צור קשר

  • מאמרים דיון אזרחי מסחרי

  • 1

רעא 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל

1 1 1 1 1 (0 Votes)

חזרה למאמר משרדנו "טעות והטעיה בכריתת הסגם"

חזרה למאמר משרדנו "ביטול חוזה"


בבית המשפט העליון

רע"א  296/08
בפני:   כבוד השופט א' רובינשטיין
  כבוד השופט  י' דנציגר
  כבוד השופט נ' הנדל
המבקשת: ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק)

                                          

  נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבים: 1. עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל
  2. בוריס ליברמן
  3. עזבון המנוח ליאון ליברמן ז"ל

                                          

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 1.11.07 ב-א' 648/06 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כבוד סגנית הנשיאה ש' וסרקרוג

                                          

תאריך הישיבה: כ"ז בשבט תש"ע (11.2.10)
בשם המבקשת: עו"ד י' מירון
בשם המשיבים: עו"ד פ' רובין
  עו"ד נ' רונן
  עו"ד ע' פליישר
  עו"ד מ' קירש
  עו"ד ב' שפר
  עו"ד נ' קהת
 

ספרות:

חקיקה שאוזכרה:

חוק הבוררות, תשכ"ח-1968: סע'  1, 2, 11, 11(1), 11(3), 12(א), 21א, 24, 24(10), 26, 27, 29ב, 30, יד, יז

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: סע'  12, 12(ב), 14, 14(א), 14(ב), 39, 61(א)

תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984: סע'  471ב, 471ג, 471ג(3)

פקודת הנזיקין [נוסח חדש]: סע'  8

--- סוף עמוד  1 ---

חוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984: סע'  77א, 77א(א), 77א(א1)(1)

תקנות סדרי הדין בעניני בוררות, תשכ"ט-1968: סע'  10

חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982: סע'  146(ג)

כללי אתיקה לשופטים, תשס"ז-2007: סע'  15

ספרות:

א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי

דניאל פרידמן, נילי כהן, חוזים (כרך ב, 1992)

ג' שלו, דיני חוזים - החלק הכללי

כתבי עת:

משה הירש, "ניגוד עניינים אצל בוררים", משפטים, כרך כב (תשנ"ג-תשנ"ד) 169

מיני-רציו:

°

* לאחר דיון מפורט בסוגיות הבאות: שאלת סיווג החלטת הבורר ונפקותה כאשר מועלת טענת פסלות נגד בורר; המבחן ואמות המידה בבחינת טענה לפסלות בורר; חובת הגילוי המוטלת על בורר ועל הצדדים להליך הבוררות. ביהמ"ש הגיע למסקנה כי במקרה דנן, לא מתקיים המבחן הנדרש, קרי מבחן אובייקטיבי לקיום חשש ממשי למשוא פנים, ולפיכך, לא קמה עילה לפסילת הבורר. יחד עם זאת, ביהמ"ש מכבד את רצונו של הבורר לסיים את תפקידו בניהול הבוררות.

°

* בוררות – בורר – העברתו מתפקידו

°

* בוררות – בורר – חובותיו

°

* בוררות – צדדים לבוררות – חובותיהם

°

* בוררות – בורר – החלטת ביניים

°

* בוררות – פסק בורר – פסק-ביניים

°

.

°

בר"ע על פסק דינו של ביהמ"ש  המחוזי בחיפה, בו נקבע כי יש מקום לקבל את טענת הפסלות שהעלו המשיבים ולהורות על העברת הבורר, השופט (בדימוס) י' לויט (להלן: הבורר) מתפקידו וכן להורות על ביטול "פסק בוררות חלקי – שלב א'" (להלן גם: החלטת הבורר) אשר ביהמ"ש  המחוזי קבע כי הוא בגדר "החלטת ביניים" ולא "פסק ביניים". בבסיס בקשת הפסלות עמדה טענת המשיבים, כי הבורר (שמונה ע"י הצדדים) לא הביא לידיעתם כי בעבר הוא ניהל משא ומתן עם חברת פז (המחלוקת בבוררות עסקה במניות חברה הקשורה במשיבים, שהייתה בעלת המניות העיקרית של חברת פז באותה העת) בקשר למגרש שהוא בעל זכויות בו ביחד עם בני משפחה נוספים, בנוגע לאפשרות הקמת תחנת

°

--- סוף עמוד  2 ---

°°

דלק על המגרש. המשא ומתן לא צלח, ולטענת המשיבים לנוכח העבודה שאותו משא ומתן נוהל באופן אישי על ידי הבורר הדבר מהווה עילה לפסילתו. ביום 11.2.2010 ניתנה רשות ערעור.

°

.

°

ביהמ"ש העליון (מפי השופט י' דנציגר, בהסכמת השופטים א' רובינשטיין ונ' הנדל) קיבל את הערעור מהטעמים הבאים:

°

ההוראה הקבועה בסעיף 30 לחוק הבוררות, מקימה את חובתו הבסיסית של בורר שהתמנה ע"י הצדדים לנהוג כלפי הצדדים בנאמנות והיא מטילה עליו את החובה להימנע ממצב של ניגוד עניינים ולהימנע ממצב שיקים חשש ממשי למשוא פנים. מהוראת סעיף 30 לחוק הבוררות, נגזרת הוראה נוספת הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, המאפשרת לביהמ"ש , כאשר מוגשת אליו בקשה מתאימה, להורות על העברת בורר מתפקידו, במקום בו נמצא כי הוא אינו ראוי לאמון הצדדים. בעבר כבר נקבע על ידי בימ"ש זה כי המבחן לבדיקת השאלה האם ראוי הבורר לאמון הצדדים אם לאו הינו מבחן אובייקטיבי, וכי אין די בתחושותיו הסובייקטיביות של מי מן הצדדים כדי לומר שהבורר אינו ראוי לאמונם.

°

לפי ההיגיון, בקשה לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות יהיה ניתן להגיש כל עוד לא הסתיים הליך הבוררות בפסק. שכן לאחר מתן הפסק פתוחה הדרך להגשת בקשה לביטול הפסק בהתקיים אחת העילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות. ביהמ"ש עומד על ההבדל בין פסק ביניים שניתן ע"י בורר לבין החלטה ומגיע למסקנה כי במקרה דנן, יש לסווג לפחות חלק ניכר ממסמך הבורר כהחלטה ולא כפסק ביניים ומכאן שהמשיבים היו רשאים להגיש בקשה להעברת הבורר מתפקידו בעילה הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות.

°

על אף גישות שונות בעניין זה, ביהמ"ש סבור כי בחינתה של בקשה להעברת בורר מתפקידו תיעשה על פי אמות המידה שנקבעו בעניינם של שופטים. כלומר, על צד הטוען לקיומה של עילת פסלות של הבורר להראות באמצעות ראיות אובייקטיביות כי קיים חשש ממשי למשוא פנים המצדיק את העברתו של הבורר מתפקידו. הודגש כי אין מדובר במבחן (המקל יותר) של מראית פני הצדק, למעט באותם מקרים חריגים שהוזכרו בעניין גנאמה.

°

באשר לחובת הנאמנות של הבורר כלפי הצדדים, הרי שזו מוסדרת אף בסעיף 30 לחוק הבוררות המטיל על הבורר בין היתר חובת גילוי מלאה כלפי הצדדים. חובת גילוי זו דורשת כי הבורר יחשוף בפני הצדדים כל מידע שיש בו כדי להשפיע על הליך הבוררות והוא כולל את קשריו של הבורר או מי משותפיו למשרד או של מי מהמועסקים אצלו למי מהצדדים או לבאי כוחם או לנושא הבוררות. לרבות קשר קודם עם מי מהצדדים או עם נושא הבוררות. קשר עם הצדדים יכול שיהיה קשר משפחתי או קשר של קרבה ממשית אחרת או קשר עסקי עם אחד הצדדים. במקום בו חברה הינה צד להליך הבוררות על הבורר לבדוק קשרים אפשריים עם בעלי המניות של החברה ונושאי המשרה בה, וכן קיומם של קשרים אלו בחברות בנות או חברות שלובות של החברה שהיא צד להליך הבוררות. כמו כן, על הבורר לגלות לצדדים באם קיים חשש לניגוד עניינים בין ענייניו האישיים לבין הליך הבוררות. הדברים יפים כמובן, בשינויים המחויבים, אף לגבי תאגידים שאינם חברות. יחד עם זאת, לא בכל מצב בו הפר הבורר את חובת הגילוי שלו כלפי הצדדים, יוביל הדבר בהכרח למסקנה לפיה יש מקום להעבירו מתפקידו, אולם ייתכן וניתן יהיה להגיש תביעת פיצויים נגד הבורר. עם זאת, כאשר מדובר בהשמטת מידע על ידי הבורר שנעשתה בתום לב או כאשר מדובר בהשמטת מידע בעניין זניח ופעוט, ככלל אלה לא תיזקפנה לחובת הבורר; הפרת חובת הגילוי כפופה למבחן החשש הממשי למשוא פנים, ככל שהדבר קשור לפסלות בורר.

°°

--- סוף עמוד  3 ---

°°

גם לצדדים להליך הבוררות חובת גילוי אחד כלפי השני וחובה זו דורשת מהם לפעול בשקידה סבירה על מנת לגלות נסיבות שיש בהן כדי למנוע את מינויו של בורר פלוני לתפקיד. צד שיכול היה לדעת באמצעות בדיקה סבירה על מניעות אפשרית של הבורר בשל קשריו לאותו צד או לנושא הבוררות או לבא כוחו, ונמנע מלברר זאת, ככלל יהיה מנוע מלהעלות בהמשך טענה כנגד מינויו של הבורר, והכל בכפוף לנסיבות המקרה.

°

בנוסף הגיע ביהמ"ש למסקנה כי כאשר מוגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו, לפי סעיף 11 לחוק הבוררות, לרוב יימצא ההליך בשלב בו טרם ניתן פסק הבוררות או החלטה מהותית אחרת ומכאן שככלל אין בחינת החלטות הבורר לגופן מהווה תנאי להגשת הבקשה. עם זאת, במקום בו ניתנה החלטה מהותית על ידי הבורר, הדבר יכול לסייע, במסגרת המבחן האובייקטיבי, לבחינת הטענה בדבר החשש למשוא פנים ממשי של הבורר.

°

יישום לענייננו, מוביל למסקנה, כי לא היה מקום להיעתר לבקשת המשיבים ולהורות על העברת הבורר מתפקידו ועל ביטול החלטתו. בחינה אובייקטיבית של נסיבות המקרה מלמדת כי לא מתקיים במקרה דנן המבחן לפיו קיים חשש ממשי למשוא פנים לאור העובדה שבעבר ניהל הבורר משא ומתן עם חברת פז בקשר למגרש של הבורר ובני משפחה נוספים, שבסופו של יום לא השתכלל כדי חוזה בין הצדדים ועל אף שהבורר לא גילה זאת לצדדים. שכן, לא נמצא קשר בין אותו משא ומתן שנוהל על ידי הבורר בעבר עם חברת פז לבין הליך הבוררות, וממילא לא נמצא קשר כזה המקים חשש ממשי למשוא פנים (בעיקר לנוכח העובדה שחברת פז אינה צד להליך הבוררות). מסקנותיו וקביעותיו של הבורר בעניין זה מקובלות על ביהמ"ש ולא היה מקום להתערב בהחלטתו.

°

אכן, ייתכנו מקרים בהם שליטה של אחד הצדדים בחברה אחרת, לה קשר עם הבוררות, תקים עילה להעברת הבורר מתפקידו. אולם נדרש להראות כי קיימת קרבה ממשית בין החברה לבורר אשר יש בה כדי להקים חשש סביר למשוא פנים. כך למשל במקום בו לבורר יש אינטרס כלשהו בחברה, אשר יש בתוצאות הליך הבוררות כדי להשפיע עליו. זהו אינו המקרה שלפנינו. במקרה דנן אין ספק כי במועד בו מונה הבורר לתפקידו לא היה כל קשר בין הבורר לחברת פז, והקשר שהיה ביניהם כשנתיים קודם לכן, שהתבטא בקיום משא ומתן בקשר למגרש, אינו מקים בנסיבות המקרה, חשש ממשי למשוא פנים.

°

עם זאת, לאור עמדת ביהמ"ש לפיה על בורר חלה חובת גילוי מלאה, ייתכן שניתן לומר כי במקרה דנן היה על הבורר לגלות לצדדים על קיומו של אותו משא ומתן עם חברת פז, אף שזה התנהל כשנתיים לפני מינויו. אולם, העדר הגילוי במקרה דנן אינו מקים עילה לפסלות לפי מבחן החשש הממשי למשוא פנים (להבדיל ממבחן מראית פני הצדק).

°

מעבר לכך, התנהלות המשיבים, אשר יכלו לדעת על קשריו של הבורר עם חברת פז באמצעות בדיקה פשוטה, מהווה סיבה נוספת המחזקת את המסקנה לפיה במקרה דנן לא היה מקום להורות על העברת הבורר מתפקידו

°

טענת המשיבים לפיה במקרה דנן היה מקום להורות על ביטול הסכם הבוררות על פי דיני הטעות בהתאם לקבוע בסעיף 14 לחוק החוזים – נדחתה. טענת המשיבים הינה במסגרת סעיף 14(ב) לחוק החוזים. במסגרת בחינת בקשה לביטול חוזה לפי סעיף 14(ב) לחוק החוזים, על ביהמ"ש  להפעיל שיקולי צדק. בענייננו בחינת מכלול הנסיבות מובילה למסקנה כי אין מקום להורות על ביטול ההסכם בשל טעותם כביכול של המשיבים.

°

יחד עם זאת, ועל אף המסקנה כי לא קמה עילה לפסלות הבורר ושאין מקום להורות על ביטול החלטת הבורר והחלטות הבורר שניתנו על ידי הבורר לאחר שהוגשה הבקשה לפסילה יש בנסיבות מקום, לכבד את בקשת הבורר לפיה אין הוא חפץ עוד להמשיך בניהול הבוררות. ולפיכך נקבע כי הליך הבוררות יתנהל מכאן ואילך בפני בורר אחר. (יצוין כי בהקשר זה, עמד ביהמ"ש, בין היתר, על

°

--- סוף עמוד  4 ---

°°

משמעות הודעת הבורר כי הוא לא מעוניין להמשיך ולנהל את הבוררות). ראוי כי הבורר החדש שימונה לא יתיר העלאת טענות שמשמעותן "פתיחה מחדש" של העניינים שהוכרעו בשלב א' של הבוררות.

°

השופט א' רובינשטיין, מסכים לאמור, ומוסיף, בין היתר, באשר לגישת המשפט העברי בשאלת מראית פני הצדק.

°

פסק-דין

השופט  י' דנציגר:

           לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה ב-א' 648/06 (ביחד עם בש"א 12407/07 ובש"א 12807/07) [פורסם בנבו] שניתן ביום 1.11.2007 על ידי סגנית הנשיאה, השופטת ש' וסרקרוג ובו נקבע כי יש מקום לקבל את טענת הפסלות שהעלו המשיבים ולהורות על העברת הבורר, השופט (בדימוס) י' לויט (להלן: הבורר) מתפקידו וכן להורות על ביטול "פסק בוררות חלקי  - שלב א'" (להלן גם: החלטת הבורר) אשר בית המשפט המחוזי קבע כי הוא בגדר "החלטת ביניים" ולא "פסק ביניים".

העובדות הצריכות לעניין על פי פסק דינו של בית המשפט המחוזי

1.        בשנת 1988 רכשו המשיבים (להלן גם: קבוצת ליברמן) 75% ממניות המדינה בפז חברת נפט בע"מ (להלן: חברת פז). הרכישה התבצעה על ידי חברת ELTIN FINANCE & INVESTMENT B.V (להלן: חברת אלטין). על פי החלטת הבורר חברת אלטין היתה חברה הרשומה בהולנד, אשר היתה בשליטת חברתGALOZ INVESTMENT N.V חברה שהיתה בשליטת המשיבים. חברת אלטין היתה בזמנים הרלבנטיים לתביעה, בעלת 78.65% מהונה המונפק של חברת סהר פיתוח והשקעות בע"מ, והיא שלטה שליטה מלאה בחברת אאורה (AURA INVESTMENTS PTE) שהיתה בעלת השליטה בחברת פז. הבורר אף ציין כי לאור הסכמים ופעולות שונות, השתנו ההחזקות המפורטות והמשיבים טענו כי החברות הנזכרות פורקו (ראו: פסק בוררות חלקי – שלב א', בעמ' 21-20). 25% מהמניות הנוספות היו בבעלותו של מר גד זאבי. בשנת 1989 רכשו המשיבים גם את חלקו של זאבי במניות והפכו למחזיקים ב-100% ממניות חברת פז.

--- סוף עמוד 5 ---

2.        המבקשת נוסדה על ידי ארבעה אנשים (להלן: הקבוצה הפולנית) אשר ניצלו את המערכת הבנקאית בפולין והוציאו סכומי אשראי גבוהים ולאחר מכם רוקנו את קופתה של המבקשת לחשבונות פרטיים מחוץ לפולין (בין היתר גם לישראל).

3.        בין הקבוצה הפולנית למשיבים נוצרו יחסים עסקיים. באמצעות חברת אלטין נערך הסכם בין המשיבים לקבוצה הפולנית. על פי ההסכם היו אמורות להיות מוקצות לאחד מהארבעה בקבוצה הפולנית, בגשיק שמו, 50% ממניות אלטין, שהחזיקה במניות חברת פז.

4.        זהו המקום להעיר כי בהסכם המשיבים לרכישת המניות של חברת פז מהמדינה, נקבע כי מכירת המניות לצד ג' תהיה מותנית באישור שר האוצר למשך תקופה של שלוש שנים. כאשר התעוררו חשדות בדבר מעורבותה של הקבוצה הפולנית במעשים פליליים, עוכב אישורו של שר האוצר והמשיבים פעלו להחזרת המניות בחברת פז שנמכרו לקבוצה הפולנית.

5.        בין לבין, התברר כי בין בגשיק לזאבי קיים הסכם בדבר מכירת זכויות בגשיק בחברת אלטין, וכי זאבי שילם לבגשיק 6.5 מיליון דולר על חשבון התמורה המוסכמת. המחלוקות שבין זאבי, בגשיק והמשיבים התבררו בבוררות בין המשיבים לבין בגשיק. המשיבים אף הודיעו לבגשיק כי הם מבטלים את ההסכם לגבי חברת אלטין.

6.        המשיבים הגיעו להסכם גם עם המבקשת, לפיו כנגד השגת מניות חברת אלטין, היא תסכים לסייע ולשתף פעולה עם המשיבים לרבות בעניין הטלת עיקול על סכומים שהיה עליה להשיב בשל ביטול העסקה והצורך ברכישת המניות מחדש.

7.        הסכסוך בין הצדדים במקרה שלפנינו, עניינו בהתנהלותם של המשיבים לגבי אותו הסכם בין המבקשת למשיבים לשיתוף פעולה, בהטלת עיקולים, לרבות הסדרים הקשורים לכך והעילות שבגינן מוטלת אחריות על המשיבים עקב כך, אם בכלל. הסכסוך הועבר להכרעה בבוררות, כאשר השופט (בדימוס) דב לוין ז"ל נבחר כבורר יחיד. למרבה הצער, נפטר השופט לוין ז"ל בעיצומה של הבוררות והבוררות נפסקה בשלב שמיעת העדויות. הצדדים פנו לבית המשפט המחוזי וביום 30.4.2002 נקבע כי תיק הבוררות יועבר להכרעת הבורר (השופט (בדימוס) ישי לויט). הבורר קבע כי

--- סוף עמוד 6 ---

הבוררות תימשך מהנקודה בה נעצרה ובהסכמת הצדדים נקבע כי הסתיים שלב הראיות וכי התיק ייקבע לסיכומים ללא העדת עדים בפני הבורר.

8.        עוד על פי הסכמת הצדדים, הבורר היה אמור לקבוע, בשלב הראשון, האם קיימת חבות כלשהי של המשיבים כלפי המבקשת ובאיזה תחום. בשלב הבא, וככל שהדבר יידרש, היה על הבורר להכריע בחיובים הנובעים מממצאיו ומקביעותיו, ובשלב השלישי, ככל שיהיה צורך בכך, היה עליו לדון ולהכריע בתביעה הנגדית של המשיבים.

"פסק בוררות חלקי – שלב א'"

9.        במרכז המחלוקת במקרה שלפנינו, עומדת החלטת הבורר (שכונתה כאמור על ידי הבורר "פסק בוררות חלקי – שלב א'"), אשר בוטלה לאור פסיקתו של בית המשפט המחוזי. החלטת הבורר המשתרעת על פני כ-1286 עמודים מהווה את השלב הראשון מתוך שלושת השלבים האפשריים בבוררות בין הצדדים, וזאת על פי הסכם הבוררות שנחתם ביניהם. בשלב הראשון, קבעו הצדדים כאמור, כי "הבורר ידון ויכריע בשאלה אם קיימת חבות כלשהי של קבוצת ליברמן כלפי ארט-בי ואם כן באיזה תחום או תחומים". בהמשך, בשלב השני אמור היה הבורר להכריע, בשים לב לממצאיו ולקביעותיו בשלב הראשון, אם וככל שיהיה בכך צורך, בחיובים הנובעים מממצאיו ומקביעותיו. בשלב השלישי, היה אמור הבורר להכריע, בשים לב לממצאיו בשלב הראשון, וכלל שיהיה בכך צורך, בתביעה הנגדית של המשיבים.

10.      כאמור, הבוררות בענייננו הגיעה עד לסיומו של השלב הראשון, כאשר לאור קביעותיו של הבורר, הדיון בסכסוך אמור היה לעבור לשלב השני. לא מצאתי מקום להרחיב ולפרט בשלב זה את קביעותיו של הבורר בהחלטתו, ואלה תפורטנה, ככל שהדבר יידרש, בפרק הדיון וההכרעה.

הגשת בקשה לבורר להעברתו מתפקידו

11.      לאחר מתן החלטת הבורר, הגישו המשיבים לבורר בקשה לחדול מכהונתו. לטענת המשיבים, נודע להם כי הבורר ניהל בעבר משא ומתן עם חברת פז בקשר למגרש שבבעלותו ובבעלות בני משפחה נוספים שלו, לגבי הקמת תחנת דלק על אותו מגרש. המשא ומתן לא צלח לאחר שנוהל למעלה מחצי שנה על ידי הבורר באופן

--- סוף עמוד 7 ---

אישי. לטענת המשיבים היתה צפויה לבורר הטבה בהסכם עם חברת פז, לו היה נחתם, וכאשר נכשל המשא ומתן נכזבה תקוותו של הבורר ולכך היו השלכות משמעותיות מבחינה כספית. המשיבים טענו כי מדובר במידע רלבנטי לבוררות אשר לא היה ידוע להם ולפיכך ולאור מעורבותו של הבורר עם חברת פז קיים חשש לנגיעה אישית ולמשוא פנים המצדיק את העברת הבורר מתפקידו.

החלטת הבורר בבקשת הפסלות

12.      הבורר דחה את בקשת המשיבים וקבע כי לא קמה עילה לפסילתו. בהחלטה מנומקת התייחס הבורר לטענות המשיבים לגבי קשריו עם חברת פז וקבע כי חברת פז אינה צד להליך הבוררות והיא אינה בעלת עניין בתוצאות הבוררות. עוד נקבע, כי חברת פז והמשיבים לאו חד הם. כן נקבע, כי המשא ומתן בינו לבין חברת פז היה רחוק מלהבשיל, לא היתה אכזבה של הצדדים עם הסתיימותו ולא היתה גם ציפייה לרווח עתידי, ולפי הבורר, הטענה לפיה משפחת לויט היתה "להוטה" לקיים את העסקה אינה נכונה. הבורר המשיך וקבע כי גם אם יקבל את גרסת המשיבים הרי שאין מקום להיעתר לבקשה שכן הדברים אינם עולים כדי משוא פנים או עניין אישי או אף חשש למראית פני הצדק. בעניין זה אף ציין הבורר כי "גילוי" המשיבים אינו נוגע לקשרים שלו עם יריבתם בבוררות אלא עם חברה הקשורה למשיבים. לא נמצא בפסיקה בישראל מצב בו עותר צד לפסלות שופט או בורר בשל תגלית שגילה אותו צד אודות קשרי השופט או הבורר עם גוף הקשור עם הצד המתלונן על הקשר. עוד הוסיף הבורר וקבע, כי בפועל נדחה החלק הארי של תביעת המבקשת והדבר מעיד אף הוא על העדר משוא פנים. הבורר המשיך וקבע כי ההחלטה שניתנה על ידו הינה פסק בוררות חלקי ולא החלטת ביניים ומכאן שתקיפתו בטענה של משוא פנים, קשה שבעתיים לאחר שניתן פסק בוררות בו נקבעו ממצאים באופן סופי, ממצב בו היה מדובר אך ורק בהחלטת ביניים. נקבע, כי במקרה דנן מדובר בקביעות המכריעות כמעט בכל המחלוקות בין הצדדים כך שעיקר הסכסוך הוכרע סופית בבוררות. כן נקבע, כי בקשת הפסילה באה בעקבות הסתייגות המשיבים מתוצאת הפסק החלקי, וההנמקות של בקשת הפסילה הן אמתלה בלבד ולא סיבה כנה ואמיתית.

13.      הבורר קבע כי החלטה על התפטרותו מתפקידו היא זו שתהווה פגיעה בדין ובצדק. עוד קבע הבורר, כי לא היה לו כל עניין אישי בבוררות או בתוצאותיה ולפיכך אין כל סיבה שתצדיק את התפטרותו וכי עליו לחשוב על קיום הליך שיפוטי תקין בבוררות כמו גם על זכויותיו של הצד האחר.

--- סוף עמוד 8 ---

14.      הבורר אף קבע, כי המשיבים ידעו על קיומו של המשא ומתן ושמרו ידיעה זו לעת פקודה. בעניין זה נקבע כי המשיבים הדגישו בבקשתם כי הליך בחירת הבורר היה קפדני ומדוקדק ולכן סביר היה להניח כי עובדת קיומו של המשא ומתן היתה ידועה או יכולה היתה להיות ידועה למשיבים, אם אכן הם שלטו ושולטים בחברת פז, כאשר על כך יש להוסיף, לגישת הבורר, את העובדה שמדובר היה בבוררות בעלת הד תקשורתי גדול. כן נקבע, כי המשיבים לא תמכו טענותיהם בתצהירים או בראיות אחרות.

15.      הבורר המשיך וקבע כי במקרים קיצוניים מהמקרה דנן דחה בית המשפט בקשות פסלות שהוגשו לו.

16.      נקבע, כי אם המשיבים מעורבים בחברת פז והם וחברת פז אחד הם, הרי שממילא הם ידעו על המשא ומתן שהיה בעבר בין הבורר ולבין חברת פז, ואם המשיבים אינם מזוהים עם חברת פז, אלא הם לכל היותר רק אחד מבעלי מניותיה וחברת פז הינה גוף נפרד לחלוטין מהמשיבים ולכן הם לא ידעו על המשא ומתן, הרי שאין כל נפקות לקיומו של המשא ומתן בעבר בנושא שהיה זר לגמרי לבוררות.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

17.      את טענת הפסלות העלו המשיבים גם בפני בית המשפט המחוזי, באמצעות הגשת בקשה להעברת הבורר מתפקידו ובקשה להורות על בטלות ההחלטה שניתנה על ידו ביום 19.4.2005. בבסיס הבקשה חזרו המשיבים על טענתם לפיה הבורר לא הביא לידיעתם כי בעבר הוא ניהל משא ומתן עם חברת פז בקשר למגרש שהוא בעל זכויות בו ביחד עם בני משפחה נוספים, בנוגע לאפשרות הקמת תחנת דלק על המגרש. המשא ומתן לא צלח, ולטענת המשיבים לנוכח העבודה שאותו משא ומתן נוהל באופן אישי על ידי הבורר הדבר מהווה עילה לפסילתו.

18.      זהו המקום להעיר, כי בראשית הדרך הוגשה בקשת הפסלות לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. ניסיונות לפתרון הסכסוך באמצעות גישור לא צלחו והתיק הועבר לנשיא (בדימוס) א' ברקלצורך קביעת מקום שיפוט. בהחלטתו הורה בית משפט זה על העברת הדיון בבקשה לבית המשפט המחוזי בחיפה. גם כאן לא תמו התלאות, ותחילה נקבע התיק לדיון בפני השופט ע' גרשון ואף נקבעו מועדים לשמיעת ראיות.

--- סוף עמוד 9 ---

ואולם, בהחלטת נשיאת בית המשפט המחוזי בחיפה, השופטת ב' גילאור, נקבע כי התיק יועבר לטיפולה של סגנית הנשיאה, השופטת ש' וסרקרוג.

19.      ביום 1.4.2007 ניתן צו לעיכוב הליכי הבוררות, אשר הוארך מספר פעמים.

20.      במסגרת הדיון בבקשת הפסילה שהגישו המשיבים, בחן בית המשפט המחוזי תחילה האם מבחינה עובדתית היתה למשיבים או למי מטעמם ידיעה בקשר למשא ומתן שניהל הבורר עם חברת פז, עובר להליך הבוררות. נקבע, כי אין מחלוקת על כך שהבורר אכן ניהל משא ומתן עם חברת פז בקשר לנכס שבבעלותו ובבעלות בני משפחה נוספים. המשא ומתן עם הבורר נוהל בעיקר על ידי מר יורם כהן, מהחטיבה העסקית של חברת פז. נמצא כי המשא ומתן התקדם והמחלקה המשפטית של חברת פז נכנסה אף היא לתמונה ומי שליוותה את המשא ומתן היתה עורכת הדין תמר מונד. בהמשך, בסמוך לחודש ינואר 2001, הודיע מר אשר שמיר, מנהל החטיבה העסקית בחברת פז, ליורם כהן ולעורכת הדין מונד כי פז אינה מעוניינת עוד בהקמת התחנה על המגרש. עורכת הדין מונד העידה כי "הפרידה" בין הצדדים היתה "באופן תרבותי". עוד נקבע, כי עורך הדין גדעון קירש, בנו של עורך הדין מיכאל קירש, שהחל לעבוד כיועץ המשפטי בחברת פז בחודש יוני 2000, ייצג טרם תחילת עבודתו בחברת פז חלק מקבוצת ליברמן בבוררות. עורך הדין גדעון קירש ליווה את הבוררות עד שנת 2000, כאשר ביוני באותה השנה החל כאמור לעבוד כיועץ המשפטי בחברת פז. מכאן, שבעת שנוהל המשא ומתן עם הבורר, בקשר לאותו מגרש שבבעלותו ובבעלות בני משפחה נוספים, שימש עורך הדין גדעון קירש כיועץ המשפטי בחברת פז, כאשר בתחילה עבד בחפיפה עם היועצת המשפטית הקודמת. בית המשפט המחוזי קבע כי למרות שעורך הדין גדעון קירש היה למעשה היועץ המשפטי בחברת פז מחודש מאי 2000, לא ניתן לייחס לו ידיעה ממשית על שהתנהל בחברת פז עובר לאותו מועד ולמשא ומתן שהתנהל עם הבורר. בית המשפט המחוזי המשיך וקבע כי על אף עדותה של עורכת הדין מונד לפיה עורך הדין גדעון קירש ידע על המשא ומתן עם הבורר, יש לקבל את עדותו של עורך הדין גדעון קירש לפיה הוא לא ידע על ניהול המשא ומתן עם הבורר וכי גם אם הדברים נרמזו או נאמרו לו בצורה זו או אחרת, הם לא נקלטו בתודעתו ברמה של ידיעה על קיום המשא ומתן של הבורר עם חברת פז.

21.      לאחר קביעתו זו עבר בית המשפט המחוזי לדון בשאלה - האם היה על הבורר להביא את עניין ניהול המשא ומתן בינו לבין חברת פז, לידיעת המשיבים, ובהנחה

--- סוף עמוד 10 ---

שהתשובה על שאלה זו חיובית, נקבע כי יש לבחון את ההשלכות המשפטיות המתחייבות לגבי החלטת הבורר והמשך ניהול הבוררות על ידי הבורר.

