צור קשר

  • מאמרים הוצאה לפועל ופשיטת רגל

  • 1

עא 5578/93 ראובן נדב נ' מאיר סרגובי, הנאמן על נכסי פושט הרגל אליעזר נדב

1 1 1 1 1 (0 Votes)

חזרה למאמר משרדנו "ביטול הענקה בהליכי פשיטת רגל"


ערעור אזרחי מס' 5578/93

ראובן נדב
נגד
.1מאיר סרגובי, עו"ד הנאמן על נכסי פושט הרגל אליעזר נדב
.2כונס הנכסים הרשמי
.3שמעון בן יאיר

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[10.8.95]
לפני הנשיא מ' שמגר והשופטים י' קדמי, ט' שטרסברג – כהן

פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] , תש"ם-1980, נ"ח 639, סעיפים 1(המונח "נכסים"), 96, 96(א), 96(ב), 96(ג), 96(ג)(2), 97, 97(א), 97(ב), 98, פרק ז' – חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969, ס"ח 250- הצעת חוק לתיקון דיני פשיטת רגל ופירוק חברות, תשכ"ה-1965, ה"ח 248- פקודת פשיטת הרגל, 1936, ע"ר תוס' 1, (ע) 21, (א) 21, סעיף 42א – תקנות פשיטת הרגל (סדרי רישום של המחאת זכות), תש"ל-1970, ק"ת 847- חוק הפרשנות, תשמ"א-1981, ס"ח 302, סעיף 11- פקודת החוב (העברה), חא"י כרך א, (ע)582, (א) 611- חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ס"ח 118, סעיף 23- חוק המתנה, תשכ"ח-1968, ס"ח 102, סעיף 5(א) תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, ק"ת .2220

מיני-רציו:
* המחאת חיובים – המחאת זכות – נפקותה
* פשיטת רגל – פושט רגל – זכויותיו

א. (1) סעיף 97לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] עוסק בתוקפה של המחאת זכויות על-ידי מי שהוכ רז לאחר מכן פושט-רגל. סעיף זה הוסף לפקודה במקביל לחקיקת חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969, כדי לקדם פני החשש שמא ייעשה שימוש בכוחו המורחב של בעל הזכות להמחות את זכויותיו, לרעת נושיו של הממחה. המחוקק ביקש לספק לנושיו של הממחה מידע מדויק על היקף זכויותיו, כדי שיוכלו להעריך את יכולתו לפרוע את חובותיו ולכלכל צעדיהם בהתאם. מטרתו המרכזית של הסעיף היא למנוע העברות סמויות של זכויות, וזאת באמצעות רישום של המחאה כללית של זכויות ( 465ו, 466ה-ז).
(2) סעיף 97(א) לפקודה עוסק בהמחאת זכויות קיימות או עתידות לבוא שנעשתה לפני הכרזת הממחה כפושט-רגל. הסעיף מתנה את תוקפה של ההמחאה – כלפי הנאמן בפשיטת-רגל – ברישומה של ההמחאה "בזמן ובדרך שנקבעו בתקנות" ( 467ה-ו).
(3) תקנות פשיטת הרגל (סדרי רישום של המחאת זכות), תש"ל-1970, מאפשרות רישום ההמחאה אצל רשם המשכונות. אם כי התקנות האמורות אינן קובעות כל מועד לרישום ההמחאה, אין פירושו של דבר כי ניתן לרשום את ההמחאה בכל מועד הקודם לתחילת פשיטת הרגל, ללא תלות במועד המחאת הזכות. נוכח הוראת סעיף 11לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981, יש לרשום את ההמחאה זמן סביר לאחר מועד ההמחאה ( 467ו- 468א).
(4) במקרה דנן, המחאת הזכות לא נרשמה בהתאם לתקנות, ולכן לפי סעיף 97(א) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] , דינה להתבטל ( 468א).
ב. (1) סעיף 97(ב) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] מונה שלושה חריגים לדרישת הרישום שבסעיף 97(א): (א) המחאה של זכויות כלפי חייבים מוגדרים שפורטו בהמחאה כאשר זמן פירעון הזכויות חל בשעת ההמחאה או לפניה; (ב) המחאת זכויות קיימות או עתידות לבוא, הנובעות מחוזים שפורטו בהמחאה; (ג) המחאת הזכויות היא חלק מעיסקת מכירה של עסק בתום-לב ובתמורה. המדובר בחריגים מותחמים מבחינה עובדתית היכולים לייתר את דרישת הרישום אשר בסעיף 97(א) ( 468א-ב, ד).
(2) החריגים בסעיף 97(ב) לפקודה עניינם המחאה ספציפית או המחאה שהינה חלק מעיסקה רחבה יותר של מכירת עסק בתום-לב ובתמורה. המטרה המרכזית שעמדה לנגד עיניו של המחוקק הייתה מניעת המחאה כללית וגורפת של זכויות בלא רישום ( 468ג).
(3) הצורך לשמור על חיי מסחר תקינים הכתיב את יצירת החריגים לחובת הרישום. רוב עיסקאות ההמחאה נופלות לגדרם של החריגים השונים המפורטים בסעיף 97(ב) לפקודה. מחריגים אלה עולה כי דרישת הרישום תחול רק על המחאה כללית, ובמסגרתה הועברו זכויות כלפי חייבים לא מוגדרים או לחלופין הועברו זכויות לפי חוזים, ללא פירוט לגבי מהות החוזים. המחאות מעין אלה אינן שכיחות ( 468ו-ז).
(4) מאחר שניתן בנקל, באמצעות תכנון נאות, להיכנס לגדר החריגים בסעיף 97(ב) ולבצע המחאה כללית של זכויות קיימות המורכבות משורת המחאות ספציפיות פרטניות, שיעמדו כל אחת בנפרד בדרישות חריגי סעיף 97(ב), וכך עלולים נושי אותו ממחה, שיוכרז כפושט-רגל, לעמוד מול שוקת שבורה מתחייבת פרשנות מצומצמת של כל אחד מהחריגים האמורים כדי לא לרוקן מתוכן את דרישת הרישום בסעיף 97(א) וכדי למנוע העברה סמויה של זכויות ( 468ז – 469ד).

