צור קשר

  • מאמרים הוצאה לפועל ופשיטת רגל

  • 1

עא 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' עלי יונס חסן

5 1 1 1 1 1 (1 Vote)

חזרה למאמר משרדנו "התנגדות לביצוע שטר"


ערעור אזרחי מס' 109/87

חוות מקורה בע"מ
נגד
.1עלי יונס חסן
.2עיזבון המנוח חסן סאלח מאדי
.3עיזבון המנוחה הינד סעיד סאלח עומר
.4האפוטרופוס על נכסי נפקדים, מחוז חיפה
.5מינהל מקרקעי ישראל, מחוז חיפה
.6רשות הפיתוח
.7קרן קיימת לישראל בע"מ

וערעור שכנגד של המשיבים 1-3

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[28.9.93]
לפני השופטים א' ברק, י' מלץ, ד' דורנר

 

פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין), חא"י כרך ב, (ע) 829, (א) 853- חוק נכסי נפקדים, תש"י-1950, ס"ח 86, סעיפים 1(ב), 1(ב)(1) (iii), 1(ה), 4, 4(א), 17, 17(א), 17(ב), 18, 18(א), 19(א)(1), 27, 30, 30(א), 30(ב) - חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, ס"ח 259, סעיפים 8, 10, 34(א), 125, 125(א) - חוק הפרוצדורה האזרחית העותמני, סעיף 80- חוק רשות הפיתוח (העברת נכסים), תש"י-1950, ס"ח 278- דבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922, חא"י כרך ג, (ע) 2738, (א) 2569, סימן 46- חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, ס"ח 112סעיף 27- פקודת השטרות [נוסח חדש], נ"ח 12, סעיף 91- חוק הגנת הדייר, תשט"ו-1955, ס"ח 151- חוק המכר, תשכ"ח-1968, ס"ח 98, סעיף 34- פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, נ"ח 292, סעיפים 93- 97- חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ס"ח 118, סעיף 19- חוק הירושה, תשכ"ה-1965, ס"ח 63, סעיפים 11, .13בעקבות קביעת המשיב 4בדבר נפקדותם של שותפים במקרקעין - המשיב 1, אביו ואשת אביו (שעיזבונותיהם הם המשיבים 2-3) - הוקנו נכסיהם למשיב .4נעשתה שרשרת עיסקאות במקרקעין ובסופן הוחכרו המקרקעין למערערת. לאחר למעלה מ 20שנה הגישו המשיבים 1- 3תביעה, בין היתר כנגד המערערת, ובה טענו כי קביעת הנפקדות לגבי המשיב 1, אביו ואשת אביו הייתה חסרת יסוד ולפיכך בלתי חוקית, באשר
מעולם לא עזבו את מקום מושבם במקורה, ולפיכך אינם עונים על תנאי הנפקדות לפי חוק נכסי נפקדים, תש"י- .1950כמו כן טענו כי כל ההעברות שנרשמו בספרי האחוזה ביחס לחלקות שעליהן המחלוקת הן פיקטיביות, ולכן לא יעמוד לגופים המעורבים סעיף 17לחוק המכשיר עסקות בנכסים שנחשבו בטעות לנפקדים; זאת באשר כולם הינם גופים הנתונים למרותה ולפיקוחה של המדינה ופועלים מטעמה. בית המשפט המחוזי פסק כי קביעת המשיב 4בדבר נפקדותם של המשיבים 1ואביו הייתה מוטעית, ולפיכך בטלות כל העסקות והעברות הזכויות, אשר בוצעו בחלקות הנדונות. כמו כן קבע בית המשפט, כי לא נתמלאו דרישות סעיף 17לחוק, באשר המשיבים 4, 6, 7פעלו בהקשר זה ברשלנות או אף בעצימת עיניים. כן קבע בית המשפט כי אין להחיל את סעיף 10לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, כיוון שאף המערערת פעלה בחוסר תום לב. מכאן הערעור.

בית המשפט העליון פסק:


א. (1) דוקטרינת השיהוי מקורה בדיני היושר האנגליים. היא נקלטה במשפט הישראלי באמצעות סימן 46לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922והיא מוחלת בעניינים שבהם מתבקש סעד מן היושר ( 9ז).
(2) בחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, הונהג דין אחד לתביעות מן הדין ולתביעות מן היושר, ונקבע שגם תביעה שביושר מתיישנת על-פי דיני ההתיישנות הכלליים. עם זאת, נשמרה האפשרות לדחיית תביעה שביושר מחמת שיהוי והושארה לשיקול דעתו של בית המשפט, כפי שמשתמע מהסיפא של סעיף 27לחוק ההתיישנות ( 9ז- 10א).
(3) בתביעה הנשענת על זכות הקניין, אף שתרופתה היא לפי דיני היושר, אין לבית המשפט שיקול דעת רחב (כזה הנתון לו בתביעה פוססורית), אלא כאן היושר הולך אחר הדין. הימנעות בית המשפט מהענקת סעד שביושר לבעל זכות קניינית תהא בנסיבות קיצוניות במיוחד ( 10ג-ד).
(4) (אליבא דשופטת ד' דורנר:) תחולתם של דיני השיהוי במשפט הישראלי - שיסודם הוא בתורת ההשתק הכללית - אינה מוגבלת לסעדים הנתונים לשיקול הדעת של בית המשפט בכלל, או ל"סעדים מן היושר" במיוחד ( 29ז).
ב. (1) זכותו של האפוטרופוס על נכסי נפקדים לפעול בנכס מבוססת על נפקדות הנכס ( 11ג).
(2) קביעת האפוטרופוס איננה אקט קונסטיטוטיבי, כי אם הצהרה גרידא ביחס למצב קיים ( 29ג).
(3) סעיף 30(א) לחוק נכסי נפקדים אינו מותיר ספק בכך שנטל ההוכחה במקרה הנדון הוא על הטוענים לאי נפקדות ( 12ה).
(4) קביעת הנפקדות נהנית מחזקה לכאורית של כשרות כמעשה מינהלי. חזקה היא הניתנת לסתירה - שאין רשות ציבורית עושה פעולה משפטית בלי שהוסמכה לכך על-פי הדין, שבמסגרתו היא פועלת. אולם חזקת התקינות איננה מעבירה את נטל השכנוע אל הצד השני; השפעתה מתמצית בתחום נטל הבאת הראיות, המוטל על כל אחד מן הצדדים ( 12ז- 13א).
(5) אין יסוד לתנאי גורף של "כוונה לא לחזור" בין התנאים לנפקדות במסגרת החלופה השלישית להגדרת "נפקד", כמו גם במסגרת החלופות האחרות ( 14א).
(6) הנפקדות לפי סעיף 1(ב)(1) (iii) כוללת אלמנטים עובדתיים אובייקטיביים, ללא כל התייחסות לכוונה או למצב נפשי סובייקטיבי ( 14ב).
ג. (1) סעיף 17לחוק נכסי נפקדים מהווה מעין "תקנת שוק" ספציפית לעניין נכסים, שהוכרזו בטעות כנכסי נפקדים ( 17א).
(2) התנאים שמציב הסעיף וכוח ההכשרה הגלום בו מתייחסים רק לעיסקה שהאפוטרופוס הוא צד לה ( 17א).
(3) לסעיפים של "תקנת שוק", ובכלל זה לסעיף 17לחוק נכסי נפקדים ואף לסעיף 10לחוק המקרקעין,
תוצאה חמורה: רכושו של אדם מופקע ממנו על לא עוול בכפו. לפיכך התגבשו תנאים ברורים לתחולת דוקטרינת "תקנת השוק" מכוח החיקוקים השונים, ובכלל זה דרישת תום הלב כדרישה יסודית. נטל השכנוע מוטל על הטוען לזכות מכוח רכישה, שיסודה בשלילת זכות קניין לגיטימית מבעליה ( 17ו-ז).
(4) בדומה לסעיפי חוק אחרים, גם באשר לסעיף 17דרישת תום לב היא דרישה סובייקטיבית בעיקרה ( 18א).
(5) הכלל שהעוצם את עיניו במתכוון מלראות את האמת, מתוך הלך נפש של "לא איכפתיות", רואים אותו כאילו פעל בחוסר תום לב, מעוגן הן ביחס לסעיף 17לחוק נכסי נפקדים והן ביחס לסעיף 10לחוק המקרקעין ( 19ג-ד).
(6) במקרה דנן, עובדת הידיעה בפועל שמדובר בנכסי נפקדים בצירוף עובדת הידיעה בפועל על מציאות המשיב 1, אביו ואשת אביו בשטח, היא שהעלתה את התנהגות הצדדים מרמת רשלנות גרידא לרמה של עצימת עיניים מכוונת ( 20ב-ג).
ד. (1) מושג התמורה מקבל בהקשר של תקנת השוק משמעות שונה מזו הניתנת לו במישור הגדרת היחסים החוזיים בין הצדדים. המשמעות בהקשר של תקנת השוק צרה בהרבה ( 21ג).
(2) האיפיונים שאותם ניתן לדלות מנסח רישום המקרקעין אינם מצביעים בהכרח על מתן תמורה, כמשמעה לעניין תקנת השוק ( 21ג-ד).
(3) אין מניעה שדמי חכירה שנתיים, כשלעצמם, יהוו "תמורה" כמשמעותה בסעיף 10לחוק המקרקעין ובסעיף 17לחוק נכסי נפקדים ( 21ה).
(4) מושג התמורה מופיע בדין הישראלי בהקשרים שונים, ותוכנו של מושג זה אף הוא משתנה לאור ההקשר ( 22א).
(5) מן ההקשרים השונים מתחייבים הבדלים תוכניים מהותיים. הדרישה למתן "ערך" מחמירה מן הדרישה למתן תמורה במובן החוזי המקובל. ראשית, ביחס למועד העברת המשאבים: על התמורה החוזית עונות הן "תמורה מבוצעת" והן "תמורה עתידית", שהיא למעשה התמורה הטיפוסית בדיני חוזים. עמידה בדרישת ה"ערך", לעומת זאת, מחייבת מתן ערך בפועל, דהיינו: "תמורה מבוצעת". שנית, ביחס לשווי המשאבים המועברים: בהקשר החוזי אמנם בוחן בית המשפט את טיבם וסוגם של המשאבים המועברים, אך לא את שוויים; שווי התמורה החוזית אינו רלוואנטי. במסגרת דרישת ה"ערך" , לעומת זאת, נבחן שווי המשאבים המועבר לעומת שווי המשאבים שהעביר הצד השני, ונדרש "ערך ממשי", להבדיל מ"תמורה סמלית" ( 22ז- 23א).
(6) צמצום תוכנו של המושג "ערך" (לתמורה מבוצעת וממשית בלבד), בהשוואה לתוכן הניתן למושג התמורה בדיני החוזים, נובע מהבדלי המטרות שבבסיס הדרישות השונות. התמורה החוזית מהווה אינדיקאציה לרצינות ההבטחה במסגרת יחסי הצדדים הסמוכים. ה"ערך", לעומת זאת, נדרש בהקשר של תחרות בין בעלי זכויות נוגדות, ומהווה אינדיקאציה למידת ההסתמכות של צד שלישי על העיסקה שביצע בתום לב. לעניין מועד העברת המשאבים: אם הצד השלישי טרם נפרד מערך בפועל - רב הסיכוי שייקל עליו לבטל את העיסקה בינו לבין הצד הסמוך לו; בכך תוגן זכותו של הבעלים המקורי (או המתקשר המוקדם), ועיקר הפגיעה תועבר לצד הביניים (שגרם לפגיעה בזכותו של הראשון), בכך שצד זה לא יזכה בתמורה שהובטחה לו מאת הצד השלישי. ועוד - לעניין בחינת השווי: היחס בין שווי הנכס נושא המחלוקת לבין שווי המשאבים שהועברו בתמורתו תואם במידה זו או אחרת את היחס בין הפגיעה בצד ג' (אם תבוטל העיסקה) לבין הפגיעה בבעלים המקורי (או המתקשר המוקדם, אם תושאר העיסקה בתוקפה) ( 23א-ד).

(7) בחקיקה קיים ערבוב בין המושגים. הבחנה בין "תמורה" במובנה החוזי לבין "ערך" לעניין תחרות בין זכויות נוגדות לא נשמרה מבחינה מילולית, וכתוצאה מכך נוצר לעתים בלבול גם בפסיקה ( 23ד).
(8) סעיף 10לחוק המקרקעין נוקט את המונח "תמורה", וההקשר הרלוואנטי (הן לעניין סעיף זה 10והן לעניין סעיף 17לחוק נכסי נפקדים - אם הוא נחוץ) הוא זה של "תקנת השוק". מכאן, שמדובר ב"ערך", ועל מה שהתקבל מאת הרוכשים בעסקות דנן בעבור הזכויות בחלקות (ובכלל זה גם דמי החכירה השנתיים בהם התחייבה המערערת) לקיים מספר תנאים: ערך מבוצע בפועל (להבדיל מערך עתידי) וערך ממשי (להבדיל מסמלי) ( 24ד-ה).
(9) במקרה דנן, מבחינת הסדר התשלומים הגיעו אמנם הצדדים להסדר המבוסס על תשלום שנתי, אך מבחינה מהותית לא ניתן לומר שכל תשלום שנתי עומד כנגד החכירה לאותה שנה. נראה כי בנסיבות אלה, למרות החלק העתידי שבתשלומים, ניתן לומר שהתקיים יסוד התמורה ( 25ד-ה).
ה. יש לבחון את זכותו של הרוכש זכות במקרקעין מוסדרים על-פי הרישום בספרי המקרקעין, תוך יישומן המשולב של הוראות הסעיפים 10ו 125(א) לחוק המקרקעין ( 26ד).
ו. במקרה דנן, מדובר בהתחייבות אחת, שאיננה ניתנת לפיצול, וההעברות ב"שרשרת" חסרות תוקף - ביחס לכל חלקה במלואה ( 28ב-ג).