22.      בית המשפט המחוזי קבע, כי חובת הגילוי או חובת הדיווח המוטלת על בורר הינה חובה מקיפה החורגת מחובת הגילוי הקיימת רק בנוגע לקשר ישיר בין הבורר לבין מי מבעלי הדין. נמצא, כי חובת הגילוי צריך שתחול גם בנוגע למי שקשור לבורר או להליך הבוררות קשר עקיף. חובת הגילוי, כך נקבע, מחייבת את הבורר להביא לידיעת הצדדים לבוררות, עוד בטרם מינויו, כל מידע הקשור אליו ושיכול שיהיה קשור לצדדים לבוררות, גם אם לגישתו של הבורר אין באותו מידע כדי להשפיע על הליך הבוררות.

23.      בית המשפט המחוזי הבחין למעשה בפסק דינו בין בורר לשופט וקבע כי הייחוד שבהליך הבוררות הינו שהבחירה בבורר נתונה בידי הצדדים ולפיכך צריכים להיות מונחים בפניהם רוב הנתונים, גם אם הבורר סבור כי הם אינם רלבנטיים. נקבע, כי גם ההחלטה לעניין רלבנטיות הנתונים צריכה להיות בידי הצדדים לבוררות. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי לעיתים כוחו של הבורר לקבוע את גורל הסכסוך רב יותר מן הסמכות הנתונה לשופט, לנוכח העובדה כי אין זכות ערעור על פסק בוררות והביקורת השיפוטית על פסק הבורר הינה מוגבלת ביותר.

24.      כן נקבע, כי המבחן במקרה דנן הינו מבחן אובייקטיבי. עוד נקבע, כי בענייננו לא ניתן להתעלם מן העובדה כי המשא ומתן שניהל הבורר עם חברת פז היה ממושך ונוהל על ידו באופן אישי, כאשר קבוצת ליברמן היתה בעלת המניות העיקרית של חברת פז באותה העת. בנוסף נקבע, כי יש לזכור שאותו משא ומתן לא צלח, בין היתר מאחר שחברת פז לא היתה מעוניינת בכך. על כך הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע כי לא ניתן להתעלם מן העובדה שאופן רכישת המניות של חברת פז על ידי קבוצת ליברמן הינו נושא חשוב אם לא מרכזי בבוררות שהתנהלה.

25.      לפיכך, נקבע כי היתה מוטלת על הבורר החובה להביא לידיעת הצדדים את נושא קיומו של המשא ומתן וכי זכותם של הצדדים היתה להחליט, לאור המידע, האם הם מעוניינים למנות את הבורר.

--- סוף עמוד 11 ---

26.      עוד נקבע, כי הפגם במקרה דנן אינו ניתן לריפוי בדרך של החלת כלל "הפסלות היחסית". בנוסף, נקבע כי אין בעובדה שבהליך הבוררות לא נשמעו עדויות כדי לשנות מן התוצאה שכן "הסקת מסקנות מן הראיות שהוצגו יש לה קשר אמיץ 'לתדמית' הכללית שנוצרה אצל הבורר מבעלי הדין". נקבע כי להיכרות מוקדמת עם מי מהצדדים יכול שתהיה תרומה לאותה תדמית, לפחות למראית עין. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי עיון בהחלטת הבורר מלמד כי היא מבוססת בחלקים נרחבים ממנה על התרשמות כוללת מאופן פעולתם של הצדדים וכי התרשמות זו יכול שתהא, לפחות מבחינת מראית פני הצדק, מושפעת גם מהיכרות קודמת שהיתה לבורר בנוגע לניהול המשא ומתן עם חברת פז.

27.      אשר על כן, קבע בית המשפט המחוזי כי יש לקבל את הבקשה ולהורות על פסילתו של הבורר והעברתו מתפקידו.

28.      במסגרת הדיון בפניו, נדרש בית המשפט המחוזי להכריע, בנוסף, האם אותו "פסק בוררות חלקי  - שלב א'" הינו בגדר פסק ביניים או החלטה, כאשר לסוגיה זו ישנה השפעה, בין היתר על שאלת הפסלות, והכל כפי שיובהר בהמשך. בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי מדובר בהחלטת ביניים. נקבע, כי במסגרת אותה החלטת ביניים, כלשונו של בית המשפט המחוזי, הוכרעה המחלוקת ככל שהיא נוגעת לשאלת האחריות של המשיבים למבקשת. הבורר קבע כי המשיבים הפרו את התחייבותם לשתף פעולה עם המבקשת, וכי היתה הטעייה על ידי המשיבים לגבי שווי הזכויות על פי ההסכם שלהם עם הקבוצה הפולנית לגבי חברת אלטין. כן נקבע, כי המשיבים מסרו מידע חלקי בקשר לבוררות שהתקיימה עם מר זאבי, והסתירו מידע ותשלומים שביצעו לקבוצה הפולנית. הבורר דחה את הטענה שהמבקשת יכולה היתה לזכות בזכויות הקבוצה הפולנית. הדיון בעילות הנוגעות להשבה היה אמור להתקיים בשלב הבא של הבוררות.

29.      נקבע, כי על אף שיש באותו "פסק בוררות חלקי  - שלב א'" סממנים של פסק דין חלקי, מבחינה משפטית יש לראות בו כ"החלטה אחרת". בית המשפט המחוזי קבע, כי לאור מהותה של החלטת הביניים ולאור הפגם שהתגלה באופן ניהולו של הליך הבוררות, יש להורות על ביטולה של החלטת הביניים.

30.      על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשה הבקשה שלפנינו.

--- סוף עמוד  12 ---

הטענות בבקשה

31.      בקשת רשות הערעור משתרעת על לא פחות מ-165 עמודים, כאשר בהמשך הוגשו עוד תגובות שונות מטעם המבקשת. בחלק זה אעמוד בקצרה על טענותיה של המבקשת ואדרש ביתר פירוט לחלק מן הטענות בשלב הדיון וההכרעה.

32.      המבקשת טוענת כי בקשת הפסילה הוגשה לבורר רק לאחר שהוגשה לבית המשפט המחוזי, כאשר לבקשה שהוגשה לבורר לא צורפו תצהירים והושמטו ממנה טענות שונות שנטענו בבית המשפט. לטענת המבקשת טענות אלה הוסתרו במכוון מהבורר. בעניין זה אף נטען, כי נפלו ליקויים רבים בתשתית העובדתית אותה הציגו המשיבים בתצהירים. העובדות כהווייתן, כך נטען, תואמות לגרסתו של הבורר ומהן עולה כי המשא ומתן שניהל עם חברת פז לא השאיר אחריו שום "משקעים", הוא לא הוליד טינה או יצר כעסים. מעל לכל, טוענת המבקשת כי עלינו לזכור כי חברת פז אינה צד לבוררות ואינה מושפעת ממנה.

33.      עוד נטען, כי על פי ההלכה הפסוקה במקום בו קיים הבדל בין גרסת השופט או הבורר, אותו מבקשים לפסול לבין גרסתו של הצד שמבקש את הפסילה, יש להעדיף את גרסת השופט או הבורר.

34.      המבקשת מוסיפה וטוענת כי המשיבים יכלו לדעת על המשא ומתן שהתנהל בין הבורר לבין חברת פז ודי בכך כדי להביא לדחיית בקשת הפסלות. לטענת המבקשת, הפסיקה הכירה בכך כי אין צורך בידיעה פוזיטיבית של מבקש הפסילה אודות עילת הפסילה, אלא, כי די בכך שצד יכול היה לדעת על קיומה של עילת הפסילה ולא טרח לבררה עד תום. על פי הנטען, בית המשפט המחוזי דן אך ורק בשאלה האם היתה ידיעה בפועל וכלל לא נדרש לשאלה האם המשיבים יכלו לדעת על עילת הפסלות. עוד נטען בעניין זה, כי ברור כי המשיבים יכלו בנקל לברר אם לחברת פז שבשליטתם היה קשר עם הבורר, ואולם בתצהירים שהוגשו מטעם המשיבים כלל לא נטען כי הדבר נבדק. עובדה זו מעלה תמיהה לטענת המבקשת, שכן מצד אחד טוענים המשיבים כי הם "קשורים" כביכול לאותו משא ומתן עם הבורר, אולם מן הצד השני נטען כי הם כלל לא ידעו עליו.

35.      טענה נוספת שמעלה המבקשת הינה כי היא למעשה צד שלישי ותם לב שיש חובה בדין להגן עליו. בעניין זה נטען, כי לא יכולה להיות מחלוקת שהמבקשת עצמה

--- סוף עמוד 13 ---

לא ידעה מעולם על המשא ומתן בין הבורר לבין חברת פז, ואף לא יכולה היתה לדעת עליו. המבקשת טוענת כי גם אם נצא מנקודת הנחה שהמשיבים לא פעלו בעניין זה במכוון או ביודעין אלא רק ברשלנות כאשר לא בדקו את יחסיהם עם הבורר, עדיין באיזון שבין המבקשת למשיבים, לא ייתכן שהמבקשת תהיה "הקורבן לכך שקבוצת ליברמן לא טרחה לבדוק את קשריה עם הבורר המוצע".

36.      עוד נטען, כי בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי אין לפסול פסק בורר, גם אם נפל פגם במינוי, אם לא הוכח קשר בין תוכן וגוף הפסק שנתן הבורר לבין העילה הנטענת לפגם במינוי הבורר. בעניין זה נטען, כי המשיבים עצמם מודים כי אין להם טענות הנוגעות לקשר שבין החלטת הבורר לבין הפגם והם כלל לא צירפו את החלטת הבורר לבקשת הפסילה. בהקשר זה אף נטען, כי עיון בהחלטת הבורר מעלה כי האנשים עימם ניהל בזמנו הבורר את המשא ומתן כלל לא העידו בבוררות ולא נזכרו במסמכי הבוררות. לפיכך, נטען כי גם אם נוצרה אצל הבורר "תדמית" לגבי האנשים עימם נפגש, הרי שהיא לא יכולה היתה להשפיע על פסיקתו, משום שלאנשים אלו לא היה שום קשר לפרשה הנוכחית. בנוסף, נטען כי החלטת הבורר אינה מבוססת כלל על התרשמות מאופן פעולת הצדדים אלא על ניתוח המסמכים. לבסוף, נטען כי לצורך הוכחת השפעה של הפגם על תוכן ההחלטה, לא די באפשרות תיאורטית ודרוש להוכיח את דבר קיומה של ההשפעה, דבר שלא נעשה במקרה דנן.

37.      בהמשך, מעלה המבקשת שתי טענות נוספות, שהן טענות סף, אשר לטענתה די היה בהן כדי לדחות את בקשת הפסילה, אולם הם לא זכו לדיון והתייחסות במסגרת הדיון וההכרעה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. הטענה הראשונה הינה טענת שיהוי ולפיה חלפו כ-40 חודשים מיום מינויו של הבורר ועד להגשת בקשת הפסלות וכי לאחר הגשת בקשת הפסלות חלפו עוד 21 חודשים עד שהוגשה בקשה לעיכוב הליכי בוררות. בתקופה זו הוציאה המבקשת סכומי עתק בקשר לבוררות והושקעו שעות עבודה רבות בהליך זה. נטען, כי על פי ההלכה הפסוקה, על המבקש לטעון טענת פסלות מוטלת החובה להעלות את טענתו מיד לאחר שעילת הפסלות נודעה לו ולגישת המבקשת בעניין זה יש לבחון האם היתה למבקש הפסלות יכולת לדעת על דבר קיומה של עילת הפסלות.

38.      טענת סף נוספת שמעלה המבקשת עניינה חוסר תום הלב והעדר ניקיון כפיים מצד המשיבים. המבקשת טוענת כי המשיבים העידו על עצמם כי נהגו בחוסר תום לב

--- סוף עמוד 14 ---

כלפי הבורר בהסתרת הטענות המשמשות בסיס לפסילתו. לפיכך, נטען כי לא ניתן לקבל מצב בו החוטא יוצא נשכר.

39.      בהמשך מעלה המבקשת טענות וסוגיות שונות הקשורות בפסלות בורר. כך למשל נטען כי בענייננו מתעוררת השאלה - האם המבחנים לפסילת בורר זהים למבחנים לפסילת שופט. בעניין זה נטען כי בית המשפט המחוזי קבע כי הכללים לגבי פסלות שופט הינם מחמירים יותר. קביעה זו, לטענת המבקשת, סותרת את ההלכה לפיה המבחנים לפסלות שופט ובורר דומים. כמו כן נטען, כי ישנן דעות לפיהן המבחנים לפסלות בורר צריכים להיות מקלים יותר מאלה הננקטים בעניינם של שופטים, מאחר והדרישות האתיות והמוסריות הנדרשות משופט צריכות להיות גבוהות מאלה הנדרשות מבורר.

40.      עוד נטען, כי יש מקום להבחין, לעניין הפסלות, בין מצב שבו הבורר נבחר על ידי הצדדים לבין מצב בו המינוי נכפה על ידי בית המשפט (כאשר לטענת המבקשת במקרה דנן המינוי נכפה עליה), אבחנה שלא נעשתה על ידי בית המשפט המחוזי.

41.      המבקשת מוסיפה וטוענת, כי קביעתו של בית המשפט המחוזי לעניין נטל הראיה בבקשה לפסילת בורר הינה שגויה, שכן על פי ההלכה נטל הראיה המוטל על מבקש הפסילה הינו כבד במיוחד ואינו זהה לדרישת נטל הראיה בהליך האזרחי.

42.      בנוסף, נטען כי קביעת בית המשפט המחוזי מטילה נטל כבד מנשוא על הבורר, כאשר גם עניין שהוא חושב שהוא אינו מהותי, חובה עליו לגלותו. מעבר לכך, נטען כי במקרה דנן לא היה מקום לפסול את הבורר רק בשל אי גילוי קיומו של אותו משא ומתן בעבר, בין הבורר לבין חברת פז. המבקשת חוזרת וטוענת כי גם באותם מקרים שבהם ביקשו לפסול בורר בנימוק של אי גילוי, היה מדובר באי גילוי של פרט שמבקש הפסילה לא יכול היה לגלותו בשקידה סבירה. במקרה דנן נטען כאמור כי הצד המזיד כביכול, או הרשלן והאדיש כביכול, הוא שטוען כנגד אי הגילוי.

43.      טענה נוספת שמעלה המבקשת עניינה קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה החלטת הבורר אינה מהווה פסק ביניים אלא החלטה. המבקשת מודעת להלכה לפיה אין השם בו מכנה הבורר את החלטתו מכריע לעניין סיווג פסיקתו, אולם לטענתה כל עוד לא הוכח אחרת יש לקבל את הסיווג של הבורר. מעבר לכך, נטען כי במקרה דנן

--- סוף עמוד 15 ---

הבורר שב ודן בנושא ואישר את עמדתו כי המסמך שיצא מתחת ידו הינו פסק חלקי. עוד נטען, כי עיון בפסיקתו של הבורר מגלה כי הדיון בחלק מהסעדים ובחלק מהעילות הסתיים ולכן לא יכולה להיות מחלוקת כי מדובר בפסק חלקי לפחות באותם נושאים שניתנה בהם הכרעה סופית. בעניין זה נטען, כי המשיבים עצמם, טענו כי נושאים שונים בבוררות הוכרעו באופן סופי בהחלטת הבורר ואין להתיר לפתוח אותם מחדש, ומכאן שלטענת המבקשת לא יכולה להיות מחלוקת כי מדובר בפסק ביניים ולא בהחלטה.

44.      בשלב הבא, מעלה המבקשת טענות שעוסקות בשאלה האם, בהנחה שהיה מקום להורות על פסלות הבורר, היה מקום גם להורות על בטלות החלטתו. המבקשת טוענת כי יש להבחין בין הפגם לבין תוצאותיו ולעיתים יהיה מקום להורות על בטלות יחסית בלבד. בעניין זה נטען כי עקרון הבטלות היחסית בא לידי ביטוי גם בחוק הבוררות, התשכ"ח – 1968 (להלן: חוק הבוררות),בסעיף 26, המאפשר לבית המשפט לדחות בקשה לביטול פסק בורר, על אף קיומה של אחת העילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין. בהמשך מפרטת המבקשת בהרחבה את הטעמים שבגינם לטענתה עוצמת הפגם, ככל שהוא קיים, הינה חלשה. המבקשת אף מוסיפה וטוענת כי מול אותו "פגם" ישנם שיקולים שונים המאזנים אותו ומובילים למסקנה לפיה יש מקום לשנות את החלטת בית המשפט המחוזי. בין השיקולים המאזנים, שלא מצאתי מקום לפרטם בשלב זה שכן חלקם כבר אוזכר במסגרת הטענות שפורטו, נטען כי יש ליתן משקל לעובדה שבקשת הפסילה הוגשה לאחר שניתנה החלטת הבורר ובעניין זה טוענת המבקשת כי "בקשת הפסילה לאחר מתן פסק הבורר, משולה לניסיון של אדם למלא את טופס הטוטו לאחר שהמשחק כבר נגמר". המבקשת טוענת כי היה על המשיבים לפעול במקרה דנן לפי הקבוע בסעיף 24 לחוק הבוררות, דבר שלא נעשה.

45.      המבקשת אף טוענת כי לא רק הבורר חייב בגילוי, וכי ביחסים שבין המשיבים למבקשת, למשיבים קמה חובת גילוי כלפי המבקשת. על פי הנטען, למשיבים יש דרישות עצומות ככל שהדבר נוגע לבורר, אולם כלפי עצמם אין להם שום דרישות. המבקשת טוענת כי ב"עצימת העיניים" בה נקטו המשיבים בכך שלא בדקו בעצמם את קשריהם עם הבורר, הם הפרו את חובת הגילוי ותום הלב כלפי המבקשת.

--- סוף עמוד 16 ---

46.      עוד נטען, כי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי לא ניתן משקל לפגיעה בכבודו ובשמו הטוב של הבורר ולא נעשתה הקפדה יתרה על כבודו של הבורר בבחינת הטענות נגדו.

47.      סוגיה נוספת שמעלה המבקשת הינה השאלה מי יפצה אותה? על פי הנטען, המשיבים העלו טענה כי יש לבטל את פסק הבורר על סמך דיני הטעות. בעניין זה נטען, כי המבקש לטעון לקיומה של טעות לפי סעיף 14 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973 (להלן: חוק החוזים) צריך להוכיח כי טעה. במקרה דנן נטען כי המשיבים לא עמדו בנטל ההוכחה ובית המשפט המחוזי לא אִפשר את חקירת המצהירים מטעמם. מעבר לכך, נטען כי טעות לפי סעיף 14(א) לחוק החוזים הינה טעות חד צדדית, כלומר היה על המשיבים להוכיח כי המשיבים ידעו על הטעות, ובמקרה דנן אין ספק כי המבקשת לא ידעה על הטעות. מעבר לכך, נטען כי גם אם היתה טעות בענייננו, הרי שהיא מובילה לבטלות יחסית בלבד. גם כאן מעלה המבקשת טענות לגבי חוסר תום הלב ורשלנותם של המשיבים. בעניין זה מוסיפה המבקשת וטוענת כי בית המשפט המחוזי לא התייחס בפסק דינו לטענתה כי ככל שיש מקום לקבל את בקשת המשיבים, הרי שיש לחייבם בפיצוי המבקשת על הנזקים שנגרמו לה.

48.      בהמשך, מעלה המבקשת טענות לגבי סדרי הדין בהליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי. בעניין זה חוזרת המבקשת על טענתה בעניין נטל הראיה. כן נטען, כי מדובר במקרה חריג בו למבקשת לא היתה ידיעה כלשהי לגבי הקשר בין הבורר למשיבים וגם לא היתה יכולה להיות לה ידיעה כזו. המבקשת מוסיפה ומלינה על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה נשללה ממנה הזכות לחקור את המצהירים מטעם המשיבים. בעניין זה נטען, כי גם המשיבים לא חלקו על זכותה של המבקשת לחקור את המצהירים, אולם בית המשפט מנע זאת להפתעתה של המבקשת. עוד נטען, כי בית המשפט המחוזי לא אִפשר למבקשת גם לבצע חקירה בנושא שממנו אפשר היה להסיק לגבי שאלת ידיעתם של המשיבים על הקשר עם הבורר. כך למשל מלינה המבקשת על כך שבית המשפט המחוזי לא אִפשר לה להגיש ראיות להוכחת שיטה ומעשים דומים של המשיבים שיש בהם כדי להשליך על שאלות מפתח בתיק.

49.      טענה נוספת שמעלה המבקשת לפגם שנפל בניהול הדיון בבית המשפט המחוזי עניינה בהוצאת הצו הזמני לעיכוב הליכי הבוררות. נטען, כי הבקשה הוגשה כ-21 חודשים לאחר הגשת הבקשה המקורית לפסילת הבורר וזאת בניגוד לתקנה 471ג

--- סוף עמוד 17 ---

לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי). על פי הנטען, לא ניתן להגיש בקשה לעיכוב דיון בנפרד מהערעור על סירוב השופט לפסול את עצמו. בעניין זה מוסיפה המבקשת וטוענת כי כאשר מוגש ערעור על סירוב שופט לפסול עצמו, קיימת זכות מוקנית לצד השני להליך להגיש תגובה בכתב לערעור (על פי תקנה 471ג(3) לתקנות סדר הדין האזרחי). במקרה דנן, נטען כי נשללה מן המבקשת הזכות להגיש תגובה וגם הצו לעיכוב הליכים ניתן ללא שניתנה למבקשת הזדמנות להגיב בכתב.

50.      המבקשת מוסיפה וטוענת בהרחבה מדוע לדעתה למשיבים היתה ידיעה פוזיטיבית בעת מינויו של הבורר על ניהול המשא ומתן על ידי הבורר עם חברת פז. המבקשת טוענת כי בית המשפט המחוזי התעלם מטענותיה ומיקד את כל הדיון רק בשני עדים שביקשה לזמן, כאשר מדובר בעדים שלא היה להם אינטרס לשתף פעולה עם המבקשת.

תגובת המשיבים

51.      המשיבים מתנגדים לבקשה. בפתח הדברים מציינים המשיבים את ההלכה לפיה בית המשפט ייעתר לבקשת רשות ערעור רק באותם מקרים בהם מתעוררת שאלה משפטית עקרונית חדשה החורגת מעניינם של הצדדים. המשיבים מפרטים בהרחבה את הסיבות שבגינן לטענתם אין מקום להיעתר לבקשה רשות הערעור במקרה הנוכחי. לאור החלטתנו מיום 11.2.2010 ליתן רשות ערעורולדון בתיק כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה, לא מצאתי מקום להרחיב בטענות אלה של המשיבים.

52.      עוד נטען, כי הדיון בבקשה הנוכחית הפך לתיאורטי לאור עמדת הבורר לפיה הוא אינו מעוניין להמשיך את כהונתו כבורר, ללא קשר להחלטה בבקשה. הבורר מסר לבא כוח המשיבים כי רק במידה ובקשת רשות הערעור תתקבל וייקבע כי עליו להמשיך בתפקיד הבורר, למרות עמדתו, הוא יהיה חייב להתייחס לכך. המשיבים אף טוענים כי הודעתו של הבורר הולמת את ההסכם בין הצדדים להליך הבוררות לבין הבורר, הקובע כי הבורר רשאי להתפטר מתפקידו בכל עת וכי לאיש מהצדדים לא תהא כל טענה או טרוניה בהקשר זה.

53.      בהמשך מפרטים המשיבים את העילות שבגינן יש לפסול את הבורר. העילה הראשונה לפסלות, לטענת המשיבים, הינה נגיעתו האישית של הבורר בשל קיומו של

--- סוף עמוד 18 ---

המשא ומתן בינו לבין חברת פז. המשיבים טוענים כי בניהול המשא ומתן עם חברת פז יש כדי להביא לפסילתו של הבורר ממספר סיבות: כישלונה של העסקה שהבורר ניהל באופן אישי והפסד טובת ההנאה לו ולמשפחתו; הכשלתה של העסקה על ידי חברת פז; ההפסד שנגרם למשפחתו של הבורר כתוצאה מכישלונו של המשא ומתן; קשריה של חברת פז לבוררות, לנוכח העובדה שמניותיה של חברת פז עמדו בעקיפין במוקד הבוררות; העובדה שקבוצת ליברמן שלטה בחברת פז במועדים הרלבנטיים לבוררות וכי חברת פז ערבה כלפי מפרק המבקשת לחלק מתוצאות הבוררות. כל אלה מגלים לטענת המשיבים עניין אישי וניגוד עניינים. המשיבים טוענים כי לוּ ידעו על אותו משא ומתן שניהל הבורר עם חברת פז, הם לא היו מסכימים למינויו של הבורר. בעניין זה מוסיפים המשיבים וטוענים, כי יש ליתן את הדעת לעובדה שהצדדים התכתשו והתחבטו בזהות הבורר שייבחר להכרעה בסכסוך, ומועמדים רבים וטובים נפסלו על ידם בשל נגיעה קלה שבקלות לאחד הצדדים, לאחד העניינים או לאחד מבאי הכוח. בנסיבות אלה, טוענים המשיבים, כי לוּ היה עולה עניין ניהול המשא ומתן עם חברת פז, ברור היה כי מועמדותו של הבורר היתה נפסלת מלכתחילה.

54.      עילת הפסלות השנייה, לטענת המשיבים, נעוצה באי גילוי דבר "נגיעותיו" של הבורר, המהווה כשלעצמו עילה לפסילתו. נטען כי מדובר בחובת גילוי בסיסית היונקת חיותה: מדיני החוזים המטילים על הצדדים חובת גילוי פוזיטיבית; מן הדין הציבורי המטיל על נושאי תפקידים חובת גילוי פוזיטיבית ומלאה; מדיני האמון, מהנאמנות וכן מן הדין בענייני בוררות המטיל על הבורר חובת אמון הכוללת גם חובות גילוי מוגברות. בהקשר זה מוסיפים המשיבים וטוענים, כי בניגוד לעמדת המבקשת, הפרתה של חובת הגילוי מקימה עילת פסלות עצמאית. גם כאן חוזרים המשיבים וטוענים כי חובת הגילוי מתעצמת בנסיבותיו הספציפיות של המקרה דנן, בו הקפידו הצדדים הקפדה יתרה בזהותו של הבורר.

55.      המשיבים טוענים כי הדרך היחידה שבה היתה יכולה המבקשת לאיין את פסלותו של הבורר היא באמצעות הוכחה לפיה המשיבים ידעו על דבר המשא ומתן בזמן אמת ושמרו ידיעתם זו לזמן פקודה. נטען, כי הנטל בעניין זה מוטל על שכמה של המבקשת והיא לא עמדה בו. קביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, כך נטען, מבוססת על אדנים עובדתיים מוצקים ובהם התצהירים הרבים שצורפו על ידי המשיבים, והעובדה שהמבקשת נמנעה מלהציג למצהירים מטעמם שאלות ביחס לאי ידיעתם על אותו משא ומתן. המשיבים טוענים כי הוכח בבית המשפט המחוזי כי עורך

--- סוף עמוד 19 ---

הדין גדעון קירש לא מסר לאביו, עורך הדין מיכה קירש, דבר בעניין המשא ומתן שנוהל על ידי חברת פז עם הבורר וכי עורך הדין מיכה קירש וכל יתר באי כוחה של קבוצת ליברמן לא ידעו על כך דבר. כן נטען, כי לא הובאה כל ראיה על ידי המבקשת להוכחת הטענה לפיה מנכ"ל פז, מודי בן ש"ך "'ידע' או 'בישל' קנוניה בעניין מינוי הבורר לויט". המשיבים טוענים כי מדובר בקביעות עובדתיות הנוגעות להערכת מהימנות ושאין מקום שערכאת הערעור תתערב בהן.

56.      המשיבים מוסיפים וטוענים כי יש לדחות את טענת המבקשת לפיה גם אם הם לא ידעו בפועל על קשריו של הבורר היה מקום לייחס להם ידיעה קונסטרוקטיבית. המשיבים טוענים כי בעניינים הנוגעים לאי גילוי אין מקום לייחס להם ידיעה קונסטרוקטיבית.

57.      טענה נוספת שמעלים המשיבים, המתקשרת אף היא לטענותיהן הקודמות, הינה כי אין מקום לטעון נגדם לשיהוי. טענת השיהוי, כך נטען, מתבססת על ההנחה לפיה המשיבים ידעו על דבר המשא ומתן בין הבורר לחברת פז, הנחה שכאמור נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי ומכאן שאין מקום להעלותה.

58.      עוד נטען, כי בניגוד לעמדת המבקשת, הבורר מונה על ידי הצדדים בהסכמה. בעניין זה נטען כי הליכי הבוררות יונקים את חיותם מהסכמת הצדדים וטעות ביחס להסכמה, כפי שטעו המשיבים, שומטת את הקרקע תחת ההסכמה כולה. עדות להסכמתה של המבקשת להתדיין בפני הבורר ניתן למצוא, לטענת המשיבים, בין היתר, בחתימתה של המבקשת על הסכם הבוררות בישיבת הבוררות הראשונה.

59.      לטענת המשיבים עילת הפסלות השלישית המצדיקה את פסילתו של הבורר הינה החלטתו של הבורר בבקשת הפסלות עצמה, זאת מאחר שלטענת המשיבים מדובר בהחלטה פוגענית המכפישה את המשיבים. החלטתו של הבורר, כך נטען, מגלה את טינתו למשיבים ובהתנהלותו זו קמה עילה לפסילת הבורר שכן הוא אינו ראוי עוד לאמון הצדדים.

60.      המשיבים טוענים כי עילות הפסלות שפורטו מגלות חשש למשוא פנים והן מחייבות את העברת הבורר מתפקידו לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות. המשיבים טוענים כי סעיף 11 לחוק הבוררות שונה במהותו מסעיפים 24 ו-26 לחוק הבוררות

--- סוף עמוד 20 ---

הדנים בביטול פסק בוררות וטעונים הוכחת עיוות דין. עילות הפסלות וסעיף 11 לחוק הבוררות, כך נטען, אינם טעונים הוכחתה של הטעיה בפועל.

61.      עוד נטען בהקשר זה, כי בניגוד לטענת המבקשת, המשיבים לא הסתירו מבית המשפט המחוזי את החלטת הבורר (אותו "פסק בוררות חלקי – שלב א'") אלא שטענותיהם התמקדו בעילות הפסלות ולא בפגמים בהחלטה גופה.

62.      בהמשך, טוענים המשיבים כי אין מקום להורות על בטלות יחסית של הליך הבוררות שנוהל בפני הבורר. בפתח הדברים לעניין זה, נטען כי החלטת הבורר הינה החלטת ביניים ואינה פסק ביניים. הנימוקים לכך לטענת המשיבים הינם: שאין מדובר בהחלטה העומדת בפני עצמה אלא משמשת אך כמנגנון להכין את בירור הסעד הסופי בבוררות; אין מדובר בהחלטה המביאה את הדיון בבוררות לסיומו; ההחלטה אינה ניתנת לאכיפה; לא ניתן לעתור לביטולה לפי העילות שבסעיף 24 לחוק הבוררות. על פי הנטען, החלטת הבורר מסיימת את השלב הראשון של הבוררות שעסק בשאלת האחריות, כאשר שאלת הנזק אמורה היתה להיות מוכרעת רק בשלב השני של הבוררות.

63.      המשיבים אף סבורים כי אין מקום להורות על בטלות יחסית במקרה דנן מכוח המשפט המנהלי ודיני הנאמנות. כן נטען כי גם על פי דיני הבוררות אין מקום להורות על בטלות יחסית. מוסד הבוררות, כך נטען, נשען על אמון הצדדים בבורר (בין היתר מאחר שאין זכות ערעור על קביעתו) ומכאן שלגישת המשיבים במקום בו נתגלה שהבורר מצוי בנגיעה אישית לאחד מהצדדים או שנחשפה דעה קדומה ביחס לאחד הצדדים התוצאה צריכה להיות, למעט במקרים נדירים, בטלות החלטותיו של הבורר. בעניין זה אף נטען, כי כאשר עסקינן באי גילוי או בפגם אחר שהתגלע בבורר, אין משמעות לתוכן הפסק שניתן על ידי הבורר. נטען, כי השאלה אם הבורר הושפע בפועל או לא הושפע בפועל אינה רלבנטית שכן מראית פני הצדק מכתיבה את בטלות החלטת הביניים.