(5) במקרה דנן מדובר אמנם בסדרת שיקים נעדרי פרטים שניתנו על-ידי המשיב 3, אולם אין בכך כדי להפוך את ההמחאה להמחאה כללית הטעונה רישום, שכן השיקים ניתנו להבטחת חוב אחד שחב המשיב 3לפושט הרגל. המדובר אפוא בהמחאת זכות כלפי חייב מוגדר, ומבחינה זו מתאים העניין להיכנס בגדרו של החריג הראשון שבסעיף 97(ב) ( 469ה-ו).
ג. (1) הבעלות בזכות עוברת בעת הסכם ההמחאה, ואין אפילו צורך בהודעה לחייב להשלמת העיסקה. מקל וחומר אין צורך במימוש הזכות שהומחתה לשם ראייתה של עיסקת ההמחאה כגמורה ( 470א).
(2) במקרה דנן, אין ממש בטענה כי העיסקה לא הושלמה, כל עוד החזיק המשיב 3בכספי החוב. אמנם נכסי פושט הרגל מוקנים לנאמן מתחילת פשיטת הרגל, דהיינו מיום הגשת בקשת פשיטת הרגל, ואמנם תביעת המערער למימוש הזכות הוגשה רק לאחר תחילת פשיטת הרגל, אולם הבעלות בזכות עברה למערער בעת הסכם ההמחאה שקדם לתחילת פשיטת הרגל ( 469ז – 470א).
ד. (1) הפירוש המצמצם שיש לתת לחריגים הראשונים בסעיף 97(ב) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] , שעניינם המחאות ספציפיות, נעוץ בהבחנה בין המחאה ספציפית לכללית. כאשר סלע המחלוקת נעוץ בשאלה אם מדובר בהמחאה כללית או ספציפית, הנטייה הפרשנית תהא לדרוש רמה גבוהה של פירוט כדי שההמחאה תיחשב לספציפית ( 470ד-ה).
(2) דרישת פירוט שם החייב בכתב אינה נוגעת להבחנה בין המחאה ספציפית לכללית אשר לגביה, כאמור, יש לנקוט פירוש צר ודווקני, אלא לצורת ההוכחה הנדרשת על-ידי הממחה והנמחה לגבי השאלה אם הייתה המחאה ספציפית, ולמעשה היא אף יורדת לשורשה של השאלה אם הייתה בכלל המחאה ( 471א).
ה. (1) חוק המחאת חיובים אינו מתנה את תוקפו של הסכם ההמחאה במילוי דרישות פורמאליות. מאחר שלא נקבעה צורת המחאת הזכות בחוק, כפוף הסכם ההמחאה לדיני החוזים הכלליים שלפיהם חוזה יכול שייעשה בעל-פה, בכתב או בצורה אחרת (סעיף 23לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973) ( 471ב-ג).
(2) מכאן שהסכם המחאה יכול שייעשה בעל-פה. כלל זה תלוי בטיב הזכות ובסוג הפעולה שבין הממחה לנמחה, שכן קיימים חוקים ספציפיים הקובעים דרישות צורניות שונות. למשל, אם מדובר בהתחייבות להמחות זכות במתנה, הרי לפי סעיף 5(א) לחוק המתנה, תשכ"ח-1968, ההתחייבות טעונה כתב, והחריג הוא כאשר קיימת בחוק פלוני דרישת כתב או רישום כתנאי לתוקפו. משמע, כדי שיחול החריג יש צורך בדרישת כתב מפורשת ( 471ד-ה).
(3) היעדר דרישה צורנית מפורשת המחייבת עריכת כתב בסעיף 97לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] , חרף העובדה שחוק המחאת חיובים היה לנגד עיני המחוקק בחוקקו סעיף זה, מלמד כי אין חובה לערוך את ההמחאה בכתב והכתב אינו קונסטיטוטיבי. עם זאת, להיעדר המחאה בכתב חשיבות ראייתית בנסיבות שבהן מיושם סעיף .97היעדר הכתב יכביד על הנטל המוטל ממילא על כתפי הטוען לקיומה של המחאה. הוא יכול לעורר ספק רציני מאוד בדבר עצם קיום ההמחאה ( 471ו – 472א, ו).