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"א 554/84 החברה לשכון עממי בע"מ נ' ג' מימון ואח’, פ"ד מ (2) .802
[2] ע"א 297/84 - לא פורסם.
[3] ע"א 100/87, 673/89נ' אחמד סלאמה ואח' נ' מ' ר' בשיר ואח’, פ"ד מו (2) .409
[4] ע"א 153/67 "שלב" קואופרטיב להובלה בע"מ נ' נוה הררי מואב בע"מ ואח’, פ"ד כא (1) .617
[5] ע"א 782/70 רודמילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה (2) .523
[6] ע"א 459/79 הוועד הכללי לכנסת ישראל ואח' נ' איובי ואח’, פ"ד לה (4) .188
[7] בג"צ 99/52 פלמוני נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח’, פ"ד ז .836
[8] בג"צ 518/79 קוקרן נ' הוועדה לפי סעיף 29לחוק נכסי נפקדים, תש"י-1950, ואח’, פ"ד לד (2) .326

[9] ע"א 110/87 - לא פורסם.
[10] ע"א 127/56 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' מוויס ואח’, פ"ד יא 64.
[11] ע"א 170/66 פיאד נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח’, פ"ד כ (4) 433.
[12] ע"א 3747/90 האפוטרופוס על נכסי נפקדים ואח' נ' עיזבון המנוחה תורייא אחמד עבדאלעני מוסא, פ"ד מו (4) .361
[13] ע"א 842/79 מ' נס ואח' נ' גולדה ואח’, פ"ד לו (1) .204
[14] ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) ואח' נ' שיבר ואח’, פ"ד לט (4) .322
[15] ע"א 459/78 חברת בני פיפשקוביץ בע"מ נ' חברת אבני יצחק ושות בע"מ ואח’, פ"ד לה (3) .169
[16] ע"א 569/70 סלמה נ' בנק הפועלים בע"מ, חיפה ואח’, פ"ד כה (1) .525
[17] ע"א 389/67 בנק פ.ק.או. בע"מ נ' קיבוביץ ואח’, פ"ד כב (1) 264.
[18] ע"א 504/87 דרזי נ' בונה (בודביצקי) ואח’, פ"ד מ"ג (4) .500

[19] ע"א 371/85 פיליפ נ' ש' רוזנברג ואח’, פ"ד מב (1) .584
[20] ע"א 599/77, 605קורצפלד ואח' נ' אדלר ואח’, פ"ד לד (2) .29
[21] ע"א 59/78 ש' גדליהו ואח' נ' עמר, פ"ד לג (1) .533

[22] ע"א 393/82 חיים נ' ג' אביוב ואח’, פ"ד מא (1) .716

פסקי-דין של בתי המשפט המחוזיים שאוזכרו:
[23] ה"פ (ת"א) 10756/72 אי.תי.סי. בע"מ נ' אבלגון ואח’, פ"מ תשל"ד(2) .450

ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט א' כהן) מיום 0.12.86 3בת"א 173/83. הערעור נתקבל בחלקו. הערעור שכנגד נדחה.

א' סוכובלסקי - בשם המערערת (המשיבה בערעור שכנגד);
ר' שטראוס - בשם המשיבים 1- 3(המערערים בערעור שכנגד); ע' ראובני, סגן בכיר א' וממונה על עניינים אזרחיים בפרקליטות המדינה - בשם המשיבים 4-6; א' הללי - בשם המשיבה .7
###

פסק-דין

השופט י' מלץ: .1לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופט א' כהן), שניתן בת"א 173/83 ביום . .30.12.86עניינם של הערעורים - קביעת האפוטרופוס על נכסי נפקדים (להלן - האפוטרופוס) ביחס לנפקדות המשיב 1, אביו ואשת אביו; הקניית נכסיהם לאפוטרופוס ועסקות מאוחרות שנעשו בנכסים אלה.

העובדות
.2בשנת 1945, לאחר עריכת הסדר במקרקעין שבגוש 12013לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין), נרשמו בפנקסי המקרקעין המשיב 1, אביו ואשת אביו כבעלים בחלקים שווים, בין היתר בחלקות 11ו- 31בגוש .12013האב ואשתו הלכו לעולמם זה כבר, ועיזבונותיהם הם המשיבים 2ו- 3בערעור זה. בשנת 1952, בעקבות קביעת האפוטרופוס בדבר נפקדותם, הוקנו נכסי המשיבים 1- 3(להלן - המשיבים)
לאפוטרופוס. מכאן ואילך, נעשתה שרשרת עסקות בחלקות 11ו- 31הנ"ל. מעיון בנסחי הרישום עולה כי שני שלישים בלתי מסוימים מחלקה 11בגוש 12013הועברו ביום 23.5.52בעיסקת מכר לרשות הפיתוח, וב- 13.7.52בעיסקת מכר נוספת לקרן קיימת לישראל בע"מ (להלן - הקק"ל). ביום 8.3.53הועבר שליש בעיסקת חליפין לחברת הימנותא בע"מ, כך שבידי הקק"ל נותר שליש. ביום 4.8.53הועבר שליש בעיסקת מכר על שם הקק"ל. כעת היו בידי הקק"ל שני שלישים מחלקה
זו, והיא החכירה אותם, בתמורה, לחוות מקורה בע"מ, היא המערערת שלפנינו (להלן
- המערערת). ביום 15.9.70, מכוח עיסקת חליפין נוספת, נרשם על שם הקק"ל שליש נוסף בחלקה זו. גילגול העסקות בחלקה 31דומה בעיקרו, ואין צורך לפרטו.
.3גם החלקות 7, 8ו- 9בגוש 12013, שאליהן מתייחס הערעור שכנגד, עברו הסדר בשנת 1945, ובסופו של דבר נרשמו על שם פלונים, שאינם צדדים לסכסוך שלפנינו. חלקות אלה עברו לידי רשות הפיתוח (בשלמות) מכוח עיסקת מכר ביום .23.5.52לאחר מכן בוצעו בהן מספר עיסקות מכר וחליפין, שהצדדים להן היו בין השאר רשות הפיתוח, הקק"ל וחברת הימנותא בע"מ. לבסוף, ב- 26.1.61נרשמה הקק"ל כבעלת חלקות אלה (בשלמותן), ועוד באותו יום נרשמה המערערת כחוכרת בחלקות.

התביעה ופסק הדין של בית המשפט קמא
.4חלפו למעלה מ- 20שנה, ובשנת 1983הגישו המשיבים תביעה כנגד המערערת וכנגד המשיבים 4- 7בערעור זה. בכתב תביעתם המתוקן (מיום 10.4.85), טענו המשיבים, כי קביעת נפקדותם הייתה חסרת יסוד ולפיכך בלתי חוקית; זאת באשר מעולם לא עזבו את מקום מושבם במקורה, ולפיכך אינם עונים על תנאי הנפקדות לפי חוק נכסי נפקדים, תש"י- 1950(להלן - החוק). עוד טענו, כי כל ההעברות שנרשמו בספרי האחוזה ביחס לחלקות שעליהן המחלוקת הן פיקטיביות, ולכן לא יעמוד לגופים המעורבים סעיף 17לחוק, המכשיר עסקות בנכסים שנחשבו בטעות לנפקדים; זאת באשר כולם הינם גופים הנתונים למרותה ולפיקוחה של המדינה ופועלים מטעמה.
.5לחלופין טען המשיב 1לבעלות בחלקות 11ו- 31בגוש 12013בשלמותן מכוח
הסכם חליפין, שנערך, לטענתו, בעל פה בינו לבין רשות הפיתוח, ככל הנראה בשנת .1959מכוח הסכם זה תבע המשיב 1גם את רישומו בספרי האחוזה כבעליהם של החלקות 7, 8ו- 9בגוש 12013, כשהן נקיות מכל זכות שכירות או שיעבוד אחר. לגירסתו, במסגרת ההסכם ויתר על נכסי אשתו (קרקעות שהיו מוחזקים על-ידיו) תמורת הבעלות בחלקות 7, 8, ו- 9, והבעלות המלאה בחלקות 11ו- 31(כולל חלקה של אשת אביו). המערערת והמשיבים 4- 7מצדם התחייבו, לדבריו, לרשום את החלקות הנ"ל על שמו.
.6בבית המשפט קמא נפסק, כי קביעת האפוטרופוס בדבר נפקדותם של המשיב 1ואביו אכן הייתה מוטעית. השופט קבע, כי הוכח שהשניים לא היו בגדר נפקדים בתאריך הקובע. לגבי אשת האב, לעומת זאת, לא הצליחו המשיבים להרים את נטל הראיה המוטל עליהם בדבר אי נפקדותה, ולפיכך הוקנה חלקה בחלקות 11ו- 31(שליש כאמור) לאפוטרופוס כדין. עוד פסק השופט המלומד, כי הפגם בקביעת נפקדותם של המשיב 1ואביו איננו ניתן להכשרה ביחס לשתי החלקות הנ"ל, ולפיכך בטלות כל העסקות והעברות הזכויות, אשר בוצעו בחלקות 11ו- 31, לרבות חכירתה של המערערת. לגישתו, בנוגע לחלקות 11ו- 31לא נתמלאו דרישות סעיף 17לחוק, באשר האפוטרופוס, רשות הפיתוח והקק"ל פעלו בהקשר זה ברשלנות או אף בעצימת
עיניים. כמו כן נקבע, כי אין להחיל על המקרה את סעיף 10לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, כיוון שאף המערערת פעלה בחוסר תום-לב. לפיכך, הוכרו המשיבים 1ו 2(שלהם שני שלישים כאמור) כמי שאינם נפקדים, והשופט הורה לבטל את העברת הזכויות בנכסים הרלוואנטיים אל האפוטרופוס וממנו לרשות הפיתוח, לקק"ל ולחברת מקורה (בחכירה), כפי שנרשמו בספרי האחוזה. נקבע שיש לדאוג לרישום מדויק של החלקות 11ו- 13בפנקס המקרקעין, דהיינו: שליש בבעלות המשיב 1ושליש בבעלות המשיב 2(עיזבון האב), בתוספת הערה על הקניית חלקים לאפוטרופוס מכוח נפקדות אשת האב (שעיזבונה הוא המשיב 3כאמור).
.7את הטענה בדבר הסכם חליפין, שמכוחו, כך טען המשיב 1, הוקנו לו החלקות 7, 8, 9, 11ו- 31בגוש 12013, דחה השופט המלומד. הודגש, כי לא חלה על המקרה הוראת סעיף 8לחוק המקרקעין, והנימוק לדחיית הטענה התבסס על סעיף 80לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמני ועל היעדר ראיה בכתב ביחס לעיסקת החליפין, שסווגה כעיסקה במקרקעין. משום כך אף קיבל השופט את התביעה שכנגד (מטעם המערערת) ופסק כי על המשיב 1לסלק ידו מחלקות 7, 8ו- 9ולמוסרן למערערת.
.8מן הראוי להוסיף, כי כתב התביעה התייחס גם לחלקות 14ו- 22בגוש 12011; חלקה 34בגוש 12013; חלקות 14ו- 16בגוש 12014וחלקה 24בגוש 12020, שאף הן עברו, כפי הנראה, אותם הליכים שעברו החלקות 11ו- 31בגוש 12013(ראה פירוט לעיל). לגבי חלקות אלה קבע השופט:
"ההעברות בוצעו בספרי האחוזה בתמורה ובתום לב, במסגרת ההעברות הרבות שבוצעו באותו הכפר איגזים, כך שניתן לאמר שהעברות אלה מוגנות הן, לאור האמור בסעיף 17לחוק והתובעים ישבו בחיבוק ידיים וישנה טענה רצינית של שיהוי הפועלת נגדם לגבי החלקות ומדובר בעשרות ואף מאות חלקות שהועברו בשעתו ע"י האפוטרופוס במסגרת כוללת של העברות לרשות הפיתוח וממנה אל קרן קיימת וכאן אין לדרוש מפקידים לבדוק כל חלקות ורישומן בספרי האחוזה. לטענת התובעים כאילו מדובר אמנם ברשות אחת ולא כמה גופים משפטיים ובתי המשפט דחו טענות אלה בקובעם שאלה תאגידים שונים הפועלים על-פי חוקים נפרדים".
לפיכך פסק בית המשפט קמא, שאין לקבל את תביעת המשיבים להשבה בעין של חלקות אלה, אם כי שמורה למשיבים הזכות לקבלת פיצויים לפי החוק ו/או חוק רשות הפיתוח (העברת נכסים), תש"י-1950, בתמורה לחלקיהם שהועברו על-ידי האפוטרופוס לרשות הפיתוח.
חלקות אלה לא נזכרו במפורש בכתבי הערעור ו/או הערעור שכנגד, אך בנימוקי הערעור שכנגד מפנים המשיבים חציהם כנגד הקביעות האמורות בפסק הדין של בית המשפט קמא, ומשום כך ראוי להתייחס גם אל חלק זה בפסק הדין. יצוין, כי לכאורה מתייחס הערעור שכנגד
דווקא לחלקות 7, 8, ו- 9בגוש 12013, וזאת לאור איזכורן המפורש, אך איזכור זה הוא ככל הנראה מוטעה, ועל כך להלן.