64.      עוד נטען, כי כאשר מדובר בבקשת להעברת בורר מתפקידו בהתאם לסעיף 11 לחוק הבוררות, ובקשה לבטלותה של החלטת ביניים, נדרשת החמרה יתרה מזו הנדרשת כאשר מוגשת בקשה לפסלות בורר לאחר מתן פסק הבורר.

--- סוף עמוד 21 ---

65.      המשיבים מוסיפים וטוענים כי הם אינם מסכימים לטענת המבקשת לפיה כאשר עסקינן בפסלות שופט ובפסלות בורר מדובר בעניינים זהים. בעניין זה נטען, כי גם ביחס לשופטים לא נמצאה הלכה הקובעת כי הבטלות היא לעולם יחסית. עוד נטען, כי בעוד שזהותו של שופט הדן בתיק נקבעת על ידי מערכת בתי המשפט ובעוד ששופט מתמנה על פי דין באופן אובייקטיבי וחיצוני לצדדים, הליך מינויו של בורר מבוסס על הסכמת הצדדים שהיא הבסיס לבוררות. הבדל נוסף, לגישת המשיבים, בין בורר לשופט הינו במישור ההכשרה. על פי הנטען, שופט הוא לעולם בעל הכשרה משפטית, בניגוד לבורר שאינו חייב להיות בעל הכשרה משפטית. עוד נטען, כי קיים הבדל גם במישור הדינים החלים על בורר לעומת שופט. נטען כי פסק דין או החלטה של שופט בערכאה ראשונה ניתנים תמיד לערעור, זאת בניגוד להחלטה או פסק של בורר שאינם ניתנים לערעור אלא ברשות בית המשפט, כאשר גם המבחנים לתקיפתו של פסק או החלטה של בורר הינם שונים מאלו החלים על פסק דין או החלטה של בית המשפט. מכאן, שלטענת המשיבים, הכוח העצום המוענק לבורר אינו מוענק לשופט והוא מחייב גילוי מוקדם מלא מצידו. המשיבים מוסיפים וטוענים כי החלטותיו של שופט מוגנות מפני תקיפה אזרחית בגין הפרת חובת אמון מכוח סעיף 8 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ואילו בורר חשוף לתביעה אזרחית בגין הפרת חובת הנאמנות בהתאם לקבועבסעיף 30 לחוק הבוררות. במישור דיני הפסלות, נטען כי המחוקק הבחין בין שופט לבורר, כך שבעוד שהתנאי לפסילתו של שופט, על פי סעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984 (להלן: חוק בתי המשפט) הוא שקיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים, כאשר מדובר בבורר המבחן לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות הוא שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים. נטען, כי המבחן לפסילתו של שופט הינו מבחן אובייקטיבי הבודק חשש ממשי למשוא פנים, ואילו המבחן לפסילתו של בורר צריך להיות סובייקטיבי, הבוחן את אמון הצדדים בבורר.

66.      בהמשך, מפרטים המשיבים מדוע חברת פז קשורה בטבורה לבוררות. על פי הנטען, קבוצת ליברמן היתה בכל המועדים הרלבנטיים לבוררות, בעלת השליטה בחברת פז. כמו כן, מר צדיק בינו שהעיד בבוררות הוא בעל השליטה בחברת פז החל משנת 1999. בנוסף, נטען כי חברת פז ערבה כלפי מפרק המבקשת לחלק מתוצאות הבוררות. לפיכך, נטען כי קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר קיומו של קשר הדוק בין חברת פז לקבוצת ליברמן הינה מוצדקת ויש לה תימוכין הן בדברי בא כוח המבקשת והן בדברי הבורר.

--- סוף עמוד 22 ---

67.      עוד נטען בעניין חברת פז, כי גם אם תתקבל טענת המבקשת וייקבע כי יש להעדיף את גרסתו של הבורר על פני גרסתם, עדיין לא יכולה להיות מחלוקת כי נוּהל משא ומתן ארוך וממושך עם הבורר לצורך הקמת תחנת הדלק על המגרש, כי אותו משא ומתן לא צלח, וכי הבורר לא גילה לצדדים דבר על המשא ומתן. עובדות אלה, כך נטען, נזכרות גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ולמעשה אין מחלוקת ממשית בין עמדת קבוצת ליברמן לבין עמדת הבורר בנקודה זו.

68.      בהתייחס לטענת המבקשת לעניין השיהוי בהגשת הבקשה לעיכוב הליכי הבוררות, נטען כי המשיבים הגישו את הבקשה לעיכוב הליכי הבוררות לבורר ובסמוך להגשת בקשת הפסילה לבית המשפט המחוזי.

69.      המשיבים אף טוענים כי גם אם המבקשת הינה צד תם לב וקורבן שלא ידע על קשריו של הבורר עם חברת פז, אין בכך כדי לשנות מן המסקנה כי יש לפסול את הבורר, שכן גם המשיבים הינם קורבן של אי הגילוי של הבורר, כאשר לוּ היה ידוע להם על קשריו של הבורר הם לא היו מסכימים למנות אותו לתפקיד הבורר. העובדה שלמבקשת לא היה חלק במחדלו של הבורר, כך נטען, אינה מצדיקה את הותרת העוול שנגרם למשיבים.

70.      לבסוף, נטען כי יש לדחות את טענת המבקשת לפיה לא ניתנה לה הזדמנות לחקור את המצהירים מטעם המשיבים. בעניין זה טוענים המשיבים כי בית המשפט המחוזי התיר למבקשת לשאול את המצהירים שאלות הרלבנטיות לעניינים הנתונים במחלוקת העובדתית ולהציג כל מסמך רלבנטי למצהירים מטעם המשיבים. לטענת המשיבים, היה זה בא כוחה של המבקשת שבחר מיוזמתו שלא לעשות כן ולא הציג שאלות למצהירים מן הטעם שהוא סבר כי אלו אינם המצהירים הרלבנטיים.

תשובת המבקשת לתגובת המשיבים

71.      ביום 11.5.2008 התרתי למבקשת להגיש תגובה קצרה המתייחסת לפרק ד' בתגובת המשיבים. בקצרה יאמר כי פרק ד' לתגובת המשיבים הינו הפרק בו נטען כי הבורר אינו מוכן להמשיך כיום בתפקידו ולפיכך הפך הדיון בבקשה לתיאורטי.

72.      בתגובתה טוענת המבקשת כי אין שחר לטענת המשיבים לפיה הבורר התפטר מתפקידו. על פי הנטען, הבורר מעולם לא הודיע בכתב על התפטרותו והודיע כי שאלת

--- סוף עמוד 23 ---

המשך כהונתו כבורר תוכרע על ידי בית משפט זה וכי הוא יפעל כפי שבית המשפט יורה לו.

73.      מעבר לכך, נטען כי גם אם היה מדובר במקרה בו הבורר התפטר מתפקידו, עדיין לא היה בדבר כדי להפוך את הדיון בבקשה לתיאורטי. בעניין זה נטען, כי בית המשפט המחוזי ביטל בפסק דינו את כל ההחלטות שניתנו על ידי הבורר לרבות אותו "פסק בוררות חלקי – שלב א'" ולפיכך גם אם הבורר אכן התפטר, עדיין נותרה השאלה מה דינו של אותו "פסק בוררות חלקי – שלב א'" ואותן החלטות שניתנו אחריו.

74.      בהמשך טוענת המבקשת כי לו סברו המשיבים כי הבורר הודיע להם על התפטרותו, נשאלת השאלה מדוע הם לא טרחו להודיע על הדבר למבקשת ומדוע המשיבים לא העלו טענה זו במסגרת ההליך הקודם שהתנהל בפני בית משפט זה בהקשרה של הבוררות (המדובר ברע"א 4142/07 [פורסם בנבו]. בקשת רשות ערעור זו, שהינה השגה על החלטת בית המשפט המחוזי שלא להתיר את חקירת המצהירים מטעם המשיבים בידי המבקשת, נדונה על ידי השופטת א' פרוקצ'יה ונמחקה בהחלטה מיום 9.12.2007. נקבע כי לאור העובדה שניתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי, הליך הביניים נבלע בפסק הדין. בית משפט זה העיר כי אין בהחלטתו כדי לשלול דיון בטענות המבקשת העולות בבקשה במסגרת השגה על פסק הדין גופו, אם וככל שיעלה צורך בכך). כן נטען, כי המשיבים הסתירו מהמבקשת את המכתבים ששלחו לבורר.

75.      עוד נטען, כי בית משפט זה קבע בעבר כי אם אין עילה לפסלות, על השופט מוטלת חובה לשבת בדין ואסור לו לפסול את עצמו. נטען, כי קביעה זו נכונה בוודאי כאשר מדובר בבורר אשר התמנה בהסכמת הצדדים. כן נטען, כי לוּ ייקבע כי אכן יש להעביר את הבורר מתפקידו, הרי שיהיה בכך כדי ליתן פרס לצד שהעלה טענות פסלות בלתי מוצדקות נגד הבורר.

76.      המבקשת אף טוענת כי חלוף הזמן מאז שמונה הבורר אינו מצדיק כי זמן זה ירד לטמיון ואין מקום להעניש את המבקשת בעיכובים וסחבת נוספים. בעניין זה אף נטען, כי גם עינוי דין הוא בגדר עיוות דין. כן חוזרת המבקשת על טענתה לפיה יש לשקול את מיליוני השקלים שהצדדים השקיעו עד כה בהליך הבוררות וכי בכל מקרה המבקשת זכאית לפיצוי על הנזק הכספי שנגרם לה.

--- סוף עמוד 24 ---

77.      בהמשך, בתגובה נוספת שהוגשה על ידי המבקשת ביום 3.7.2008, היא חוזרת על חלק מהטענות שהועלו על ידה בבקשה. בנוסף, נטען כי ניסיונם של המשיבים להסתמך על סעיף 11 לחוק הבוררות מוביל למעשה לשמיטת הקרקע מתחת לכל תביעתם. לטענת המבקשת ניתן להסתמך על העילות הקבועות בסעיף 11 לחוק הבוררות אך ורק במסגרת תקיפה של פסק הבורר לפי סעיף 24לחוק הבוררות. משעה שהמשיבים טוענים כי בקשתם אינה נעשית לפי סעיף 24 לחוק הבוררות ממילא די בכך כדי לשמוט את הקרקע מתחת כל בקשתה.

78.      המבקשת חוזרת וטוענת כי החלטת הבורר היא בגדר פסק חלקי. בעניין זה נטען כי על אף קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה הבורר כינה את הפסק בשם "החלטת ביניים" בפועל הכותרת של הפסק הינה "פסק חלקי". כן נטען, כי פסק הבורר הכריע באופן סופי בחלק ניכר מהעילות כאשר לאחר קביעותיו בפסק אין ולא יהיה עוד כל דיון המשכי בקביעות אלה בחלקה השני של הבוררות.

תגובה נוספת מטעם המשיבים

79.      ביום 17.9.2008 הגישו המשיבים תגובה נוספת, לתגובתה של המבקשת בה חזרו על טענותיהם ולא מצאתי מקום להרחיב בעניין. יוער רק, כי המשיבים טענו כי מהלך התפטרותו של הבורר היה גלוי בהודעותיו הטלפוניות ובשלושת מכתביו לצדדים. עוד נטען, בהתייחס לטענת המבקשת לפיה היה על המשיבים להגיש את בקשתם לפי סעיף 24 לחוק הבוררות, כי המבקשת למעשה "מניחה את המבוקש" שכן לגישת המשיבים לא ניתן עדיין פסק בוררות ולכן לא היה מקום להגיש בקשה לביטולו לפי העילות המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות.

דיון והכרעה

80.      ביום 11.2.2010 החלטנו כאמור ליתן רשות ערעור ולדון בתיק כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. כעת, ולאחר שניסיונות הצדדים לסיים את ההליך מחוץ לכותלי בית המשפט נכשלו, הגיע המועד ליתן את פסק הדין.

           לאחר קריאת כתבי הטענות על נספחיהם, שהשתרעו על פני מאות עמודים, הגעתי לכלל מסקנה, וכך אציע לחבריי לקבוע, כי דין הערעור להתקבל, כך שהחלטת הבורר תעמוד על כנה, כמו גם החלטות הבורר שניתנו לאחר שהוגשה בקשת הפסלות

--- סוף עמוד 25 ---

ועד שעוכבו ההליכים על ידי בית המשפט המחוזי. עם זאת, כפי שיובהר להלן, סבורני, כי בנסיבות המקרה ועל אף שלדעתי המשיבים לא הצליחו להראות כי במקרה דנן מתקיים המבחן לפסלותו של הבורר (עליו ארחיב להלן), המשך הליך הבוררות יתנהל בפני בורר אחר, כפי שיפורט להלן ומהטעמים שיפורטו על ידי בהרחבה.

ההסדר הנורמטיבי בחוק הבוררות

81.      בפתח הדברים יש להידרש לשתי הוראות חוק הרלבנטיות לענייננו, והן ההוראות הקבועות בסעיפים 11 ו-30 לחוק הבוררות.

82.      על פי ההוראה הקבועה בסעיף 30 לחוק הבוררות, בורר שהתמנה על ידי הצדדים מחויב לנהוג כלפיהם בנאמנות, כאשר הפרה של חובת הנאמנות על ידי בורר עשויה להוביל להטלת חובה על בורר לפצות על בעלי הדין:

"בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי בעלי-הדין בנאמנות; מעל הבורר באמון שניתן בו, זכאי הנפגע, בנוסף על כל תרופה לפי חוק זה, לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה".

           הוראה זו מקימה את חובתו הבסיסית של בורר לנהוג כלפי הצדדים בנאמנות והיא מטילה עליו את החובה להימנע ממצב של ניגוד ענינים ולהימנע ממצב שיקים חשש ממשי למשוא פנים [ראו: סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א' 443 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אוטולנגי)].

           על חובת הנאמנות, והדרישות המצופות מבורר שלקח על עצמו למעשה תפקיד מעין שיפוטי, עמדה השופטת ט' שטרסברג-כהן:

"... אין חולק כי מעמדו של מוסד הבוררות מיוחד הוא ומשמשים בו שני המרכיבים גם יחד – הפרטי-הסכמי והציבורי, וכי ממעמד זה נגזרת חובתו הבסיסית של הבורר לנהוג כלפי בעלי-הדין בנאמנות (סעיף 30 לחוק). לפני הבורר, שהינו בעל תפקיד מעין-שיפוטי, מוצבות דרישות נורמטיביות של אובייקטיביות, אי-משוא פנים, תום לב ויושר..." [ראו: רע"א 6999/96 מכשירנות חדרה בע"מ נ' רויכמן, פ"ד נב(2) 752, 758 (1998)].

--- סוף עמוד 26 ---

83.      מהוראת סעיף 30 לחוק הבוררות, נגזרת הוראה נוספת הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, המאפשרת לבית המשפט, כאשר מוגשת אליו בקשה מתאימה, להורות על העברת בורר מתפקידו, במקום בו נמצא כי הוא אינו ראוי לאמון הצדדים (סעיף 11 לחוק הבוררות קובע שני מצבים נוספים אשר בהתקיימם יכול בית המשפט להורות על העברת בורר מתפקידו, אולם אין הם רלבנטיים לענייננו ולכן לא מצאתי מקום לפרטם ולהרחיב את הדיון עליהם). לאור חשיבותו של סעיף 11(1) לחוק הבוררות לענייננו, אצטט את הסעיף כלשונו:

"בית המשפט רשאי להעביר בורר מתפקידו באחד המקרים האלה:

(1) נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים;"

           הנה כי כן, ההוראה הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, היא מקור הסמכות להעברת בורר מתפקידו.

84.      הוראה זו, הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, הינה כאמור נגזרת של ההוראה הקבועה בסעיף 30 לחוק הבוררות. בעבר כבר נקבע על ידי בית משפט זה כי המבחן לבדיקת השאלה האם ראוי הבורר לאמון הצדדים אם לאו הינו מבחן אובייקטיבי, וכי אין די בתחושותיו הסובייקטיביות של מי מן הצדדים כדי לומר שהבורר אינו ראוי לאמונם [ראו: ע"א 75/89 צרפתי נ' צרפתי, פ"ד מז(5) 516, 518 (1993) (להלן: ענייןצרפתי); ר"ע 21/82 ציון נ' אראל, פ"ד לו(4) 70, 75-74 (1993) (להלן: ענייןציון); ע"א 7298/00 סמואל נ' חממי ([פורסם בנבו], 29.1.2002) בפסקה 5 להחלטת הרשם ע' שחם (להלן: ענייןסמואל); וראו גם החלטתי ברע"א 9535/07 שרבט נ' שרבט ([פורסם בנבו], 17.1.2008) בפסקאות 30-29 (להלן: ענייןשרבט)]. לעניין המבחן האובייקטיבי עוד אשוב בהמשך, כאשר אדון באמות המידה לבחינת טענתו של צד להליך בוררות לפיה יש לפסול את הבורר.

85.      הוראות סעיף 11(1) וסעיף 30 לחוק הבוררות יעמדו במרכזו של הדיון. לָיחס שבין סעיף 30 לחוק הבוררות לבין סעיף 11(1) לחוק הבוררות אשוב בהמשך, כאשר אדון במבחן לפסלות בורר אשר בהתקיימותו מתעורר הצורך להעביר את הבורר מתפקידו. ואולם, בטרם אתחיל את הדיון במבחן לפסלות בורר, אדון בשאלה האם החלטת הבורר בענייננו הינה פסק ביניים או החלטה. לעניין זה נפקות שכן כפי שיובהר להלן, במקום בו מדובר בפסק בורר, להבדיל מהחלטה, מתעוררת שאלה מקדמית בדבר

--- סוף עמוד 27 ---

אפשרות צד להליך בוררות להגיש בקשה להעברת בורר מתפקידו מכוח סעיף 11 לחוק הבוררות, זאת מאחר שבפני אותו צד פתוחה הדרך להגשת בקשה לביטול הפסק בהתקיים אחת העילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות.

החלטה או פסק? חשיבות ההכרעה לצורך מבחני הפסלות

א. ההבדל בין פסק ביניים להחלטה

86.      סעיף 1 לחוק הבוררות קובע כי פסק בוררות הינו גם פסק ביניים שניתן על ידי בורר:

"פסק שניתן על ידי בורר, לרבות פסק ביניים".

           על הוראת סעיף 1 לחוק הבוררות יש להוסיף את ההוראה הקבועה בפריט יז לתוספת הראשונה לחוק הבוררות המאזכרת אף היא את האפשרות העומדת בפני הבורר ליתן פסק ביניים המכריע בחלק מהעניינים המתעוררים בבוררות בין הצדדים שלפניו:

"הבורר רשאי לתת פסק הצהרתי, צו עשה או לא תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר שבית המשפט מוסמך לתתו, וכן רשאי הוא לתת פסק ביניים המכריע בנושא הבוררות חלקים חלקים".

87.      מכאן, שלנוכח העובדה שפסק ביניים נחשב אף הוא כפסק (ולא כהחלטה), הרי שלצורך סיווג פסיקתו של הבורר, ובחינת השאלה האם מדובר בפסק ביניים או בהחלטה, יש להתייחס אל פסק ביניים כשם שמקובל להתייחס לפסק דין חלקי בסכסוך אזרחי המתנהל במערכת בתי המשפט, שכן פסק הביניים מכריע בחלק מוגדר ומתוחם במחלוקת שבין הצדדים העומד על רגליו שלו, כשם שפסק דין חלקי מכריע בחלק מוגדר ומתוחם של הפלוגתאות בהליך אזרחי הנדון בבית המשפט (ראו: רע"א 300/89 ולקו חברה לבניין ועבודות עפר בע"מ נ' החברה לפיתוח חוף אילת בע"מ, פ"ד מה(4) 497, 509 (1991) (להלן: ענייןולקו); וראו: ע"א 3253/02 שירותי בריאות כללית נ' מייטלס, פ"ד נז(3) 405, 411 (2003); רע"א 8092/02 אלוני נ' תקווה, פ"ד נז(1) 740, 743 (2002) (להלן: ענייןאלוני); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 362-361 (מהדורה עשירית, 2009) (להלן: גורן);וכן החלטתי ברע"א 8984/09 ANGELMARINE LTDנ'

--- סוף עמוד  28 ---

בר חמישה כוכבים בע"מ ([פורסם בנבו], 14.2.2010) בפסקה 9). המסקנה לפיה פסק ביניים שניתן על ידי בורר דינו כפסק דין חלקי שניתן על ידי בית המשפט בהליך אזרחי, מחייבת בשלב הבא, לבדוק מהי ההבחנה בין פסק דין חלקי, או בענייננו פסק ביניים לבין החלטה?

88.      בעניין ולקו נדרש בית משפט זה לדון בשאלת ההבחנה שבין פסק דין חלקי או פסק ביניים לבין החלטה. בעניין זה נקבע כי ההבחנה בין השניים נעוצה בעובדה שפסק דין חלקי, בניגוד להחלטה, סוגר באופן ברור ומפורש את כל המחלוקות נושא ההחלטה:

"יש לומר על-כן, כי החלטה, שנטען לגביה כי היא פסק-דין חלקי, תיחשב לכזו רק כאשר ברור כי הדיון במחלוקת נושא ההחלטה הושלם, התיק נסגר בכל האמור למחלוקת זו, ובידי הצדדים נמצאת החלטה ברורה ומפורשת המכריעה במחלוקת מוגדרת, שלמה ובעלת קיום עצמאי משלה" (ראו: עניין ולקו, לעיל, בעמ' 510).

           בהמשך, נקבע כי הבחנה זו יפה גם כאשר מדובר בפסק ביניים:

"דברים אלו נכונים לא רק לגבי פסק-דין חלקי כי אם גם לגבי פסק ביניים..." (ראו: עניין ולקו, לעיל, בעמ' 511; וראו גם: גורן, לעיל, בעמ' 361).

89.      עם זאת, ההבחנה בין החלטה לבין פסק ביניים אינה תמיד פשוטה וכפי שיובהר להלן, ייתכנו מקרים בהם על אף שלכאורה הוכרעו חלק מהעניינים בפסיקתו של בית המשפט או בפסיקתו של הבורר, לא תחשב אותה פסיקה בגדר פסק דין חלקי או פסק ביניים אלא תסווג כהחלטה. בע"א 6058/93 מנדלבליט נ' מנדלבליט, פ"ד נא(4) 354 (1997) נעזר בית משפט זה ב"מבחן הסעד" לצורך הכרעה בשאלה האם מדובר בפסק ביניים או בהחלטה. באותו עניין נקבע, כי פסק בורר אשר קבע בשלב הראשון את העקרונות המאפשרים לשמאי להעריך את חלקו של אחד הצדדים בעיזבון (כאשר בשלב השני בבוררות נדרשה הכרעה בקביעת הסכום) אינו מהווה פסק ביניים וזאת כאמור, על פי מבחן הסעד. נקבע, כי בחינת סופיות ההחלטה אינה נקבעת על פי תוכנה אלא על יסוד תוצאתה הדיונית וכי על בית המשפט לברר האם בפסק הראשון נתן הבורר חלק מן הסעד שנתבקש או דחה אותו (ראו: שם, בעמ' 366-365; וראו גם:

--- סוף עמוד 29 ---

עניין אלוני, לעיל, בעמ' 743; וכן החלטותיי ברע"א 9711/07 שרעבי נ' עזריאל, מושב עובדים של הפועמ"ז בע"מ ([פורסם בנבו], 15.4.2008) בפסקה 19 וב-רע"א 10720/07 יונה נ' ס.א.ד.ר חברה לעבודות בניין בע"מ ([פורסם בנבו], 31.8.2008) בפסקה 28; וראו גם: גורן, לעיל, בעמ' 358).

90.      עניין אחר שנדון בבית משפט זה, ונסיבותיו דומות למקרה שלפנינו התעורר ברע"א 1753/98 Bip Chemicals Ltd. נ' ג"ד כימיקלים בע"מ, פ"ד נב(3) 334 (1998) (להלן: ענייןBip Chemicals Ltd). באותה פרשה נקבעה בשלבים הראשונים של הליך הבוררות חבותה של המשיבה באותו הליך כלפי המבקשת, מבלי לקבוע את שיעור התשלומים. סוגיה זו הושארה לדיון נוסף ולהחלטה נוספת. נקבע, כי בנסיבות אלה טרם הסתיים הדיון והחלטות הבורר הן בגדר "החלטות אחרות", להבדיל מפסק ביניים. בית המשפט אף ציין:

"הלכה פסוקה היא, כי החלטה שניתנה בדיון לפני בית-משפט ואינה מסיימת אלא את השלב הראשון של הדיון היא 'החלטה אחרת', לעניין הערעור עליה. 'והוא הדין בהחלטה הקובעת את חבות הנתבע לפצות את התובע... על מנת ששיעור החבות ייקבע בשלב השני...' (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי [6], בעמ' 773-772). החלטה מסוג זה אינה עומדת בפני עצמה אלא משמשת 'רק מנגנון, כדי להכין את בירור הסעד הסופי שיינתן בתובענה'" (ראו: שם, בעמ' 336).

91.      נדמה כי קביעתו של בית משפט זה בעניין Bip Chemicals Ltd רלבנטית למקרה שלפנינו. בענייננו נקבע, כאמור, על ידי הצדדים כי בשלב הראשון בבוררות תידון שאלת החבות, ובשלב השני, ככל שיהיה בכך צורך, יכריע הבורר בשאלת החיובים הנובעים מממצאיו ומקביעותיו. עיון בפסיקת הבורר מגלה כי לפחות חלק אם לא חלק ניכר מקביעותיו בשלב הראשון יש לסווג כהחלטה ולא כפסק ביניים, וזאת על פי ההלכות הנזכרות לפיהן במקום בו הוכרעה בשלב הראשון שאלת החבות בלבד ובשלב השני אמורה להיות מוכרעת שאלת הנזק אין עסקינן בפסק דין חלקי (או בפסק ביניים) כי אם בהחלטה, שכן החלטות אלה אינן עומדות בפני עצמן והן שלב נוסף בדרך להכרעה בסעד הסופי. בענייננו, עיון בהחלטת הבורר רק מדגיש את המסקנה האמורה שכן מדבריו של הבורר עולה כי הוא ביקש לכבד את הסכמת הצדדים ונמנע מלהכריע במסגרת קביעותיו בשלב הראשון של הליך הבוררות בשאלת החיובים הנובעים מקביעותיו באשר לאחריות המשיבים כלפי המבקשת. כך למשל ציין הבורר:

--- סוף עמוד 30 ---

" כפי שניתן היה להיווכח, הצדדים העלו והציגו בצורה נרחבת מאוד את גרסאותיהם וטענותיהם בנוגע לשאלת האחריות של קבוצת ליברמן כלפי ארט-ב. נושא זה נדון ומוכרע בפסק בוררות (חלקי) זה. לאור קביעת חבות ואחריות של קבוצת ליברמן כלפי ארט-ב להשבה, הרי שיתקיים שלב שני של הבוררות, בהתאם להסכם הבוררות, בו תידון ותוכרע שאלת החיובים הנובעים מאחריות ומחבות קבוצת ליברמן הנ"ל" (ראו: פסק בוררות חלקי – שלב א', בעמ' 1268).

92.      ביטוי נוסף לעמדתו זו של הבורר ניתן למצוא בהחלטתו לדחות באותו שלב של הבוררות את טענת המשיבים לפיה למבקשת לא נגרם נזק, תוך כדי שהוא קובע:

"הצדדים הסכימו כי שאלת החיובים הנובעים מהחבות שנקבעה בשלב א' בבוררות, תידון בשלב ב'. לכן, אינני רשאי לדון בסוגייה הנטענת בשלב זה" (ראו: פסק בוררות חלקי – שלב א', שם).

93.      הבורר קבע במסגרת החלטתו בשלב הראשון של הבוררות את חבותם של המשיבים. הבורר קבע כי המשיבים חייבים כלפי המבקשת בגין התשלום הנוסף לקבוצה הפולנית, התשלום לזאבי ודמי הניהול שהגיעו מחברת פז לקבוצה הפולנית. הבורר אף דן בחבות מכוח עוולות שונות מדיני הנזיקין וכן בעניין השבה ופיצויים מכוח דיני החוזים. עם זאת, בשאלת היקף האחריות וקביעת גובה הפיצויים, אם בכלל, נקבע כי יתנהל דיון בשלב השני של הבוררות (ראו: פסק בוררות חלקי – שלב א', בעמ' 1284).

94.      יוער, כי בהחלטת הבורר ניתן למצוא קביעות אותן אפשר וצריך לסווג כפסק ביניים ולא כהחלטה שכן הן סופיות ואחריהן אין כלום. כך למשל, נדחתה הטענה לפיה המבקשת יכולה היתה לזכות בזכויות בגשיק בחברת אלטין. כן נדחתה תביעת המבקשת ככל שהיא נוגעת לזכויות בגשיק באלטין. בנוסף, נדחתה הטענה לפיה המשיבים היו "נאמן" ביחסם עם המבקשת ונקבע כי אין להטיל עליהם חובות נאמנות. כמו כן, נדחתה תביעתה של המבקשת להשבה מכוח עקיבה ולהשבה מכוח עשיית עושר ולא במשפט. הבורר אף דחה את טענות המבקשת לפיצוי בגין הנכסים ש"שחררה" לקבוצה הפולנית בהסכם הפשרה, שכן נקבע כי מדובר בחיוב כפול של המשיבים. כאמור, ייתכן וניתן לומר שקביעות הבורר בעניינים אלו הינן בגדר פסק

--- סוף עמוד 31 ---

ביניים. ואולם, בענייננו מעלים הצדדים את שאלת סיווג החלטת הבורר כגורם המשפיע על טענת הפסלות, מאחר וסיווג פסיקתו של הבורר משפיע על ההליך שהיה על המשיבים לנקוט - האם היה עליהם להגיש בקשה לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות או שמא היה עליהם להגיש בקשה לביטול פסק בורר לפי אחת העילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות. לסיווג פסיקתו של הבורר ישנה גם השפעה לאור המועד בו הועלתה טענת הפסלות. לכן, משעה שמצאתי כי חלק, אם לא חלק ניכר, מהחלטת הבורר אינו מהווה פסק ביניים, הרי שאין מקום להמשיך ולהרחיב את הדיון בסוגיה זו לאור המסקנה לפיה האפשרות להגשת בקשה להעברת הבורר מתפקידו, היתה פתוחה בפני המשיבים.

95.      בטרם אסיים חלק זה, אבקש להעיר כי לא נעלמה מעיני העובדה כי הבורר כינה כאמור את החלטתו כ"פסק בוררות חלקי - שלב א'" (זאת על אף קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה פסיקתו של הבורר כונתה על ידו "החלטת הביניים בבוררות, ראו: פסק דינו של בית המשפט המחוזי בפסקה 40, עמ' 27) ואף ציין בהחלטתו כי הוא דוחה את טענת המשיבים לפיה מדובר בהחלטה ולא בפסק ביניים. בעניין זה קבע הבורר: "פסק הבוררות שניתן בבוררות זו, הינו פסק דין (חלקי) סופי לכל דבר ועניין המסיים את המחלוקת בין הצדדים בעניין 'התביעה הגדולה' וכן בנוגע לאחריות קבוצת ליברמן כלפי ארט-ב, ב-2 הנקודות של 'התביעה הקטנה'... פסק הבוררות אומנם אינו מסיים את כל המחלוקות בין הצדדים... אלא הדבר אינו גורע מהיותו פסק סופי במחלוקות עליהם הוסכם בין הצדדים כי פסק הבוררות בשלב א' של הבוררות יכריע" (ראו: החלטת הבורר בבקשת הפסילה, בעמ' 20-19) עם זאת, בפסיקה נקבע כי אין בכותרתו של הפסק או בכינויו על ידי הבורר כדי לקבוע האם מדובר בפסק ביניים או בהחלטה, וכי גם פרשנותו של הבורר והצהרותיו אינן קובעות. על בית המשפט לברר את משמעותו של הפסק מתוכו ומתוכנו (ראו: ע"א 177/83 סב"ם – שיטות בניה מתוחכמות בע"מ נ' אגודת קבוץ גליל ים, פ"ד לח(4) 718, 724 (1985); ולעניין פסק דין חלקי מול החלטה ראו והשוו: גורן, לעיל, בעמ' 358). במקרה דנן הגעתי כאמור למסקנה כי חלק, אם לא חלק ניכר, מקביעותיו של הבורר הינן בגדר החלטות ולא פסק ביניים. להבחנה זו כאמור חשיבות לעניין טענת הפסלות. אעבור כעת לבחינת משמעות הקביעה לפיה מדובר בהחלטה ולא בפסק ביניים.