ו. (1) לעיסקאות שאינן עומדות בקריטריונים של סעיפים 96ו- 98לפקודת פשיטת הרגל מצפה גורל דומה – דינן להיבטל. התוצאה של ביטול המחאה בגין היותה העברה סמויה והתוצאה של ביטול עיסקה מחמת היותה העדפה או הענקה הן זהות. הנכסים חוזרים לרשות הנאמן בפשיטת הרגל, אך אין להסיק מזהות התוצאות כי המדובר בסוגיות דומות ( 474ה-ו).
(2) הדרישה למנוע העברות סמויות נועדה לתת לנושיו של אדם מידע על זכויות שיש לאחרים במה שנראה כנכסיו, כדי שיידעו להעריך את יכולתו הפינאנסית. המידע יכול להינתן באמצעות רישום, החזקה או בדרכים אחרות. אם ניתן מידע נאות על העברת הזכויות, העיסקה תקפה והיא אינה ניתנת לביטול. לעומת זאת, האפשרות לבטל העברה בשל העדפת תרמית נועדה למנוע מאדם שאין ביכולתו לפרוע את מלוא חובותיו לנושים להבריח נכסים או להעדיף נושה פלוני על פני אחרים. העדפה כזו ניתנת לביטול גם אם היא נעשתה בגלוי והובאה לידיעת הכול ( 474ו-ז).
(3) סעיף 97לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] לא בא להסיג גבולם של סעיפים 96ו- 98לפקודה, ואין בו הסדר ממצה לגבי המחאת זכויות. בבסיס שלושת הסעיפים ניצבת מטרה כללית משותפת, והיא צמצום הפגיעה בנושיו של מי שהפך פושט-רגל. כל סעיף מאפשר, מטעם שונה, את הרחבת היקף הנכסים בפשיטת-רגל, שמהם יכולים הנושים להיפרע. סעיף 97נועד להרחיב את אפשרויות ביטול המחאת הזכויות ולא להגבילן, ולאור מטרתו זו יש לפרש את לשון הסעיף. המדובר בהוראות עצמאיות המיועדות למנוע "הברחת רכוש" מן הנושים; ואין האחת מוציאה את חברותיה ( 475ו-ז, 842ז).
(4) אין כל מניעה, בלשון סעיף 97לפקודה, לבדיקת המחאה זכויות, שעומדת בתנאי התקפות של סעיף זה, לאורן של יתר הוראות הפקודה. המחאת זכויות שנרשמה לפי סעיף 97(א) אינה חסינה מפני התערבות הנאמן. סעיף 97קובע תנאים לתוקפה של המחאת זכויות, אולם אלו תנאים הכרחיים אך לא תמיד מספיקים. לאחר שעברה ההמחאה ב"מסננת" של סעיף 97, אין בה הערה סמויה של זכויות, אך ייתכן שהינה הענקה או העדפה פסולות. לשון סעיף 97(א) רק אומרת כי לא יהיה תוקף להמחאת זכויות על-פי מי שהוכרז פושט-רגל, אלא אם נרשמה. אין להסיק מכך כי כל המחאה שנרשמה הינה אוטומטית תקפה ולא ניתנת לביטול לפי סעיפיה האחרים של הפקודה. אין באקט הרישום כדי "להכשיר כל שרץ". מכאן שהמחאת זכויות, הנכנסת לגדר אחד החריגים שבסעיף 97(ב), כפופה להוראות שבסעיפים 96ו- 98לפקודה ( 476ו – 477א).
ז. (1) על הנאמן המעוניין בביטול המחאת זכות, היינו, בהוצאת הזכות מידיו של הנמחה, נטל השכנוע להוכיח את כל היסודות העובדתיים בבסיס עילת תביעתו; דהיינו, המדובר ב"הענקה" כמשמעותה בסעיף 96(ג) פשיטת הרגל [נוסח חדש]. הנאמן נושא גם בנטל השכנוע כי אין מתקיימים החריגים המנויים בסעיף-קטן זה. חריגים אלה אינם מבטאים טענת הגנה כנגד תביעה לביטול ההעברה, אלא "טענת תביעה", המביאה את ה"העברה" בגדר "הענקה" בטלה כלפי הנאמן ( 477ג-ה, 483א).
(2) הנאמן הוא הנושא בנטל השכנוע לגבי החריגים הנ"ל ( 477ה, 483ב).
(3) (אליבא דנשיא): כיוון שמדובר בהוכחת "יסוד שלילי" של הגדרת "הענקה", שלעתים אף מצוי בידיעתו המיוחדת של מקבל הנכס, אין להעמיס על הנאמן חובת ראיה כבדה מדיי.