הערעור והערעור שכנגד
.9על פסק-דינו של בית המשפט קמא הוגש, כאמור, ערעור על-ידי המערערת.
התובעים מצדם הגישו ערעור שכנגד. האפוטרופוס לנכסי נפקדים מחוז חיפה, מינהל מקרקעי ישראל מחוז חיפה, רשות הפיתוח והקק"ל, שנכללו בין הנתבעים בבית המשפט קמא, לא הצטרפו לערעור שכנגד. עם זאת, בהחלטתו מיום 16.12.88קבע כבוד הנשיא בבית-משפט זה, כי המשיבים שאינם מערערים שכנגד (להלן - המשיבים הנוספים) יגישו תשובה הן לטענות המערערת בערעור העיקרי והן לטענות המערערים שכנגד.
.10המערערת טוענת כנגד מסקנות בית המשפט קמא בדבר אי-נפקדות המשיב 1, אביו ואשת אביו ובדבר ביטול העסקות בחלקות 11ו- 31בגוש 12013, אך תחילה בפיה טענה מקדמית. לגישתה, השיהוי שנקטו המשיבים בהבאת עניינם לפני בית-משפט זה היה לה לרועץ, ולמעשה, נמנע ממנה (ומיתר הנתבעים) באופן טכני להוכיח את הנפקדות ואת תום-לבה בעת ביצוע ההעברות.
.11לגופו של עניין טוענת המערערת, כי קביעת האפוטרופוס הייתה מבוססת, שכן בעת התגבשותה אכן היו השלושה נפקדים. לחלופין, אף אם הייתה קביעת האפוטרופוס מוטעית, בכל זאת טעה בית המשפט קמא לגישת המערערת בכך שלא דחה את תובענת המשיבים - אם לאור סעיף 17לחוק, שהתקיימו תנאיו, אם לאור סעיף 10לחוק המקרקעין, שאף תנאיו התקיימו במערערת, ואם מכוח סופיות הרישום לפי סעיף 125לחוק המקרקעין. המערערת תוקפת את מסקנת בית המשפט המחוזי בדבר חוסר תום לב מצדה ומצדם של המשיבים 4-7, ובפיה טענות שונות לעניין זה - ועליהן אעמוד בהמשך.
.12לחלופי חלופין טוענת המערערת, כי גם בהנחה שהכרזת הנפקדות ביחס למשיב 1ואביו הייתה מוטעית, ואיננה ניתנת להכשרה, עדיין מוטעה ביטול החכירה במלואה. לגישתה, משקבע השופט המלומד שאשת האב אכן הייתה נפקדת, מן הדין שתישאר המערערת חוכרת רשומה, ולו רק ביחס לחלקה של הנפקדת בחלקות.
עוד היא טוענת, כי מאחר שהנפקדת יורשת שישית מחלקו של האב (כאשתו), הרי שחלקיה בחלקות 11ו- 31בגוש 12013מגיעים למחצית, ומן הדין שהמערערת תישאר חוכרת רשומה גם ביחס לחלקים אלה. לכך נוספת טענתה של המשיבה 7בדבר קיומה של יורשת נוספת לאביו של המשיב 1, שאף היא נפקדת.
.13הערעור שכנגד עניינו דחיית תביעת המשיב 1להצהרה על זכויותיו בחלקות
7, 8, ו- 9בגוש 12013, וסילוק ידו ממקרקעין אלה. המשיבים טוענים, כי לעניין תחולת סעיף 17לחוק
ותחולת סעיף 10לחוק המקרקעין לא היה מקום להבחין בין החלקות שבהן ישבו המשיבים (הלוא הן: חלקות 11ו- 31בגוש 12013) לבין החלקות האחרות. משקבע השופט המלומד כי המערערת והמשיבים 4-7, או חלקם, פעלו ברשלנות או תוך עצימת עיניים, לא תעמודנה להם ההגנות שבסעיפים האמורים, ואין נפקא מינה אם המדובר במקום שהמשיבים יושבים בו בפועל אם לאו. עוד טוענים הם, כי טעה השופט המלומד בקובעו כי המשיבים השהו תביעתם. בנוסף ולחלופין, שגה, לטענתם, בית המשפט קמא, בדחיית הטענה שאין לראות את ההעברות שנעשו בין המשיבים 4- 7כהעברות נפרדות, אלא כמיקשה אחת. זאת במיוחד מכיוון שאותם האנשים היו מעורבים בכל ההעברות.
כבר נרמז לעיל, כי ככל הנראה נפלה טעות בערעור שכנגד. המשיבים מציינים כמושא לטענותיהם את החלקות 7, 8, ו- 9בגוש 12013, אם כי מבחינה מהותית מתייחסים הם לקביעות בית המשפט ונימוקיו ביחס לחלקות אחרות (ראה לעיל). בחלקות 7, 8, ו- 9מחזיקים המשיבים בפועל, וטענתם לזכויות בחלקות אלה מקורה בהסכם שנערך, לטענתם, בינם לבין רשות הפיתוח. בין חלקות אלה לבין קביעת הנפקדות ולבין סעיפים 17ו- 10הנזכרים אין ולא כלום. על כל פנים, גם לטענות האמורות שבערעור שכנגד אתייחס בהמשך.
.14הטענה האחרונה בערעור שכנגד הייתה אכן, כי שגה בית המשפט משדחה את טענת המשיב 1לבעלות בחלקות על-פי הסכם החליפין. נטען כי הסדר פשרה של חילופין, שבו מועברים מקרקעין כפיצוי במקום מקרקעין אחרים, איננו בגדר חוזה מכר מקרקעין, ולפיכך, במקרה הנדון אין הראיה בכתב הכרחית להוכחת ההסכם. לחלופין נטען, כי די היה במסמכים שהוגשו לבית המשפט כדי לשמש "ראשית ראיה" לקיומו של ההסכם הנטען. טענה זו כלל איננה נזכרת בסיכומי המשיבים. ניתן להסיק מכך שנזנחה, ואין צורך לדון בה.
.15ניתן לסכם ולומר, כי בין הצדדים שלפנינו חמש מחלוקות עיקריות: הראשונה - עניינה שיהוי; שנייה - שאלת כשרותה של קביעת האפוטרופוס בדבר נפקדות המשיבים; שלישית - האם התקיימו תנאי סעיף 17לחוק בעיסקה הראשונה שערך האפוטרופוס; רביעית - האם העסקות המאוחרות לעיסקה זו עומדות בתוקפן, אם לפי סעיף 10לחוק המקרקעין ואם לפי כל דין אחר; חמישית ואחרונה - בהנחה שקביעות בית המשפט קמא לעניין פגם בקביעת הנפקדות ולעניין היעדר האפשרות להכשרת ההכרזות המוטעות (לגבי חלק מן החלקות, כאמור) יישארו בעינן - האם גורר הפגם בטלות מוחלטת של כל העסקות, או שהשפעתו מוגבלת לחלקים שלגביהם טעה האפוטרופוס בקביעת הנפקדות.

סוגיית השיהוי
.16לטענת המערערת, מן הראוי היה לדחות את תביעת המשיבים על הסף, מכוח דיני השיהוי, באשר התמהמהו בהגשת תובענתם למעלה מ- 20שנה. דוקטרינת השיהוי מקורה בדיני היושר האנגליים. היא נקלטה במשפט הישראלי באמצעות סימן 46לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922, והיא מוחלת בעניינים שבהם מתבקש סעד מן היושר. בחוק ההתיישנות,
תשי"ח-1958, הונהג דין אחד לתביעות מן הדין ולתביעות מן היושר, ונקבע שגם תביעה שביושר מתיישנת על-פי דיני ההתיישנות הכלליים. עם זאת, נשמרה האפשרות לדחיית תביעה שביושר מחמת שיהוי והושארה לשיקול-דעתו של בית המשפט. הלכה זו משתמעת מסעיף 27לחוק ההתיישנות, המורה בסיפא שלו, כי: ". ..אין חוק זה בא לפגוע בכל סמכות, לפי כל דין, לדחות או לסרב למתן סעד מחמת שיהוי". ראה לעניין זה בספרו של כבוד הנשיא י' זוסמן ז"ל, סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש' לוין, 1990) 535-536; וכן: ע"א 554/84 החברה לשיכון עממי בע"מ נ' מימון [1], בעמ' 068; ע"א 297/84 [2].
בית המשפט קמא העניק למשיבים במקרה דנן סעד הצהרתי, דהיינו: הצהרה על אינפקדותם, ובהתאם לכך הוראה לבטל הקניית חלק מן הנכסים והשבתם בפועל לידי המשיבים. מדובר אמנם בסעד שמקורו בדיני היושר, אך תחולתם של דיני השיהוי בעייתית, כי ההצהרה המבוקשת התייחסה לזכות קניינית. בע"א 100/87, 673/89נ' אחמד סלאמה ואח' נ' מ' ר' בשיר ואח' [3], נמנתה במפורש בין הטעמים לדחיית טענת השיהוי בתביעה לסעד הצהרתי העובדה שההצהרה התייחסה לזכות קניינית. בע"א 153/67"שלב" קואופרטיב להובלה בע"מ נ' נוה הררי מואב בע"מ ואח' [4], בעמ' 619-620, נפסק, כי בתביעה הנשענת על זכות קניין, אף שתרופתה היא לפי דיני היושר, אין לבית המשפט שיקול-דעת רחב (כזה הנתון לו בתביעה פוססורית), אלא כאן היושר הולך אחר הדין. בע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן [5] התייחס כבוד השופט ח' כהן לקביעה זו, והדגיש כי אין הכוונה לשלילה מוחלטת של שיקול-דעת בית המשפט, אלא להגבלתו בלבד. טענת השיהוי בתביעה לסעד הצהרתי עם זאת סייג את הימנעות בית המשפט מהענקת סעד שביושר לבעל זכות קניינית לנסיבות קיצוניות במיוחד. נראה, כי במקרה דנן לא מדובר בנסיבות קיצוניות במידה המצדיקה דחיית תביעה שעניינה, בסופו של דבר, זכות קניינית.

כשרותה של קביעת הנפקדות וחוקיות פעולתו של האפוטרופוס
.17תביעתם העיקרית של המשיבים מבוססת על הטענה, שהאפוטרופוס טעה בקביעת נפקדותם, וכפועל יוצא - בהתייחסו אל חלקות 11ו- 31בגוש 12013ואל חלקות נוספות כאל נכסי נפקדים (החלקות הנוספות הן אלה שנזכרו בכתב התביעה, אך זכרן לא בא בכתב הערעור שכנגד - כנראה בטעות, כפי שכבר בואר). למעשה, כך הם טוענים, לא הוקנו לו החלקות, ומכאן שמלכתחילה לא הייתה לו סמכות לבצע בהן עסקות כלשהן.
.18סמכותו של האפוטרופוס מעוגנת באופן כללי בסעיף 4לחוק. הסעיף, שכותרתו "הקניית נכסי נפקדים לאפוטרופוס", מעניק לאפוטרופוס חופש פעולה במידה ניכרת, בקובעו בסעיף קטן (א):

"בהתחשב עם הוראות חוק זה -
(1) כל נכס נפקד מוקנה בזה לאפוטרופוס מיום פרסום מינויו, או מיום שהיה לנכס נפקד, הכל לפי התאריך המאוחר יותר;
(2) כל זכות שהיתה לנפקד בנכס עוברת מאליה לאפוטרופוס בשעת הקניית הנכס; ויד האפוטרופוס כיד בעל הנכס..." (ההדגשות שלי - י' מ').
הסמכות בהקשר הנדון במקרה שלפנינו (דהיינו: במכירת נכסים) מוגבלת במפורש בסעיף 19(א)(1) לחוק, אך הסעיף כולל גם חריג להגבלה זו. סעיף קטן (א)(1) קובע:
"(א) היה הנכס המוקנה מסוג המקרקעים, אין האפוטרופוס רשאי -
(1) למכור את הנכס או להעביר באופן אחר את זכות הבעלות עליו; אולם אם תוקם רשות פיתוח על-פי חוק של הכנסת, מותר יהא לאפוטרופוס למכור את הנכס לאותה רשות פיתוח, במחיר שאינו פחות משוויו הרשמי של הנכס" (ההדגשה שלי - י' מ').
אם כן, זכותו של האפוטרופוס לפעול בנכס מבוססת על נפקדות הנכס. סעיף 1(ה) לחוק מגדיר את המונח "נכס נפקד" כ -:
"...נכס אשר - בכל עת בתוך התקופה שבין יום ט"ז בכסלו תש"ח (29
בנובמבר 1947) ובין היום בו תפורסם אכרזה, בהתאם לסעיף 9(ד) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, כי מצב החירום שהוכרז על-ידי מועצת המדינה הזמנית ביום י' באייר תש"יח ( 19במאי 1948) , חדל מהתקיים,נפקד היה בעלו החוקי או נהנה ממנו או החזיק בו, בעצמו או על-ידי אחר..." (ההדגשה שלי - י' מ').
סעיף 1(ב) מגדיר גם את המונח "נפקד", ומונה לעניין זה מספר חלופות, בקובעו:
"(1) אדם אשר בכל עת בתוך התקופה שבין יום ט"ז בכסלו תש"ח ( 29בנובמבר 1947) ובין היום בו תפורסם אכרזה, בהתאם לסעיף 9(ד) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, תש"ח-1948, כי מצב החירום שהוכרז... חדל מהתקיים - היה בעל חוקי של נכס שבשטח ישראל או נהנה ממנו או החזיק בו, בעצמו או על-ידי אחר, ובכל עת בתוך התקופה האמורה -
(I) היה אזרח או נתין של לבנון, מצרים, סוריה, סעודיה, עבר הירדן, עיראק או תימן, או (ii) נמצא באחת הארצות האלה או בכל חלק של ארץ-ישראל שמחוץ לשטח ישראל, או (iii) היה אזרח ארצישראלי ויצא ממקום מגוריו הרגיל בארץ-ישראל -
(א) אל מקום שמחוץ לארץ-ישראל, לפני יום כ"ז באב תש"ח ( 1בספטמבר 1948); או
(ב) אל מקום בארץ-ישראל שהיה מוחזק אותה שעה בידי כוחות שביקשו למנוע הקמתה של מדינת ישראל או שנלחמו בה לאחר הקמתה".

.19בפסק-דינו קבע השופט קמא:
"כידוע, לפי החוק חייבים להוכיח שני דברים בקשר לנפקדות: א. עזיבה במובן הפיזי של מקום המגורים הרגיל בתאריך הקובע, למקום אחר המוחזק בידי כוחות עויינים.

ב. מתוך כוונה לא לחזור אליו.
יסודות אלה לא הוכחו" (ההדגשות שלי - י' מ').