ב. משמעות ההבדל לעניין הפסלות

--- סוף עמוד 32 ---

96.      לסוגיה האם מדובר בהחלטה או בפסק יכולה להיות חשיבות כאשר אנו דנים בבקשה להעברת בורר מתפקידו, שכן הגיונם של דברים הוא שבקשה לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות יהיה ניתן להגיש כל עוד לא הסתיים הליך הבוררות בפסק. כאשר ניתן כבר פסק בוררות נראה כי אין היגיון בהגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו מאחר שהבורר ממילא סיים את תפקידו וגמר את מלאכתו (ראו: רע"א 3017/97 י. מושקוביץ חברה לבנין בע"מ נ' מ.ר.פ.ר בניה והשקעות בע"מ, פ"ד נא(3) 745, 749-748 (1997) (להלן: עניין י. מושקוביץ חברה לבנין בע"מ); ע"א 428/74 מלבין נ' זונטג, פ"ד כט(1) 281, 284 (1974); אוטולנגי, לעיל, בעמ' 497, 1009-1008). דברים אלו מעוררים את השאלה – מה הן האפשרויות הפתוחות בפני צד להליך בוררות המגלה, לאחר מתן פסק הבוררות, כי היתה קיימת עילה להעברת הבורר מתפקידו? נדמה כי התשובה לשאלה זו הינה כי באפשרותו של אותו צד להליך הבוררות להגיש בקשה לביטול פסק הבורר מכוח אחת העילות המפורטות בסעיף 24 לחוק הבוררות, כאשר העילה הקבועה בסעיף 11 לחוק הבוררות יכולה להאיר את טיבן של עילות הבטלות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות (ראו: רע"א 4974/01 קפלנסקי נ' גולדסיל בע"מ, פ"ד נו(3) 859, 863 (2002) (להלן: ענייןקפלנסקי); וראו גם: עניין י. מושקוביץ חברה לבנין בע"מ, לעיל, בעמ' 749; כן השוו: אוטולנגי, לעיל, בעמ' 1117-1116). ואולם, עם מתן פסק הבורר אין כאמור מקום להידרש לבקשה להעברת בורר מתפקידו שכן עילותיה של בקשה זו נבלעות בעילות לביטול הפסק (ראו: רע"א 10086/06 עמירה נ' יוסף ([פורסם בנבו], 13.1.2010) בפסקה 15 להחלטת השופטת א' פרוקצ'יה (להלן: עניין עמירה)]. בעניין זה אבקש להוסיף ולציין כי ברע"א 10487/07 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' חי ([פורסם בנבו], 5.5.2010) הועלתה בפנינו הטענה בדבר תחולתו הכללית של סעיף 11(3) לחוק הבוררות, העוסק בהעברת בורר אשר נבצר ממנו למלא את תפקידו, במסגרת עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות. באותה פרשה קבעתי כי הדבר אינו דרוש להכרעה במסגרת התיק הנ"ל, ובבחינת למעלה מן הצורך ציינתי כי ייתכנו נסיבות בהן יהיה מקום לטענה, אולם נראה כי מוטב להימנע מעירובן של העילות המשמשות להעברת בורר מתפקידו בעילות של ביטול פסק בוררות (ראו: שם, בפסקה 19).

97.      השאלה האם ניתן להגיש בקשה לביטול פסק בורר מכוח העילות שבסעיף 11 לחוק הבוררות, באופן עצמאי ומבלי לפרט קיומה של אחת העילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות, הושארה בעבר בחלק מפסקי הדין של בית משפט זה בצריך עיון (ראו: רע"א 4031/02 מזיג נ' גבור, פ"ד נז(1) 193, 195 (2002); עניין עמירה, לעיל, בפסקה

--- סוף עמוד 33 ---

16; אוטולנגי, לעיל, בעמ' 1116). ואולם, בעניין אחר קבע בית משפט זה כי ספק אם ראוי לאפשר הגשת בקשה לביטול פסק בורר מכוח העילות המנויות בסעיף 11 לחוק הבוררות. ברע"א 5445/01 זקס נ' אינדיגו טכנולוגיות בע"מ, פ"ד נו(4) 598, 605 (2002) (להלן: ענייןזקס) ציין השופט [כתוארו אז] א' מצא (בהסכמת השופטים י' אנגלרד ו-א' ריבלין) כי מאזן האינטרסים בין הצדדים לאחר מתן פסק הבורר אינו כשהיה לפני שניתן פסק הבורר וגם בהנחה שאין לשלול את האפשרות לתקוף את פסק הבורר בעילות שלפי סעיף 11 לחוק הבוררות, הרי שראוי להגביל אפשרות זו למקרים יוצאי דופן בחומרתם, כגון שנתברר כי לבורר היה עניין בנושא הבוררות או שמעל בחובת הנאמנות המוטלת עליו כלפי הצדדים. כפי שיובהר להלן, גם במקרה דנן אין צורך להכריע בסוגיה זו שכן האפשרות להגשת בקשה להעברת הבורר מתפקידו מכוח סעיף 11(1) לחוק הבוררות היתה פתוחה בפני המשיבים לנוכח העובדה שפסיקתו של הבורר הינה כאמור, בחלקה, אם לא ברובה, בגדר החלטה ולא בגדר פסק ביניים.

98.      אבקש להשאיר בצריך עיון את השאלה האם רשאי צד להליך בוררות להגיש בקשה להעברת בורר מתפקידו לאחר שניתן פסק ביניים? שאלה זו מתעוררת לאור הקביעה לפיה דינו של פסק ביניים כדין פסק בורר, ומכאן שניתן לתהות האם בפני צד להליך בוררות פתוחה האפשרות להגיש בקשה להעברת הבורר מתפקידו לאחר שניתן פסק ביניים, או שמא עליו להגיש בקשה לביטול פסק הביניים.

           במקרה דנן ניתן לומר כי הצדדים ביקשו לחלק את הבוררות לשלבים ומכאן שגם אם השלב הראשון היה מסתיים בפסק ביניים (ולא בהחלטה, שאז ברור הוא שניתן להגיש בקשה להעברת בורר מתפקידו), עדיין הרציונאל העומד מאחורי סעיף 11(1) לחוק הבוררות היה שריר וקיים שכן הליך הבוררות טרם הסתיים ומשניתנה הכרעת הבורר בשלב הראשון ולאור האמור בה, עוברת הבוררות לשלבים הבאים. לפיכך, ניתן לסבור שהגיונם של דברים מלמד כי יש לאפשר לצד המגלה לאחר שניתן פסק הביניים כי קיימת עילה המצדיקה את העברת הבורר מתפקידו להעלות טענתו זו, שאם לא כן ימשך למעשה הליך הבוררות בפני הבורר מבלי שטענת הפסלות שאותו צד להליך הבוררות סבור שמתקיימת במקרה דנן תתברר ותוכרע.

           סוגיה זו מעוררת שאלה נוספת שעניינה - האם בנוסף להגשת הבקשה להעברת הבורר מתפקידו, שמכוונת כלפי הליך הבוררות העתיד לבוא, על אותו צד להגיש גם בקשה לביטול פסק הביניים על פי אחת העילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות,

--- סוף עמוד 34 ---

במקום בו הוא סבור כי היה בעילת הפסלות שהתגלתה לו כדי להשפיע על פסק הביניים שניתן על ידי הבורר במובן זה שעומדת לרשותו אחת מעילות הביטול הקבועות בסעיף 24 הנזכר? איני נדרש להכריע בשאלות אלה במסגרת המקרה הנוכחי. עם זאת, ככל שמדובר בפסק ביניים, עומדת בפני אותו צד הטוען לפסלות גם האפשרות להגיש בקשה לביטול פסק הבורר, באם מתקיימת אחת העילות המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות. לטעמי, צד שסבור שעומדת לזכותו גם אחת מעילות הביטול צריך שיעלה טענתו זו בד בבד עם הגשת הבקשה להעברת הבורר מתפקידו וזאת מטעמים של יעילות דיונית ומניעת פיצול הדיון ובמסגרת המועדים הקבועים בחוק הבוררות (ראו: להלן פסקה 99). ואולם, בכל הקשור להגשת בקשה להעברת הבורר מתפקידו, לאחר שניתן פסק הביניים, יש להיזהר ממצב בו הצדדים מנצלים את המנגנון שנקבע על ידם בהסכם הבוררות, לפיו פסק הבורר יינתן בשלבים, וזאת כדי "לחכות" ולראות מה תהא פסיקתו של הבורר בשלב הראשון, או אז אם פסק הביניים לא ימצא חן בעיני מי מהם, להעלות טענות פסלות כדי למנוע את המשך הדיון בשלב השני של הבוררות (ואולי אף להביא לביטול הפסק). מצב זה מחייב את בתי המשפט אליהם מוגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו להקפיד הקפדה יתרה על כבודו של הבורר וכבודו של מוסד הבוררות ועל בית המשפט לבחון האם הבקשה אינה מוגשת בחוסר תום לב ומטעמים זרים. לעניין זה יפים דבריה של סגנית הנשיא, השופטת ר' שטרנברג אליעז בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"פ (תל-אביב-יפו) 317/05 י. רוטשטיין מערכות מידע (1986) בע"מ נ' רוטשטיין מערכות מידע בע"מ([פורסם בנבו], 14.7.2005) (להלן: ענייןי. רוטשטיין מערכות מידע (1986) בע"מ):

"ההחלטה להעביר נושא משרה מעין שיפוטית מתפקידו, טומנת בחובה רכיבים של פגיעה בכבוד ובשם הטוב. ראוי איפוא להקפיד על כבודם ועל מעמדם הציבורי של בוררים החשופים להליך המשפטי. קיימת סכנה של עשיית שימוש בטענת משוא פנים, למטרה הזרה של עיכוב הבוררות או ביטול תוצאותיה. במיוחד חשובים הדברים הללו, לגבי בוררות המתנהלת בשלבים. בתום השלב הראשון כבר ברור מי הוא הצד 'המפסיד'. כבר בשלב זה ישאף אותו צד, לבטל את הליך הבוררות בכל 'מחיר'".

99.      זאת ועוד. לגישתי, מטעמים של יעילות דיונית, במקום בו ניתן פסק ביניים ואחד הצדדים מעוניין להגיש בקשה להעברת בורר מתפקידו בהתקיים אחד הטעמים המנויים בסעיף 11 לחוק הבוררות וברצונו להעלות גם טענות לביטול פסק הביניים

--- סוף עמוד 35 ---

מכוח סעיף 24 לחוק הבוררות, עליו להעלות מכלול טעמים וטענות אלו באותו מועד (כמובן ללא שיהוי). מעבר לכך, יודגש כי בכל מקרה, במידה ואותו צד מעלה גם טענות שעניינן ביטול פסק הבוררות, עליו לעשות כן במסגרת המועדים הקבועים בסעיף 27 לחוק הבוררות ובתקנה 10 לתקנות סדרי הדין בעניני בוררות, התשכ"ט - 1968. דברים אלו נאמרו כאמור למעלה מן הצורך, שכן במקרה שלפנינו לא מדובר כאמור בפסק ביניים אלא בהחלטה.

100.    משעברתי משוכה זאת והגעתי לכלל מסקנה לפיה המשיבים היו רשאים להגיש בקשה להעברת הבורר מתפקידו בעילה הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, יש לעבור כעת לדון באמות המידה לבחינת בקשה להעברת בורר מתפקידו בעילה לפיה הבורר אינו ראוי לאמון הצדדים.

אמות המידה לבחינת בקשה להעברת בורר מתפקידו מכוח סעיף 11(1)  לחוק הבוררות

101.    ברע"א 6171/99 ת.ס. תעשיות סיליקט בע"מ נ' רותם אמפרט נגב בע"מ, פ"ד נה(1) 327, 334 (1999) דן בית משפט זה בשיקולים אותם יש להביא בחשבון כאשר מוגשת בקשה להפסקת בוררות או להעברת בורר מתפקידו. באותו עניין נקבע:

"בית-המשפט יבדוק אם קמה עילה להפסקת הבוררות או להעברת הבוררים מתפקידם. לשם כך ישקול בית-המשפט, לפי המקרה, את כל השיקולים הרלוונטיים, בין השאר את סבירות משך הזמן שחלף, את התנהגות הבוררים, את התנהגות הצדדים, את הנזק שייגרם אם תיפסק הבוררות לאור התועלת שבהמשכתה, את השאלה אם נגרם עיוות דין לצד המבקש להפסיק את הבוררות, את שיקולי הצדק ואת כל השיקולים הבאים בחשבון כאשר מבקשים להעביר בוררים מתפקידם".

102.    על אמות מידה אלה יש להוסיף ולציין כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 11(1) במקרים קיצוניים, שכן בקשה מסוג זה מקימה כאמור, חשש לפגיעה בשמו הטוב של הבורר (ראו: רע"א 1651/99 ר.ר חניונים בע"מ נ' הסתדרות העובדים החדשה בישראל ([פורסם בנבו], 16.5.1999); רע"א 9812/04 עברי נ' המועצה המקומית רמת ישי ([פורסם בנבו], 15.11.2004); עניין י. רוטשטיין מערכות מידע (1986) בע"מ, לעיל).

--- סוף עמוד 36 ---

103.    זאת ועוד, בעבר ציינתי כי אין לקבל טענה לפיה במקום בו הוגשה ונדחתה בקשה להעברת בורר מתפקידו בהסתמך על אחת העילות הקבועות בסעיף 11 לחוק הבוררות, ממילא, מעצם הגשת הבקשה, קמה עילה להעברת הבורר מתפקידו. באותו עניין ציינתי כי גם אם אותו צד שהגיש את הבקשה עלול לחוש אי נוחות מסוימת בעת ההתדיינות בפני הבורר לאחר שביקש את העברתו מתפקידו ובקשתו נדחתה, הרי שאי נוחות זו כשלעצמה אינה מהווה עילה להעברת הבורר מתפקידו שכן הדבר עלול להוביל לתמריץ שלילי לפיו צד לבוררות יפנה לבית המשפט בבקשה להעברת הבורר מתפקידו מבלי שתהיה לכך עילה מוצדקת וזאת בכדי להשתמש בפניה עצמה לבית המשפט כטעם להעברת הבורר מתפקידו (ראו: רע"א 5462/08 סופר נ' ש.י.צ.ח חברה לבניין בע"מ ([פורסם בנבו], 15.9.2008) בפסקה 13; וכן אוטולנגי, לעיל, בעמ' 501-500).

104.    על רקע דברים אלו, אעבור לבחינת השאלה האם קמה עילה להעברת הבורר מתפקידו. תחילה אבקש לסקור את הדין החל בשאלות השונות המתעוררות במקרה דנן, הקשורות לסוגיית העברת בורר מתפקידו בעילה הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, ולאחר מכן, אתייחס באופן פרטני לסכסוך שבין הצדדים שלפנינו. תחילתו של הדיון יהיה בבחינת הסטנדרט הראוי ואמות המידה לפסלותם של בוררים והאם הם צריכים להיות מקלים, מחמירים או זהים למבחן לפסלות שופט. כן אבקש לדון בחובת הגילוי של הבורר כלפי הצדדים. בהמשך, אבקש לדון בהתנהגות הצדדים לבוררות ובחובות המוטלות עליהם כצד להליך הבוררות. בנוסף, אבקש להתייחס לשאלה, האם תנאי לפסלות בורר הינו בחינת תוכן החלטתו. לאחר הדיון הכללי אבקש להתייחס לנסיבות המקרה שלפנינו ולשאלה האם במקרה דנן היה מקום להורות על העברת הבורר מתפקידו, תוך התייחסות למכלול הנסיבות. לבסוף, אדרש לשאלה מה משמעות אמירתו של הבורר לפיה אין הוא מעוניין להמשיך בניהול הבוררות בין הצדדים.

פסלות שופט לעומת פסלות בורר

א. המבחן לפסלות שופט

105.    בשלב הראשון, בטרם אתייחס למבחן הראוי לפסלות בורר, ולשאלה, האם המבחן צריך להיות מחמיר, מקל או זהה למבחן לפסלות שופט, אבקש להתייחס בכלליות ובקצרה למבחן שנקבע לפסלות שופט.

--- סוף עמוד 37 ---

106.    סעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט קובע כי ניתן לפסול שופט כאשר "קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט". בשנת 2004 תוקן החוק והוספו לו עילות ספציפיות אשר בהתקיימותן חייב השופט לפסול עצמו. בין העילות ניתן למצוא למשל קיומו של עניין אישי במשפט, בבעלי הדין או בעורכי הדין [ראו: יגאל מרזל דיני פסלות שופט 5 (2006) (להלן: מרזל, דיני פסלות שופט)]. עילות אלה שנוספו בתיקון לחוק בתי המשפט לא גרעו מן העילה הכללית, אולם בהתקיים אחת מן העילות הספציפיות יפסל השופט כאשר מדובר בפסילה שהיא לכאורה "פסילה אוטומטית" (ראו: מרזל,דיני פסלות שופט, לעיל, בעמ' 98-97).

107.    העילה הכללית לפיה על שופט להימנע מלשבת בדין הינה כאמור, אם קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים [ראו: ב"ש 48/75 ידיד נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 375 (1975) (להלן: ענייןידיד)]. מדובר בעילה שהיא בשיקול דעת. המבחן  לבחינתו של חשש ממשי למשוא פנים הינו מבחן אובייקטיבי כאשר לא די בחשש סובייקטיבי של מי מהצדדים כדי לבסס את עילת הפסלות (ראו למשל: ע"פ 11726/04 מחאג'נה נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 30.12.2004) בפסקה 6; ע"א 5398/94 נקש נ' כונס הנכסים הרשמי ([פורסם בנבו], 19.12.1994) בפסקה 8). "משמעותו היא, שמן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאד מסתברת, שאכן נבצר מהשופט לשפוט את דינם של בעלי-הדין באובייקטיביות הדרושה" (ראו: עניין ידיד, לעיל, בעמ' 381). ויודגש, "מבחן האפשרות הממשית, אין משמעותו כי לשם גיבוש המסקנה בדבר קיום האפשרות של נגיעה פסולה, יש לתהות לפני ולפנים בהלך מחשבותיו (state of mind) של השופט. המשמעות של המבחן של האפשרות הממשית היא כי מן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאוד מסתברת שאכן נבצר מן השופט לשפוט את דינם של בעלי הדין באובייקטיביות הדרושה" [ראו: מאיר שמגר "על פסלות שופט – בעקבות ידיד תרתי משמע" גבורות לשמעון אגרנט 87, 105 (תשמ"ז) (להלן: שמגר, על פסלות שופט). הדגשות במקור – י.ד.].

108.    ויודגש, בית משפט זה חזר וקבע כי אמת המידה לפסילת שופט אינה מבוססת אך ורק על מראית פני הצדק, קרי "הדגש אינו על השאלה כיצד התנהגות השופט נראית, אלא מהי מהותה – כלום יש בה חשש ממשי למשוא פנים, אם לאו" (ראו: מרזל, דיני פסלות שופט, לעיל, בעמ' 104-103; וראו גם: שמגר, על פסלות שופט, לעיל, בעמ' 106-105; ע"א 2912/99 אלפא בטון בע"מ נ' גולד([פורסם בנבו], 26.5.1999)

--- סוף עמוד 38 ---

בפסקה 4; ע"א 2104/07 ראובני נ' סהר ציון (הראל) חברה לביטוח בע"מ ([פורסם בנבו], 3.6.2007) בפסקה 6; יששכר רוזן-צבי "האם שופטים הם כבני אדם?" משפט וממשל ח' 49, 88-84 (תשס"ה); וראו לאחרונה: ע"פ 10478/09 פלוני נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 1.8.2010) שנדון בפני הרכב השופטים מ' נאור, א' רובינשטיין ואנוכי, בפסקה ח'). הלכה זו מושרשת ומקובלת עלי.

109.    עם זאת, ברע"ב 10349/08 מדינת ישראל נ' גנאמה ([פורסם בנבו], 20.7.2009) (להלן: ענייןגנאמה) הבעתי את העמדה לפיה ישנם שלושה מצבים חריגים בהם לגישתי יינתן ביטוי דווקא לעקרון מראית פני הצדק ולמבחן "החשש הסביר" הסובייקטיבי:

"מן הסקירה שלעיל ניתן לגזור שלוש נסיבות חשובות לענייננו, העולות מן המקרים המיוחדים בהם ניתנה הבכורה דווקא לעקרון מראית פני הצדק ולמבחן "החשש הסביר" הסובייקטיבי. האחת, לכאורה מובנת מאליה - כי מראית פני הצדק נפגעה או עשויה להיפגע בצורה מוחשית וברורה. ודוק: המשותף למקרים בהם הופעלו מבחנים אלו דווקא, היה כי הם היו מצויים בטווח שבין הפגיעה במראית פני הצדק לבין החשש הממשי למשוא פנים, כאשר תחושת הצדק לא איפשרה המשך הדיון לפני אותו שופט רק משום שהמסכת העובדתית שלהם לא הקימה חשש ממשי למשוא פנים; השנייה, כי במקום בו חלה עמימות עובדתית, למשל באשר לתוכן הדברים שהוחלפו בשיחה בין שופט לבין צד אחד בלא נוכחות השני - העדיפה הפסיקה שהחילה את עקרון מראית פני הצדק - ללכת בדרך "הזהירה" יותר ולנהוג כאילו הוכח שהצדדים דיברו ביניהם על עניין המהותי להליך, דרך המובילה להעברת התיק לשופט אחר; השלישית, כי שופט לא ישב בדין מקום בו חזקת מקצועיותו אינה ערובה מספקת לשמירה על מראית תקינות ההליך. מילים אחרות, לעיתים מזמנת המציאות מצבים בהם מקצועיותו של שופט מיומן וניסיונו לא יוכלו לנסיבות, אשר בהצטרפן, גם אם יצליח השופט לשמר את האובייקטיביות המקצועית עליה הוא אמון, הדבר כרוך במאמץ שאינו בשגרה ואשר עשוי להיראות אחרת לצופה מן הצד" (ראו: שם, בפסקה 13 לחוות דעתי).

           יודגש, כי מדובר במקרים חריגים ואין בהם כדי לפגוע במבחן המקובל בפסיקה לאורך השנים לפיו על הטוען לפסלות להוכיח באמות מידה אובייקטיביות חשש ממשי למשוא פנים.

--- סוף עמוד 39 ---

110.    כפי שכבר ציינתי, במסגרת עילות הפסלות המופיעות בסעיף 77א לחוק בתי המשפט ניתן למצוא גם עילות ספציפיות לפסלות שופט. לא מצאתי מקום להרחיב בעילות אלה במסגרת הדיון הנוכחי, שכן אין הן רלבנטיות לענייננו. הסעיף היחיד שעשוי להיות רלבנטי לענייננו הינו סעיף 77א(א1)(1) הקובע עילת פסלות במקום בו "צד להליך, בא כוחו או עד מרכזי, הוא בן משפחה של השופט או שקיימת ביניהם קרבה ממשית אחרת". בענייננו אין ספק כי לא מדובר במקרה של קרבה משפחתית, וגם קרבה ממשית לא ניתן למצוא, אולם חשוב לציין כי ישנה דעה הרואה ב"קרבה ממשית אחרת" גם מצב בו הקרבה היא אינה של יחסי ידידות וחיבה אלא במצב ההפוך בו מדובר ביחסי סלידה ועוינות (ראו: מרזל, דיני פסלות שופט, לעיל, בעמ' 256-254). ויודגש, גם במצב של יחסי סלידה ועוינות יש למלא את הצורך של קרבה "ממשית" בהתאם למבחן החשש הממשי למשוא פנים (ראו: מרזל, דיני פסלות שופט, שם).

111.    הנה כי כן, המבחנים לפסלות שופט דורשים הוכחתו של חשש ממשי למשוא פנים. אך מהן אמות המידה לפסלות בורר? האם המבחן הינו זהה, או שמא ישנם שיקולים המצדיקים קביעתו של מבחן מחמיר יותר או אולי מקל יותר? לבחינה זו אעבור כעת.

ב. סטנדרט ההתנהגות הנדרש מבורר לעומת שופט

112.    כאמור, כאשר עסקינן בפסלות בורר מתעוררת השאלה מהן אמות המידה לפסילתו של בורר ומה היחס ביניהן לבין המבחנים לפסלות שופט. בירור הסוגיה מלמד כי ניתן למצוא מגוון שיקולים, חלקם תומכים בהחמרה יתרה עם בורר, קרי שאמות המידה לפסילת בורר תהיינה חמורות מאלה שנקבעו בעניינם של שופטים, בעוד ששיקולים אחרים מצדיקים דווקא הקלה באמות המידה ביחס לבורר מאשר ביחס לשופט. ישנה גם גישה לפיה על המבחן לפסלות בורר להיות זהה למבחן לפסלות שופט.

113.    בין השיקולים התומכים בהחמרה עם בורר לעומת שופט ניתן לציין כי ישנם מקרים בהם הצדדים קובעים כי הבורר שיכריע בסכסוך ביניהם לא יהיה כבול לדין המהותי, לסדרי הדין והראיות (וזוהי גם ברירת המחדל בחוק הבוררות, ראו: סעיף 2 לחוק הבוררות בשילוב פריט יד לתוספת הראשונה לחוק הבוררות), ולעיתים אף נקבע כי הבורר לא יידרש לנמק את הכרעתו. במצב זה הצדדים עשויים למצוא את עצמם,

--- סוף עמוד 40 ---

לאחר מתן פסק הבוררות, ללא ידיעה מדוע פסק הבורר כפי שפסק [ראו: משה הירש "ניגוד עניינים אצל בוררים" משפטים כ"ב 169, 172 (תשנ"ג) (להלן: הירש)] ומכאן שישנה לכאורה הצדקה בהחמרה עם אמות המידה הנדרשות מהבורר הדן בעניינם של הצדדים. שיקול נוסף המצדיק לכאורה החמרה עם בוררים לעומת שופטים גורס כי שופטים, בניגוד לבוררים, מתמנים לתפקיד השפיטה בדרך כלל לכל ימי חייהם ואין הם עוסקים בעיסוק נוסף מעבר לשפיטה. מכאן, שהסיכון כי יהיו להם קשרים מקצועיים עם אחד הצדדים לסכסוך קטן. בוררים, לעומת זאת, נבחרים לתפקיד לעיתים דווקא בשל מעורבותם או מומחיותם המקיפה בתחום מסוים ולעיתים מדובר בתחום כה מצומצם כך שברור לצדדים כי לבורר יהיה קשר עם מי מהצדדים (ולעיתים הקשר והאמון הם שהובילו למינוי הבורר). בנוסף, יש לזכור כי בניגוד לשופטים, לבוררים יש אינטרס כספי בקיום הבוררות, המתבטא בשכר הטרחה שאמור להיות משולם להם. במצב זה הועלתה הטענה לפיה ייתכן ועניין זה יהווה שיקול שישקול הבורר בעת שידון בשאלה האם לפסול עצמו בשל ניגוד עניינים (ראו: הירש, לעיל, בעמ' 172). הצדקה נוספת להחמרת המבחן לפסלות בורר, לעומת המבחן לפסלות שופטנעוץ בעובדה שעל פסק בוררות ככלל אין זכות ערעור (אולם לעניין זה ראו: סעיפים 21א ו-29ב לחוק הבוררות בעניין הסכמת הצדדים לגבי ערעור לבורר או הגשת בקשת רשות ערעור לבית המשפט), אלא קיימות רק העילות לביטולו של פסק בוררות לפי סעיף 24 לחוק הבוררות, כאשר מדובר בעילות מצומצמות ומוגדרות (ראו: אוטולנגי, לעיל, בעמ' 1118) ולכן נדרשת הקפדה יתרה בעניינם של בוררים. שיקול נוסף להחמרה באמות המידה הנדרשות מבוררים הינו העובדה שלעיתים הבורר שנבחר על ידי הצדדים אינו שופט מקצועי, על כל המשתמע מכך (ראו: הירש, לעיל, בעמ' 177). נימוק זה הינו הגיוני בעיני. אכן, מי שאינו שופט מקצועי צריך להקפיד הקפדה יתרה על טוהר המידות. ואולם, ניתן אף לטעון להיפוכו של דבר, קרי כי דווקא העובדה שהצדדים בחרו בבורר שאינו משפטן, צריכה להוביל למסקנה כי אמות המידה הנדרשות מבורר אמורות להיות מקלות מאלה הנדרשות משופטים, שכן אין הוא בקיא בדין בכל הקשור למבחני פסלות ואמות המידה הנדרשות למשל משופטים, והצדדים לבוררות שבחרו בבורר שאינו משפטן היו מודעים לכך כאשר מינו אותו לתפקיד.

114.    לעומת השיקולים המצדיקים לכאורה החמרה עם אמות המידה הנדרשות מבורר לעומת אלה הנדרשות משופט, ניתן למנות שיקולים שונים המצדיקים דווקא קביעתו של סטנדרט מקל יותר עם בוררים לעומת שופטים. בין השיקולים, ניתן לציין את העובדה לפיה מוסד הבוררות הינו מוסד המבוסס על הסכמת הצדדים, ואלה יכולים

--- סוף עמוד 41 ---

להסכים ביניהם משיקולים שונים למסור את ההכרעה בעניין מסוים לבורר פלוני. לעומת זאת, כאשר מתנהל הדיון בסכסוך שבין הצדדים בבית המשפט אין לצדדים את הזכות או האפשרות לבחור את המותב שידון בעניינם. בעניין זה ניתן להוסיף כי ייתכן אף מצב בו צד לבוררות יסכים לקיום ההליך אך ורק אם ייבחר בורר מסוים ועל אף קיומם של קשרים מסוימים בין הבורר לבין מי מן הצדדים או לנושא הבוררות. במצב זה, נדמה כי קשה יהיה להשמיע טענות כנגד בחירתו של הבורר שמונה על ידי הצדדים בהסכמה ועל אף קשריו. בנוסף, אחד השיקולים של הצדדים בפנייה לבוררות הינה הרצון להגיע להכרעה מהירה ויעילה בסכסוך. מכאן, שניתן לטעון כי אין לדרוש מהבורר, בטרם יקבל על עצמו את המינוי, כי ישקיע משאבים רבים ומאמצים ניכרים כדי לחקור ולחפש כל קשר אפשרי שלו, ולוּ גם קשר-רחוק, למי מן הצדדים לבוררות. יוער כי לדעתי חובת הגילוי המוטלת על בורר הינה מלאה, ולעניין זה עוד אשוב בהמשך כאשר אדון בשאלת היקף הגילוי והיקף הבדיקות הנדרשים מבורר (ראו להלן: פסקאות 128-120). בשלב זה איני נדרש להרחיב בעניין זה הואיל ועסקינן באמות המידה לפסלות בורר, וכפי שיובהר בהמשך לדעתי, אין חפיפה מלאה בין המבחן לפסלות בורר ואמות המידה הנדרשות על פיו, לבין היקף חובת הגילוי הכללית הנדרשת מבורר (לעניין זה ראו להלן: פסקאות 128-125).