כמות ההוכחה הנדרשת על-מנת לצאת ידי חובת הראיה היא קלה, ואם לא תובא מצדו של הנתבע ראיה לסתור, די יהא באותה ראיה להרמת נטל השכנוע על-ידי הנאמן ( 477ו-ז).
(4) (אליבא דשופטת ט' שטרסברג-כהן): ספק אם יש להטיל את נטל השכנוע בדבר אי-מילוי החריגים המנויים בסעיף 96(ג) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] על הנאמן. יש לתת משקל מיוחד לתכלית הפקודה, שהיא הגנה על נושי פושט הרגל שלא יבריח מפניהם נכסים ושלא יקטין את סיכוייהם לגבות את חובם. במקרה דנן, יש להשאיר את שאלת נטל השכנוע בצריך עיון ( 484ד-ו, ז).
(5) הטלת נטל השכנוע על צד זה או אחר היא, בין היתר, פועל יוצא של שיקולי מדיניות משפטית ראויה. בשקילת האינטרסים המעורבים מכריעה הכף לטובת האינטרס של רוכש הנכס המחייב, שהוכרז לאחר מכן כפושט-רגל ( 478ד-ה).
(6) הוראות סעיף 97(ב) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] כוללות "טענת הגנה" שהוכחתה על המחזיק בנכס. טענת הגנה זאת אינה מכוונת להוצאת ההעברה מכלל הענקה, אלא פותחת פתח למניעת ביטולה של הענקה. זאת, ככל הנראה, בהתחשב בכך שהמדובר בהעברת נכס שהתרחשה פרק זמן נכבד ביותר בין שנתיים לעשר שנים לפני פשיטת הרגל ( 483ג-ד).
(7) במקרה דנן, הביא המשיב 1ראיות, ומהן מצטיירת תמונה של ניהול עסקים על-ידי המערער ואחיו, פושט הרגל, באופן המקשה על מתיחתו של קו הפרדה ברור בין עיסקה שביצע אח אחד לעיסקה שביצע משנהו. הקרבה המשפטית והעסקית יוצרת חזקה בדבר ידיעת המערער על קשייו הכלכליים של אחיו. ידיעה על מצבו הכספי הרעוע של החייב מקרינה על שאלת תום הלב. האחים לא ניהלו כל רישום לגבי העיסקאות שערכו בינם לבין עצמם. משום כך, סוגיית מתן התמורה בעבור המחאת הזכות מהווה יסוד המצוי בידיעתו המיוחדת של המערער. במסכת ראייתית זו אין די כדי להוכיח חד-משמעית היעדר תום-לב ותמורה מצדו של המערער, אולם די בה להעביר את נטל הבאת הראיות לסתור לכתפי המערער ( 480ב-ו).
(8) במקרה דנן, די היה במסמכים השונים שצירף המשיב 1לבקשתו לביטול ההמחאה כדי להעביר את נטל הבאת הראיות לסתור למגרשו של המערער. המערער לא הצליח להביא ראיה לסתור את העולה מהראיות שהביא המשיב .1אמנם תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, אינן מחייבות הגשת תצהיר תשובה, אולם הימנעותו של המערער מלהגיש תצהיר תשובה או ראיה כלשהי לעניין סוגיית תום הלב והתמורה היא ששללה ממנו את ההזדמנות להוכיח את גירסתו. במיוחד בולטת שתיקת המערער נוכח העובדה שיסוד התמורה היה בידיעתו המיוחדת, לאור היעדר רישום בדבר העיסקאות שבינו לבין פושט הרגל ( 480ז – 481ג).
(9) במקרה דנן, ניסה פושט הרגל ליהנות משני העולמות – הן להבריח נכסים מנושיו והן לשמוט חלק מחובותיו באמצעות הליכי פשיטת הרגל. בנוסף לחוסר ההגינות בהתנהגות זו של חייב המוכרז כפושט-רגל, יש לזכור כי השיקול המרכזי שיש להתחשב בו כאשר חייב מגיש בקשה למתן צו כינוס נכסים ולהכרזתו כפושט-רגל הינו התועלת שתצמח לנושים מהכרזת החייב כפושט-רגל. חייב המעניק נכסים ומעדיף נושים ערב הגשת