המערערת טוענת בהקשר הנדון בשני ראשים:
.20ראשית, שגה השופט בכך שלעניין שאלת הנפקדות הטיל את נטל השכנוע עליה ולא על המשיבים - התובעים. זאת לאור סעיף 30(א) לחוק, אשר לפיו משאישר האפוטרופוס בכתב נפקדותו של אדם (או חבר בני אדם), ייחשב האדם (או חבר בני האדם) לנפקד, כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר. לגישת המערערת (הנתמכת בסיכומי המשיבה 7), מתקיים במקרה הנדון התנאי שבסעיף, כך שנטל השכנוע על המשיבים, ואילו דברי השופט בפסק הדין משקפים סטייה בלתי מוצדקת מן הכלל. כמו כן, כך טוענת המערערת, חלה על קביעת האפוטרופוס חזקת הכשרות והתקינות של המעשה המינהלי (presumption of regularity), באשר מדובר ברשות ציבורית.
אכן, סעיף 30(א) לחוק אינו מותיר ספק בכך שנטל ההוכחה במקרה הנדון הוא על הטוענים לאי-נפקדות, דהיינו: המשיבים. השופט המלומד בבית המשפט קמא מציין במפורש, כי הוראת החוק המטילה את נטל הראיה על הטוען לאי-נפקדות לא נעלמה ממנו, אך מוסיף, כי כאשר מובאת שאלת הנפקדות להכרעת בית המשפט, יש להמציא ראיות, ובכלל זה את אישור הנפקדות המקורי וכן כל פרט או טענה המאשרים את נפקדות בעל הדין לפני ההקניה לפי סעיף 4לחוק. במקרה הנדון המערערת אמנם לא הביאה לפני בית המשפט את אישור הנפקדות המקורי, אך צודקת היא בטענתה, שאין לייחס לכך משמעות מרחיקת לכת. זאת באשר לא עובדת מתן האישור היא שהייתה שנויה במחלוקת במקרה זה, כי אם חוקיותו (בהנחה מפורשת מטעם שני הצדדים שאכן ניתן). משנמנעו המשיבים מלכפור בעצם מתן האישור, קמה חזקת הנפקדות, ועל המשיבים הוטל הנטל לסותרה.
יצוין, כי נכונה גם הטענה שקביעת הנפקדות נהנית מחזקה לכאורית של כשרות כמעשה מינהלי. חזקה היא - הניתנת לסתירה - שאין רשות ציבורית עושה פעולה משפטית בלי שהוסמכה לכך על-פי הדין, שבמסגרתו היא פועלת. ראה לעניין זה, למשל, ע"א 459/79 הוועד הכללי לכנסת ישראל ואח' נ' איובי ואח' [6], בעמ' .194ואולם חזקת התקינות איננה מעבירה את
נטל השכנוע אל הצד השני; השפעתה מתמצית בתחום נטל הבאת הראיות, המוטל על כל אחד מן הצדדים. הבחנה זו היא שנותנת את הצידוק לקיומו של סעיף 30(א), למשל, שהרי לו הספיקה חזקת התקינות כדי להעביר את נטל השכנוע, לא היה כל צורך בסעיף זה. לפיכך, משנקבע כי סעיף 30(א) ממילא מעביר במקרה הנדון את נטל השכנוע אל המשיבים, אין לה למערערת צורך בחזקת התקינות בהקשר זה.
מכל מקום, קבלת הגישה שנטל השכנוע על המשיבים - אין בה כדי להועיל למערערת, באשר לא נראה שבית המשפט קמא נקט גישה אחרת. השופט המלומד עמד אמנם על חובת המצאת הראיות, ובכלל זה האישור המקורי, אך בכך התייחס כנראה לעמידה בנטל הבאת הראיות, המוטל על כל אחד מן הצדדים, להבדיל מהעברה של נטל השכנוע מצד אחד לצד האחר. בפסק דינו הוא מפרט את הראיות שהביא כל צד להוכחת גירסתו בשאלת הנפקדות, ובסופו של דבר מתבססת מסקנתו לעניין זה על הראיות שהביאו המשיבים להוכחת אי-נפקדותם. ויודגש: המימצא העובדתי של אי-הנפקדות מבוסס על קביעות פוזיטיביות - בית המשפט השתכנע ממסכת הראיות של המשיבים. חולשת ראיותיה של המערערת לא היוותה בסיס להוכחה על דרך השלילה (עקב אי-עמידתו של הצד השני בנטל). השופט המלומד מציינה בפסק-דינו רק כדי להבהיר שלא עלה בידי המערערת לקעקע את ראיות המשיבים, כך שהאחרונים עמדו בנטל השכנוע. אופן הניסוח של המסקנה לעניין הנפקדות בפסק הדין ("...יסודות אלה לא הוכחו" - ראה לעיל) יש בו אולי כדי להטעות, אך התבטאויות אחרות בפסק הדין לעניין זה מסירות את הספק. השופט המלומד מבהיר במפורש: "לפיכך נראה לי כי על יסוד המסמכים הרשמיים ובעיקר עדות התובע 1וכן בנו של בעל החווה...שעדותם נאמנה עלי, מצאתי שאין התובע 1או אביו נפקדים לפי החוק, וכי מן הדין להכריז על אי נפקדות".
.21עוד כופרת המערערת בעצם הקביעה שהנפקדות לא הוכחה על בסיס הראיות שהביאו הצדדים. הטענות שמעלה המערערת בהקשר זה מתייחסות ישירות למשקל שהעניק בית המשפט דלמטה לראיות השונות ולקביעותיו העובדתיות. לאור ההלכה המושרשת, שלפיה נמנעת ערכאת הערעור בדרך כלל מהתערבות במימצאים העובדתיים שקבע בית המשפט קמא, אינני מוצא צידוק להיכנס בעובי הקורה ביחס לטענות אלה.
.22שתי טענות מהותיות לעניין כשרותה של קביעת הנפקדות הועלו דווקא מטעם הקק"ל - המשיבה 7(מן המשיבים ה"נוספים").
ראשית נטען, כי התנאי השני שמנה בית המשפט להוכחת נפקדות ("מתוך כוונה שלא לחזור אליו" - ראה לעיל פיסקה 19) - אין לו כל זכר בלשון החוק או בכל מקור אחר, ולפיכך מספיקה עזיבה במובן הפיסי לגיבוש הנפקדות. הטענה מכוונת מן הסתם אל החלופה השלישית בהגדרת "נפקד" על-פי סעיף 1לחוק - שאליה כיוון ככל הנראה גם השופט קמא את דבריו, כפי שצוטטו לעיל. החלופה הראשונה בהגדרה איננה רלוואנטית לענייננו, באשר אין היא מבוססת על מיקום גיאוגרפי - שעליו המחלוקת במקרה זה. גם החלופה השנייה איננה רלוואנטית. עניינה נפקדים שדבר הימצאם
מחוץ לשטח ישראל לא בא כתוצאה מ"יציאה ממקום מגוריהם הרגיל", להבדיל
מאלה הנכללים בחלופה השלישית. ראה לעניין זה דברי כבוד הנשיא אולשן, בבג"צ 99/52פלמוני נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח' [7], בעמ' .840במקרה הנדון הנחת המוצא, המשתמעת מכתבי הטענות של הצדדים, ואשר התגבשה לכלל מימצא עובדתי בפסק הדין של בית המשפט קמא, היא, שהמשיבים התגוררו במקורה בתקופת המנדט; המחלוקת העובדתית היא בשאלה אם עזבו בשלב כלשהו, ואם כן - באילו נסיבות.
מקובלת עלי הגישה, שאין יסוד לתנאי גורף של "כוונה לא לחזור" בין התנאים לנפקדות במסגרת החלופה השלישית, כמו גם במסגרת החלופות האחרות. תנאי כזה איננו מעוגן בלשון סעיף 1(ב)(1) (iii) לחוק במפורש, או אף במשתמע. הנפקדות לפי סעיף זה כוללת אלמנטים עובדתיים אובייקטיביים, ללא כל התייחסות לכוונה או למצב נפשי סובייקטיבי. הגבלת הנפקדות במישור זה איננה מתיישבת גם עם הרקע לחקיקה ועם המגמות שבבסיסה. בבג"צ 518/79 קוקרן נ' הוועדה לפי סעיף 29לחוק נכסי נפקדים, תש"י-1950, ואח' [8], הבהיר השופט ח' כהן, בעמ' 330:
"...בנסיבות הגיאופוליטיות שהיו קיימות עם קום המדינה ובעת חקיקת החוק מן הצורך היה להגדיר 'נפקד' הגדרה רחבה וגורפת ביותר - על אף הסיכון שיכללו בהגדרה אנשים אשר בינם לבין אויבי ישראל לא היה למעשה כל קשר משפטי, פיסי, אידיאולוגי או אחר...באים הסעיפים 27, 28ו- 29לחוק ופותחים פתח תקווה והצלה לאלה שנתפסו בהגדרת 'נפקד' אך שלא היו צריכים להימנות עם הנפקדים".
וראה לעניין זה גם ע"א 110/87 [9].
יצוין, כי אחד מ"פתחי ההצלה" הנזכרים - סעיף 27לחוק - מוסיף לתנאי הנפקדות שבמסגרת סעיף 1(ב)(1) (iii) יסוד נפשי סובייקטיבי. לאור סעיף זה חייב האפוטרופוס לתת (לפי בקשה מפורשת) אישור בכתב על אי-נפקדות, למי שיצא ממקום מגוריו מתוך חשש שאויבי ישראל יגרמו לו נזק, או שלא בגלל פעולות צבאיות או מחשש להן. ואולם תנאי זה מבוסס על סיבות מסוימות ליציאה, להבדיל מ"כוונה שלא לחזור" - תנאי גורף שאיננו בהכרח קשור לנסיבות העזיבה.
ואולם הקביעה שאלמנט "הכוונה שלא לחזור" איננו תנאי לנפקדות, איננה
משפיעה על כשרותה של קביעת הנפקדות בענייננו. זאת, כפי שכבר הובהר, משום שהנטל הוא על הטוענים לאי נפקדות, משמע: המשיבים. אלה כבר הוכיחו לשביעות רצונו של בית המשפט קמא את התגוררותם במקורה בתקופה הרלוואנטית. בא-כוחה של קק"ל מוסיף וטוען, כי בעדותו הודה המשיב 1בעזיבה זמנית של מקורה (באומרו: "...אני לא יצאתי אף פעם במקורה [;] בזמן הבריטים יצאתי אבל חזרתי מיד"... ראה עמ 34לפרוטוקול הדיון בבית המשפט קמא). לטענתו, מתמלא בכך התנאי של יציאה למקום שבו כוחות עוינים, ובהיעדר תנאי המבוסס על יסוד נפשי, מספיקה עובדה זו לגיבוש הנפקדות על בסיס סעיף 1(ב)(1) (iii) לחוק. גם טענה זו דינה
להידחות. אינני רואה צורך להיכנס לשאלת תחולת הסעיף במצבים של יציאה לתקופה קצרה במיוחד. גם אם נניח שיציאה לתקופה קצרה ביותר מכל סיבה שהיא מספיקה לגיבוש הנפקדות, בכל זאת, כדי לקעקע את עובדת התגוררותם הרציפה של המשיבים במקורה בתקופה הרלוואנטית (שהוכחה כאמור לשביעות רצונו של בית המשפט), היה על המערערת ו/או על המשיבים הנוספים להוכיח עזיבה בתקופה שמגדיר סעיף 1(ב) לחוק, ליעד הנכלל בחלופה השלישית. במקרה הנדון לא נחקר העד על דבריו, ולא הוכח בכל ראיה שהיא שמדובר ביציאה למקום שמחוץ לארץ ישראל או למקום שמוחזק על-ידי כוחות עוינים או שמדובר במועד שאחרי ה- .29.11.47
.23טענה נוספת שהועלתה מטעם הקק"ל היא, שהיה על בית המשפט קמא להפריד בין הדיון בשאלת נפקדות המשיבים לבין הדיון בשאלת נפקדות הנכסים עצמם, אך בית המשפט לא עמד על ההבחנה והתייחס בפסק-דינו רק לחוקיותה של קביעת נפקדות המשיבים. הטענה מבוססת על כך שלאור נוסח ההגדרה בסעיף 1(ה) מושפעת נפקדותו של נכס לא רק מנפקדות בעליו, אלא גם מנפקדות הנהנה ממנו או המחזיק בו (בעצמו או באמצעות אחר). נפקדות אחד מבעלי הזכויות, כך נטען, מספיקה לגיבוש נפקדות הנכס, ולפיכך נחוץ דיון נפרד בשאלת נפקדות הבעלים ובשאלת נפקדות הנכס; משלא יישם בית המשפט את ההבחנה, לא נבנתה התשתית המשפטית לתיקון הרישום של החלקות נושא הדיון, ודין הערעור להתקבל.
טענה זו - דינה להידחות. ראשית אעיר, כי ספק אם ההנחה הפרשנית שעליה מבוססת הטענה מתיישבת עם ההיגיון. משמעותה היא, שלשם גיבוש נפקדותו של נכס מספיקה נפקדותו של בעל זכות קניינית כלשהי בנכס, גם אם בעלי הזכויות הקנייניות האחרות בנכס אינם נפקדים, ואף אם זכותו של הנפקד משנית לזכותם. לשם המחשה נתאר לעצמנו מצב קיצוני, שבו התיר בעליו של שטח אדמה לפלוני לעבדו לתקופה מוגבלת, ופלוני זה פעל באופן שהכניסו להגדרת נפקד על פי סעיף 1(ב) לחוק - האם ייתכן שנפקדותו האישית של המשתמש תוביל לשלילת זכותו של הבעלים, שאיננו נכנס להגדרת "נפקד" בכל אופן שהוא ?! ואולם, נוסחו של סעיף 1(ב) לחוק יוצר קושי מסוים; בין בעלי הזכויות הקנייניות השונות הנזכרות בו מפרידה המלה "או", מה שמרמז על כך שמספיקה נפקדותו של אחד מהם ליצירת נפקדות הנכס. הקושי מתחדד לאור סעיף 4לחוק, אשר מצד אחד קובע שכל נכס נפקד מוקנה לאפוטרופוס וכי יד האפוטרופוס כיד בעל הנכס, אך מצד שני מגדיר את מה שעובר לרשות האפוטרופוס כ"כל זכות שהיתה לנפקד בנכס". מכל מקום, במקרה הנדון ניתן להותיר שאלה פרשנית זו בצריך עיון, וזאת משום שדין הטענה להידחות משיקולים ראייתיים. בא-כוחה של הקק"ל עמד מיוזמתו על ההפרדה בין המושג "נפקד" לבין המושג "נכס נפקד", והביא כתמיכה להבחנה זו את סעיף 30לחוק, המבחין בין אישור האפוטרופוס לגבי אדם נפקד לבין אישורו לגבי נכס נפקד. לגבי נפקדות המשיבים הייתה הסכמה שניתן על-ידי האפוטרופוס אישור, כך שנטל השכנוע ודאי הועבר אל המשיבים. לגבי נפקדות הנכסים, לעומת זאת - לא נטענה כל טענה ולא הובאה כל ראיה מכל צד שהוא למתן אישור על-ידי האפוטרופוס, כך שהנטל לא הועבר אל המשיבים. דומה ההקשר לזה שנדון על-ידי הנשיא אולשן בע"א 127/56 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' מוויס ואח' [10], בעמ' 69-70:
"לבסוף, מצביע בא-כוח המערער על כך, כי בהתאם לסעיף 30(א) לחוק הנ"ל אישר האפוטרופוס בכתב כי יעקוב חנא הוא נפקד, ונאמר באותו סעיף, שבמקרה כזה הוא נחשב לנפקד כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר; והוא מוסיף וטוען שמכיון ובסעיף 1(ה) לחוק הנ"ל מוגדר 'נכס נפקד' כנכס אשר נפקד הוא בעלו החוקי, ומכיון שלפי סעיף 4(א(1) כל נכס נפקד מגיע לאפוטרופוס, הרי על-ידי הוצאת התעודה הנ"ל בהתאם לסעיף 30(א) - יש לראות את הנכס הנדון כנכס מוקנה...
גם טענה זו בטעות יסודה. אין כאן מחלוקת בין הצדדים שיעקוב חנא הוא נפקד, ולפיכך התעודה שהוצאה בהתאם לסעיף 30(א) אינה מעלה ואינה מורידה. הוצאת תעודה המאשרת כי פלוני הוא נפקד - עוד אין בה משום הוכחה לכאורה כי נכס מסויים הוא רכושו של הנפקד הזה. וכאשר מוצאת תעודה לפי סעיף 30(א) שפלוני הוא נפקד אין בזה משום הוכחה לכאורה כי נכס מסויים שייך לו. וכל עוד לא ידוע אם הנכס המסויים שייך לו אין עוד לראות את הנכס הזה כנפקד, מפני שלפי ההגדרה בסעיף 1(ה) הנכס הוא נפקד אם הוא שייך לו או החזיק בו וכו', ולפיכך באה באמת ההוראה בסעיף 30(ב). ..
עינינו הרואות, איפוא, שאין האפוטרופוס יכול להסתמך על תעודה שהוצאה מכוח סעיף 30(א) כהוכחה לכאורה בדבר בעלותו של הנכס, ואם במקרה ששאלת הבעלות על הנכס היא השאלה העומדת במחלוקת, וברצון האפוטרופוס ליהנות מהפריבלגיה הנתונה לו לפי החוק ליצור הוכחה כזאת, כדי שחובת ההוכחה תעבור על היריב שלו - עליו להוציא תעודה לפי סעיף 30(ב) (כמובן אם יש לו יסוד לכך, וזה נעשה בתום-לב). במקרה שלפנינו שמענו מפי בא-כוח המערערת כי אמנם הוצאה תעודה על-ידי האפוטרופוס, אבל לפי סעיף 30(א) ולא לפי סעיף 30(ב)".
לכאורה, גם לעניין זה יכלה המערערת לטעון לתחולת חזקת תקינות המעשה המינהלי באשר להעברות הנכסים שנעשו על-ידי האפוטרופוס. אך למעשה, בהיעדר אישור על נפקדות הנכס - כזה העונה על דרישות סעיף 30(ב) לחוק - נופלת גם הנחת התקינות, שסתירתה קלה. האישור לפי סעיף 30(ב) אמנם איננו בגדר חובה של האפוטרופוס, שאי-מילויה פוגם באשר הוא בתוקף פעולותיו, אך במקרה הנדון מספיק היעדרו כדי לשלול את ההנחה הראשונית של תקינות פעולת העברת הנכסים. ממסכת העובדות עולה, כי האפוטרופוס פעל בעניין הנכסים נושא המחלוקת על בסיס שתי הנחות: בעלותם של המשיבים בנכסים ונפקדותם של המשיבים, להבדיל מבעלי זכויות קנייניות משניות בנכסים אלה. קיומם של בעלי זכויות משניות, לא כל שכן נפקדותם - ספק אם נבדקו. העובדה שהוצא אישור ביחס לנפקדות המשיבים אך לא הוצא אישור ביחס לנפקדות הנכסים, מחזקת אפשרות זו.