115.    סיכומם של דברים: ניתן למצוא נימוקים לכאן ולכאן בשאלה האם יש להחמיר או להקל במבחן הפסלות של בורר לעומת שופט. אני כשלעצמי סבור כי המבחן לפסלות בורר צריך שיהיה דומה למבחן שנקבע בעניינם של שופטים, קרי, כי על הטוען לפסלות בורר להוכיח בהתבסס על ראיות אובייקטיביות, קיומו של חשש ממשי למשוא פנים. קביעתן של אמות מידה מחמירות יותר לבורר מאלה שנקבעו בעניינם של שופטים עלול להוביל למצב בו בוררים יירתעו מלקבל על עצמם את התפקיד ואף יחששו מפני תביעות לפי סעיף 30 לחוק הבוררות. כמו כן, החמרה יתרה באמות המידה לפסלות בורר עלולה לפגוע ביעילות מוסד הבוררות כמנגנון מהיר להכרעה בסכסוכים. מנגד, הקלה באמות המידה הנדרשות מבורר עלולה אף היא להביא לפגיעה במוסד הבוררות ולאמון שרוכש לו הציבור.

116.    לפיכך, לגישתי, כאמור, מבחן הפסלות של בורר צריך שיהיה על פי אמות המידה שנקבעו בעניינם של שופטים. סבורני כי גישה זו היא גם הגישה הרווחת בפסיקתו של בית משפט זה. כך למשל, בעניין צרפתי נדמה כי בית משפט זה השווה בין המבחן לפסלות שופט לבין זה של פסלות בורר כאשר כפי שציינתי לעיל אף נקבע

--- סוף עמוד 42 ---

כי השאלה האם בורר ראוי לאמון הצדדים נבחנת על פי מבחן אובייקטיבי (ראו: עניין צרפתי, לעיל, בעמ' 518; וראו גם: עניין שרבט, לעיל, בפסקאות 30-29). ברע"א 9910/05 עיריית קרית ים נ' מילאון בע"מ ([פורסם בנבו], 10.5.2007) קבעה השופטת א' פרוקצ'יה כי "המבחן להיות בורר ראוי לאמון הצדדים הוא מבחן אובייקטיבי, הבוחן, בדומה למבחן הקיים בפסילת שופט, האם נתגלתה אפשרות ממשית של משוא פנים מצד הבורר בניהול הבוררות" וכי מדובר "במבחן האדם הסביר, קרי: האם על יסוד העובדות והנתונים הידועים, קימת סבירות של ממש כי הבורר אינו אובייקטיבי, ולא יוכל להכריע במחלוקת בהגינות..." (ראו: שם, בפסקה 8; וראו גם החלטתי ברע"א 8460/08 איגוד ערים לענייני ביוב (אזור כרמיאל) נ' מקורות חברת מים בע"מ ([פורסם בנבו], 7.10.2008) בפסקה 6). בעניין סמואל נזכר המבחן של אפשרות ממשית למשוא פנים. כן צויין כי על אף שכללי האתיקה המכוונים לכלל השופטים אינם חלים על בוררים במישרין, ניתן להסתייע בהם, וזאת לנוכח החלתם של מבחנים מהותיים דומים בדיון בפסילתם של בוררים ושופטים (ראו: שם, בפסקאות 11-8 וכן פסקה 35).

117.    זאת ועוד, בעבר הובעה הדעה, לה הסכמתי גם אני, לפיה יש להחיל את דיני פסלות שופטים גם על ערכאות מעין שיפוטיות, בשינויים המתחייבים ובהתאמות המתחייבות (ראו: עניין גנאמהבפסקה 64 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה ובפסקה 5 לחוות דעתי). לגישתי, התכליות העומדות במרכז דיני הפסלות מתאימות גם למי שמבצע תפקיד מעין שיפוטי (וראו גם: מרזל, דיני פסלות שופט, לעיל, בעמ' 383). לדעתי דברים אלו יפים, בשינויים ובהתאמות המתחייבים, גם כאשר עסקינן בבחינת בקשה להעברת בורר מתפקידו, מן הטעם שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים.

118.    הנה כי כן, אמת המידה לבחינת טענת הפסלות הינה זו שנקבעה בעניינם של שופטים, קרי חשש ממשי למשוא פנים, הנבחן באופן אובייקטיבי. מהו הדין כאשר ישנו חשש לפגיעה במראית פני הצדק? בעניין קפלנסקי בית משפט זה עשה שימוש במראית פני הצדק בקביעתו, כי הצורך לשמור על מראית פני הצדק, במובן זה שבורר, כמו שופט, אינו רשאי לקיים שיחה בעניין תלוי ועומד בפניו עם אחד הצדדים, קיים בדרך כלל גם לגבי בורר שאינו שופט במקצועו (ראו: עניין קפלנסקי, לעיל, בעמ' 863). גישה שונה מזו שנזכרה בעניין קפלנסקי לפיה יש מקום לבחינת מראית פני הצדק, ניתן למצוא בספרו של השופט (בדימוס) אורי שטרוזמן ספר הבוררות 114 (2001) (להלן: שטרוזמן). לגישתו, כאשר אין חשש למשוא פנים של הבורר לא יעביר בית המשפט את הבורר מכהונתו גם כאשר מראית פני הצדק אולי נפגעת מכך. ברע"א 8939/99

--- סוף עמוד 43 ---

אפרתי נ' אייל ([פורסם בנבו], 19.12.1999) קבע השופט י' טירקל כי אין מקום להעביר את הבורר מתפקידו בין היתר, בשל העובדה שהבורר חולק משרד משותף עם עורך דין אחר המייצג תובע שהגיש תביעה נגד המבקש. השופט י' טירקל הסכים עם פסק דינו של בית המשפט המחוזי אשר קבע כי אין בנסיבות העניין כדי להצביע על אפשרות ממשית למשוא פנים. גם בפסיקתו של בית המשפט המחוזי ניתן למצוא ביטוי לגישה לפיה אין די בחשש לפגיעה במראית פני הצדק כדי להצדיק את העברת הבורר מתפקידו (לעניין זה ראו: שטרוזמן, לעיל, בעמ' 114). ניתן לומר כי גישה זו, לפיה לא די בחשש לפגיעה במראית פני הצדק כדי להעביר בורר מתפקידו, עולה בקנה אחד עם ההלכה לפיה לא בנקל יחליט בית המשפט על העברת בורר מתפקידו וכי נדרשות נסיבות קיצוניות כדי להצדיק זאת, כאשר הבחינה היא כאמור אובייקטיבית (ראו: רע"א 6188/05 סלטי משני 1997 בע"מ נ' רע גד בע"מ ([פורסם בנבו], 23.3.2006) בפסקה 6; עניין שרבט, לעיל, בפסקה 30). גישה זו מקובלת עלי וגם לדעתי לא די בחשש לפגיעה במראית פני הצדק כדי להצדיק את העברת הבורר מתפקידו מכוח סעיף 11(1) לחוק הבוררות. עם זאת, סבורני כי בנסיבות קיצוניות, כאלה שתוארו על ידי בעניין גנאמה, תהא הצדקה ליתן משקל למבחן מראית פני הצדק גם במקום בו לא מתקיים המבחן של חשש ממשי למשוא פנים. ואולם, השימוש במבחן זה ראוי שיהיה שמור לאותם מקרים קיצוניים שפורטו על ידי בעניין גנאמה (ראו: לעיל, בפסקה 109).

119.    סיכומו של דבר, כאשר מוגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו, בעילה הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, עלינו לבחון את הטענה לפיה הבורר אינו ראוי לאמון הצדדים על פי אמות המידה שנקבעו בעניין פסלות שופטים, קרי האם התנהגותו של הבורר מעלה חשש ממשי למשוא פנים בניהול הליך הבוררות, זאת למעט המקרים הקיצוניים שנזכרו על ידי בעניין גנאמה. עם זאת, עלינו לזכור כי כאשר עסקינן בבוררות, קיימת הוראת חוק נוספת הדורשת התייחסות והיא ההוראה הקבועה בסעיף 30 לחוק הבוררות, אשר קובעת כאמור את חובת הנאמנות של הבורר לצדדים. מחובת הנאמנות של הבורר קמה גם חובת הגילוי של הבורר אשר הפרתה, בנסיבות מסוימות, עלולה להוביל לתוצאה אשר תצדיק אף היא את העברת הבורר מתפקידו, מאחר שהוא אינו ראוי לאמון הצדדים. כפי שיובהר להלן, לדידי, גם את חובת הגילוי של הבורר, לצורך העברתו מתפקידו, יש לבחון על פי אמות המידה של חשש ממשי למשוא פנים.

ג. חובת הגילוי של בורר

--- סוף עמוד 44 ---

120.    לבורר חובת נאמנות לצדדים. כפי שציינתי, הוראה זו קבועה בסעיף 30 לחוק הבוררות כשנגזרת של הוראה זו מופיעה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, המאפשרת לבית המשפט להעביר בורר מתפקידו במקום בו נתגלה שהבורר אינו ראוי עוד לאמון הצדדים. בעבר הובעה הדעה לפיה מחובת האמון של הבורר נגזרת חובת הגילוי שלו כלפי הצדדים בעניינים שונים, ובכללם החובה לגלות את קשריו למי מהצדדים או לנושא ההתדיינות ועובדות העלולות ליצור חשש לניגוד עניינים בו נתון הבורר. חובת הגילוי, כך נקבע, נגזרת מחובת הנאמנות המוטלת על הבורר (ראו: עניין סמואל, לעיל, בפסקאות 9-8 להחלטת הרשם ע' שחם. יוער כי באותו מקרה סבר הרשם כי הטענות שנטענו נגד הבורר אינן מצביעות על אפשרות ממשית למשוא פנים כנדרש לצורך העברתו מתפקידו – לעניין זה עוד אשוב בהמשך). נקבע כי "אפשרות ממשית של ניגוד עניינים היא עניין מרכזי לאמון של הצדדים בבורר ובהליך הבוררות. גילוי פרטים הנוגעים לאפשרות כזו נגזרת מאליה מחובת הנאמנות ומיחסי הנאמנות שבין בורר לצדדים לבוררות". לדעתי, הטלת חובת גילוי על הבורר משרתת גם את תכלית הליכי הבוררות. גילוי מוקדם של קשריו של הבורר עם מי מהצדדים יקטין את ההסתברות כי הליכי הבוררות יעוכבו או יבוטלו בהמשך על ידי בית המשפט (ראו: הירש, לעיל, בעמ' 180).

121.    קביעה בדבר קיומה של חובת גילוי עדיין מותירה ללא מענה את השאלה – מהו היקף חובת הגילוי שחב הבורר לצדדים? הקושי בעניין זה מתעורר באותם מקרים בהם מתעורר אצל הבורר ספק באם קיימת בעיתיות בנסיבות המקרה וכן במקרים בהם הבורר סבור כי אין ספק כי לא קיימת כל בעייתיות אולם שיקולים של מראית פני הצדק מובילים אותו למסקנה כי ראוי שיגלה את קשריו לצדדים (השוו: מרזל, דיני פסלות שופט, לעיל, בעמ' 170-169). אם כן, מה היקפה של חובת הגילוי? ומה על הבורר לעשות כדי למלא את חובתו על פי דין?

122.    סבורני, כי חובת הגילוי המוטלת על בורר הינה מלאה. לגישתי, כאשר ישנה פנייה לאדם לשמש כבורר, עליו לוודא, בטרם יקבל על עצמו את התפקיד, שאין לו או למי משותפיו או עובדיו קשר קודם עם מי מהצדדים או עם נושא הבוררות. קשר עם הצדדים יכול שיהיה קשר משפחתי, קשר עסקי או קשר של קרבה ממשית אחרת (לרבות יחסי סלידה ועוינות, כאמור בפסקה 110, לעיל). בעניין זה מציין השופט (בדימוס) א'שטרוזמן בספרו כי ראוי שהבורר ייתן ביטוי בכתב (במכתב או בפרוטוקול) כבר בישיבת הבוררות הראשונה, להיכרותו המוקדמת עם מי מבעלי הדין ולהכרתו את

--- סוף עמוד 45 ---

המחלוקת טרם מינויו לתפקיד וכי כך עליו לעשות גם בעניינם של העדים המופיעים מולו. הוא אף מציין כי "ככל שימהר הבורר לחשוף בפני בעלי הדין את זיקתו למי מבעלי הדין או העדים, גם אם בעיניו אין משמעות לזיקה זו והוא משוכנע שלא תהיה לה השפעה על פסקו, כך ייטב לבוררות ולחוסנו של הפסק, אם בבוא העת תוגש בקשה לביטולו" (ראו: שטרוזמן, לעיל, בעמ' 111). גילוי מוקדם כפי שצויין, אף יסייע בהקטנת ההסתברות לתקיפת פסק הבורר בשלב מאוחר ולגרימת נזק ליעילותם של הליכי הבוררות (ראו: הירש, לעיל, בעמ' 183). לדעתי, ההכרעה האם מדובר בקשר מהותי אם לאו צריך שתהיה בידי הצדדים ולא בידי הבורר, קרי על הבורר לחשוף את המידע ולתת לצדדים להחליט על פי שיקול דעתם האם הם רוצים למנות אותו לתפקיד. עמדה על כך השופטתד' דורנר:

"אין להשלים עם מצב בו אדם הממלא תפקיד שיפוטי, יקיים, בעת שההליך על-ידו תלוי ועומד, מערכת יחסים מקבילה עם מי מבעלי-הדין. בנסיבות מיוחדות, בהן סבור הבורר כי אין בקשריו עם בעל-הדין כדי להשפיע על שיקול-דעתו האובייקטיבי, מאליו מובן כי חייב הוא לגלות את טיב הקשר לבעל-הדין שכנגד, על מנת שהלה יוכל להביע את התנגדותו לכך. במקרה דנן, היה הבורר נתון בניגוד עניינים מובהק, אשר נבע מאינטרס כלכלי אישי. בנסיבות ואף בהנחה כי לא היה בכך כדי להטות את הכף בהליך הבוררות, יש בכך משום פגם חמור, ומשום הפרה של חובת הנאמנות של הבורר כלפי המשיבות. מטעם זה בלבד, ראוי כי פסק הבוררות יבוטל" [ראו: רע"א 6221/01 שוב נ' אלמז בע"מ ([פורסם בנבו], 6.1.2002)].

           בעניין זה אבקש להביא מספר דוגמאות לקשרים אפשריים שעל בורר לבדוק, בטרם יקבל על עצמו את התפקיד. יודגש כי אין מדובר ברשימה סגורה של מקרים.

           כאשר מדובר בבורר שהינו משפטן או עורך דין, עליו לבדוק, מעבר לקשריו עם מי מהצדדים להליך הבוררות או עם נושא הבוררות, גם את קשריהם האפשריים של שותפיו למשרד, עורכי הדין או מי מהמועסקים במשרדו. בדומה, גם כאשר מדובר בבורר שאינו משפטן (למשל: רואה חשבון, מהנדס, אדריכל, שמאי מקרקעין  וכדומה) עליו לבדוק את קשריהם של שותפיו או המועסקים במשרדו, ככל שיהיו כאלה, עם מי מהצדדים או עם נושא הבוררות.

--- סוף עמוד 46 ---

           כאשר צד להליך הבוררות הינו חברה, יש לבצע בדיקה דומה של קשריהם של הבורר ושל שותפיו של הבורר או המועסקים במשרדו עם בעלי המניות של החברה ונושאי המשרה בה (וכן בחברות בנות או שלובות, במקום בו הן קיימות) וליתן עליהם גילוי מלא לצדדים להליך הבוררות. כמו כן, על הבורר ליתן גילוי מלא על קשר שהיה לו או לשותפיו או למועסקים במשרדו עם נושא הבוררות או עניינים הקשורים בו, לפני שיחל לשמש בתפקידו (וראו גם: אוטולנגי, לעיל, בעמ' 444-443, 457-449). הדברים יפים כמובן, בשינויים המחוייבים, אף לגבי תאגידים שאינם חברות.

123.    יובהר, כי במסגרת הגילוי המלא שעל הבורר ליתן לגבי קשריו עם הצדדים או עם נושא הבוררות, מוטלת עליו גם החובה לגלות לצדדים על ניגוד אינטרסים בין עניינו האישי של הבורר לבין תפקידו כבורר. נסיבות בהן קיים ניגוד אינטרסים עלולות להוביל למסקנה לפיה הבורר אינו ראוי לאמון הצדדים או לאמון של אחד מהם [ראו: ע"א 107/84 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מכנית בע"מ, פ"ד מב(1) 298, 303 (1988) (להלן: ענייןאיליט)]. מכאן, שעל הבורר לגלות גם מידע מסוג זה כאשר הוא רלבנטי לתפקידו כבורר.

124.    לגישתי, בכל מקרה בו מתלבט הבורר אם קיום של קשר בינו לבין מי מהצדדים או עם נושא הבוררות טעון גילוי, ראוי הוא כי יעדכן את הצדדים בדבר התלבטותו, מוקדם ככל האפשר, על מנת לאפשר להם להכריע אם רצונם שישמש כבורר בעניינם.

125.    ויודגש, על אף שחובת הגילוי של הבורר כלפי הצדדים הינה מלאה, אין הדבר מלמד על כך שבכל מקום בו היתה הפרה של חובת הגילוי יוביל הדבר בהכרח לפסילת הבורר ולביטול פסק הבוררות (במקום בו כבר ניתן הפסק). כאשר נטענת על ידי צד לבוררות טענה של הפרת חובת הגילוי בהקשר של פסלות, קרי כי לאור הפרת חובת הגילוי יש להעביר את הבורר מתפקידו לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות שכן הבורר אינו ראוי עוד לאמון הצדדים, אמת המידה לבחינת טענה זו הינה כאמור קיומו של חשש ממשי למשוא פנים. גם טענה של הפרת חובת הנאמנות וחובת הגילוי לאור קיומו של ניגוד עניינים הקיים אצל הבורר צריך שתבחן על פי אמות המידה של חשש ממשי למשוא פנים. בעניין זה מציין הירש במאמרו כי בית משפט זה קבע בעבר בעניין איליט כי "לא די בתדמית של משוא-פנים, אלא יש להוכיח שקיימת אפשרות ממשית שניגוד עניינים זה אכן יוביל להשפעה בפועל על פסיקת הבורר" (ראו: הירש, לעיל, בעמ' 176).

--- סוף עמוד 47 ---

           פסלותו האפשרית של הבורר בשל טענה של הפרת חובת הגילוי, צריכה להיבחן על רקע המבחנים שנקבעו בפסיקה לפסלות שופט, וכל מקרה צריך שייבחן לגופו ולאור נסיבותיו. כך למשל, בעבר קבעתי כי היכרותו של הבורר, שהיה שופט בדימוס, את אחד מבאי כוח הצדדים, כמי שהופיע בפניו אינה מגלה עילה להעברת הבורר מתפקידו ואף אינה מבססת חובת גילוי של הבורר כלפיהם [ראו: רע"א 10621/08 הקודחים שבת בע"מ נ' הקושרים בע"מ ([פורסם בנבו], 18.12.2008)]. כפי שכבר ציינתי, וכפי שאף נקבע בעבר, לא די בקשר סתמי בלבד של הבורר עם מי מהצדדים כדי להביא לפסילתו של הבורר, ויש צורך להוכיח קיומה של אפשרות קרובה למדי שקשר זה ישפיע עליו [ראו: אוטולנגי, לעיל, בעמ' 456; וכך החלטתי ברע"א 8005/08 קבוצת גיאות בע"מ (לשעבר פאפאגאיו שירותי מזון בע"מ נ' תפעול בע"מ ([פורסם בנבו], 8.3.2009) בפסקה 11 (להלן: ענייןקבוצת גיאות בע"מ)]. כמובן שבמקום בו הצדדים הסכימו למינוי הבורר, תוך ידיעת מכלול הנסיבות, שוב לא יהיה ניתן להעלות אחר כך טענות כנגד המינוי (ראו: המ' 386/60 מפעלי זיפזיף סוכריר נ' רוזנברג, פ"ד טו 2499, 2502 (1961); והשוו: רע"א 8389/07 פגורי נ' טאיב ([פורסם בנבו], 25.2.2008); אוטולנגי, לעיל, בעמ' 1105-1104).

126.    כאשר עסקינן בחובת הגילוי של הבורר בהקשר של בקשת פסלות, ניתן למצוא תמיכה לגישה לפיה על המבחן להיות זהה למבחן לפסלות שופט – קרי חשש ממשי למשוא פנים – בספרו של השופט, ד"ר י' מרזל. מרזל מציין בספרו כי חובת גילוי רחבה עלולה להוביל למצב בו מוגשות בקשות פסלות מיותרות וכן ישנו חשש לפגיעה בפרטיותו של השופט (ובענייננו בפרטיות הבורר). כאשר מסתכלים על חובת הגילוי בהקשר של פסלות, ראוי אם כן, כי אמת המידה תהיה של חשש ממשי למשוא פנים, ולא מראית פני הצדק.

127.    גם בעניין סמואל, סבר הרשם ע' שחם כי חובת הגילוי אין משמעותה שינוי המבחנים הבסיסיים שנקבעו ביחס להעברת בורר מתפקידו, קרי חשש ממשי למשוא פנים. מבחנים אלו, כך נקבע, מאזנים בין האינטרס של אפקטיביות הליכי הבוררות כהליכים יעילים ליישוב סכסוכים ובין האינטרס של טוהר הליכי הבוררות ומניעת משוא פנים (ראו: שם, בפסקה 10).

128.    מודע אני לפסיקתו של בית משפט זה בעניין צרפתי בו נקבע כי ההוראה הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, הינה נגזרת של ההוראה הקבועה בסעיף 30

--- סוף עמוד 48 ---

לחוק הבוררות, שכן במקום בו הבורר אינו נוהג בנאמנות כלפי בעלי הדין ממילא אין הוא ראוי עוד לאמונם ולפיכך יש מקום להעבירו מתפקידו (ראו: עניין צרפתי, לעיל, בעמ' 518). ואולם, לגישתי כאמור לא בכל מקרה בו ניתן יהיה לטעון כי הופרה חובת הגילוי, כחלק מחובת האמונים של הבורר ממילא יוביל הדבר להעברתו מתפקידו. תמיכה נוספת לגישתי זו, לפיה לא בכל מקרה בו תופר חובת הגילוי הדבר יוביל להעברת הבורר מתפקידו ולביטול פסק הבוררות, וכי לצורך העלאת טענת פסלות יש לעמוד במבחן המחמיר יותר של חשש ממשי למשוא פנים, ניתן למצוא בהלכה לפיה תביעה לפי סעיף 30 לחוק הבוררות הינה תביעה עצמאית, העומדת על רגליה ואינה מותנית בכך שפסק הבורר בוטל קודם לכן מכוח הליך לפי סעיף 11 לחוק הבוררות [ראו: רע"א 6830/00 ברונוביץ נ' תאומים, פ"ד נז(5) 691, 705-704 (2003)]. העובדה שתביעה לפי סעיף 30 לחוק הבוררות הינה תביעה עצמאית, אשר אינה קשורה להגשת בקשה לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות, מלמדת כי ייתכנו מקרים בהם צד להליך יגיש בקשה לפי סעיף 30 לחוק הבוררות, מאחר ואותו צד סבור כי הופרה חובת הנאמנות המוטלת על הבורר, וזאת מבלי שתוגש כלל בקשה לפסלות הבורר. מכאן, שלא בכל מקרה בו הופרה חובת הנאמנות על ידי הבורר, ניתן לומר כי ממילא יש גם להעביר את הבורר מתפקידו.

           בעניין זה אבקש לשוב ולהדגיש כי לגישתי חובת הגילוי הנדרשת מבורר הינה כאמור, מלאה. עם זאת, בעוד שנדרשת חובת גילוי מלאה, וכאמור במקום בו קיים אצל הבורר ספק עליו לאפשר לצדדים להכריע בעניין, הרי שלצורך פסלותו של בורר על הצד המבקש את הפסלות להראות כי קיים חשש ממשי למשוא פנים. זאת ועוד, על אף קיומה של חובת גילוי מלאה, לדעתי לא יהיה ניתן להטיל על בורר אחריות (על ידי תשלום פיצוי למשל לפי סעיף 30) במקום בו לא גילה הבורר מידע מסויים לצדדים בתום לב או כאשר מדובר בהשמטה של דברים זניחים וטפלים. בחינת תום ליבו של הבורר תעשה בין היתר בהתחשב בצעדים שבהם נקט הבורר כדי לגלות לצדדים את קשריו האפשריים ובבדיקות שנערכו על ידו לשם כך.

ג. האם חובת הגילוי מוטלת גם על הצדדים להליך הבוררות? ומה דורשת חובת הגילוי, ככל שהיא קיימת?

129.    שאלה אחרת היא האם גם לצדדים לבוררות ישנה חובת גילוי, אחד כלפי השני? תשובה חיובית לשאלה זו מחייבת דיון בשאלה - מה מצופה מצדדים לבוררות, האם נדרשת מהם בדיקה אקטיבית של קשריהם האפשריים עם הבורר ושל הבורר עם

--- סוף עמוד 49 ---

נושא הבוררות? ומכאן, האם צד שלא ידע על קיומה של עילת פסלות, אבל יכול היה לדעת על קיומה לוּ היה עורך בדיקה אקטיבית בשקידה סבירה, יכול להגיש בקשה להעברת בורר מתפקידו?

130.    הסכם הבוררות בין הצדדים הינו הסכם אשר בראש ובראשונה חלות עליו ההוראות הקבועות בחוק הבוררות. ואולם במקום שבו אין הוראות מיוחדות בחוק הבוררות, ניתן להחיל על הסכם הבוררות עקרונות מדיני החוזים הכלליים (ראו: אוטולנגי, לעיל, בעמ' 13; וראו גם: שטרוזמן, לעיל, בעמ' 23 המציין כי תוקפו של הסכם בוררות נבחן לפי דיני החוזים). נדמה כי לא יכולה להיות מחלוקת לפיה הצדדים להסכם הבוררות כפופים לעקרון תום הלב בכל שלבי הבוררות, החל משלב עריכת ההסכם, דרך ניהול הבוררות ועד לסיומה (ראו: אוטולנגי, לעיל, בעמ' 41). חובת תום הלב כוללת בתוכה גם חובת גילוי. החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת בניהול משא ומתן כוללת גם את החובה לגלות מידע שעל פי הנסיבות היה מקום לצפות שאדם המנהל משא ומתן יגלה אותו לצד שכנגד. "בתחום זה חובת תום-הלב היא אקטיבית, ומטילה חובת-עשייה" [ראו: גבריאלה שלו דיני חוזים 49 (1991); ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673, 697-696 (1983)].

131.    לדידי, חובת תום הלב של צד להליך בוררות כלפי הצד השני, הכוללת כאמור גם את חובת הגילוי, מחייבת את הצדדים לבדיקה אקטיבית וסבירה גם של קשריהם עם הבורר. בדומה לקביעתי לגבי חובת הגילוי של בורר, ניתן לומר, וגם כאן לא מדובר ברשימה סגורה, כי צד להליך בוררות מחויב לערוך בחינה של קשריו עם הבורר. קשריהם של הצדדים להליך הבוררות לבורר יכולים להיות כאמור קשרים עסקיים או קשר של קרבה ממשית אחרת, וכאשר מדובר בבוררות שהצדדים לה הם יחידים ייתכנו גם קשרי משפחה.

           במקום בו מדובר בצד להליך בוררות שהוא חברה, ניתן לבדוק האם למי מנושאי המשרה בחברה ישנו קשר עם הבורר ומה טיבו וכן האם לבורר יש קשר לחברה עצמה (כגון: האם הוא או מי מבני משפחתו או מי מהמועסקים על ידו מחזיק במניות בחברה, או מחזיק במניות חברת בת או חברה שלובה של החברה). במקום בו מדובר בבורר שהינו עורך דין, ניתן לבדוק האם הבורר (או מי ממשרדו) ייצג בעבר את אחד הצדדים להליך הבוררות או במקום בו מדובר בחברה, האם הבורר (או מי ממשרדו)

--- סוף עמוד 50 ---

ייצג בעבר את החברה, חברת בת, חברה קשורה שלה או בעלי מניות ונושאי משרה בה. הדברים יפים כמובן, בשינויים המחוייבים, אף לגבי תאגידים שאינם חברות.

           צד להליך (בין אם מדובר ביחיד ובין אם מדובר בתאגיד) יכול אף לבחון באמצעות בדיקה פשוטה האם קיים קשר שעשוי להיות בעייתי בין בא כוחו לבין הבורר, או בין שותפיו של בא כוחו או מי מעורכי הדין במשרדו של בא הכוח עם הבורר או עם מי משותפיו או מי מהמועסקים במשרדו של הבורר. לדוגמא: במקום שבו הבורר הינו עורך דין, יש לבדוק את קשריו של צד להליך הבוררות עם שותפיו או עורכי הדין המועסקים על ידי הבורר (לעניין זה השוו: החלטתי ברע"א 10203/07 אחים רוזנטל 1994 שירותי בניה וכוח אדם בע"מ נ' סולל בונה בע"מ ([פורסם בנבו], 18.5.2008) בפסקה 17 בה קבעתי כי בדיקה סבירה (במאגר הנתונים הממוחשב של רשם החברות) היתה חושפת בפני המבקשים באותו הליך את הקשר הרלבנטי בין הבורר לבין המשיבה).

132.    לאור המסקנה אליה הגעתי, לפיה על הצדדים לבוררות לבדוק בדיקה אקטיבית וסבירה, בעצמם, האם קיים קשר בינם לבין הבורר או בין הבורר לנושא הבוררות, מתבקשת גם המסקנה כי צד שלא ידע על קיומה של עילת פסילה, אבל יכול היה לבררה באמצעות בדיקה סבירה ופשוטה, ככלל יהיה מנוע מלהעלות טענה זו לאחר שהבוררות החלה וניתנה הסכמתו למינוי הבורר, והדברים אף מקבלים משנה תוקף כאשר טענת הפסלות מועלת לאחר שהתקבלו החלטות מהותיות על ידי הבורר. מכאן, שלגישתי לא רק במקרים בהם ידע צד לבוררות על עילת הפסלות ולא העלה אותה בהזדמנות הראשונה יש, ככלל, כדי לשלול את האפשרות להעלות טענת פסלות, אלא גם במצבים בהם אותו צד יכול היה לדעת או צריך היה לדעת על עילת הפסלות באמצעות שקידה סבירה, לא ניתן יהיה לאפשר לו להעלות טענה זו, כמובן שהכל על פי נסיבות המקרה. בעניין קבוצת גיאות בע"מ דחיתי טענה שעניינה מינוי מומחה בהליך בוררות. באותו מקרה נטען כי בעת שהמבקשת המליצה על המומחה ונתנה את הסכמתה למינויו, היא לא ידעה על קשריו המקצועיים עם מומחה שהכין עבור המשיבה שתי חוות דעת בקשר לנכס שעמד במחלוקת בין הצדדים. באותו עניין קבעתי:

"טענתה של המבקשת לפיה בעת שהמליצה על המומחה ונתנה את הסכמתה למינויו לא ידעה על קשריו המקצועיים עם רוזנפלד אינה מעלה או מורידה לעניין

--- סוף עמוד  51 ---

זה, שכן השאלה היא אינה מה ידע בפועל צד להליך אלא מה היה עליו לדעת בעת שהמליץ על פלוני לתפקיד. הדעת מחייבת כי בטרם ייתן צד להליך בוררות הסכמתו למינוי כגון דא, ומקל וחומר לפני שיזום אותו וימליץ עליו, הרי שעליו לערוך את כל הבירורים הנדרשים אודות המועמד. לאחר שהסכים בעל דין למינויו של פלוני לתפקיד עד מומחה מטעם הבורר לא יישמע הוא בטענות בדבר משוא פנים או ניגוד עניינים, אלא אם כן הגיע לידיו מידע שלא יכול היה להשיגו בשקידה סבירה קודם לכן" (ראו: שם, בפסקה 12).

          

           לטעמי, דברים אלו שנאמרו על ידי בהקשר של מינוי מומחה בהליך בוררות, חלים בבחינת קל וחומר כאשר מדובר במינויו של בורר בהסכמת הצדדים.