הבקשה להכרזתו כפושט-רגל מסתכן בכך שבקשתו תידחה ושלא יתאפשר לו לפתוח פרק חדש בחייו ( 482ד-ו).
פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"א 263/70 בנק ליצוא בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ואח’, פ"ד כד (2) .672
[2] ע"א 596/86 בן-ציון ואח' נ' גורני, הנאמן על נכסי יהושע בן-ציון (פושט-רגל), פ"ד מג (2) .460
[3] ע"א 471/73 מקבלי נכסים זמניים של אלקטרוג'ניקס בע"מ נ' אלסינט בע"מ ואח’, פ"ד כט (1) .121
[4] ע"א 599/89 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' כונס נכסים מנהל של גרילוז מפעלי טקסטיל בע"מ (בכינוס נכסים), פ"ד מה (4) .870
[5] ע"א 5779/92 – לא פורסם. [6] ע"פ 28/49 זרקא נ' היועץ המשפטי, פ"ד ד .504
[7] ע"א 296/82 נבנצאל ואח' נ' ג'רסי ניוקליאר – אבקו איזוטופוס אינק, פ"ד מ (3) .281
[8] ע"א 255/69 ו' פיק נ' הנאמן לנכסי שמואל פיק (יוסף זילכה, עו"ד) ואח’, פ"ד כג (2) .803
[9] ע"א 382/67 הנאמנים לנכסי א' רפיח ו-ד' בורקין, פושטי-רגל נ' מדינת ישראל ואח’, פ"ד כב (1) .124
[10] ע"א 2629/92 ז' אבו שדיד נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד מז (1) .388
ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת מ' ארד) מיום 24.8.93
בה"מ 33/93 (ת"א 62/91). הערעור נדחה.
ד"ר ב' סנג'רו – בשם המערער;
מ' סרגובי – בשם המשיב 1;
מ' קליבץ, ממונה על המחלקה הארצית לערעורים באגף האפוטרופוס הכללי – בשם המשיב .2