האפשרות להכשרתה של קביעת הנפקדות המוטעית
.24לטענת המערערת והמשיבים הנוספים, על החלקות נושא המחלוקת להישאר בידי המערערת - הלוא היא הרוכשת האחרונה, ולעניין זה אין נפקא מינה אם טעה האפוטרופוס
בקביעת הנפקדות ואם לאו. טענה זו הם מבססים על סעיף 17וסעיף 18לחוק, וכן על סעיף 10וסעיף 125לחוק המקרקעין.
.25סעיף 17לחוק מהווה מעין "תקנת שוק" ספציפית לעניין נכסים, שהוכרזו בטעות כנכסי נפקדים. התנאים שמציב הסעיף וכוח ההכשרה הגלום בו מתייחסים רק לעיסקה שהאפוטרופוס הוא צד לה (בדרך כלל - העיסקה הראשונה שבוצעה בנכס לאחר קביעת הנפקדות המוטעית); כך עולה בבירור מלשונו של סעיף 17(א), הקובע:
"כל עסקה שנעשתה בתום לבב בין האפוטרופוס ובין אדם אחר בכל נכס שהאפוטרופוס חשבו בשעת העסקה לנכס מוקנה לא תיפסל ותעמוד בתקפה גם אם יוכח שהנכס לא היה אותה שעה נכס מוקנה".
סעיף 18(א) - עניינו גורלם של נכסים שנחשבו בטעות לנכסים מוקנים, והוא קובע:
"החליט בית משפט מוסמך שנכס שהאפוטרופוס חשבו לנכס מוקנה אינו נכס מוקנה, ימסור האפוטרופוס, בהתחשב עם הוראות סעיף 17, את הנכס או את התמורה שקיבל בעדו, הכל לפי הענין, לאדם שהורה עליו בית המשפט בהחלטתו, ואם לא הורה בית המשפט - לאדם שמידיו קיבל האפוטרופוס את הנכס, ואם אין האדם ידוע לו, יפנה האפוטרופוס לבית משפט מוסמך לשם קבלת הוראות".
אם כן, שיקול-דעתו של האפוטרופוס בהכרעה בין האפשרות של מסירת הנכס בעין לבין אפשרות מסירת תמורתו גרידא כפוף במפורש למצב המשפטי, כפי שמתגבש לאור סעיף .17
בבית המשפט קמא נקבע, כי במקרה הנדון לא התקיימו תנאי סעיף .17בעיקר התייחס בית המשפט לדרישת תום הלב. המערערת טוענת, כי המשיבים הם שהיו צריכים להוכיח חוסר תום לב בהעברות הנכסים מאת האפוטרופוס לרשות הפיתוח, וזאת לאור חזקת התקינות בפעולת הרשות. עוד טוענת המערערת, כי בית המשפט פירש את דרישת תום הלב שבסעיף כדרישה אובייקטיבית, בעוד שלמעשה היה עליו לנקוט אמת מידה סובייקטיבית בהקשר זה. מבחינה עובדתית גורסת המערערת, כי חוסר תום לב או אף רשלנות גרידא מצד האפוטרופוס - לא הוכחו.
.26כפי שמבהירים המשיבים בסיכומיהם, לסעיפים של "תקנת שוק", ובכלל זה לסעיף 17לחוק ואף לסעיף 10לחוק המקרקעין, תוצאה חמורה: רכושו של אדם מופקע ממנו על לא עוול בכפו. לפיכך התגבשו תנאים ברורים לתחולת דוקטרינת "תקנת השוק" מכוח החיקוקים השונים, ובכלל זה דרישת תום הלב כדרישה יסודית. נטל השכנוע מוטל על הטוען לזכות מכוח רכישה, שיסודה בשלילת זכות קניין לגיטימית מבעליה. חזקת התקינות הינה כאמור הנחה שבתחום נטל הבאת הראיות, ואיננה מעבירה את נטל השכנוע (ראה לעיל הדיון בכשרותה של קביעת הנפקדות). היא עומדת אמנם למערערת ולמשיבים הנוספים במקרה הנדון, אך ניתנת לסתירה בקלות, ולא הועילה להם בסופו של דבר בתביעה בבית המשפט קמא; השופט המלומד
הבהיר, שחוסר תום הלב מצד האפוטרופוס הוכח לשביעות רצונו. השאלה המתעוררת היא אם כן: מהי אמת המידה לבחינת תום הלב, כמשמעותו בסעיף 17, והאם אכן נקט בית המשפט קמא אמת מידה זו בקביעתו שהוכח חוסר תום לב במקרה הנדון.
בדומה לסעיפי חוק אחרים, גם באשר לסעיף 17פורשה דרישת תום הלב בפסיקה כדרישה סובייקטיבית בעיקרה. בע"א 170/66 פיאד נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח' [11], נקבע לעניין סעיף 17(א), כי דרישת תום הלב משקפת הלך רוח סובייקטיבי, שיש להבדיל בינו לבין מידת הזהירות האובייקטיבית, ש"העדרה כמוה כרשלנות" (שם, בעמ' 436). השופט לנדוי בפסק-דינו ציין, שמדובר בהבחנה ידועה ומקובלת גם בסוגיות אחרות, ובמפורש הדגיש את ההקבלה לסעיף 91לפקודת השטרות [נוסח חדש], לפיו: "כל שנעשה, למעשה, ביושר-לב, רואים כאילו נעשה בתום-לב, כמשמעו בפקודה זו, בין שנעשה ברשלנות ובין שלא ברשלנות". ראה לעניין זה גם ע"א 3747/90 האפוטרופוס על נכסי נפקדים ואח' נ' עיזבון המנוחה תורייא אחמד עבד אלעני מוסא [12].
השאלה מהי אמת המידה שמשקפת דרישת תום הלב, נדונה בפסיקה ביתר הרחבה לגבי סעיף 10לחוק המקרקעין, שאף הוא נוגע לענייננו. סעיף 10קובע, כי מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום-לב על הרישום - יהא כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון. תחולתו של הסעיף רחבה מזו של סעיף 17, הנוגע, כאמור, רק להעברות הראשונות של החלקות שהן נושא המחלוקת. המערערת טוענת, כי סעיף 10מעניק לה הגנה מוחלטת, באשר במסגרת העיסקה עם הקק"ל חכרה מזו את החלקות בתמורה ובהסתמך על הרישום בתום לב. מוסכם שנסחי רישום המקרקעין כשלעצמם לא הגבילו את זכותה של הקק"ל למכור את המקרקעין, והמחלוקת מתמקדת בשאלת תום הלב. המשמעות הסובייקטיבית של דרישת תום הלב בסעיף 10מעוגנת היטב בפסיקה. ראה, למשל, ע"א 842/79 מ' נס ואח' נ' גולדה ואח' [13], בעמ' 212-213, שם נאמר על-ידי השופט ד' לוין:
"באמרנו 'תום-לב', לעניין זה, די בכך שאותו צד ג' נהג באותה עיסקה ובהתקשרותו החוזית ביושר ובאמונה - ללא ערמה או עצימת עיניים מלראות עובדות גלויות לעין, העשויות להעמידו על המשמר. אין דורשים ממנו לחקור ולדרוש בנסתר, שמא כך יחשוף ויגלה עובדות חשובות, המשנות פני הדברים ושאינן על פני השטח. לא נדרשת ממנו 'מידת חסידות' ...
ההיגיון שבכך, שאם נחמיר במידת תום הלב הנדרשת, נימצא פוגעים בחיי
המסחר השוטפים, שהם דם התמצית של כלכלה חיה ותוססת. שהרי תמיד יקנן בלב המתקשר החשש, שמא אין למוכר זכות הקניין בנכס, שמא לא חקר ודרש מספיק ואז, וליתר זהירות וביטחון, יימנע מלהתקשר".
מצאתי לנכון לפרט את משמעות דרישת תום הלב, כפי שפורשה בפסיקה, ואת ההיגיון שבבסיס פרשנות זו לאור הבלבול שחל לעניין זה בפסק הדין של בית המשפט קמא, לפחות מבחינת הרטוריקה. השופט המלומד עמד אמנם על ההלכה העקרונית, לפיה תום-לב משמע הלך
רוח סובייקטיבי, להבדיל מרשלנות שבבסיסה אמת מידה אובייקטיבית. אך עם זאת, ביישמו את העיקרון, קרי: בבחינת תום-לבם של האפוטרופוס ושל רשות הפיתוח (ביחס להעברות הראשונות), בבחינת תום הלב של המערערת ושל הקק"ל (בעיקר ביחס להעברות למערערת) ובניסוח מסקנותיו - נקט פעמים מספר אמת מידה אובייקטיבית של סבירות. התנהגות הצדדים השונים לשרשרת ההעברות אף תוארה במפורש בפסק הדין כ"רשלנות" או "רשלנות מובהקת" (ראה למשל בעמ' 9ובעמ' 13לפסק הדין).
ואולם, בצד הניסוחים ה"אובייקטיביים" עולה בבירור מפסק הדין, כי לגישת בית המשפט קמא, לקו הצדדים להעברות (ובמיוחד נציגי המערערת בעסקות הנדונות) בחוסר תום-לב במובנו הסובייקטיבי. השופט המלומד הבהיר, כי מן הראיות שהובאו לפניו הוכחה ידיעה בפועל של נציגי הרשויות השונות ושל נציג המערערת על מציאות המשיבים בשטח; כל אלה ידעו שהמשיב 1מתגורר שם עם בני ביתו, מחזיק בשטח ונוהג בו מנהג בעלים. המערערת טוענת שגם ידיעה בפועל על מציאות המשיבים בשטח לא היה בה כדי לפגוע בתום הלב; זאת לאור האפשרות שיושבים הם בשטח ללא בעלות ולמרות נפקדות על-פי החוק. אך גם לכך התייחס בית המשפט קמא, בקובעו שההימנעות מבדיקת המצב החוקי לאשורו גובלת, בנסיבות המקרה דנן, בעצימת עיניים. אם כי כל הצדדים המעורבים בהעברות ידעו הן על מציאותם של המשיבים בשטח והן על נסיבות ההעברות הראשונות (בעקבות קביעת הנפקדות וההקניה הלכאורית לאפוטרופוס), הם נמנעו מלברר את סוגיית הנפקדות לאשורה. הכלל ש"העוצם את עיניו במתכוון מלראות את האמת, מתוך הלך נפש של 'לא איכפתיות' רואים אותו כאילו פעל בחוסר תום לב", מעוגן בפסיקה הן באשר לסעיף 17(ראה ע"א 170/66 [11] הנ"ל, בעמ' 437), והן באשר לסעיף 10(ראה דברי השופט ד' לוין בע"א 842/79 [13], כפי שצוטטו לעיל). כנגד ייחוס משמעות מכריעה לעובדת ההימנעות מבדיקה מעלה המערערת את הטענה, שעל רוכש מקרקעין מוסדרים לא מוטלות במסגרת דרישת תום-הלב חובה של "ירידה לשטח" ו/או החובה לבדוק את השתלשלות העסקות באותו נכס שנים רבות אחורה. לפיכך, היא טוענת, אין ספק שלה, כרוכש האחרון לאחר השתלשלות רבת שלבים, לא ניתן לייחס חוסר תום-לב. כתימוכין מביאה המערערת את דברי השופט בך בע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) ואח' נ' שיבר ואח' [14], בעמ' 329-330:
"עוד תקפו המערערים את תום לבם של המשיבים בכך, שהללו לא 'ירדו לשטח' לפני קניית המקרקעין וביצעו את הרכישה על-פי הרישום בלבד. לטענת המערערים, הייתה בהתנהגות זו של המשיבים משום עצימת עיניים, והם נהגו מתוך חשש, שאם אכן היו 'יורדים לשטח' היו מטעינים עצמם במידע, שישלול את תום-לבם...