133.    הנני מודע לכך שבסוגיה זו ניתן למצוא גישות שונות (שהובעו בעניינם של שופטים) וכי יש הסבורים כי נדרשת ידיעה בפועל ואין להחמיר עם צד להליך ולדרוש גם ידיעה קונסטרוקטיבית. תמיכה לגישתי, לפיה יש להחמיר עם צד לבוררות כך שבמקום בו יכול היה לדעת על עילת הפסלות אך לא בדק זאת, ככלל תִמָנע מאותו צד האפשרות להגיש בקשה להעברת בורר מתפקידו, ניתן למצוא בע"פ 1179/94 אשכנזי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 320 (1994) (להלן: ענייןאשכנזי). אותה פרשה לא עסקה בבוררות, אולם ניתן לדעתי להקיש מן הדברים שנקבעו בה לענייננו. בפרשתאשכנזי עתר המערער לפסלות השופט אשר דן בעניינו. באותו מקרה עילת הפסלות נודעה למערער לאחר שעיין בגזר דין שניתן על ידי השופט בעניין של נאשם אחר באותה פרשה. ואולם, העיון בגזר הדין נעשה מספר חודשים לאחר שניתנה לבא כוחו של המערער האפשרות לצלם את גזר הדין. בעניין זה קבע השופט ד' לוין כי לא ניתן להעלות את טענת הפסלות בשלב בו היא הועלתה, שכן הנאשם יכול היה כבר בשלב מוקדם יותר, לגלות בשקידה סבירה את דבר קיומה של עילת הפסילה ואין לאפשר לו לשקוט על שמריו ולאפשר לו להעלות טענה זו לאחר שהדיון בעניינו כבר החל ונשמעו עדויות:

"האם נתון זה צריך להיבחן לפי מועד הידיעה בפועל או לפי המועד שבו יכול וצריך היה לדעת על עילת הפסלות?

נראה לי כי בנסיבות כפי שהתקיימו במקרה דנן, או בדומה לכך, המבחן שצריך להנחותנו הוא 'היכולת לדעת'. כאשר נאשם יכול, בשקידה סבירה, לבדוק ולגלות את דבר 'עילת הפסלות' – הרי שאין זה מתקבל על הדעת שיישב בחיבוק ידיים, ישקוט על שמריו,

--- סוף עמוד  52 ---

ולאחר שהדיון בעניינו כבר החל ונשמעו כבר עדויות – רק אז 'יגלה' את פסק הדין הקודם ויטען לעילת פסלות" (ראו: שם, בעמ' 325).

134.   גישה שונה ניתן למצוא בספרו של השופט, ד"ר י' מרזל (ראו: מרזל, דיני פסלות שופט, לעיל, בעמ' 64 ה"ש 72). על פי אותה גישה קיים ספק האם ההלכה שנקבעה בעניין אשכנזי הינה ראויה ומרזל מפרט שני נימוקים לכך: הראשון מתייחס באופן ספציפי לפסלות שופט מאחר והוא מפנה ללשון תקנה 471ב לתקנות סדר הדין האזרחי המדברת על ידיעה ולא על מצב בו היה על בעל הדין לדעת [ובעניין פלילי ראו: סעיף 146(ג) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982) (להלן: חוק סדר הדין הפלילי)]. נימוק נוסף, לגופו של עניין, גורס כי קביעה לפיה די בידיעה בכוח או בידיעה קונסטרוקטיבית יטיל על בעלי הדין נטל שמשמעותו חיפוש מתמיד אחר עילת פסילה. לגישתו של מרזל, הפתרון למקרה בו בעל דין התרשל התרשלות חמורה בגילוי עילת הפסילה, הינו במסגרת עקרון תום הלב החל על הליכי פסלות.

135.   ואכן, חובת תום הלב חלה על הטוען לעילת פסלות (כמו גם על השופט הדן בבקשה) ועליו לעשות שימוש בהליך הפסילה רק מקום בו טענתו הינה רצינית, היורדת לשורש התפקוד המשפטי ואין להעלותה כדבר של מה בכך ועל מנת להאריך את הדיון שלא לצורך. כמו כן, חוסר תום לב יהיה מקום בו בעל הדין גורם לשופט להיפסל בשל התנהגותו או בשל התנהלותו. בנוסף, נקבע כי חובת תום הלב אף מחייבת כי בעל הדין לא ישתהה בהגשת טענת הפסלות, עקרון שמצא את ביטויו אף במועדים שנקבעו לכך בחוק סדר הדין הפלילי ובתקנות סדר הדין האזרחי (להרחבה ראו:מרזל, דיני פסלות שופט, לעיל, בעמ' 55-54).

136.   לדעתי, השימוש בעקרון תום הלב מוביל לאותה מסקנה אליה הגעתי, לפיה גם במצב בו צד להליך בוררות יכול היה לדעת על קיומה של עילת הפסלות, אך לא ידע עליה בפועל מאחר שלא ערך בדיקה של העניין בטרם החלו הליכי הבוררות, תִמָנע ממנו האפשרות, בהתחשב בנסיבות המקרה, להעלות טענה בדבר פסלות הבורר. כפי שכבר ציינתי, מחובת תום הלב ניתן להסיק כי צד להליך צריך לבחון ולבדוק בדיקה אקטיבית את קשריו עם הבורר או עם נושא הבוררות, ומכאן שצד שלא פעל בשקידה סבירה, כמצופה מצד סביר להליך בוררות, יהיה מנוע מלהעלות טענה זו בהמשך.

--- סוף עמוד  53 ---

137.   זאת ועוד, שיהוי בהעלאת טענת הפסלות יכול להיחשב כחוסר תום לב הנדרש ממי שטוען את עילת הפסלות. ואולם, האם יש לכך השפעה גם על מבחן יכולת הידיעה הנדרש מן הצד הטוען את עילת הפסלות? עניין זה נדון בבג"ץ 1622/00 יצחק נ' נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק, פ"ד נד(2) 54 (2000). בעניין זה נקבע כי כאשר מועלית טענת פסלות באיחור, נדרש הטוען את טענת הפסלות לעמוד במבחן "היכולת לדעת" ועליו להראות כי גם בשקידה סבירה לא יכול היה לגלות ולדעת את דבר קיומה של עילת הפסלות במועד מוקדם יותר:

"... מקום שבו מועלית הטענה באיחור, נדרש הטוען לעמוד במבחן 'היכולת לדעת', ואין הוא יוצא ידי חובה אלא אם הראה כי גם בשקידה סבירה לא יכול היה לגלות ולדעת את דבר קיומה של עילת הפסלות במועד מוקדם יותר (השוו ע"פ 1179/94 אשכנזי נ' מדינת ישראל [4]). טעמם של כללים אלה הוא שהעלאתה של טענת פסלות בשלב מתקדם של ההליך, לאחר שבעלי-הדין הביאו את כל ראיותיהם או את רובן, או השמיעו את כל טענותיהם או את רובן, עלולה לפגוע לא רק בסדרי עבודתו של בית-המשפט, אלא גם – ובכך טמון העיקר – באינטרסים חיוניים של בעלי-הדין. פסילת השופט בשלב מתקדם של ההליך תחייב את פתיחתו של ההליך מחדש בפני שופט אחר, וההליך החדש, שבו יוכלו הצדדים לשוב ולכלכל את מהלכיהם בתחומי הבאת הראיות והטיעון המשפטי, על-פי לקחי ניסיונם בגלגולו הראשון של ההליך, יהיה בהכרח שונה מן ההליך המקורי. מכאן נגזרת התפיסה, שלא הרי טענת פסלות המועלית על סף ההליך, או סמוך לאחר תחילתו, כהרי טענת פסלות המועלית בשלב מתקדם של ההליך, לקראת סיומו או לאחריו. וככלל, רשאי בית-המשפט לסלק על הסף טענת פסלות רק בשל כך שהועלתה באיחור" (ראו: שם, בעמ' 62).

138.    תמיכה בגישה זו, בהקשר של הליכי בוררות, ניתן למצוא בפסיקתם של בתי המשפט הפדראליים בארצות הברית. ניתן למצוא פסיקה בה החמירו בתי המשפט עם צד להליך בוררות שמעלה טענת פסלות במקום בו אותו צד יכול היה לדעת על קיומה של עילת הפסלות. באותם מקרים בתי המשפט לא הסתפקו רק בידיעה בפועל כתנאי להעלאת טענת פסלות, אלא קבעו שצד להליך בוררות יהיה מנוע מלהעלות טענות פסלות במקרים בהם עולה כי הוא יכול היה לדעת עובדות מסוימות הנוגעות לאפשרות למשוא פנים של הבורר (שבגינה הוא מעלה את טענת הפסלות). נקבע כי אותו צד לא יוכל להעלות טענות אלה לאחר שניתן כבר פסק הבורר:

--- סוף עמוד 54 ---

"In particular, we have declined to vacate awards because of undisclosed relationships where the complaining party should have known of the relationship… or could have learned of the relationship 'just as easily before or during the arbitration rather than after it lost its case'." [Lucent Technologies Inc. v. Tatung Co.,379 F.3d 24, 28 (2d Cri. 2004)].

           ובמקום אחר נפסק, תוך התייחסות למוסד הבוררות ולרציונאליים העומדים בבסיסו:

"Other courts have invoked the waiver principle under circumstances in which a complaining party either knew or should have known of the facts indicating partiality of an arbitrator but failed to raise an objection prior to the arbitration decision. See, e.g., JCI Communications, Inc. v. Int'l Bhd. of Elec. Workers, Local 103, 324 F.3d 42, 52 (1st Cir. 2003) (holding that a party "which was put on notice of the risk when it signed the contract [and] chose not to inquire about the backgrounds of the Committee members either before or during the hearing" waived the right to challenge the decision based on evident partiality); Kiernan v. Piper Jaffray Cos., Inc., 137 F.3d 588, 593 (8th Cir. 1998) ("While they did not have full knowledge of all the relationships to which they now object, they did have concerns about [the arbitrator's] partiality and yet chose to have her remain on the panel rather than spend time and money investigating further until losing the arbitration.").Holding that the waiver doctrine applies where a party to an arbitration has constructive knowledge of a potential conflict but fails to timely object is the better approach in light of our policy favoring the finality of arbitration awards. There is no charge or evidence of actual bias and no indication that the arbitration award was anything but fair. A rule that places the burden on parties to obtain disclosure statements from arbitrators who were initially party-appointed but later agree to act neutrally is consistent with our policy favoring the finality of arbitration awards. It is also consistent with our policy favoring arbitration as a speedy and cost-effective means of resolving disputes. See Phoenix Newspapers, Inc. v. Phoenix Mailers Union Local 752, 989 F.2d 1077, 1080 (9th Cir. 1993)" [Fid. Fed. Bank, FSB v. Durga Ma Corp., 386 F. 3d 1306, 1313 (9th Cir. 2004)].

--- סוף עמוד  55 ---

           אכן, הקטעים הנזכרים נאמרו בהקשרם של מצבים בהם כבר ניתן פסק בוררות. ואולם לדעתי דברים אלו יפים גם למקרה הנוכחי. בענייננו אומנם לא ניתן כאמור פסק בוררות, ופסיקתו של הבורר הינה בגדר החלטה ולא פסק ביניים. עם זאת, לא ניתן להתעלם כי אותה החלטה שניתנה על ידי הבורר הינה החלטה מהותית, המסיימת את השלב הראשון בבוררות בין הצדדים (על פי המתווה שנקבע על ידם בהסכם הבוררות). משעה שמדובר בהחלטה מהותית, לדעתי, ניתן ללמוד מאותם מקרים שנזכרו בפסיקה האמריקאית ולומר כי צד להליך בוררות שיכול היה לדעת באמצעות שקידה סבירה, על קיומה של עילת פסלות, אולם נמנע מלבדוק ולברר את הדבר, ככלל לא יהיה רשאי להעלות טענה זו לאחר שהליך הבוררות החל, במיוחד בשלב מאוחר של הבוררות, לאחר שניתנה החלטה של הבורר שלא יכולה להיות כל מחלוקת שהיא מהווה הכרעה מהותית ומשמעותית ביחסים שבין הצדדים ובנושא הסכסוך. כמובן שדברים אלו חלים בבחינת קל וחומר מקום בו ניתן פסק בוררות. לשאלה האם בענייננו יכלו המשיבים לדעת על קיומו של המשא ומתן בין חברת פז לבורר אדרש בהמשך (ראו להלן: פסקאות  157-155).

139.    לבסוף, מוכן אני להניח כי יהיו מקרים חריגים בהם על אף שצד לבוררות יכול היה לדעת על קיומה של עילת הפסלות, אך לא בדק זאת, יתאפשר לו להעלות טענה זו, משיקולים כבדי משקל של צדק ומניעת עיוות דין. במקרים כאלו נראה כי הצד או הצדדים הנוספים לבוררות, שברור שלא יכלו לדעת על עילת הפסלות, יהיו זכאים לפיצוי (במקרה בו למשל יועבר הבורר מתפקידו ויבוטלו החלטותיו) על ידי הצד שצריך היה להעלות את טענת הפסלות בטרם החל הליך הבוררות או מיד לאחר התחלתו. המקור המשפטי לפסיקת הפיצויים אשר יגיעו לאותו צד הינו מכוח סעיפים 12(ב) ו-39 לחוק החוזים ואולי אף מכוח סעיף 14(ב) לחוק החוזים. פרופ' אוטולנגי עומדת בספרה על האפשרות של צד להליך בוררות לתבוע את הצד השני במקום בו התנהגותו הובילה להתפטרות הבורר וזאת מכוח סעיף 39 לחוק החוזים. בעניין זה מציינת אוטולנגי:

"אם נובעת ההתפטרות [של הבורר – י.ד.] מהתנהגותו של אחד מבעלי הדין, בין כלפי הבורר ובין בדרך ניהול הבוררות, יתכן וניתן יהיה לבסס על כך תביעה של בעל הדין האחר כלפי בעל הדין הראשון, בשל אי קיום בתום לב של הסכם הבוררות שביניהם, וזאת מכוח ס' 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973" (ראו:אוטולנגי, לעיל, בעמ' 496).

--- סוף עמוד  56 ---

           מדברים אלו ניתן להסיק ולקבוע, כאמור, כי צד להליך הבוררות שיכול היה לבדוק את קיומה של עילת הפסלות אך לא עשה זאת, וקיימים טעמים כבדי משקל לאפשר לו להעלות טענה זו לאחר שהחלו הליכי הבוררות, יהיה חשוף לתביעת פיצויים על ידי הצד השני לאור התנהגותו שלא בתום לב ובדרך מקובלת.

140.    אזכורו של סעיף 14(ב) לחוק החוזים מחייב אותי לציין כי לא נעלמה מעיני טענת המשיבים לפיה במקרה דנן יש מקום להחיל את דיני הטעות הקבועים בסעיף 14 לחוק החוזים ולהורות על ביטול ההסכם בין הצדדים לאור גילוי קשריו כביכול של הבורר עם חברת פז. אבקש להתייחס לטענה זו במסגרת הדיון הפרטני בעניינם של הצדדים, ולעניין זה ראו להלן פסקאות 162-158.

ד. האם תנאי לפסלות הינו בדיקת תוכנו של הפסק או ההחלטה?

141.    הצדדים חלוקים גם בשאלה זו. המבקשת טוענת כי אין לפסול בורר, גם אם נפל פגם במינוי, אם לא הוכח קשר בין תוכן וגוף הפסק שנתן הבורר לבין העילה הנטענת לפגם במינוי הבורר. המשיבים לעומת זאת, סבורים כי את עילת הפסלות יש לבחון ללא קשר לפסק או להחלטה שניתנה על ידי הבורר. בעוד שהמבקשת מפנה לפסק הדין בעניין זקס לתמיכה בעמדתה, המשיבים מפנים לפסק הדין בעניין איליט. בחינת שני פסקי הדין מובילה למסקנה כי לא קיימת סתירה בין שני פסקי הדין.

           בעניין זקס קבע בית משפט זה:

"השאלה אם יש לקיים בעינו פסק כזה [בו לאחר סיום הבוררות התגלו עובדות המעוררות ספק בדבר תבונת ההחלטה למנות את הבורר – י.ד.], או שמא יש מקום לבטלו או לתקנו, צריכה להתברר במסגרת העילות המוכרות בסעיף 24 לחוק. בעובדות שהתקיימו בזמן מינויו של הבורר, אך נתבררו לצדדים רק לאחר מתן הפסק, יכול בית-המשפט להתחשב רק אם נוכח בקיום זיקה בינן לבין תוכנו של הפסק. ההבחנה בין ביקורת לגופו של פסק לבין ביקורת לגופו של בורר חשובה היא, ובהקפידו על קיומה של הבחנה זו יימנע בית-המשפט מעירוב תחומים שלא כהלכה" (ראו: ענין זקס, לעיל, בעמ' 605).

          

--- סוף עמוד 57 ---

           בעניין איליט קבע בית משפט זה:

"המבקש לפסול שופט או בורר מהטעם האמור [בו קיים ניגוד בין האינטרס האישי של הבורר לבין מילוי תפקידו כבורר – י.ד.] אינו חייב להוכיח, שהיה פגם כלשהו באופן ניהול המשפט או הבוררות או בהחלטותיו של השופט או הבורר; עצם ההוכחה בדבר ניגוד האינטרסים שעלול היה להיווצר בשל מצבו או בשל מעמדו של השופט או הבורר ובדבר השפעה אפשרית על תוצאות הדיון כתוצאה מכך – מספיקים" (ראו: עניין איליט, לעיל, בעמ' 303).

142.   יוער כי שני פסקי הדין עסקו בבקשה לביטול פסק בוררות. ואולם, נדמה כי בעוד שפסק הדין בעניין זקס עסק בבקשה לביטול פסק בוררות בהתאם לעילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות, הרי שהקטע המצוטט לעיל מפסק הדין בעניין איליט עוסק בשאלת העברת בורר מתפקידו לאור הקבוע בסעיף 11 לחוק הבוררות (על אף שבאותה פרשה הוגשה בקשה לביטול הפסק על פי העילה הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות). כאמור, בפסיקה הובעה הדעה לפיה משעה שניתן פסק בורר ככלל אין כל טעם בהגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו שכן הבורר סיים את מלאכתו, והדרך הנכונה לתקיפת ההחלטה היא על ידי בקשה לביטול הפסק בהתאם לעילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות. מכאן, שלגישתי יישוב הדברים שנאמרו בשני פסקי הדין מגלה כי כאשר מוגשת בקשה לפי סעיף 24 לחוק הבוררות, על בית המשפט לבחון האם מתקיימת אחת העילות הקבועות בסעיף, כאשר הלכה היא שבית המשפט מפרש את עילות הביטול בצמצום, ואין הצדדים יכולים להוסיף, לשנות, או להתנות עליהן (ראו: רע"א 470/08 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר ([פורסם בנבו], 4.3.2010) בפסקה 45 לחוות דעתי). קביעת בית משפט זה בעניין זקס באה ליישם הלכה זו ולכן טענות שיש לצד בדבר התנהגותו של הבורר יש להעלות בזיקה לעילות הבטלות ולפסק הבורר שניתן.

143.   לעומת זאת, כאשר מוגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו לפי סעיף 11 לחוק הבוררות, ככלל מצויים אנו בשלב שבו טרם ניתן פסק הבוררות ולכן אין להקפיד על בחינת החלטות הבורר לגופן. לעיתים אף ייתכן מצב בו צד להליך הבוררות מגיש בקשה להעברת בורר מתפקידו מבלי שכלל ניתנה כל החלטה בסכסוך ופשיטא שלא ניתן לבחון לגופה החלטה שטרם ניתנה. יחד עם זאת, כאשר צד מגיש בקשה להעברת בורר מתפקידו, בעילה לפיה הבורר אינו ראוי לאמון הצדדים, במסגרת הוכחת טענתו

--- סוף עמוד  58 ---

זו, אשר נבחנת כאמור על פי מבחן אובייקטיבי, יכול אותו צד להביא כראיה החלטות שניתנו על ידי הבורר, אשר לטענתו ניתן בהן ביטוי לאותה עילת פסלות לה הוא טוען.

סיכום ביניים

144.    במקרה דנן מדובר בהחלטה ולא בפסק ביניים ולכן האפשרות להגשת בקשה להעברת הבורר מתפקידו מכוח העילה הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות היתה פתוחה בפני המשיבים (ראו: פסקאות 100-86 לעיל).

           בחינתה של בקשה להעברת בורר מתפקידו תיעשה על פי אמות המידה שנקבעו בעניינם של שופטים. כלומר, על צד הטוען לקיומה של עילת פסלות של הבורר להראות באמצעות ראיות אובייקטיביות כי קיים חשש ממשי למשוא פנים המצדיק את העברתו של הבורר מתפקידו (ראו: פסקאות 119-101 לעיל).

           באשר לחובת הנאמנות של הבורר כלפי הצדדים, הרי שזו מוסדרת אף בסעיף 30 לחוק הבוררות המטיל על הבורר בין היתר חובת גילוי מלאה כלפי הצדדים. חובת גילוי זו דורשת כי הבורר יחשוף בפני הצדדים כל מידע שיש בו כדי להשפיע על הליך הבוררות והוא כולל את קשריו של הבורר או מי משותפיו למשרד (ככל שיש לו שותפים) או של מי מהמועסקים אצלו למי מהצדדים או לבאי כוחם או לנושא הבוררות. כפי שציינתי לעיל, על הבורר לבחון האם היה לו או למי משותפיו, עורכי הדין או יתר המועסקים במשרדו (כאשר מדובר בבורר שהוא עורך דין) קשר קודם עם מי מהצדדים או עם נושא הבוררות. כאמור, קשר עם הצדדים יכול שיהיה קשר משפחתי או קשר של קרבה ממשית אחרת או קשר עסקי עם אחד הצדדים. במקום בו חברה הינה צד להליך הבוררות על הבורר לבדוק קשרים אפשריים עם בעלי המניות של החברה ונושאי המשרה בה, וכן קיומם של קשרים אלו בחברות בנות או חברות שלובות של החברה שהיא צד להליך הבוררות. כמו כן, על הבורר לגלות לצדדים באם קיים חשש לניגוד עניינים בין ענייניו האישיים לבין הליך הבוררות. הדברים יפים כמובן, בשינויים המחוייבים, אף לגבי תאגידים שאינם חברות.

           כפי שקבעתי, לא בכל מצב בו הפר הבורר את חובת הגילוי שלו כלפי הצדדים, יוביל הדבר בהכרח למסקנה לפיה יש מקום להעבירו מתפקידו, אולם ייתכן וניתן יהיה להגיש תביעת פיצויים נגד הבורר. עם זאת, כאשר מדובר בהשמטת מידע על ידי הבורר

--- סוף עמוד 59 ---

שנעשתה בתום לב או כאשר מדובר בהשמטת מידע בעניין זניח ופעוט, ככלל אלה לא תיזקפנה לחובת הבורר (ראו: פסקאות 128-120, לעיל).

           הפרת חובת הגילוי כפופה למבחן החשש הממשי למשוא פנים, ככל שהדבר קשור לפסלות בורר. לבסוף, ציינתי כי גם לצדדים להליך הבוררות חובת גילוי אחד כלפי השני וחובה זו דורשת מהם לפעול בשקידה סבירה על מנת לגלות נסיבות שיש בהן כדי למנוע את מינויו של בורר פלוני לתפקיד. צד שיכול היה לדעת באמצעות בדיקה סבירה על מניעות אפשרית של הבורר בשל קשריו לאותו צד או לנושא הבוררות או לבא כוחו, ונמנע מלברר זאת, ככלל יהיה מנוע מלהעלות בהמשך טענה כנגד מינויו של הבורר, והכל בכפוף לנסיבות המקרה (ראו: פסקאות 140-129, לעיל).

           לבסוף, הגעתי לכלל מסקנה כי כאשר מוגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו, לפי סעיף 11 לחוק הבוררות, לרוב יימצא ההליך בשלב בו טרם ניתן פסק הבוררות או החלטה מהותית אחרת ומכאן שככלל אין בחינת החלטות הבורר לגופן מהווה תנאי להגשת הבקשה. עם זאת, במקום בו ניתנה החלטה מהותית על ידי הבורר, הדבר יכול לסייע, במסגרת המבחן האובייקטיבי, לבחינת הטענה בדבר החשש למשוא פנים ממשי של הבורר (ראו: פסקאות 143-141, לעיל).

145.    ומה הדין בענייננו? לבחינה זו אעבור כעת.

מן הכלל אל הפרט

146.   האם במקרה דנן היה מקום להיעתר לבקשת המשיבים ולהורות על העברת הבורר מתפקידו ועל ביטול החלטתו? כפי שציינתי בפתח דבריי, לדעתי התשובה לשאלה זו הינה בשלילה. אני סבור כי נימוקיו של הבורר בהחלטתו בבקשת הפסילה מוצדקים. בחינה אובייקטיבית של נסיבות המקרה מלמדת לדעתי כי לא מתקיים במקרה דנן המבחן לפיו קיים חשש ממשי למשוא פנים לאור העובדה שבעבר ניהל הבורר משא ומתן עם חברת פז בקשר למגרש של הבורר ובני משפחה נוספים, שבסופו של יום לא השתכלל כדי חוזה בין הצדדים. כבר בשלב זה ניתן לומר כי לא מצאתי מקום להרחיב את הדיון בטענות הצדדים לגבי נטל הראיה ולהבדלים שלטענת המבקשת קיימים בין גרסת הבורר לגרסת המשיבים. מוכן אני לצאת מנקודת הנחה כי העובדות המרכזיות שצוינו בתגובת המשיבים (ראו: סעיף 252 לתגובת המשיבים) נכונות ונדמה כי אין מחלוקת אמיתית בין הצדדים כי הבורר אכן ניהל משא ומתן עם

--- סוף עמוד  60 ---

חברת פז לגבי מגרש שבבעלותו ובבעלות בני משפחה נוספים, משא ומתן שלא צלח בסופו של יום. מוכן אני גם להניח כי לו היתה העסקה מושלמת היה בה כדי להצמיח טובת הנאה לבורר ולבני משפחתו. עוד מוכן אני לצאת מנקודת הנחה כי המשיבים לא ידעו על הקשר בין חברת פז לבורר בעת שמונה (אם כי לעניין זה עוד אשוב בהמשך) וכי הבורר לא גילה לצדדים על אותו משא ומתן שניהל בעבר עם חברת פז (על עובדה זו הבורר אינו חולק, כפי שעולה מעיון בהחלטתו בבקשת הפסילה). ועדיין, אין בכל העובדות האלה כדי לשנות מן המסקנה אליה הגעתי לפיה במקרה דנן לא מתקיים המבחן של חשש ממשי למשוא פנים המצדיק את העברת הבורר מתפקידו. כפי שיובהר להלן, לא מצאתי קשר בין אותו משא ומתן שנוהל על ידי הבורר בעבר עם חברת פז לבין הליך הבוררות, וממילא לא נמצא קשר כזה המקים חשש ממשי למשוא פנים.

147.    עיון בהחלטת הבורר בבקשת הפסילה שהגישו המשיבים, ובפסק דינו של בית המשפט המחוזי, מוביל למסקנה כי יש לקבל את עמדת הבורר כפי שזו באה לידי ביטוי בהחלטתו בבקשת הפסילה. מסקנותיו וקביעותיו של הבורר בעניין זה מקובלות עלי ולדעתי לא היה מקום להתערב בהחלטתו. בראש ובראשונה יצויין כי חברת פז אינה צד להליך הבוררות. המחלוקת בין הצדדים אמנם נגעה לשליטה במניות חברת אלטין, אשר היתה בעלת השליטה בחברת פז (לעניין זה ראו: פסקה 1, לעיל), אולם חברת פז מעולם לא היתה צד להליכי הבוררות. התנהלותה של חברת פז או התנהגותה כלל לא עמדו במרכזו של הליך הבוררות. במרכז המחלוקת עמדה חברת אלטין שהיתה כאמור בעלת השליטה בחברת פז כמצויין לעיל, ועובדה זו אינה הופכת את חברת פז לחלק מהליך הבוררות. המחלוקת נגעה למערכת היחסים בין המבקשת למשיבים ולהתנהלות המשיבים ביחס לחברת אלטין ועם הקבוצה הפולנית. הבורר אף ציין בהחלטתו כי אותו משא ומתן שניהל עם חברת פז, נוהל עם מר יורם כהן, מנהל המחלקה העסקית בחברת פז, ולא עם בעלי המניות או בעלי השליטה בחברת פז, כאשר הבורר ציין במפורש כי לא התעניין ולא ידע מי הם. כתמיכה בקביעתו לפיה חברת פז לא היתה צד להליך הבוררות ציין הבורר כי כאשר נתבקש גילוי מסמכים מסוימים של חברת פז, היא יוצגה על ידי עורך הדין אייל רוזובסקי ולא על ידי באי כוחם של המשיבים. מעבר לכך, הבורר קבע כי העובדה שחברת פז אינה צד להליך נקבעה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ה"פ (מחוזי ת"א) 10176/99). ואכן, בפסק דינה של השופטת א' חיות צויין מספר פעמים במפורש כי חברת פז אינה צד להליך הבוררות. בדומה, לא מצאתי בעובדה שמר צדיק בינו, בעל השליטה בחברת פז החל משנת 1999, העיד בבוררות כדי לשנות את מסקנתי וגם לא בעובדה לפיה חברת פז ערבה כלפי

--- סוף עמוד 61 ---

מפרק המבקשת לחלק מתוצאות הבוררות. אין בעובדה אחרונה זו כדי להפוך את חברת פז לצד להליך הבוררות ומקובלת עלי עמדת המבקשת שכשם שחברת פז העניקה את הערבות יכול היה גורם אחר להעניק את הערבות והדבר לא היה משפיע על הליך הבוררות בין הצדדים וקושר את אותו צד ערב להליך הבוררות. מעבר לכך, נדמה כי גם חברת פז לא חשבה שנושא הערבות הינו בעל חשיבות מכרעת.

148.    לנוכח העובדה שחברת פז אינה צד להליך הבוררות, הרי שאותו משא ומתן שקיים עימה הבורר בקשר למגרש השייך לו ולבני משפחה נוספים, כשנתיים לפני שמונה לתפקידו כבורר, אינו מקים חשש ממשי למשוא פנים, כזה המצדיק את פסילתו והעברתו מתפקידו. אותו משא ומתן שכשל, אף אם הותיר משקעים אצל הבורר, וספק אם כך הדבר, לא יצר אצלו, לעניות דעתי, עניין אישי או ניגוד עניינים בנושאים הקשורים לבוררות או למי מהצדדים לבוררות. חברת פז, כמי שאינה צד להליך, לא אמורה להיות מושפעת באופן ישיר מהחלטת הבורר, ומכאן שגם אם היתה לבורר עמדה שלילית לגבי חברת פז –  וכאמור ספק גדול בעיני אם כך הדבר, ובפרט בהסתמך על דברי הבורר בהחלטת הפסילה (ראו בעיקר: עמ' 10 ו-13 להחלטת הבורר בבקשת הפסילה) –  הרי שלא היתה יכולה להיות בהחלטת הבורר כל השפעה על חברת פז עצמה.

149.    אכן, ייתכנו מקרים בהם שליטה של אחד הצדדים בחברה אחרת, לה קשר עם הבוררות, תקים עילה להעברת הבורר מתפקידו. אולם נדרש להראות כי קיימת קרבה ממשית בין החברה לבורר אשר יש בה כדי להקים חשש סביר למשוא פנים. כך למשל במקום בו לבורר יש אינטרס כלשהו בחברה, אשר יש בתוצאות הליך הבוררות כדי להשפיע עליו. זהו אינו המקרה שלפנינו. במקרה דנן אין ספק כי במועד בו מונה הבורר לתפקידו לא היה כל קשר בין הבורר לחברת פז, והקשר שהיה ביניהם כשנתיים קודם לכן, שהתבטא בקיום משא ומתן בקשר למגרש, אינו מקים לדעתי, בנסיבות המקרה, חשש ממשי למשוא פנים.