פסק-דין

הנשיא מ' שמגר: .1ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים בהמ' 33/93(ת"א 62/91), שבה נתקבלה בקשתו של הנאמן על נכסי פושט הרגל אליעזר נדב (להלן – הנאמן) לבטל המחאת זכות שהמחה אליעזר נדב לאחיו, ראובן נדב (להלן המערער).

.2העובדות שאינן שנויות במחלוקת הן אלו:
שני אחים עסקו במתן הלוואות בשוק האפור ואף עשו עסקים בינם לבין עצמם. אחד האחים, אליעזר נדב (להלן – פושט הרגל), הגיש ביום 29.1.91בקשה לכינוס נכסים ופשיטת-רגל. בקשתו זו נתקבלה, וביום 12.6.91ניתן צו כינוס על נכסיו והוא הוכרז
פושט-רגל.
ביום 3.3.92הגיש המערער, אחיו של פושט הרגל, תביעה בסדר דין מקוצר נגד שמעון בן יאיר (להלן – החייב). דובר בתביעה לתשלום חוב בסך 240, 89שקלים. בכתב התביעה נטען כי מדובר בחוב של 700,9$, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה, שחב החייב לפושט הרגל עקב הלוואה שהאחרון נתן לו בשנת .1987להבטחתו של החוב מסר החייב שישה שיקים פתוחים, ועל גבם נרשם סכום דולרי לקביעת ערכו של כל שיק. המערער טען, בכתב התביעה, כי הזכות לגבות חוב זה הומחתה לו באוגוסט 1990על-ידי אחיו, פושט הרגל, במהלכה של "פגישה משולשת" שבה נכחו שני האחים והחייב. עוד נטען בכתב התביעה, כי במהלך הפגישה התחייב החייב לשלם למערער את חובו תוך זמן קצר אולם לאחר מכן דחה את המערער בלך ושוב. האח טען גם כי נכשל הסדר פשרה שאליו ניסו להגיע שנה לאחר מכן, ולפיכך הוגשה התביעה.
החייב הגיש בקשת רשות להתגונן נגד התביעה ובתצהיר שצורף בתמיכה לבקשה זו הודה כי אכן קיבל הלוואה מפושט הרגל בסכום הנקוב בכתב התביעה, אך ציין כי בשנת 1988השיב חלק מההלוואה לפושט הרגל. החייב טען בתצהירו כי לא נכח ב"פגישה המשולשת" ולא נתן הסכמתו להמחאת הזכות הנטענת. עוד הצהיר כי במהלך השנים 1991- 1992ביקש ממנו פושט הרגל פעמים מספר לפרוע את חובו, בהסבירו כי הוא שקוע בקשיים כלכליים.
התביעה עצמה הסתיימה בהסכם פשרה בין המערער לחייב אולם היא הניבה פירות נוספים. לידי הנאמן הגיעה החלטת בית-משפט שלום בעניין התביעה וכך אף נודע לו על המחאת הזכות והוא הגיש את הבקשה לביטול ההמחאה, שהינה נושא ערעור זה. הכרעת בית המשפט קמא .3בית המשפט קמא קבע כי ממכלול הנסיבות עולה כי אין המדובר בהמחאת זכות שנעשתה בתום-לב ובתמורה, אלא בהברחת רכושו של פושט-רגל. מסקנתו של בית המשפט קמא הייתה כי דין ההמחאה להתבטל, וזאת לפי סעיף 97 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] , תש"ם-1980, ולחלופין לפי סעיף 96 לפקודה האמורה.