אינני מוצא ממש בטענה זו.
אמנם נכון הדבר, ש'עצימת עיניים' עשוייה לשלול תום-לב, אולם כדי
להוביל למסקנה זו צריך הטוען להוכיח כי 'עוצם העיניים' עשה כן בשל החשש, שבעיניים פקוחות ילמד עובדות, שעשויות להיות להן השלכות שליליות לגבי זכויותיו.
במקרה דנן אין כל רמז, ולו רק הקל ביותר, לכך שהמשיבים נמנעו מלבקר בשטח
ולבדקו בשל חששם, שבעת ביקור במקום עלולים הם לגלות דבר כלשהו העלול לפגום בזכויותיהם באותה חלקה. בנסיבות העניין היו רשאים המשיבים להסתמך על הרישום בספרי המקרקעין לצורך ביצוע העיסקה, ואין ההימנעות מלרדת לשטח מפחיתה כהוא זה מתום לבם של המשיבים בעת הרכישה".
אכן, יפים הם הדברים לנסיבות המקרה שנדון בפסק הדין הנ"ל; אך שונות הנסיבות במקרה שלפנינו. במקרה דנן כלל לא מתעוררת שאלת החובה לבדוק את השתלשלות העסקות המוקדמת; הצדדים המעורבים (והמערערת בכלל זה) ידעו, כאמור, בפועל על ההעברות הקודמות, ועל העובדה שמדובר בנכסי נפקדים. למעשה, בהקשר זה פועלת סובייקטיביות דרישת תום הלב לרעת המערערת. כמו כן, ביחס לטענה שלא די בעצימת עיניים גרידא - אכן, בנסיבות הנתונות אין ההימנעות מבדיקה עומדת כשלעצמה. ניתן לומר, שבמקרה דנן, עובדת הידיעה בפועל שמדובר בנכסי נפקדים בצירוף עובדת הידיעה בפועל על מציאות המשיבים (הנפקדים לכאורה) בשטח, היא שהעלתה את התנהגות הצדדים מרמת רשלנות גרידא לרמה של עצימת עיניים מכוונת.
.27למעשה, בכך נעוצה גם הבחנתו של בית המשפט קמא בין החלקות 11ו-31
בגוש 12013, שבהן התגוררו המשיבים (בידיעת המערערת והמשיבים הנוספים), לבין השטחים שאליהם מתייחס הערעור שכנגד (שסווגו כאמור בטעות כחלקות 7, 8, ו-9). באלה האחרונים לא השתמשו המשיבים לצורכי מגורים, לא הוכחה ידיעה של המערערת על עיבוד חקלאי בהם, ובהתאם קבע בית המשפט קמא שבהעברותיהם לא היה חוסר תוםלב. המשיבים טוענים (בערעור שכנגד), כי ההבחנה בין השטחים שעליהם נמצא ביתם והשטחים הסמוכים אליו ובין השטחים המרוחקים יותר היא מוטעית, ואותם טעמים שניתנו ביחס למקרקעין אשר התביעה לגביהם התקבלה יפים גם לשאר המקרקעין. לשיטתם, יכלו כל מעבירי המקרקעין ומקבליהם ב"שרשרת" למצוא בנקל, שהחלקות מוחזקות ומעובדות על ידי המשיבים, "שהרי לא יתכן שאדם מקבל או רוכש מקרקעין בלא שיבדוק היטב מה הוא קונה, מה נעשה בהם, אם יש מי המחזיק בהם, וכיו"ב..." (ראה עמ' 9לסיכומי המשיבים). טענה זו דינה להידחות, משום שכפי שכבר הובהר, רכישת שטחים שהוקנו בעבר לאפוטרופוס מכוח נפקדות בעלי הזכויות בהם - אינה מגבשת כשלעצמה עצימת עיניים מכוונת, אף אם לא לוותה בבירורים נוספים וב"ירידה לשטח". בעניין החלקות 11ו- 31נוספה, כאמור, להימנעות מבירור נוסף הידיעה בפועל על מציאות המשיבים בשטח, אך ביחס לחלקות המרוחקות לא הוכחה ידיעת המשיבים ביחס לעיבודם על-ידי המשיבים או לכל סימן אחר למציאותם של אלה בשטח. יצוין כי לענייננו אין צורך לדון בשאלה, אם בנסיבות אלה עולה ההימנעות מבדיקות נוספות (נוספות על העיון ברישום) כדי רשלנות.
.28טענות נוספות שמעלה המערערת לגבי התקיימות דרישת תום-הלב במקרה דנן הן טענות עובדתיות, שאינן מצדיקות חריגה ממגמת אי ההתערבות בקביעות העובדתיות של בית המשפט קמא.

.29תנאי נוסף מתנאי "תקנת השוק" שלגביו התעוררה מחלוקת - הן בהקשר של סעיף 17לחוק והן בהקשר של סעיף 10לחוק המקרקעין - הינו דרישת התמורה.
ראשית, ביחס לסעיף 17, הרחיקו המשיבים 4- 6לטעון, כי אין מקום להעמיד את נושא התמורה כשיקול בבחינת תחולתו של סעיף 17בכל אופן שהוא - לא כתנאי עצמאי (משום שתנאי כזה אינו מופיע במפורש בסעיף), ולא כאלמנט בעל משקל ראייתי בבחינת תום הלב (משום הנחת התמורה בסעיף 19(א)(1) לחוק, בצירוף החזקה שהאפוטרופוס פועל על-פי החוק). המערערת בטענותיה לא נקטה עמדה מפורשת בשאלת קיום דרישת התמורה במסגרת סעיף 17, אך טענה, שאת יסוד התמורה בהקשר של עיסקה במקרקעין אין צורך להוכיח; זאת כי נסח רישום לשכת המקרקעין מהווה ראיה חלוטה לביצוע עסקות מסוג "מכר", קרי: עסקות בתמורה כלשהי. המשיבים לעומת זאת מטילים ספק באפשרות שדמי חכירה שנתיים יהוו "תמורה", כמשמעותה בסעיף 10לחוק המקרקעין או בסעיף 17לחוק; זאת משום שלגישתם לא ניתן לומר, שתשלום שמועדו בעתיד יהווה "תמורה" החוסמת תביעת זכות של בעלים שבעלותו נשללה שלא כדין.
.30הטענה כי נסח רישום לשכת המקרקעין מהווה ראיה חלוטה לכך שהעיסקאות בענייננו בוצעו בתמורה דינה להידחות, ולו רק, כפי שיבואר להלן, משום שמושג התמורה מקבל בהקשר של תקנת השוק משמעות שונה מזו הניתנת לו במישור הגדרת היחסים החוזיים בין הצדדים (דהיינו: בהבחנה בין מכר למתנה, בין שכירות לשאילה וכיוצא באלה). המשמעות בהקשר של תקנת השוק צרה בהרבה. מכאן, שהאיפיונים שאותם ניתן לדלות מנסח רישום המקרקעין אינם בהכרח מצביעים על מתן תמורה, כמשמעה לעניין תקנת השוק. ואולם המשיבים במקרה דנן אינם כופרים בהוכחת העברת התמורה באופן גורף; טענתם כנגד הוכחת יסוד זה מצטמצמת לשאלה, אם דמי חכירה שנתיים שבחלקם טרם שולמו - יש בהם כדי להוות תמורה בהקשר הנדון.
.31ביחס לטענה האחרונה - ראשית יש להבהיר כי אין מניעה שדמי חכירה שנתיים, כשלעצמם, יהוו "תמורה" כמשמעותה בסעיף 10ובסעיף 17(במידה שדורש תמורה כתנאי לתחולתו - ראה להלן). סעיף 10עוסק ברכישת זכות במקרקעין, ותחולתו איננה מוגבלת להעברת זכות הבעלות המלאה. הסעיף חל גם ביחס לזכויות קנייניות פחותות, כגון חכירה או שכירות, ובהתאם לכך מתאפשרים סוגים שונים של "תמורה". סעיף 17עניינו "עסקה" בנכס; גם זה מונח שאיננו מוגבל להעברת זכות הבעלות, כי אם מקיף זכויות קנייניות שונות. מכאן, שגם סעיף 17סובל סוגים שונים של תמורה - בהתאם לאופי הזכות המועברת. ראה לעניין זה: ע"א 170/66 [11] הנ"ל, בעמ' 436מול אותיות השוליים ד-ו. יצוין כי האפשרות של שכירות כסוג של עיסקה לפי סעיף 17(א) נזכרת במפורש בסעיף 17(ב), המחיל בהקשר זה את דיני חוק הגנת הדייר, תשט"ו-.1955
.32הספק מתעורר ביחס לאפשרות של תמורה עתידית. במקרה הנדון חלקה של התמורה כבר הועבר, בדמות דמי חכירה שנתיים עבור השנים שכבר חלפו. הבעייתיות מתמקדת בחלק שטרם הועבר (אם כי, כפי שיבואר להלן, העובדה שחלק כלשהו כבר
הועבר איננה נטולת השפעה). לכאורה, אין בסעיף 10וודאי שלא בסעיף 17(שאלמנט התמורה איננו נזכר בו במפורש) מאומה שיגביל את דרישת התמורה מלכלול תמורה עתידית, מלאה או חלקית. מקור הספק בדוקטרינת תקנת השוק, ובמשמעות הניתנת ליסוד התמורה בהקשר זה בדרך כלל.

מושג התמורה מופיע בדין הישראלי בהקשרים שונים, ותוכנו של מושג זה - אף הוא משתנה לאור ההקשר. ההקשרים השונים הובחנו זה מזה בפסיקה, וביתר חדות על-ידי המלומדים. ראה, למשל, דברי פרופ' מ' מאוטנר, במאמרו "'שטר הבטחון': חוזה הכפוף לתנאי מתלה, נכס ממושכן ובעיית התמורה והערך" עיוני משפט יב (תשמ"ז) 205, 220-221:
"ההקשר העיקרי, שבו נעשה שימוש במושג 'תמורה' במשפט האנגלו-אמריקני, הוא זה של דיני החוזים. למן המאה ה-16, קיימת דרישת התמורה בדיני החוזים של המשפט האנגלו-אמריקני כדי להבחין בין הבטחות הצריכות להיחשב למחייבות על-פי דיני החוזים, ולכפופות, לפיכך לסעדים בגין הפרת-חוזה, לבין הבטחות הצריכות להיחשב לנופלות מחוץ לגדרם של דיני החוזים. ביסודה של דרישת התמורה בדיני החוזים קיימת הנחה,שמבחן קבלת התמורה על-ידי המבטיח יכול להבחין בין הבטחות הראויות, לפי טיבן, לנוכח 'רצינותן', להגנתם של דיני החוזים, לבין הבטחות שאינן ראויות להגנה כזו.