150.    לא מצאתי מקום להטיל דופי בקביעתו של הבורר לפיה משנכשל המשא ומתן עם חברת פז הדבר לא גרם לו כל אכזבה ולפגיעה ברווח עתידי. בעניין זה ציין הבורר בהחלטתו כי "מעבר לכך שלא הייתה כל אכזבה סובייקטיבית מצדי, הרי שגם מהיבט אובייקטיבי כלל לא ניתן לדבר על ציפייה לרווח, ועל אכזבה מאי קבלת הרווח הצפוי..." (ראו: עמ' 10 להחלטת הבורר בבקשת הפסילה. הדגשות במקור – י.ד.). בהמשך ציין

--- סוף עמוד 62 ---

הבורר: "למיטב ידיעתי, חברת פז ניהלה אתי את המו"מ בצורה מקצועית, הוגנת, בתום לב, ובדרך מקובלת, ובוודאי כך גם אני. לפיכך, טענות קבוצת ליברמן, כי נפגעתי מאופן ניהול המו"מ ע"י חברת פז וטענותיה האחרות בנושא, אין להן על מה שתסמוכנה" (ראו: עמ' 13 להחלטת הבורר בבקשת הפסילה). עיון בהחלטת הבורר אף מלמד כי הבורר סבר כי המשא ומתן עם חברת פז היה רחוק מלהבשיל בשל הצורך בקבלת היתר בניה להקמת תחנת הדלק על המקרקעין, והבורר היה מודע לכך כי הסיכויים למתן האישור הינם קלושים. על כך יש להוסיף את דבריה של עורכת הדין תמר מונד אשר העידה בפני בית המשפט המחוזי כי כאשר הסתיים המשא ומתן בין הבורר לבין חברת פז "לא היו טונים ולא היו ויכוחים" ולפי התרשמותה "היתה פרידה באופן תרבותי" (ראו: עמ' 81 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי).

151.    זאת ועוד, הבורר אף התייחס לפסיקתו בעניינם של הצדדים, לגופו של עניין, ולדעתי אין להתעלם גם מקביעותיו בעניין זה המלמדות כי לא קיים חשש ממשי למשוא פנים. כפי שציינתי כדי להוכיח קיומה של עילת פסלות, המצדיקה את העברת הבורר מתפקידו, לא נדרשת בהכרח בחינה מהותית של ההחלטות שניתנו בבוררות, אולם החלטות אלה יכולות להוות ראיות נוספות שבדיקתן נדרשת במסגרת המבחן האובייקטיבי לקיומו של חשש ממשי למשוא פנים. בענייננו, בהחלטתו ציין הבורר, כי המבקשת ביססה את תביעתה על שלושה ראשים, כאשר מתוכם התקבלו רק ראש התביעה השני וראש התביעה השלישי, ואילו ראש התביעה הראשון, שהוא חלקה הארי של התביעה - נדחה על ידי הבורר. עובדה זו, גם אם אין לה משקל מכריע, משפיעה אף היא על המסקנה לפיה לא קיימות במקרה דנן נסיבות אשר הצדיקו את העברתו של הבורר מתפקידו.

152.    בנוסף, כפי שציינתי, לשאלה האם הכשרתו של הבורר הינה של משפטן אם לאו, לא צריכה להיות ככלל השפעה על מבחני הפסלות (אם כי ייתכן ולצדדים שממנים בורר שאינו משפטן ואינו בקיא בדיני הפסלות ישנה גם ציפייה נמוכה יותר מזו הקיימת כאשר מדובר במשפטן, בכל הקשור לדין המהותי בכלל, ולדיני פסלות בפרט). ועדיין, לדעתי לא ניתן להתעלם במקרה דנן מן העובדה שהבורר כיהן במשך שנים רבות כשופט, וחזקה עליו כי מבחני הפסלות ואמות המידה המצופות משופט (או מבורר) ידועים לו. נדמה כי במידה והבורר היה סבור כי ייתכן ולאותו משא ומתן שניהל בעבר תהיה השפעה על הבוררות או על מי מהצדדים, במובן זה שהדבר יצר חשש ממשי למשוא פנים, היה חושף מידע זה.

--- סוף עמוד 63 ---

153.    עם זאת, אבקש לציין כי לאור עמדתי לפיה על בורר חלה חובת גילוי מלאה, ייתכן שניתן לומר כי במקרה דנן היה על הבורר לגלות לצדדים על קיומו של אותו משא ומתן עם חברת פז, אף שזה התנהל כשנתיים לפני מינויו. אולם, העדר הגילוי במקרה דנן אינו מקים עילה לפסלות. ייתכן כי למראית פני הצדק היה מקום לחשוף את אותו מידע, אולם על פי ההלכה המבחן לפסלות בורר ולהעברתו מתפקידו איננו מבחן מראית פני הצדק, כי אם המבחן המחמיר יותר הדורש חשש ממשי למשוא פנים, ומבחן זה כאמור אינו מתקיים במקרה דנן, וגם לא מתקיימים אותם מקרים חריגים אליהם התייחסתי בעניין גנאמה (ראו: לעיל, בפסקה 109).

           עיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מחייב את המסקנה לפיה בית המשפט המחוזי לא בחן את המקרה על פי אמות המידה של חשש ממשי למשוא פנים, אלא ביקש להחמיר עם הבורר על ידי שימוש במבחן מראית פני הצדק (ראו: סעיפים 37-33 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). כאמור, מראית פני הצדק אינה מצדיקה כשלעצמה פסילתו של בורר והעברתו מתפקידו.

154.    בשולי הדברים יוער כי ספק לדעתי אם היה באי גילוי עובדת ניהולו של המשא ומתן בין הבורר לבין חברת פז כשנתיים לפני שהתמנה כבורר כדי לפגוע במשיבים בצורה כזו המקנה להם זכות לפיצוי בהתאם לסעיף 30 לחוק הבוררות, ובפרט בהתחשב בכך שהם לא טרחו לבחון באמצעות בדיקה פשוטה האם היה קיים קשר בין הבורר לבין חברת פז. לו היו המשיבים עורכים בדיקה כאמור ייתכן וההליך הנוכחי לא היה בא לאוויר העולם. כמובן שגם למבקשת לא קמה עילת תביעה נגד הבורר לפי סעיף 30 לחוק הבוררות, שכן המבקשת לא סבורה שדבק כל רבב בבורר הפוגע בחובת הנאמנות שלו לצדדים ואשר מצדיק את העברתו מתפקידו.

155.    התנהלות המשיבים כפי שפורטה לעיל, מהווה לדעתי סיבה נוספת המחזקת את המסקנה לפיה במקרה דנן לא היה מקום להורות על העברת הבורר מתפקידו. המשיבים יכלו כאמור לדעת על קשריו של הבורר עם חברת פז. בעניין זה, גם אם נקבל את טענת המשיבים לפיה הם לא ידעו על קשריו של הבורר עם חברת פז בטרם ניתנה החלטת הבורר, לדעתי, הם יכלו לדעת על אותו קשר וזאת באמצעות בדיקה פשוטה. הצדדים פירטו עד כמה הם היו בררנים בבחירת הבורר וניכר כי עניין זה היה בעל חשיבות עליונה בעיניהם (ראו למשל: סעיפים 85-80 לתגובת המשיבים). במצב דברים שכזה,

--- סוף עמוד 64 ---

לו סברו המשיבים כי קיומו של קשר כלשהו של הבורר עם חברת פז עלול להוות בעיה הפוסלת את הבורר מלשמש בתפקידו היה באפשרותם לערוך בדיקה מתאימה ולברר קיומו של קשר כזה.

           על הפשטות בבדיקה, בנסיבות המקרה, ניתן ללמוד מן העובדה שעורך הדין גדעון קירש, אשר אביו ייצג את המשיבים בבוררות ואף הוא היה מעורב בה כאשר עבד במשרדו של אביו, עבר לעבוד בחברת פז כיועץ המשפטי בחברה, עוד בטרם מונה הבורר לתפקידו. בעניין זה העיד עורך הדין גדעון קירש בבית המשפט המחוזי כי גם לאחר שעזב את עבודתו במשרד של אביו הוא המשיך להתעדכן בהליך הבוררות. הוא אף העיד כי ידע על מינויו של הבורר לתפקיד לאחר שהשופט (בדימוס) דב לוין הלך לעולמו (ראו: עמ' 50-49 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). עורך הדין גדעון קירש אף נשאל האם בשלב כלשהו פנו אליו או אם ידוע לו שפנו למישהו אחר בחברת פז, ושאלו אותו האם לחברת פז יש קשר עם הבורר שנבחר. עורך הדין גדעון קירש השיב בשלילה וציין: "לא ביקשו ממני לברר דבר כזה" (ראו: עמ' 50 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי).

           כפי שציינתי, חובת הגילוי בהליכי בוררות לא חלה אך ורק על הבורר, אלא גם על הצדדים לבוררות. על כל צד להליך הבוררות, ולפני חתימת הסכם הבוררות כצד למשא ומתן, לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת. מחובה זו קמה החובה לבדוק בדיקה אקטיבית וסבירה של נסיבות שיש בהן כדי להשפיע על מינוי הבורר. הטלת חובת גילוי גם על הצדדים לבוררות תשרת את מוסד הבוררות ותחזק את אמון הציבור במוסד זה. בדיקה בשקידה סבירה של כל אחד מהצדדים לבוררות יכולה לחסוך מצב בו לאחר שהחלה הבוררות יגלה אחד הצדדים כי ישנה סיבה לפיה לא היה ראוי למנות את הבורר מלכתחילה, כפי שקרה במקרה דנן. כמו כן, בדיקה בשקידה סבירה יכולה למנוע מצב בו ימונו לתפקיד בוררים שאינם מתאימים. כמובן שאין מדובר על נסיבות שהתגלו לאותו צד לאחר שהחל הליך הבוררות ושלא היה באפשרותו לגלות ולדעת עליהן מבעוד מועד. ואולם, אין זה המקרה שלפנינו. במקרה דנן לו סברו המשיבים כי קיומו של קשר קודם של הבורר עם חברת פז עלול להוות בעיה המונעת מינויו לתפקיד, יש לתהות מדוע המשיבים בחרו שלא לערוך בדיקה בנדון והאם העדר הבדיקה, או אולי חוסר ההתעניינות של המשיבים בקשריו האפשריים של הבורר עם חברת פז, אינם מלמדים כי המשיבים פשוט סברו כי אף אם קיים קשר אין הוא יכול להשפיע על האובייקטיביות השיפוטית של הבורר ועל פסקו.

--- סוף עמוד 65 ---

156.    כאמור, במקרה דנן הסכמתי לצאת מנקודת הנחה לפיה המשיבים לא ידעו על קשריו של הבורר עם חברת פז. יחד עם זאת, לאור המסקנה אליה הגעתי לפיה המשיבים יכולים וצריכים היו לדעת על הקשר באמצעות בדיקה פשוטה, הרי שמשעה שלא ערכו בדיקה זו לבירור העניין, שוב אין לאפשר להם להעלות טענות אלה בשלב זה. איני נדרש להכריע בשאלת ידיעתם בפועל של המשיבים על אותו קשר, אך לא ניתן להתעלם מכך שעיון בעדויות עורך הדין גדעון קירש ועורכת הדין תמר מונד בקשר לאותו משא ומתן שניהל הבורר עם חברת פז מעורר אי נוחות בשאלת היקף מודעותו של עורך הדין גדעון קירש, במועדים הרלבנטיים, לקשר שהיה בין חברת פז לבין הבורר. כפי שציינתי, עורך הדין גדעון קירש הינו בנו של אחד מעורכי הדין שייצגו את המשיבים בהליכי הבוררות, כאשר הוא בעצמו היה מעורב בהליך הבוררות עד שמונה לתפקיד היועץ המשפטי בחברת פז (ראו: עמ' 32-31 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). עורך הדין גדעון קירש העיד פעמיים בפני בית המשפט המחוזי. לאחר עדותו הראשונה, נקרא עורך הדין גדעון קירש לעדות נוספת וזאת לאור הדברים שהתגלו ונאמרו על ידי עורכת הדין תמר מונד בעדותה. עורך הדין גדעון קירש העיד כי לא ידע על אותו משא ומתן שהתנהל בין הבורר לבין חברת פז, אך כי ידע על מינויו של הבורר לתפקיד ורק לאחר שניתן פסק הבורר ובעקבות פנייתו של מנכ"ל חברת פז דאז התברר לו על קשריו של הבורר עם חברת פז (ראו: עמ' 52-51 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). לעומת זאת, עורכת הדין תמר מונד, העידה כי עורך הדין גדעון קירש היה מודע לקיומו של המשא ומתן עם הבורר. עורכת הדין תמר מונד העידה כי בשל העובדה שהמתמחה לשעבר של הבורר היתה אחת מאנשי הצוות של המחלקה המשפטית של חברת פז, דבר קיומו של המשא ומתן היה ידוע במחלקה המשפטית כקוריוז. מעבר לכך, בעצם העובדה שמדובר היה במשא ומתן עם שופט, הדבר היה ידוע בקרב עובדי המחלקה המשפטית של חברת פז (ראו: עמ' 72-71 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). בנוסף, העידה עורכת הדין תמר מונד כי דיברה עם עורך הדין גדעון קירש על הבעיה שהתעוררה בסוף ניהול המשא ומתן עם הבורר (ראו: עמ' 75-74 ו-93 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). עורכת הדין תמר מונד אף העידה כי עורך הדין גדעון קירש התקשר אליה וביקש ממנה שתזכיר לו האם הוא ידע על אותו משא ומתן, והיא השיבה בחיוב (ראו: עמ' 98 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). לאחר דברים אלה, נקרא עורך הדין גדעון קירש, על ידי בית המשפט המחוזי לחזור ולהעיד. עורך הדין גדעון קירש ציין כי התלבט רבות בינו לבין עצמו האם ידע ושכח (ראו: עמ' 132 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). עם זאת, הוא חזר

--- סוף עמוד 66 ---

והדגיש כי לא ידע על קיומו של המשא ומתן אולם העיד כי קיים שיחה עם עורכת הדין תמר מונד בעניין (ראו: עמ' 133 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי).

157.    בית המשפט המחוזי לא הכריע איזו מבין שתי העדויות מהימנה יותר ואף ציין במפורש: "יש להדגיש, כי נקודת המוצא היא שעדותה של עו"ד מונד כמו גם עדות עו"ד גדעון קירש, היא עדות מהימנה, כאשר כל אחד מהם ביקש להביא בפני בית המשפט את מירב העובדות הידועות והזכורות לו" (ראו: פסק דינו של בית המשפט המחוזי, עמ' 20 בפסקה 30). עם זאת, נקבע כי יש לקבל את עדותו של עורך הדין גדעון קירש ונקבע כי מהנסיבות עולה כי הוא לא ידע על ניהול המשא ומתן עם הבורר ומכל מקום רמת ידיעתו, אם אכן היתה לו ידיעה כזו, לא היתה כזו שהביאה אותו להעביר את המידע לבאי כוחם של המשיבים (ראו: פסק דינו של בית המשפט המחוזי, עמ' 22 בפסקה 31). כאמור, איני נדרש להכריע בשאלה האם עורך הדין גדעון קירש אכן ידע על אותו משא ומתן, אולם דבריה של עורכת הדין תמר מונד מעוררים תהיות אשר מצטרפות לתהיות שהועלו על ידי בדבר אי עריכת בדיקה על ידי המשיבים בדבר קשריו של הבורר עם חברת פז, כמפורט לעיל, בפסקאות 156-155.

טענת המשיבים לתחולתו של סעיף 14 לחוק החוזים

158.   זהו המקום להתייחס לטענת המשיבים לפיה במקרה דנן היה מקום להורות על ביטול הסכם הבוררות על פי דיני הטעות בהתאם לקבוע בסעיף 14 לחוק החוזים. נדמה כי לא יכולה להיות מחלוקת כי ככל שניתן לעשות שימוש בדיני הטעות, הרי שבמקרה דנן אין מדובר בטעות בה מטפל סעיף 14(א) לחוק החוזים, שכן הטעות לה טוענים המשיבים – אי הידיעה בדבר קיומו של המשא ומתן בין הבורר לחברת פז – לא היתה ידועה למבקשת ולא היה עליה לדעת על כך. מכאן, שטענת המשיבים הינה במסגרת סעיף 14(ב) לחוק החוזים הקובע:

"מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הצד שטעה לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת; עשה כן, רשאי בית המשפט לחייב את הצד שטעה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לצד השני עקב כריתת החוזה".

--- סוף עמוד  67 ---

159.   בניגוד לביטול חוזה על פי סעיף 14(א) לחוק החוזים "המופעל באופן אוטונומי על-ידי הטועה, הרי הביטול האמור בסעיף 14(ב) מותנה בשיקול דעתו של בית המשפט" [ראו: גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 288 (2005) (להלן: שלו)]. במסגרת סעיף 14(ב) לחוק החוזים נדרש בית המשפט לשיקולי צדק, כאשר צדק משמעותו "צדק יחסי" בין הצדדים לחוזה, המאזן בין האינטרסים של הצדדים והכל על פי נסיבות העניין (ראו: שלו, שם, בעמ' 289). על הצד הטוען לטעות להראות כי העוול שייגרם לו אם יישאר כבול בחוזה, גדול מן העוול שייגרם לצד השני אם יבוטל החוזה (ראו: שם).

160.   הנה כי כן, על בית המשפט להפעיל שיקולי צדק כאשר מונחת לפניו בקשה לביטול חוזה לפי סעיף 14(ב) לחוק החוזים. המשיבים טוענים כי כאשר מוגשת בקשה לביטול חוזה לפי סעיף 14(ב) לחוק החוזים אין מקום לייחס לצד הטועה ידיעה קונסטרוקטיבית במקום בו יכול היה לדעת על הטעות. לתמיכה בעמדתם זו מפנים המשיבים ומצטטים מספרם של פרופ' דניאל פרידמןופרופ' נילי וכהן:

"בדרך כלל אין מקום לכך שדיני הידיעה הקונסטרוקטיבית ישללו מן הצד הטועה את האפשרות להסתמך על טעותו, במסגרת סעיפים 14(א) ו-14(ב) לחוק החוזים. כבר עמדנו על כך שהתרשלות גרידא איננה מונעת מן הצד הטועה להסתמך על טעות או הטעיה. רק ידיעה ממש או "עצימת עינים", ביחס לנתון מסויים, ישללו טעות ביחס לאותו נתון. השימוש בדיני הידיעה הקונסטרוקטיבית בהקשר זה הוא היוצא מן הכלל ולא הכלל" [ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב' 862 (1992) (להלן: פרידמן וכהן)].

במקום אחר מציינים פרידמן וכהן:

"כוח הביטול של בית המשפט לפי סעיף 14(ב) לחוק החוזים איננו מותנה בהעדר אשם מצידו של מבקש הביטול, ובית המשפט יכול, עקרונית, להעתר לבקשה למרות קיומה של רשלנות של מבקש הביטול, ובית המשפט יכול, עקרונית להעתר לבקשה למרות קיומה של רשלנות ואולי אף רשלנות חמורה מצד המבקש. עם זאת ניתן למצוא דוגמאות בפסיקה שבהן נזכר שיקול זה ונאמר שהצד הטועה לא נהג זהירות ראויה... אנו גורסים כי ניתן לייחס לגורם האשם משקל מסויים, אך לא משקל מפורז או מכריע, אלא במקרים קיצוניים המתקרבים ל'נטילת סיכון'" (ראו: פרידמן וכהן, לעיל, בעמ' 718).

--- סוף עמוד  68 ---

161.   המבקשת, לעומת זאת, טוענת כי צד שטעה עקב התרשלות שלו עצמו, אינו זכאי להסתמך על טעותו לצורך ביטול ההתקשרות (לתמיכה בעמדתה מצטטת המבקשת מדבריו של פרופ' מיגל דויטש [ראו: מיגל דויטש פרשנות הקודכס האזרחי כרך א' 411 (2005)] אולם דברים אלו נאמרו ביחס לטעות שבדין ולכן לא מצאתי מקום לפרטם).

162.   במקרה דנן איני נדרש להכריע בין הגישות השונות שהעלו הצדדים. ניתן לומר, ואיני מבקש לקבוע מסמרות בדבר, כי ככלל ידיעה קונסטרוקטיבית לא תשלול מצד להעלות טענת טעות, אולם בית המשפט במסגרת בחינתה של טענת הטעות על פי סעיף 14(ב) לחוק החוזים יכול להידרש לשאלת רשלנותו של הצד הטועה. בין כך ובין כך, הרי שגם פרידמן וכהן גורסים כי תהינה נסיבות בהן ל"עצימת עיניים" או לרשלנותו של הצד הטועה יינתן משקל בבחינת בקשה לביטול חוזה. נדמה כי זהו המקרה שלפניי.

בענייננו בחינת מכלול הנסיבות מובילה למסקנה כי אין מקום להורות על ביטול ההסכם בשל טעותם כביכול של המשיבים. כפי שכבר קבעתי, במקרה דנן לא קיים חשש ממשי למשוא פנים של הבורר ולדעתי לא ניתן לומר שאותו משא ומתן שניהל הבורר בעבר עם חברת פז השפיע על החלטתו. כמו כן, עלינו לזכור את המשאבים הרבים שהושקעו בהליך הבוררות ובפרט הסכומים ששולמו לבאי כוח הצדדים ולבורר על ידי הצדדים להליך. אין להתעלם גם ממשך הזמן שחלף ממועד חתימת ההסכם ועד להגשת הבקשה לפסילה ולעובדה שהבקשה הוגשה לאחר שניתנה החלטת הבורר, כלומר בשלב מתקדם ביותר של הבוררות. בעניין זה יש לחזור ולומר כי פרק זמן זה יכול היה "להיחסך" לו המשיבים היו עורכים בדיקה פשוטה בעניין קשריו האפשריים של הבורר עם חברת פז. מעבר לכך, עלינו לזכור כי בניגוד למשיבים, ברור לכל כי למבקשת לא היה כל מידע בנושא וגם לא היה צריך או יכול להיות לה מידע שכזה (בעניין זה יש לציין כי על פי סעיף 14(ב)לחוק החוזים, בית המשפט רשאי לחייב את הצד שטעה בתשלום פיצויים לצד השני, ככל שיבטל את ההסכם). לבסוף, יש לזכור כי במקרה דנן הגעתי לכלל מסקנה כי על אף שלא קיים חשש למשוא פנים יש מקום לקבל את בקשתו של הבורר שלא להמשיך בניהול הבוררות, כך שהבוררות תימשך מהשלב בו היא הפסיקה בפני בורר אחר (לדיון ראו להלן: פסקאות 172-165). בנסיבות העניין לא מצאתי כי שיקולי הצדק מובילים למסקנה כי יש לבטל את ההסכם.

--- סוף עמוד 69 ---

עניינים נוספים

163.    לאור התוצאה אליה הגעתי, לפיה במקרה דנן לא קמה עילה לפסלות הבורר שוב אין מקום לדון בטענות הצדדים לגבי תוצאת הפסלות כביכול ויש להותיר את החלטת הבורר על כנה. בעניין זה אבקש לציין כי לגישת המשיבים תוכנה של החלטת הבורר כשלעצמה אינה רלבנטית לשאלת הפסלות (ראו למשל: עמ' 13 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 11.4.2007). ועמדתם זו מחזקת לדעתי את המסקנה לפיה אין מקום להורות על ביטול החלטת הבורר. בנוסף, לדעתי יש להותיר על כנן גם את אותן החלטות שניתנו על ידי הבורר לאחר שהוגשה הבקשה לפסילה ועד שעוכבו הליכי הבוררות, שכן לא קיימת כאמור עילה לפסילתו של הבורר. קביעתי זו מייתרת את הצורך לדון בטענת המבקשת בדבר התנהלותם של המשיבים לאחר שגילו כביכול את עילת הפסלות. כמו כן, לאור התוצאה אליה הגעתי, לא מצאתי מקום להאריך בטענות המבקשת בדבר הפגמים הפרוצדוראליים שלטענתה נפלו בהליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי.

164.    עם זאת, בטרם אסיים יש להידרש לנושא נוסף שעניינו משמעות הודעת הבורר לפיה אין הוא חפץ עוד להמשיך בניהול הבוררות.כאמור בעניין זה לדעתי יש לקבוע כי הליך הבוררות יתנהל מכאן ואילך בפני בורר אחר.

משמעות הודעת הבורר כי הוא לא מעוניין להמשיך ולנהל את הבוררות

165.    לשאלת התפטרותו של בורר מתפקידו ניתן למצוא ההתייחסות בפסיקה בשני הקשרים שונים: האחד, החלטה של הבורר להתפטר מתפקידו בשל הסברה כי קמה עילה לפסילתו והשני, החלטה של הבורר להתפטר מתפקידו משיקולים שונים שאינם קשורים לקיומה של עילה לפסילתו.

166.    עיון בחוק הבוררות מגלה כי אין בו התייחסות לשאלה מתי רשאי בורר להתפטר (כל שניתן למצוא בנושא התפטרותו של בורר הינו סעיף 12(א) לחוק הבוררות העוסק במינוי בורר חליף וקובע: "נתפנתה כהונתו של בורר, אם עקב התפטרותו או פטירתו ואם עקב העברתו מתפקידו, יחולו הוראות הסעיפים 8 עד 10 על מיניו של בורר חליף, והוא כשאין כוונה אחרת משתמעת מהסכם הבוררות" [הדגשות הוספו – י.ד.]). המבקשת טוענת כי יש ללמוד בעניינו של בורר מן ההלכה שנקבעה בעניינם של שופטים ולפיה שופטים אינם חופשיים לפסול עצמם בכל מקרה שהם

--- סוף עמוד 70 ---

סבורים כי מבחינה סובייקטיבית אין זה ראוי כי ישבו לדין [ראו: ע"א 6679/97 ברז'יק נ' ברז'יק, פ"ד נא(5) 603, 606 (1997)]. תמיכה לגישה זו, לפיה יש לבחון את סוגיית התפטרותו של בורר על פי אמות המידה שנקבעו בעניינם של שופטים ניתן למצוא כאמור בפסיקתו של בית המשפט המחוזי בעניין י. רוטשטיין מערכות מידע 1986 בע"מ. באותו עניין קובעת השופטת ר' שטרנברג-אליעז:

"כבר נאמר כי מעמדם של בוררים דומה למעמדם של שופטים; המבחנים להעברת בורר מתפקידו זהים למבחנים של פסלות שופט.

מן הראוי לבחון על פי אותן אמות מידה את סוגיית ההתפטרות מהתפקיד. החלטת שופט לפסול עצמו מלישב בדין נתונה לביקורת שיפוטית של בית משפט העליון (סעיף 77(ג) לחוק בתי משפט [נוסח משולב], תשמ"ד – 1984). בית המשפט בוחן קיומה של אפשרות ממשית למשוא פנים על פי שיקולים אובייקטיבים ומאזן בין תחושתו של השופט שפסל עצמו, לבין החובה לשבת בדין ומראית פני הצדק, תוך התייחסות לאינטרס הציבורי ולשלב בו מצוי ההליך...

ההלכה שקבעה זהות כללי האמון החלים על שופטים ועל בוררים, מחייבת את המסקנה כי אף הגבלות להתחשבות בעמדת הבורר המתפטר מתפקידו, זהים לאלה החלים על שופטים. הביקורת השיפוטית שהתגבשה במהלך השנים על שיקולי הפסילה של השופט... תופעל אף על שיקולי הפסילה של הבורר".

167.    לעומת גישה זו, ניתן למצוא גם גישה אחרת, שהובעה בבית משפט זה, לפיה לא ניתן לכפות על בורר שהתפטר להמשיך בתפקידו [ראו: רע"א 7524/99 פלוני נ' פלונים ([פורסם בנבו], 31.10.1999)]. בעניין אחר קבע בית משפט זה:

"כידוע, אין הצדדים לבוררות יכולים לאכוף על בורר שימשיך לכהן בתפקידו כבורר ואינם יכולים למנוע את התפטרותו" [ראו: ע"א 491/76 גואלים מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' צדוק, פ"ד לא(3) 625, 633 (1977) (להלן: ענייןגואלים)].

ובהמשך:

"כאמור, התפטר הבורר מתפקידו באופן סופי ואין אפשרות לכפות עליו שיחזור בו מהתפטרותו. כרגיל במקרה כזה, רשאי כל צד לבוררות לבקש מבית-המשפט

--- סוף עמוד  71 ---

שימנה בורר חליף, אלא שעל מינוי כזה חלות הוראות סעיף 12(א) לחוק הבוררות..." (ראו: עניין גואלים, שם, בעמ' 635; וראו גם החלטות בית המשפט המחוזי בבש"א (מחוזי חי') 8040/98 ט.ח.ש.ן יזום ובניה נ' טיבי ([פורסם בנבו], 8.7.1999) ובת"א (מחוזי נצ') 1198/87 סורפין נ' רם און מושב עובדים, פ"מ תש"ן(2) 309, 312 (1989) בהן נקבע כי מאחר ומערכת הבוררות מבוססת על רצון הצדדים, בניגוד למערכת בתי המשפט, כשם שהצדדים יכולים לבקש את העברת הבורר מתפקידו, כך רשאי הבורר להתפטר מתפקידו).

           גם פרופ' אוטולנגי סבורה כי אין לכפות על בורר להמשיך בבוררות אם אינו רואה את האפשרות לעשות כן, וכי אין להחיל את המבחנים שנקבעו בעניינם של שופטים, בהחלטה להתפטר, על בוררים (ראו: אוטולנגי, לעיל, בעמ' 495-494). אוטולנגי אף מציינת כי מאחר שאופן התפטרותו של בורר אינו מוסדר בחוק, נראה כי הוא חופשי לעשות כן מרצונו ודי בכך שיודיע על התפטרותו לצדדים (ראו: אוטולנגי, שם; כמו כן, לגישה הדוחה את התוצאה בעניין י. רוטשטיין מערכות מידע 1986 בע"מ ראו פסק דינו של בית המשפט המחוזי בה"פ (מחוזי ת"א) 1326/09 שטרן נ' יעקב ואלעזר אברהמי, חברה לבניה בע"מ ([פורסם בנבו], 8.6.2009)].

168.    הכרעה בין הגישות השונות, ואולי גם בין הסיטואציות השונות (קיומה של עילת פסלות מול שיקול אחר של הבורר להתפטר) אינה דרושה במקרה דנן. במקרה שלפנינו הבורר קבע כאמור בהחלטתו כי לא קמה עילה לפסילתו (החלטה שכאמור נהפכה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי). בענייננו הבורר לא מסר לצדדים הודעה על התפטרותו, אלא ציין שאינו חפץ עוד להמשיך לשמש כבורר בהליך הבוררות בין הצדדים, דברים שבאו לידי ביטוי במכתבים ששלח לצדדים:

           כך במכתבו לצדדים מיום 24.1.2008 ציין הבורר:

"הודעתיכם בטלפון כי בנסיבות שנוצרו בעקבות הדיונים בבוררות וככל שהדברים תלויים בי, איני חפץ להמשיך לשמש כבורר בין בעלי הדין, וזאת גם אם תבוטל החלטת בית המשפט המחוזי" (ראו: נספח א'2 לתגובת המשיבים מיום 6.5.2008).

           בהמשך, ביום 31.1.2008 כתב הבורר לצדדים:

--- סוף עמוד  72 ---

"1. לאור החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה, הרי שבשלב זה, שאלת המשך תפקידי כבורר בסכסוך שבין בעלי הדין אינה אקטואלית.

2. רק אם ובמידה שהחלטת בית המשפט המחוזי בחיפה תשתנה או תבוטל, ואם בית המשפט יחליט כי עלי להמשיך בתפקיד הבורר למרות עמדתי שהוצגה במכתבי הקודם אהיה חייב להתייחס לכך" (ראו: נספח א'5 לתגובת המשיבים מיום 6.5.2008).