מכאן הערעור שלפנינו.

ביטול המחאת הזכות לפי סעיף 97 לפקודה
.4סעיף 97 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] עוסק בתוקפה של המחאת זכויות על-ידי מי שהוכרז לאחר מכן פושט-רגל. מפאת חשיבות הסעיף לענייננו אביא את הוראת הסעיף במלואה:
"(א) המחה אדם לאחר זכויות קיימות או עתידות לבוא והוכרז לאחר מכן פושט רגל, לא תהיה להמחאה תוקף כלפי הנאמן לענין הזכויות שלא נפרעו לפני תחילת פשיטת הרגל, אלא אם נרשמה ההמחאה בזמן ובדרך שנקבעו בתקנות.

(ב) האמור בסעיף קטן (א) לא יחול על המחאת זכויות כלפי חייבים שפורטו בהמחאה ושזמן פרעונן חל בשעת ההמחאה או לפניה, או זכויות קיימות או עתידות לבוא לפי חוזים שפורטו בהמחאה, או המחאת זכויות הכלולה בהעברת עסק בתום-לב ובתמורה".
לעניין ביטולה של ההמחאה לפי סעיף 97 לפקודה קבע בית המשפט קמא כי ההמחאה אינה תקפה לאור הוראותיו של סעיף 97(א); סעיף זה מציב דרישה של רישום המחאת הזכות כתנאי לתוקפה של ההמחאה. כמו כן קבע בית המשפט כי לא ניתן לשבץ את ההמחאה דנן במסגרת החריגים לסעיף 97(א), המנויים בסעיף 97(ב) . הטעם שנתן לכך בית המשפט היה כי לענייננו רלוואנטי החריג הראשון המצריך פירוט שמות החייבים במסגרת ההמחאה. לפי פרשנותו של בית המשפט קמא נדרש פירוט בכתב של שמות החייבים. לפרשנות זו הביא בית המשפט קמא שני נימוקים. ראשית, הסתפקות בפירוט שמות החייבים בשיחה בעל-פה בין הממחה לנמחה תקשה על הנאמן בנסותו להפריך טענה בדבר קיום פירוט מעין זה. שנית, הלכה פסוקה היא שיש לפרש את סעיף 97(ב) פירוש מצמצם. ראציונאל זה תומך בדרישה של פירוט בכתב. במקרה דנן, ההמחאה בין פושט הרגל לאחיו נעשתה בעל-פה, ולפיכך מסקנתו של בית המשפט קמא הייתה כי סעיף 97(ב) אינו פורש רשתו על המחאת הזכות וכי דינה להיבטל לפי סעיף 97(א) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש].
.5המערער טוען כנגד פרשנות זו של סעיף 97(ב) כי דרישת הכתב היא נטע זר שהורכב על הוראתו של החריג הראשון. הוא מדגיש כי לשונו של החוק ברורה וחדמשמעית ואין להוסיף עליה את דרישת הכתב. כל הנדרש כדי לזכות בהגנת החריג הראשון הוא המחאת זכויות שזמן פירעונן חל בשעת ההמחאה או לפניה ופירוט שמות החייבים. לטענתו, ההמחאה דנן עמדה בתנאים אלו, שכן דובר בהמחאת זכות שזמן פירעונה חל לפני ההמחאה, ושם החייב, היינו שמעון בן יאיר, פורט בהמחאה.
.6לקביעת פרשנותו הראויה של סעיף 97 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] יש לעמוד על תכלית חקיקתו. סעיף 97 הוסף לפקודה במקביל לחקיקתו של חוק המחאת חיובים, תשכ"ט- .1969סמיכות הזמנים נבעה מכך שחוק המחאת חיובים הרחיב את כוחו של בעל זכות להמחות את זכויותיו, והמחוקק חשש שמא ייעשה שימוש ביכולת ההמחאה לרעת נושיו של הממחה. עניין זה הוסבר בהצעת החוק לתיקון דיני פשיטת רגל ופירוק חברות, תשכ"ה-1965, שבה הוסברה הוספת הסעיף הנדון בזו הלשון:
"עם פתיחת אפשרויות קלות יותר להעברת זכויות ובמיוחד לגבי זכויות עתידיות לבוא, מתעורר הצורך להגן על נושים בפשיטת רגל מפני העברות סמויות" (שם, בעמ' 248; ההדגשה שלי – מ' ש').