...
(לעומת זאת - י' מ') במושג 'ערך' נעשה, בדרך כלל, שימוש בהקשר של תחרות בין הבעלים של נכס לבין 'צד שלישי', שהתקשר עם 'צד-ביניים' בחוזה לרכישת זכות בנכס, הנוגדת את זכותו של הבעלים או בהקשר של תחרות בין בעלי זכויות חוזיות נוגדות ביחס לנכס. בניגוד למושג התמורה של דיני החוזים, שבו נעשה שימוש בהקשר של תחרות בין שני 'צדדים סמוכים', נעשה במושג 'ערך' שימוש בהקשר של תחרות בין שני 'צדדים רחוקים', היינו, צדדים שאין ביניהם קשר חוזי. מקום שבו נעשה שימוש בדרישת ה'ערך', משמעה, שעל הצד השלישי לתת ערך בעבור הזכות שלרכישתה התקשר, כאחד התנאים המוקדמים לכך, שהוא יוכל להתגבר על זכותו הנוגדת של הבעלים או של המתקשר המתחרה".
פרופ' ד' פרידמן, בספרו דיני עשיית עושר ולא במשפט (בורסי - ח. ש. פרץ, מהדורה 2, תשמ"ב) 673, עומד על כך שבדין האנגלו-אמריקני מובחנים ההקשרים השונים גם מבחינה מושגית: משתמשים במונח "ערך" (value) או תמורה בעלת ערך (valuable consideration) לעניין ההגנה על רכישה בתום-לב ובתמורה, להבדיל מן התמורה הנדרשת להעמדת חוזה (consideration). ראה לעניין זה גם מאמרו "מושג התמורה בחקיקה הישראלית" קובץ ההרצאות בימי העיון לשופטים תשל"ה: החקיקה האזרחית החדשה (הפקולטה למשפטים האוניברסיטה העברית והנהלת בתי המשפט, ש' שטרית עורך, תשל"ו), 38, 47, וכן מאמרו של פרופ' א' ברק: An- commercial paper- the uniform commercial code" ,a. Barak 28-27, 7(1968) . Isr. L. Rev 3".outsider's view מן ההקשרים השונים מתחייבים הבדלים תוכניים מהותיים. הדרישה למתן "ערך" מחמירה מן הדרישה למתן תמורה במובן החוזי המקובל. ראשית, ביחס למועד העברת המשאבים: על התמורה החוזית עונות הן "תמורה מבוצעת" והן "תמורה עתידית" (executory consideration), שהיא למעשה התמורה הטיפוסית בדיני החוזים. עמידה בדרישת ה"ערך",
לעומת זאת, מחייבת מתן ערך בפועל, דהיינו: "תמורה מבוצעת". שנית, ביחס לשווי המשאבים המועברים: בהקשר החוזי אמנם בוחן בית המשפט את טיבם וסוגם של המשאבים המועברים, אך לא את שוויים; שווי התמורה החוזית איננו רלוואנטי. במסגרת דרישת ה"ערך", לעומת זאת, נבחן שווי המשאבים המועבר לעומת שווי המשאבים שהעביר הצד השני, ונדרש "ערך ממשי", להבדיל מ"תמורה סמלית".
פרופ' מאוטנר, במאמרו הנ"ל, בעמ' 220-221, מבהיר, כי צמצום תוכנו של המושג "ערך" (לתמורה מבוצעת וממשית בלבד), בהשוואה לתוכן הניתן למושג התמורה בדיני החוזים, נובע מהבדלי המטרות שבבסיס הדרישות השונות. התמורה החוזית מהווה, כאמור, אינדיקאציה לרצינות ההבטחה במסגרת יחסי הצדדים הסמוכים. ה"ערך", לעומת זאת, נדרש בהקשר של תחרות בין בעלי זכויות נוגדות, ומהווה אינדיקאציה למידת ההסתמכות של צד שלישי על העיסקה שביצע בתום-לב. לעניין מועד העברת המשאבים: אם הצד השלישי טרם נפרד מערך בפועל - רב הסיכוי שייקל עליו לבטל את העיסקה בינו לבין הצד הסמוך לו; בכך תוגן זכותו של הבעלים המקורי (או המתקשר המוקדם), ועיקר הפגיעה תועבר לצד הביניים (שגרם לפגיעה בזכותו של הראשון), בכך שצד זה לא יזכה בתמורה שהובטחה לו מאת הצד השלישי. ועוד - לעניין בחינת השווי: היחס בין שווי הנכס נושא המחלוקת לבין שווי המשאבים שהועברו בתמורתו תואם במידה זו או אחרת את היחס בין הפגיעה בצד ג' (אם תבוטל העיסקה) לבין הפגיעה בבעלים המקורי (או המתקשר המוקדם; אם תושאר העיסקה בתוקפה).
בחקיקה הישראלית קיים ערבוב בין המושגים. ההבחנה בין "תמורה" במובנה החוזי (דהיינו: consideration) לבין "ערך" לעניין תחרות בין זכויות נוגדות (במובן: value) לא נשמרה מבחינה מילולית, וכתוצאה מכך נוצר לעתים בלבול גם בפסיקה.
ראה, למשל, ע"א 459/78 חברת בני פיפשקוביץ בע"מ נ' חברת אבני יצחק ושות' בע"מ ואח' [15], בעמ' 181מול אותיות השוליים ה-ז. פרופ' מאוטנר, במאמרו הנ"ל, ממחיש הן את ההבחנה הנחוצה בין ההקשרים והן את הערבוב המושגי בחקיקה, באמצעות דיני השטרות (שם, בעמ' 223-224):
"פקודת השטרות נוקטת בהקשרים מסויימים במונח 'תמורה'; בהקשרים אחרים נוקטת הפקודה במונח 'ערך'. על-פי זוסמן, בעיקרו של דבר, תוכנם של שני המונחים בדיני השטרות זהה, וניתן איפוא 'להתייחס אל 'תמורה' ו'ערך'
כאל מונחים מתחלפים אבל זהים'. תמורה לצורך דיני השטרות היא כל תמורה, שעל-פי דיני החוזים די בה לצורך העמדתה של חבות חוזית. יוצא, שאף תוכנו של המושג 'ערך', במסגרת דיני השטרות, חופף, בעיקרו של דבר, לתוכנו של מושג התמורה בדיני החוזים. אולם, הפסיקה יצרה הבחנה בין תוכנם של המושגים 'תמורה' ו'ערך' בהקשרים שונים. כך, מקום ש'ערך' נדרש לשם רכישת המעמד של אוחז כשורה, ניתן למושג 'ערך' תוכן שונה מזה שניתן לו בהקשר של רכישת המעמד של אוחז בעד ערך. ה'ערך' הנדרש לצורך 'אחיזה בעד ערך' זהה למושג התמורה של דיני החוזים, היינו, הוא כולל ערך הן במובן של 'תמורה עתידית' והן במובן של 'תמורה מבוצעת' (ראה לעניין זה ע"א 569/70 סלמה נ' בנק הפועלים בע"מ, חיפה
ואח' [16] - י' מ'). לעומת זאת, לשם רכישת המעמד של אוחז כשורה, תוכנו של המושג 'ערך' מצומצם יותר: בהקשר זה, 'ערך' משמעו 'תמורה מבוצעת' בלבד, בהבדל מ'תמורה עתידית' (ולעניין זה ראה ע"א 389/67 בנק פ.ק.או. בע"מ נ' קיבוביץ ואח' [17] - י' מ'). עם זאת, בפסיקה ובספרות כאחת ניכרים מבוכה ואי-בהירות באשר לתכנו של המושג 'ערך', בהקשרים שבהם נעשה בו שימוש בדיני השטרות".
על ההקבלה בין דיני השטרות לבין דיני הקניין בסוגיה הנדונה עמד במפורש פרופ' ש' לרנר, במאמרו "שטר-ביטחון וזיכוי חשבון בנק כמתן ערך בשטרות" משפטים יז (תשמ"ז-מ"ח) 71, 3-82:
"ביסודו של דבר, האוחז כשורה הוא אותו רוכש בתמורה ובתום-לב המוכר לנו מדיני הקניין הכלליים. השאלה העומדת במרכזה של הסוגיא המקבילה בדיני הקניין היא על מי משני תמי-הלב, בדרך-כלל הבעלים המקורי והרוכש, לישא בהפסד הנובע ממעשהו של השלישי... כללית, דיני השטרות נוטים לטובתו של הרוכש תם-הלב, האוחז. ברם, כאשר הוא טרם ביצע בפועל את התחייבותו לנפרע, הכף נוטה לזכותו של המושך...
מדיניות דומה יש להחיל גם לגבי תקנות השוק השונות בדיני הקניין. ברם, כמו בדיני השטרות, גם במקומות אחרים המחוקק לא התייחס במישרין לבעיה".
ולענייננו: סעיף 10נוקט את המונח "תמורה", וההקשר הרלוואנטי (הן לעניין סעיף זה והן לעניין סעיף 17- אם הוא נחוץ) הוא זה של "תקנת השוק". מכאן שמדובר ב"ערך", ועל מה שהתקבל מאת הרוכשים בעסקות דנן בעבור הזכויות בחלקות (ובכלל זה גם דמי החכירה השנתיים בהם התחייבה המערערת) לקיים מספר תנאים: ערך מבוצע בפועל (להבדיל מערך עתידי), וערך ממשי (להבדיל מסמלי).
לטענת המשיבים, דמי החכירה, המשתלמים על-ידי המערערת, מהווים (לפחות ביחס לחלק שטרם שולם) ערך עתידי, הנוגד את הדרישה לערך מבוצע בפועל. דינה של הטענה להידחות; זאת משום שלקיום התנאי של ביצוע בפועל מספיק, בנסיבות מסוימות, גם ביצוע חלקי (כגון: כשהחלק שכבר הועבר הוא מהותי). שאלת התקיימות יסוד התמורה במצב של ביצוע חלקי נדונה על-ידי ד"ר י' זוסמן, בספרו דיני שטרות (גרף-חן, מהדורה 6, תשמ"ג). הוא מציין כי בין הפרשנים נטושה מחלוקת בעניין זה, ומביע דעתו, שבמקרה כזה יש "לפצל" את הערך ולהעדיף את הרוכש בתום-לב רק כדי החלק שכבר שילם מן התמורה. ד"ר זוסמן מתייחס לסוגיה בהקשר השטרי. פרופ' פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 674, ה"ש 203, מסכים שניתן להחיל גישה זו על חוזים הניתנים לפיצול, אך עומד על הקושי ביחס לחוזה שאיננו כזה (כגון: ברכישת נכס ותשלום מחצית מחירו עד למועד הידיעה על הפגם בזכות הקניינית). בע"א 459/78 [15], בעמ' 176, התייחס השופט ש' לוין לסיטואציה של מכירת נכס, והביע דעתו, שבנסיבות תשלומו בפועל של חלק מהמחיר בלבד יזכה הקונה אך בחלק יחסי של הקניין בטובין. בסופו של דבר הושארה השאלה שם בצריך עיון. פרופ' פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 674, דן גם באפשרות לפתרון שכזה,
ומבהיר, שהכרה בבעלות יחסית משמעותה היווצרות שיתוף בין הצד השלישי לבין הבעלים המקורי - מצב שלשינויו נדרשים הליכי פירוק שיתוף. פרופ' פרידמן מציע להכיר בשיקול-דעת בית המשפט לבחור בפתרון הנאות לאור הנסיבות. לגישתו, כשרוכש נכס שינה בצורה בולטת את מצבו לרעה בהסתמך על החוזה, מן הראוי להכיר בכך שעמד בדרישת התמורה, גם אם תשלום התמורה טרם הושלם (או במקרים קיצוניים אף אם טרם הוחל בו). מן הראוי לתת משקל גם לשיעור החלק בתמורה שכבר הועבר, לעומת החלק שטרם הועבר (אם כי ניתן לכלול זאת בהערכת מידת השינוי לרעה). יצוין, כי בה"פ (ת"א) 10756/72אי.תי.סי. בע"מ נ' אבלגון ואח' [23], קבע השופט מ' בייסקי ביחס לרכישת מכונית, כי עמדה בתנאי תקנת השוק לפי סעיף 34לחוק המכר, תשכ"ח- .1968זאת למרות העובדה שבעת היוודע הפגם בקניין טרם שולמה התמורה המלאה; חלק קטן מן המחיר (קצת פחות מחמישית) שולם באמצעות שיק דחוי.
במקרה הנדון, מדובר בחכירה של החלקות משנת 1961ועד שנת 2006, עם זכות להארכת התקופה (בכפוף לעמידה בתנאי החוזה ובכפוף להגשת הבקשה להארכה מבעוד מועד, כקבוע בחוזה). חלק הארי של תקופת החכירה הראשונה כבר חלף אפוא, ומכאן ששולמה כבר מרבית התמורה בעד תקופה זו. עוד יודגש, כי לא מדובר כאן בהקשר השטרי, שאז מובטחת התמורה כנגד שטר; השטר מגלם סכום של כסף, ולפיכך מהווה הבחינה הכמותית של החלק שכבר הועבר מן התמורה פרמטר עיקרי בבחינת "מהותיותו". במקרה הנדון, זכות החכירה עד שנת 2006, שרכשה המערערת בחלקות -לא ראוי לפצלה בהתאם ליחס בין החלק שכבר שולם לחלק שטרם שולם, ואין להפרידה גם מן האפשרות להארכה. מטרת החכירה, כפי שהובהרה בחוזה שבין הקק"ל ובין המערערת, הייתה הקמת חווה חקלאית וניהולה לשם פיתוח חקלאי, כולל גידול בקר ובעלי חיים אחרים, נטיעת עצי פרי, וגידולים לפי בחירת המערערת. מדובר בהשקעות לטווח ארוך, המהוות שינוי לרעה בהסתמך על החוזה, שהבטיח, כאמור, למערערת אפשרות ניצול לתקופה ארוכה. מבחינת הסדר התשלומים הגיעו אמנם הצדדים להסדר המבוסס על תשלום שנתי, אך מבחינה מהותית לא ניתן לומר שכל תשלום שנתי עומד כנגד החכירה לאותה שנה. נראה כי בנסיבות אלה, למרות החלק העתידי שבתשלומים, ניתן לומר שהתקיים יסוד התמורה.
.33את השאלה אם נדרשת תמורה כתנאי לתחולת סעיף 17נכון אני להותיר בצריך עיון. בית המשפט קמא הניח העברת תמורה, והכפירה היחידה בהתקיימות יסוד זה, שהושמעה בערעור שלפנינו, נגעה לעסקות האחרונות ב"שרשרת" - עיסקות החכירה שבין הקק"ל ובין המערערת. כאמור, טענה זו נדחתה, ומכל מקום לא נגעה לתחולת סעיף 17- הרלוואנטי רק ביחס לעסקות הראשונות (עם רשות הפיתוח).
.34בנסותה לבטל את השפעתם של סעיף 10ושל סעיף 17על גורל החלקות 11ו-
31, (אשר בית המשפט קמא פסק שיש להשיבן למשיבים בהיעדר תום-לב מצד הרוכשים), העלתה המערערת טענה נוספת. טענה זו מבוססת על סעיף 125לחוק המקרקעין. סעיף זה קובע, כי רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו, אם כי אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93עד 97לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-.1969

לגישת המערערת, מונע הסעיף תקיפתו של הרישום בכל דרך שהיא, למעט הסייגים הכלולים בו במפורש (כמפורט לעיל), ולפיכך תביעתם של המשיבים להצהרה, התוקפת למעשה את הרישום, הייתה בלתי אפשרית מלכתחילה.