           לבסוף, במכתבו מיום 10.2.2008 ציין הבורר:

"בעקבות ההחלטה [החלטת בית המשפט המחוזי – י.ד.] הודעתי לב"כ בעלי הדין כי בנסיבות שנוצרו וככול שהדברים יהיו תלויים בי וברצוני, הרי שאיני חפץ עוד לשמש בורר בתיק, וזאת גם אם תשונה החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה". (ראו: נספח 8א' לתגובת המשיבים מיום 6.5.2008).

           ובהמשך:

"לאור תגובת ב"כ הצדדים (כפי שמצאה ביטוי במכתביהם), אני סבור כי הפתרון למחלוקת שהתגלעה בין בעלי הדין בשאלה התיאורטית אם אמשיך לכהן כבורר בסכסוך ביניהם אם תשונה החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה, הינו כי בעלי הדין יפנו לבית המשפט העליון ויציגו בפניו את טענותיהם בעניין לרבות הודעתי הנ"ל ומכתביי בנושא".

           הנה כי כן, ממכתביו של הבורר עולה כי הוא אינו חפץ להמשיך ולכהן כבורר בסכסוך שבין הצדדים. ואולם, אין במכתבים אלו משום הודעת התפטרות רשמית של הבורר מתפקידו.

169.    בהערת אגב יצויין כי, בסעיף 4 להסכם בין הצדדים לבורר נקבע כי הבורר יהיה רשאי להתפטר בכל עת ובכל שלב של הבוררות ללא צורך במתן הסברים או נימוקים:

"הבורר יהיה רשאי להתפטר מתפקידו בכל עת ובכל שלב של הבוררות, על ידי מתן הודעה לצדדים או לבאי כוחם שהוא אינו מעוניין או שאינו יכול או שנבצר ממנו

--- סוף עמוד  73 ---

להמשיך בתפקיד הבורר, ללא צורך במתן הסברים, סיבות ונימוקים. לצדדים לא תהיה כל תביעה ו/או טענה נגד הבורר במקרה כזה ובנסיבות כלשהן".

170.    לפיכך, במקרה דנן הבורר טרם התפטר באופן רשמי מתפקידו, הגם שהביע את רצונו שלא להמשיך ולשמש כבורר בין בעלי הדין. מכאן שאין מקום להידרש במסגרת הדיון במקרה דנן לשאלה האם לבית המשפט ישנה סמכות לכפות על בורר לשוב ולשמש בתפקידו כבורר לאחר שזה סבר כי קמה עילה לפסילתו, והאם במקרה זה יש ללמוד ממבחני הפסלות שנקבעו בעניינם של שופטים על עניינם של בוררים. כן, איני נדרש לשאלה האם כאשר הבורר התפטר מתפקידו, שלא בגין עילת פסלות, קמה לבית המשפט סמכות לכפות על הבורר להמשיך בניהול הבוררות ובאלה נסיבות. במסגרת הדיון הנוכחי אבקש להתייחס אך ורק לשאלה, האם במקרה דנן ראוי לכבד את בקשתו של הבורר שלא להמשיך בניהול הליך הבוררות.

171.    עם זאת, אבקש להעיר בשולי הדברים כי במצב בו החלטת הבורר להתפטר מתפקידו, כאשר לא קמה עילת פסלות או טעם כבד משקל אחר (כמו למשל: כאשר מופעלים על הבורר לחצים שונים, או כאשר הבורר מבקש להתפטר מפאת מחלה, לעומת המקרה בו הבורר אינו שבע רצון מהתנהלותם של הצדדים) ייתכן ותקום לצדדים עילה להגשת תביעה לפיצויים לפי סעיף 30 לחוק הבוררות, שכן הבורר הפר את אמון הצדדים. בעניין זה מציין השופט (בדימוס) שטרוזמן בספרו כי לעיתים החלטה של בורר להתפטר מתפקידו בעיצומה של בוררות, ללא הצדקה וללא סיבה התלויה בבעלי הדין, תיחשב להפרת אמונים של הבורר כלפי הצדדים אשר נתנו בו את אמונם כי יביא לפתרון המחלוקת. כן התפטרותו של הבורר עלולה להביא לנזק לצדדים, בין היתר, בצורך להתחיל את ההתדיינות בבוררות או בבית המשפט מחדש ובהימשכות ההליכים (ראו: שטרוזמן, לעיל, בעמ' 99, ה"ש 133).

172.    במקרה דנן ובנסיבות המקרה הספציפי לדעתי יש לכבד את רצונו של הבורר שלא להמשיך בניהול הבוררות בין הצדדים. כאמור, אין מדובר במקרה בו הבורר התפטר מתפקידו אלא במקרה בו הבורר הביע את רצונו שלא להמשיך ולשמש כבורר בין בעלי הדין. לטעמי, יש לכבד את בקשתו של הבורר בפרט נוכח הסכמת הצדדים שבסעיף 4 להסכם בינם לבין הבורר, הכוללת כאמור תניה רחבה ביותר בדבר אפשרות הבורר לסיים את תפקידו. מעבר לכך, לא מצאתי כי ישנה מניעה להמשיך את הליך הבוררות בפני בורר אחר, לאור נסיבות המקרה, ולאור העובדה כי הושלם השלב

--- סוף עמוד 74 ---

הראשון בהליך הבוררות וניתן להמשיך בשלב השני על ידי בורר אחר, כאשר לנגד עיניו של הבורר שימונה תהיה החלטת הבורר לויט בשלב הראשון של הבוררות. לאור התוצאה אליה הגעתי לא מצאתי מקום להאריך בטענות המשיבים בעניין עילת הפסלות השלישית – קרי החלטתו של הבורר בבקשת הפסילה, אשר לטענתה מונעת ממנו להמשיך ולדון בבוררות.

לפני סיום

173.    בטרם אסיים אבקש להעיר כי על אף הקביעה כי החלטת הבורר הינה בגדר החלטה ולא פסק ביניים, הרי שלאור היקף ההחלטה, תוכנה, משך הליך הבוררות שהתקיים בטרם ניתנה ובמיוחד לאור הסכמת הצדדים כפי שהיא באה לידי ביטוי בהסכם הבוררות, לפיה יוכרע הסכסוך במספר שלבים, ראוי כי הבורר החדש שימונה לא יתיר העלאת טענות שמשמעותן "פתיחה מחדש" של העניינים שהוכרעו בשלב א' של הבוררות. פעולה מסוג זה יכולה, בנסיבות מסוימות, להיחשב כחריגה מסמכות לאור הסכמת הצדדים בהסכם הבוררות וממילא על הבורר החדש יהיה למצוא נסיבות חריגות אשר יצדיקו התערבות בהחלטה. בעניין זה יש להתייחס גם לעמדת הצדדים שלפנינו. המשיבים הביעו בעבר את עמדתם לפיה אין לאפשר במסגרת שלב ב' של הבוררות להעלות סוגיות שהוכרעו במסגרת שלב א' של הבוררות (ראו: "בקשה לסילוק על הסף של חלקים מרשימת התביעות" נספח ו'3 לנספחי המבקשת). אשר למבקשת, נדמה כי גם היא לא תוכל להתכחש לעמדתה בעניין כפי שהובאה בבקשה שלפנינו.

סוף דבר

174.    לאור האמור לעיל – ולאחר דיון מפורט בסוגיות הבאות: שאלת סיווג החלטת הבורר ונפקותה כאשר מועלת טענת פסלות נגד בורר; המבחן ואמות המידה בבחינת טענה לפסלות בורר; חובת הגילוי המוטלת על בורר ועל הצדדים להליך הבוררות (כאשר סיכום המסקנות אליהן הגעתי מפורט בפסקה 144, לעיל); ולאחר בחינת המקרה לגופו – הגעתי למסקנה, וכך אציע לחבריי לקבוע, כי החלטת הבורר המכונה "פסק בוררות חלקי – שלב א'" תעמוד על כנה, כמו גם החלטות הבורר שניתנו עד לעיכוב הליכי הבוררות. הליך הבוררות יימשך באמצעות בורר אחר שזהותו תיקבע על ידי הצדדים בהסכמה. הודעה בדבר זהות הבורר שנבחר על ידי הצדדים תוגש לבית משפט זה בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין. במידה והצדדים לא יגיעו להסכמה בדבר זהות הבורר בתוך פרק הזמן שנקבע כאמור, תיקבע זהות הבורר על ידי מותב זה.

--- סוף עמוד 75 ---

175.    דין הערעור להתקבל, בכפוף לאמור לעיל. המשיבים יישאו בהוצאות המבקשת ובשכר טרחת עורך דין בסך 150,000 ש"ח.

                                                                                      ש ו פ ט

השופט א' רובינשטיין:

פתח דבר

א.        מסכים אני לחוות דעתו הממצה של חברי השופט דנציגר, וחזקה על פסק דינו שיהוה בהמשך מורה דרך לבוררים ולצדדים בדיני הבוררות. אוסיף הערות אחדות משלי, ובהן באשר לגישת המשפט העברי בשאלות ערכיות שעלו בחוות דעת חברי.

על הגילוי הנאות

ב.        אומר כבר בקדמת הדברים, כי שיבוץ הנושא במרקם החברתי והכלכלי הישראלי מזה ובמסגרת המשפטית מזה, תומך בגישתו הבסיסית של חברי, המטעים את הגילוי הנאות הרב צדדי, בין בורר לצדדים הממנים ובין הצדדים לבורר. שאלות הקשורות בחובת גילוי של בורר, העומדות במרכז המחלוקת ובמוקד חוות דעתו של חברי, חשובות במיוחד במדינה כמו ישראל, שבעידן הכפר הגלובלי היא הכפר המקומי האולטימטיבי, אם נרצה "מדינת שכונה", למצער בחוגים הפוליטיים, הכלכליים והמשפטיים. בחוגים הללו - "הכל" לשון גוזמה, אך רבים מאוד בהם מכירים אלה את אלה, ומה שמחסירים הם ב"ידיעה אישית" מנדבים להם אמצעי התקשורת דבר יום ביומו, כך שגם אם נותר משהו בגדר הנסתר, הנגלה רב ביותר. עסקינן במצבור אנשים לא גדול, שתדיר ישנו סיכוי למעורבות והיכרות בתוכו, בהיבט זה או אחר, במערכות עסקיות שמי מן הנוגעים בדבר עשוי ליטול בהן חלק. לכך משמעות בענייננו שלנו, ועיקרה – אתם הצדדים, ואתם, הבוררים, מוטב לכם שתגלו כל הטעון גילוי - ואף הגובל בטעון גילוי - מיוזמתכם, שאם לא כן תבוא, קרוב לוודאי, שעת גילוי מטעם מאן דהו, בעל כוונות טובות או כוונות פחות טובות. את שפיטת ערכה של הזיקה בת הגילוי הניחו לנוגעים בדבר, אם יעשו ואם יחדלו. אמנם אותה, "כפריות מקומית" או "שכונתיות" יתכן שוברה בצדה גם מנגד, קרי, יכולים פלונים לסבור, היתכן שדבר כזה או אחר שנעשה בגלוי לעיני לא מעטים אינו ידוע לנוגעים בדבר? אלא שבהנחה זו

--- סוף עמוד 76 ---

הייתי ממעט, וכמאמר החכם – whatever goes without saying goes better when you say it ("מה שמובן מאליו בלא אומר, עדיף בכל זאת שייאמר").

על בקשה להעברת הבורר מתפקידו – אימתי ובאילו אמות מידה

ג.        על ראשון ראשון. חברי נדרש בפרטות לשאלה הניתן בנסיבות דנא להגיש בקשה להעברת הבורר מתפקידו לפי סעיף 11 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968. לשיטתו, אילו עסקנו בפסק ביניים ספק אם ניתן היה לפנות בבקשה להעברה מהתפקיד, כיוון שבהקשר הספציפי סיים הבורר את תפקידו; לא כן אם עסקינן בהחלטה אחרת. ואולם, בסופו של יום סבור הוא, כי בנסיבות של תיק בוררות שחולק לשלבים, הרציונל שמאחורי סעיף 11 שריר וקיים אף בנידון דידן, במה שהוכתר פסק דין חלקי. גם לדעתי במקרה דנא אין כל קושי מיוחד בהקשר זה, שכן הבורר טרם סיים מלאכתו בתיק כולו, ולפניו כברת דרך של המשך, ועל כן אין מניעה להגשת בקשה לפי סעיף 11. ועוד, כחברי סבור אף אני, כי ההיגיון והיעילות מחייבים שככל שישנן גם טענות לפי סעיף 24 לחוק הבוררות, יוגשו הללו  בחדא מחתא. לעניין זה, סבורני כי אין אנו עוסקים במאטריה הרגילה של דיכוטומיה בין החלטה לבין פסק דין חלקי בסדר הדין האזרחי, דיכוטומיה שגם היא אינה פשוטה. פסק דין חלקי מקובל ככזה שהביא לידי גמר חלק מתוחם כסכסוך בין הצדדים, אך הדיכוטומיה אינה מובנת מאליה; ראו למשל גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מה' 10, תשס"ט-2009) 359-358; קשת, הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי (מה' 15, תשס"ז-2007), 1235-1234. כשלעצמי, סבורני כי לא היתה מניעה לבורר לכנות את פסק דינו "פסק דין חלקי – שלב א'", אך כך או אחרת, אין הדבר מעלה או מוריד. חברי השופט דנציגר כינה אותה (פסקה 15) "החלטה מהותית", ודי בכך יחד עם ההמשכיות המצופה בתיק, כדי לאפשר בקשה לפי סעיף 11.

ד.        אשר לאמות המידה להעברת בורר מתפקידו לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות. כפי שתיאר חברי, המבחן הבסיסי לפסלות שופט כמו גם בורר – ולטעמי, כדעתו, חד הם ביסודו של דבר לעניין זה – הוא אובייקטיבי; אך עם זאת ציין, כי הביע דעתו שישנן נסיבות בהן המבחן של מראית פני הצדק ו"החשש הסביר" הסובייקטיבי תופס את מקומו. כך - מקום מראית פני הצדק נפגעת בצורה מוחשית, כאשר חלה עמימות עובדתית באשר להתנהגות ספציפית של שופט אל מול צד, ובמצבים שבהם חזקת מקצועיותו של השופט אינה עזה דיה למראית תקינות ההליך (רע"ב 10349/08 מדינת ישראל נ' גנאמה, [פורסם בנבו]). באופן כללי, לטעמי החריג למבחן האובייקטיבי טמון בגדרי השכל הישר, המשקלל נסיבות ובודק האם מראית העין הפוסלת היא כזאת,

--- סוף עמוד 77 ---

שברי לכל כי ה"שידוך" הכפוי בין השופט או הבורר לבעלי הדין אינו יכול לצלוח, בשל משקע שאין לקעקעו.

המשפט העברי ומראית פני הצדק

ה.        המשפט העברי מטעים את מראית פני הצדק. בע"פ 10478/09 פלוני נ' מדינת ישראל[פורסם בנבו], שהזכיר גם חברי, נזדמן לי לכתוב:

"אם ניתן לתמצת את הכלל הנוהג, הריהו בדיקת כל מקרה לגופו במבחן האובייקטיבי, ולא פסילה מניה וביה. אכן, כפי שמציין המחבר מרזל (דיני פסלות שופט, תשס"ו-2006, 17) ישנן שיטות משפט שבהן המרכיב הדומיננטי בדיני הפסלות הוא מראית פני הצדק, גם אם אין הסתברות ממשית למשוא פנים בפועל, אך הגישה הנוהגת בישראל (ובצרפת) היא "קיומה של אוביקטיביות שיפוטית בפועל, או חשש לאי קיומה ... בשיטות כאלה תהא נכונות מועטה יותר להתחשב במראית עין של חוסר אובייקטיביות, תחת זו תבוא דרישה להוכחת רמה גבוהה של סיכון של משוא פנים". לשיטה זו, "ההנחה היא שרק אם יש משוא פנים בפועל או חשש מהותי למשוא פנים, קיימת גם בעיה של מראית פני הצדק". אכן, המשפט העברי נדרש בין השאר, בנוסף לחובת השויון בין בעלי הדין. למראית פני הדברים, בשונה מפסלויות מסוגים אחרים (ראו א' שוחטמן, סדר הדין לאור מקורות המשפט העברי, תקנות הדיון ופסיקת בתי הדין (תשמ"ח-1988), 200)... וראו גם פרופ' יעקב בזק,השופט בדין העברי, 48, וכדבריו "אין די בכך שפסק הדין הוא צודק וישר כשלעצמו, יש לדאוג לכך כי הוא ייראה ויובן כצודק כלפי הבריות". אכן, גם לשיטתנו יש לדאוג לכך – והדרך היא, מעבר להבעת פתיחות הדעת ... בשמיעת טיעונים ראויה ובעיון בחומרים חדשים ...".

ו.        ועוד, במשפט העברי נודעת חשיבות רבה לנקיון הדעת. ראו דברי בעע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים, פ"ד נט(2) 145, 174-173:

"ידועה המשנה במסכת שקלים (ג', ב') הבאה למנוע חשדות כלפי הכהן הבא להוציא כספים מקופות המקדש לשם רכישת קרבנות הציבור. וזה לשון המשנה: "אין התורם (התורם, שלא כלשון ימינו, הוא במקרה זה הנוטל את הכסף מקופות המקדש - א"ר) נכנס לא בפרגוד חפות (בגד בעל מכפלת - א"ר) ולא במנעל, ולא

--- סוף עמוד  78 ---

בסנדל, ולא בתפילין, ולא בקמיע (כולם יש בהם כלי קיבול - א"ר) שמא יעני (הכהן מוציא הכספים - א"ר) ויאמרו 'מעוון הלשכה העני' (נענש ששלח ידו בכסף - א"ר) או שמא יעשיר ויאמרו 'מתרומת הלשכה העשיר' (מכספי הלשכה ששלח בהם יד - א"ר), לפי שאדם צריך לצאת ידי הבריות כדרך שצריך לצאת ידי המקום, שנאמר, 'והייתם נקיים מה' ומישראל' (במדבר ל"ב, כ"ב), ואומר 'ומצא חן ושכל טוב בעיני אלוקים ואדם' (משלי ג', ד')". הדברים מדברים בעדם; ראו גם נ' רקובר,שלטון החוק בישראל, 91. יש גם מקורות בחז"ל שלפיהם אף נקטו אמצעים קיצוניים יותר בהקשר זה של מניעת חשד (רקובר, שם, 93-91). בכך חל שינוי לעומת הגישה המקראית כלפי העוסקים בבדק הבית במקדש, שלגביהם נאמר: "ולא יחשבו את האנשים אשר יתנו את הכסף על ידם לתת לעושי המלאכה, כי באמונה הם עושים" (מלכים ב' י"ב, ט"ז). בדברי חז"ל מצויות דוגמאות נוספות למניעת חשד, כגון משפחות שהתמחו במלאכות המקדש, שמצד אחד מבקרים אותן חכמים על שלא רצו ללמד לאחרים את אומנותן, ומאידך גיסא משבחים את האופים שילדיהם לא אכלו פת נקיה ואת עושי הבשמים שנשותיהם לא היו מתבשמות, כדי שלא יאמרו שנהנו מלחם הפנים ומפיטום הקטורת שבמקדש, לקיים מה שנאמר "והייתם נקיים מה' ומישראל" (תוספתא יומא ב', ה'-ו') - קרי, בהתנהגות זו מנעו חשד שבמראית העין".

ז.        השופט יעקב בזק (השופט בדין העברי, מה' 2 תשמ"ה (1985), 49-48), מזכיר את דברי המקרא בדברים י"ב, כ"ח "כי תעשה הטוב והישר בעיני ה' אלהיך", וכן את הנאמר במשלי ג', ד' "ולזות שפתים הרחק ממך". וכלשונו (עמ' 48):

"... מדגישים חז"ל, כי אין די שמעשיו של אדם הם טובים וישרים כשלעצמם, אלא צריכים הם שייראו כך אף בעיני הבריות...".

           ועוד (עמ' 49):

"אין די בכך שפסק הדין הוא צודק וישר כשלעצמו, יש לדאוג לכך כי הוא גם ייראה ויובן כצודק כלפי הבריות".

--- סוף עמוד 79 ---

           זהו גם הטעם שאם רואה דיין כי בעל דין חושדו בהטיית הדין, עליו לנמק את פסיקתו אף אם לא ביקש זאת, שוב על סמך הפסוק "והייתם נקיים מה' ומישראל" (ראו שולחן ערוך חושן משפטי"ד, ד'). כותב חתם סופר (ר' משה סופר, מגדולי האחרונים, גרמניה-הונגריה, המאות הי"ח-הי"ט, שו"ת חתם סופר נ"ט):

"כל ימי הייתי מצטער על המקרא הזה והייתם נקיים מה' ומישראל, ושתי חובות אלה נקיות מה' יתברך והנקיות מישראל עמו הם שני רוכבים צמודים על גבנו, ויותר אפשרי לצאת ידי החוב הראשון היינו ידי שמים יותר הרבה מלצאת ידי הבריות, כי הם חושבים מחשבות זרות, ועונשו יותר קשה מאוד מאוד עד לאין מספר ממי שאינו יוצא ידי שמים חס ושלום".

           וראו גם עלון לבני הישיבות מסביב לשולחן גליון 435 (הרב ש' רוזנשטיין, עורך ראשי), בנושא "והייתם נקיים", והמאמרים שם.

ח.        ולעניין בורר: חברי מנה (פסקאות 119-113) את השיקולים לכאן ולכאן, באשר לצדדים לקולה ולחומרה בבורר לעומת שופט בגדר פסילה, שלגביו המבחן הוא "קרבה ממשית" לצד להליך לבא כוחו או לעד מרכזי, למניעת חשש ממשי למשוא פנים (סעיף 77א(א1)(1) לחוק בתי המשפט, תשמ"ד-1987 וכלל 15 לכללי האתיקה לשופטים תשס"ז-2007, והגיע אל נכון למסקנת זהות העילות לפסילה. דעתי כדעתו, כי המבחן היסודי הוא החשש הממשי למשוא פנים, למעט מקרים קיצוניים של מראית פני הצדק – המקרבים אותנו למשפט העברי כאמור.

ט.        ואכן, לטעמי גם באשר לבורר תואמת הגישה המשוה את הבורר לשופט את גישת המשפט העברי: ד"ר זרח ורהפטיג במאמרו "דיני בוררות במשפט העברי כמקור לחוק בוררות חדש במדינת ישראל" (בתוך ספרו מחקרים במשפט העברי, תשמ"ה-1985, 23, מאמר שהופיע במקור בקובץ מזכרת לזכר הרב י"א הרצוג (תשכ"ב)), מתאר את מקורה של הבוררות בישראל בתקופת התנאים המאוחרת. לאחר גזירות אדריינוס, מדכא מרד בר כוכבא, ומשניטלו דיני ממונות מישראל, הוקמו בתי דין של בוררים בהסכמת הצדדים, קרי כונן מוסד חדש במשפט העברי (עמ' 25), להבדיל מבתי הדין ה"רגילים" שהיו בכפיה; בית הדין של בוררים הוכר על ידי השלטון הרומי. הבוררות הבסיסית היא של "זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד, ושניהם בוררים להם עוד אחד" (משנה סנהדרין כ"ג, א', ראו במאמר עמ' 30). ואולם, אין הבוררים, נתפסים כנציגי הצדדים אלא "כל תורת הדיינים עליהם ואינם יכולים לקבל קרוב או פסול בלתי רצון

--- סוף עמוד 80 ---

חברו" כדברי בעל שאלות ותשובות פנים מאירות (ב' קנ"ט), (ר' מאיר איזנשטט- מהר"ם א"ש, אוסטריה, המאה הי"ח), ואין הם יכולים "לחפות" על צד אחד. עם זאת, בבוררות מעין זו אין לפסול בורר בנימוק שהוא אוהבו של הצד שכנגד, ויכול גם הוא לברור לו אוהב מצדו (שו"ת מהרי"ק, (ר' יוסף קולון צרפת ואיטליה המאה הט"ו) ט"ז, ב'). אמנם יכול צד לפסול את בוררו של האחר אם הוכיח שהבורר פסול לדין או אף אם יודע הוא עדות לצד הפוסל (שם, 34; בבלי סנהדרין כ"ג, ע"א).

י.        לשלמות התמונה נזכיר, כי החוקר ד"ר יובל סיני בספרו השופט וההליך השיפוטי במשפט העברי (תש"ע-2010) עוסק, בין השאר, (עמ' 151-147) ב"בית דין של בוררים" שהזכרנו, הוא מייחס מוסד זה, שככל הנראה רווח ביותר בארץ  בימי חז"ל - להשפעת המשפט הרומי (עמ' 148). לדעת המחבר, אין מטרת הרכב שלושה (שנהג  בבוררויות אלה לעומת דן יחיד במשפט הרומי) עשיית פשרה ושלום, אלא הוצאת הדין לאמיתו (עמ' 149), וכן "רידוף הזכות" של שני הצדדים (עמ' 150). קרי, "שרדיפת הזכות של שני הצדדים תביא לבירור האמת. כל שופט ירדוף אחר זכותו של זה שבחר בו כשופט וישמש מעין עורך דין המעלה טענות זכות לטובת לקוחו; ונמצא שלא יישאר שום צד זכות נעלם מעיני שני בעלי הדינים", והשופט השלישי הוא אובייקטיבי ומכריע לעשיית דין אמת (עמ' 151-150).

י"א.     ד"ר ורהפטיג אומר בסיכום דבריו (עמ' 35) - ונזכור כי נכתבו בטרם חוק הבוררות -"במשפט הנהוג במדינת ישראל, הבוררים הם סוכני בעלי הדין, אלא שבכל זאת הבורר חייב להתנהג כדרך ששופט מתנהג" (ההדגשה הוספה - א"ר); כשלעצמי, איני סבור שאת הניסוח "סוכני בעלי הדין" יש לקרוא כפשוטו.

י"ב.     ואולם, תהא אשר תהא התפיסה שנהגה בטרם חוק הבוררות, אין דבר זה זהה לבוררות זבל"א הנוהגת בימינו, שבה גם בורר שנבחר על ידי צד אינו "סוכנו" או "בא כוחו" של הצד, וכפי שכותבת פרופ' אוטולנגי (עמ' 367) לגבי בוררי זבל"א, כי "לאחר שמונו לתפקידם, מכהנים הם כבוררים לכל דבר ולא כמייצגי הצד שבחר בהם" (עמ' 367), ולכך חשיבות רבה. אזכיר בהיקש את דברי הרב בצמ"ח עוזיאל, הראשון לציון בשעתו, בפתח ספרו השופט והמשפט (תשס"ו), עמ' 11 כי "המשפט והשופט הם שני נושאים אחוזים וקשורים איש ברעהו בקשר בלתי נפרד ובלתי נפסק", וכך לדידי בעיקרון גם באשר לבוררים ובוררות.

עוד על הגילוי

--- סוף עמוד  81 ---

י"ג.     שותף מלא אני לגישתו של חברי (פסקאות 124-122) באשר לחובת הגילוי המלאה המוטלת על הבורר, ואטעים כי המחמיר על עצמו תבוא עליו ברכה. חברי – כמו גם פרופ' אוטולנגי בעמ' 449 ואילך – מדגיש סוגי קשרים משפטיים-עסקיים בעולם עריכת הדין והעסקים, חברות וכדומה. אוסיף, כי במציאות הישראלית שתיארתי בפסקה ב' מעלה, יש צורך להקפיד גם על גילוי קשרים בעלי אופי חברתי למינהו בעולמם של "מתחככים". ישנם מגזרים בישראל שההיכרויות בהם מרובות, וחורגות בעליל מן התחום העסקי גרידא. כך במערכת הפוליטית לדרגותיה, כך בעולם הצבאי והמשטרתי ושל קהיליית הביטחון, כך במגזרים הדתי, החרדי והערבי בהקשרים שונים ולא אמרנו הכל; ולטעמי ראוי לנקוט במקום של ספק גישת בית שמאי. מסכים אני עם חברי (פסקה 125), כי לא תמיד יופעל הפתרון של העברה מתפקיד במקרה של הפרת חובת גילוי, אך לדידי (ראו גם פסקה 128 לדברי חברי ועניין צרפתי), בורר שלא עמד כראוי בחובת הגילוי עלול להימצא בסיכון העברה, וכמובן תלויים הדברים בטיב ההפרה ובעוצמתה. עם זאת, אין עסקינן ב"שופטני" (שוטים בלשון חז"ל בבלי בבא קמא פ"ה, א') ועל כן יש לבחון היטב את הנסיבות. לעניין זה מבקש אני להטעים, כי סבורני שמקרה שבו יתאפשר להעביר בורר לפי סעיף 11 לאחר שנתן החלטה מהותית ומרכזית בתיק בו מדובר, גם אם הוא אפשרי פורמלית, צריך להיות נדיר שבנדירים. בוררות היא אמנם בשלבה הראשוני "תכנית כבקשתך", קרי הצדדים צריך שיסכימו על הבוררות ועל הבורר או הבוררים; אך מי פתי ויאמין נוכח יצר לב האדם, כי בשלב שלאחר ההחלטה המהותית לא נוגעה כלל פניה להעברת בורר - ברצון לקעקע את הבוררות מכל וכל; כך, אלא אם כן הנסיבות הן מובהקות ואין מובהקות מהן. כאן מקומו של תום הלב, יסוד מוסד בדין האזרחי הישראלי (ראו סעיפים 12, 39 ו-61(א) לחוק החוזים (חלק כללי)). בכך מתחבר אני לדברי חברי באשר לזהירות המופלגת שעל בית המשפט לנקוט כדי שלא לפגוע בבוררות ובמוסד הבוררות (ודברי סגנית הנשיא שטרנברג אליעז בפרשת רוטשטיין שציטט חברי).

י"ד.     מסכים אני אף לעמדת חברי (פסקה 131) שגם על הצדדים לבדוק עצמם באשר למערך הקשרים. גילוי נאות בעיני הוא בדרגה גבוהה עד מאוד של חיוניות, ואין כאור השמש לטהר, כדברי השופט ברנדייס בשכבר הימים.

ט"ו.     הדבר מביאני למסקנות חברי לגבי הבורר בענייננו, להן אני מסכים במלואן, אף כי סבורני כדבריו, בפסקה 123, ואף ביתר הדגשה, כי בגדרי חובת הגילוי המלאה היה על הבורר לגלות לצדדים את קיום המו"מ עם חברת "פז". אך אי גילוי זה, שיש

--- סוף עמוד 82 ---

להצטער עליו, "מתקזז" במקרה דנא עם האמור בדבריו של חברי בפסקאות 157-155; השילוב בין אי הבהירות והתהיות שנותרו בעליל באשר לידיעת היועץ המשפטי של חברת "פז" על פרשת המו"מ עם הבורר (עדות עו"ד מונד מול זו של עו"ד קירש), לבין העיתוי שבו הוגשה בקשת הפסילה, לאחר שניתנה החלטה לחובת הצד הקשור ב"פז", מדבר בעדו. חברי התנסח בניסוחים זהירים, ותבוא עליו ברכה. איננו בוחנים כליות ולב, ואת תום הלב – ראו פסקה 136 לחוות דעת חברי – לא קל לזהות, אך בפנינו תמונה כוללת, והמאזן שאליו הגיע חברי מקובל עלי. בנסיבות שנוצרו, שבהן יש לקבל את משאלת הבורר שלא להמשיך, גם אם הדבר מחייב זהירות, כאן יש לומר, כי ראוי והוגן שהצדדים לא "יירדו לחייו" של בורר כדי לגרום לו לומר שלום וללכת לדרכו, וגם לבתי המשפט תפקיד בשמירה בעניין זה; על כן הפתרון המוצע הוגן.

                                                                                                ש ו פ ט

השופט נ' הנדל:

             אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט י' דנציגר ולהערתו של חברי השופט א' רובינשטיין.

                                                                                                ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.

 ניתן היום, כ"ח בכסלו תשע"א (5.12.2010).

5129371

א' רובינשטיין 54678313-296/08

54678313       ש ו פ ט                                      ש ו פ ט                                  ש ו פ ט

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.  08002960_W10.doc   חכ

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il

 

  • 1
 
לשאלות צרו איתנו קשר בטלפון 03-6129124
 אם האתר היה לכם מועיל, היו חברתיים, הקליקו Like...