גם טענה זו דינה להידחות.
פסקי הדין, שהביאה המערערת כתימוכין לגישתה, נתנו אישור בלתי מסויג לעקרון סופיות הרישום, כפי שבא לידי ביטוי בסעיף 125לחוק המקרקעין. ואולם פסקי-דין אלה - כולם עניינם ערעור על נכונות המרשם, כפי שנקבע בעת הסדר הזכויות במקרקעין, תוך תקיפת הליכי ההסדר באופן זה או אחר. בבחינת שלב ההסדר - שאלת תחולתו של סעיף 10לחוק המקרקעין כלל איננה מתעוררת, שהרי סעיף זה דן ברכישת זכות במקרקעין שכבר הוסדרו. לעומת זאת, טענות המשיבים בתביעתם לא התייחסו לשלב ההסדר - שבו נרשמו הם כבעלי החלקות שבמחלוקת, כי אם לאירועים מאוחרים יותר - הלוא הם קביעת הנפקדות המוטעית והשתלשלות העסקות שבעקבותיה. בשלבים המאוחרים גם סעיף 10הוא רלוואנטי, ומתעורר הצורך ליישב בינו לבין סעיף 125, על נוסחו החד-המשמעי. פירושם של המערערת ושל המשיבים הנוספים לסעיף 125איננו מתיישב עם סעיף .10סעיף 10מתייחס, כאמור, למקרקעין מוסדרים בלבד, כך שפירוש לפיו סעיף 125מונע כל תקיפה של הרישום למעט בסייגים הקבועים בו, מייתר את סעיף 10ומרוקן אותו מתוכן. אין טעם בדרישות כגון תום-לב או תמורה, אם הרישום כשלעצמו מונע את התקיפה. ואמנם, בע"א 504/87 דרזי נ' בונה (בודביצקי) ואח' [18], פסק השופט בך כי יש לבחון את זכותו של הרוכש זכות במקרקעין מוסדרים עלפי הרישום בספרי המקרקעין, תוך יישומן המשולב של הוראות הסעיפים 10ו- 125(א) לחוק המקרקעין. לעניין זה אימץ את גישתו של פרופ' ויסמן, התוהה מדוע הופרדו סעיף 10וסעיף 125זה מזה. לדעת פרופ' ויסמן, סעיף 10דן באותה שאלה שבה עוסק סעיף 125(א), וסמיכותו של סעיף 10לסעיף 125(א) נחוצה במיוחד בשל העובדה שהוא מסייג את תחולת סעיף 125(א). סעיף 125(א) מתחזה כאומר הרבה יותר ממה שנאמר בו למעשה, ואילו סעיף 10מבהיר כי האפשרות לסמוך באופן קונקלוסיבי על הרישום עומדת רק לקונה בתמורה ובתום-לב. ראה י' ויסמן, חוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969מגמות והישגים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, תש"ל) 86-87, ה"ש 280; כמו כן ראה לעניין זה: ע"א 371/85 פיליפ נ' ש' רוזנברג ואח' [19], בעמ' 596-597; ע"א 599/77, 605קורצפלד ואח' נ' אדלר ואח' [20].
.35אם כן, ניתן לקבוע, כי מן הדין להותיר על כנן את קביעותיו של בית המשפט קמא ביחס לגורל החלקות שבמחלוקת, ככל שהוא מושפע מתקנת השוק (הבאה לידי ביטוי לענייננו בסעיף 17לחוק ובסעיף 10לחוק המקרקעין). אשר-על-כן מן הראוי לדחות הן את טענות הערעור, ככל שהן נוגעות לעניין זה, והן את הערעור שכנגד.

היקף השפעתו של הפגם חסר התקנה על תוקף העיסקה בכללותה
.36כפי שכבר הובהר, קבע השופט קמא כי קביעת נפקדותם של המשיב 1ושל אביו הייתה
מוטעית, וביחס לחלקות 11ו- 13בגוש 12013פגם זה אף איננו ניתן לריפוי באמצעות "תקנת השוק". קביעת נפקדותה של אשת האב, לעומת זאת, אושרה. בית המשפט הורה, שיש לבטל את רישומי העברות הזכויות, המאוחרים לקביעות הנפקדות. עוד קבע, שאת חלקי המשיב 1ואביו יש לרשום על שמם בפנקס המקרקעין, בצירוף הערה בדבר הקניית חלקה של אשת האב בעיזבון האב לאפוטרופוס בגין נפקדותה.
המערערת טוענת, כי משאישר בית המשפט קמא את קביעת הנפקדות ביחס לאשת האב (שעיזבונה הוא המשיב 3), הרי שהוראתו על מחיקת חכירתה של מקורה בשלמות הייתה מוטעית. לגישתה, היה על בית המשפט להורות על מחיקת החכירה רק ביחס לחלקי המשיב 1ואביו, ולהותירה על כנה ביחס לחלקה של הנפקדת.
יצוין, כי טענה זו ספק אם איננה בגדר "התפרצות לדלת פתוחה". פסק-דינו של השופט קמא איננו ברור די צורכו לעניין זה; לא משתמעת ממנו מסקנה חד-משמעית בדבר גורלם של חלקי החלקות, שקניינם איננו פגום כשלעצמו, אך נכרכו בעיסקה אחת עם החלקים שקניינם פגום.
מכל מקום, לגופה - דינה של הטענה להידחות, וזאת משום שבנסיבות המקרה הנדון מכתים הפגם את העיסקה בכללותה. יפה לעניין זה פסיקתו של השופט ח' כהן בע"א 59/78ש' גדליהו ואח' נ' עמר [21]. שם נדון מקרה, שבו נערך זיכרון דברים למכירת חלקת מקרקעין. אחד משלושת בעלי החלקה לא חתם עליו, ונקבע שמדובר בפגם חסר תקנה. הערעור נסב בין השאר על שאלת היקף השפעתו של הפגם, ולעניין זה נקבע, בעמ' 535-536:
"...על פני זכרון הדברים ברור הוא בעליל ששלושת המערערים, המכונים שם יחדיו 'הבעלים הרשומים' או 'המוכרים', היו מעונינים יחדיו למכור את החלקה למשיב, ואם היה ב'ענינם' זה בלבד משום התחייבות (כפי שהשופט המלומד פסק), הרי היה זה ענינם המשותף, ולא ענינו של כל אחד מהם לחוד. גם המחיר נקבע בזכרון הדברים בסכום אחיד לכל החלקה כולה, ולא נקבעו שם לא מחיר ולא תשלומים על חשבון המחיר בשלושה חלקים נפרדים. אפילו התשלום.. שבעת זכרון הדברים, נקבע בו כתשלום אחד ואחיד...
החלקה היא בבעלות משותפת של שלושת הבעלים הרשומים, 'ואין לשום שותף חלק מסויים בהם' (סעיף 27לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). כוונת המוכרים, כפי שהיא עולה בבירור מלשון זכרון הדברים, היתה למכור את החלקה כולה, כפי שכוונת המשיב, העולה בבירור מלשון זכרון הדברים, היתה לקנות את החלקה כולה - להבדילה מזכותו של שותף זה או אחר לחלק בלתי מוגד בחלקה. אם בכלל יש פה התחייבות למכור את החלקה, כי אז הכוונה היא להתחיבות משותפת של כל הבעלים הרשומים - שרק התחיבות זו יכול ותעניק לעסקה את תכליותה.
נמצא שאפילו יש בזכרון הדברים משום 'הסכם', בודאי אין בו שלשה הסכמים. ואם ההסכם האחד שיש בו, פגום הוא מחמת שהוא נוגד את הוראות חוק הירושה וחוק
הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, כי אז אין לו תקנה, אפילו דבק הפגם באחד המתקשרים בלבד".
הלכה זו, שנשנתה בע"א 393/82 חיים נ' אביוב ואח' [22], מפי השופט בך (אליו הצטרפו המשנה לנשיא בן-פורת והשופט ברק), יפה היא מכוח קל וחומר במקרה
שלפנינו. החלקות נושא המחלוקת היו עובר לקביעת הנפקדות בבעלות משותפת של שלושה (בחלקים בלתי מסוימים - על-פי החוק). בכל "חוליה" בשרשרת העיסקאות מדובר בהעברות החלקות השונות בשלמותן מן המוכר לקונה או לחוכר, ללא כל הפרדה בתוך כל חלקה (מבחינת המחיר, התשלום וכיוצא באלה). כמו כן, לא זו בלבד שהאפוטרופוס התכוון להעביר לרשות הפיתוח כל אחת מהחלקות בשלמותה, אלא, שבניגוד לנסיבות פסקי הדין שנזכרו, לא מדובר כאן בשלושה מוכרים נפרדים. האפוטרופוס הוא שהתחייב לגבי כל חלקי החלקה, כך שהשאלה אם מדובר בהתחייבות משותפת או בהתחייבות "ביחד ולחוד" כלל אינה מתעוררת. מן המקובץ עולה אם כן, כי מדובר בהתחייבות אחת, שאיננה ניתנת לפיצול, וכי ההעברות ב"שרשרת" חסרות תוקף - ביחס לכל חלקה במלואה.
יודגש, כי בשני פסקי הדין שנזכרו נימקו השופטים את החלטתם בכך שמדובר בהתחייבות אחת ויחידה, שאיננה ניתנת לפיצול, ולפיכך אין אפשרות לביטול חלקי של ההסכם לפי סעיף 19לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- .1973בע"א 59/78 [21], בעמ' 538-539, אף הביעה השופטת בן-פורת (כתוארה דאז) במפורש את דעתה, כי כל עוד הפגימה החלקית בהסכם איננה מלווה בעבירה פלילית המכתימה באי-חוקיות את ההסכם כולו, או בכוונת רמאות, להבדיל מטעות בתום-לב, הרי שהבטלות אינה בהכרח משתרעת על כל ההסכם ולכל המוכרים. ההכרעה תלויה באפשרות לפצל את ההסכם ולהפריד בין התחייבויות פגומות להתחייבויות כשרות.
עוד הבהירה השופטת, כי לגישתה, האפשרות לפצל בין מתחייבים שהתחייבותם
פגומה ובין מתחייבים כדין איננה נשללת מעצם היות המוכרים בעלים משותפים
בחלקים בלתי מסוימים בחלקה. זאת לאור סעיף 34(א) לחוק המקרקעין, המאפשר לשותף להעביר חלקו במקרקעין המשותפים או לעשות בחלקו עיסקה אחרת, בלי הסכמת יתר השותפים. בסופו של דבר, בפסק הדין הנ"ל השאירה השופטת את סוגיית היקף הבטלות כולה בצריך עיון; עם זאת, בע"א 393/82 [22] נימקה את הצטרפותה לפסיקת הרוב (בטלות כוללת של ההסכם, כאמור) בהיות ההתחייבות שבבסיס ההסכם התחייבות "יחדיו (ולא יחד ולחוד)" (ראה שם, בעמ' 728). מכל מקום, גם גישה זו אין בה כדי לשנות את התוצאה במקרה שלפנינו. כפי שכבר הובהר, במקרה הנדון לא מדובר בהתחייבות מצד שלושה בעלים משותפים, שעל קנקנה יש צורך לתהות, כי אם במתחייב אחד ויחיד - הלוא הוא האפוטרופוס.
ניתן אפוא לסכם ולקבוע, כי מן הדין לבטל באופן מוחלט את חכירת המערערת, אף ביחס לחלקה של הנפקדת בחלקות. לעניין זה אין נפקא מינה מה פסק בית המשפט קמא בנדון - בטלות מוחלטת או חלקית; דינה של טענת המערערת להידחות לגופה.

.37עוד טוענת המערערת, כי משקבע השופט המלומד שאשת האב אכן הייתה נפקדת, הרי שחלקיה בחלקות 11ו- 31בגוש 12013מגיעים למחצית מכל חלקה. זאת משום שלפי סעיף 11לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, יורשת האישה מחצית מחלקו של האב בכל חלקה, ולמעשה: שישית נוספת מכל חלקה. שישית זו מצטרפת לשליש מכל חלקה, השייך לה מלכתחילה, כך שבסופו של דבר מסתכם החלק שלה בחלקות במחצית. טענה זו אמנם נכונה היא, אך מיותרת. מפסק-דינו של בית המשפט קמא עולה, כי חישוב זה היה מקובל גם עליו. השופט המלומד קבע במפורש, כי על הרישום בספרי המקרקעין לכלול הערה שחצי מעיזבון האב מוקנה לאפוטרופוס מכוח נפקדות האישה.
.38ואולם לעניין החלוקה הסופית של עיזבון האב נטענה טענה נוספת. המשיבה 7טוענת לקיומה של יורשת נפקדת נוספת לאב: בתו, שהיגרה עם אמה לעיראק. זו, כך נטען, יורשת בהתאם לסעיפים 11ו- 13לחוק הירושה רבע מן העיזבון, או בלשון אחרת: 1/12מכל חלקה. עובדת קיומה של יורשת זו ואף עובדת נפקדותה אכן עולות בבירור מעדותו של המשיב 1, ולא נסתרו בכל ראיה אחרת. כפי שכבר בואר, הנפקדות מתגבשת בהתקיים תנאים עובדתיים מסוימים, ואיננה מותנית בהכרזה פורמאלית מפורשת כלשהי (ראה לעיל: הדיון בכשרותה של קביעת הנפקדות). קביעת האפוטרופוס איננה אקט קונסטיטוטיבי, כי אם הצהרה גרידא ביחס למצב קיים, כך שגם לעניין ירושת הבת בענייננו, קיומו או היעדרו של אישור נפקדות מטעם האפוטרופוס איננו רלוואנטי. לפיכך, בדומה להערה בדבר חלקה של האישה בעיזבון, מן הדין לתת ביטוי ברישום המקרקעין גם להקניית חלקה של הבת בעיזבון האב לאפוטרופוס (רבע מן העיזבון או 1/12מכל חלקה כאמור).
.39אשר-על-כן הייתי מקבל את הערעור במובן זה שהרישום בפנקסי המקרקעין באשר לחלקים שבבעלות עיזבונו של האב (המשיב 2) יכלול גם הערה על הקניית רבע מהם לבת.
.40כאמור, לעניין שאר הטענות הייתי דוחה את הערעור, וכן הייתי דוחה את הערעור שכנגד.

בנסיבות העניין לא הייתי נותן צו להוצאות.

השופט א' ברק: אני מסכים.
השופטת ד' דורנר: אני מסכימה לפסק-דינו של חברי, השופט מלץ.
יחד עם זאת, כשלעצמי אין אני סבורה כי תחולתם של דיני השיהוי במשפטנו שיסודם הוא בתורת ההשתק הכללית - מוגבלת לסעדים הנתונים לשיקול הדעת של בית המשפט בכלל, או ל"סעדים מן היושר" במיוחד.

5129371
54678313
על כל פנים, אני מסכימה כי בנסיבות עניין זה לא היה מקום לדחות את התביעה - שיסודה הוא בזכויות קניין, שבהם נתונה חשיבות מיוחדת ליציבות ולוודאות עקב שיהוי.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מלץ.

ניתן היום, י"ג בתשרי תשנ"ד (28.9.93).

 

  • 1
 
לשאלות צרו איתנו קשר בטלפון 03-6129124
 אם האתר היה לכם מועיל, היו חברתיים, הקליקו Like...