מדברי ההסבר עולה כי התכלית שעמדה לנגד עיניו של המחוקק הייתה לספק לנושיו של הממחה מידע מדויק על היקף זכויותיו, כדי שיוכלו להעריך את יכולתו לפרוע חובותיו ולכלכל צעדיהם בהתאם. לשם כך העתיק המחוקק בשינויים מסוימים את הוראתו
של סעיף 43ל-1914, .bankruptcy act הוראתו של סעיף 43המקורי הייתה כדלקמן:
- avoidance of general assignments of book debts unless registered"
Where a person engaged in any trade or business makes an assignment(1) to any other person of his existing or future book debts or any class Shall be void against the trustee as regards any book debts which thereof, and is subsequently adjudicated bankrupt, the assignment Have not been paid at the commencement of the bankruptcy, unless Sale given otherwise than by way of security for the payment the assignment has been registered as if the assignment were a bill of , 1878, with respect to the registration of bills of sale apply accordingly, of a sum of money, and the provisions of the bills of sale act Subject to such necessary modifications as may be made by rules:under that act Specified debtors, or of debts growing due under specified contracts, or void any assignment of book debts due at the date of the assignment from provided that nothing in this section shall have effect so as to render Bona fide and for value, or in any assignment of any assignment of book debts included in a transfer of a business made .assets for the benefit of creditors generally For the purposes of this section, assignment includes assignment by(2) ."way of security and other charges on book debts יש לציין, כי בפקודת פשיטת הרגל המקורית משנת 1936, שהועתקה רובה ככולה מהחוק האנגלי, לא נכלל סעיף המקביל לסעיף 43הנ"ל.
.7סעיף 97 נושא את הכותרת: "ביטול המחאה כללית בלתי רשומה". סעיף 97(א) עוסק בהמחאת זכויות קיימות או עתידות לבוא שנעשתה לפני הכרזת הממחה כפושט-רגל. הסעיף מתנה את תוקפה של ההמחאה – כלפי הנאמן בפשיטת-רגל – ברישומה של ההמחאה "בזמן ובדרך שנקבעו בתקנות".
עיון בתקנות שהותקנו מכוח החוק – תקנות פשיטת הרגל (סדרי רישום של המחאת זכות), תש"ל- 1970- מעלה כי ההמחאה ניתנת לרישום אצל רשם המשכונות.
יש להעיר בשולי הדברים כי התקנות לא קובעות כל מועד לרישום ההמחאה. לכאורה עולה מכך כי ניתן לרשום את ההמחאה בכל מועד הקודם לתחילת פשיטת הרגל, היינו ללא תלות במועד המחאת הזכות. אולם יש לקרוא את ההוראות בדבר חובת הרישום לאור הוראותיו של סעיף 11 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981, שלפיו "הסמכה או חיוב לעשות דבר, בלי קביעת זמן לעשייתו – משמעם שיש סמכות או חובה לעשותם במהירות
הראויה. . .". מכאן עולה כי תוך זמן סביר לאחר מועד ההמחאה יש לרושמה (ראה ע' לוין, "על המחאת זכות בפשיטת-רגל ובפירוק חברות" משפטים ח (תשל"ז-ל"ח) 169, 171).
במקרה שלפנינו אין מחלוקת בין הצדדים כי המחאת הזכות לא נרשמה בהתאם לתקנות ולכן לפי סעיף 97(א) דינה להיבטל.
.8מכאן כי עלינו לפנות לסעיף 97(ב), המונה שלושה חריגים לדרישת הרישום שבסעיף 97(א):
(א) המחאה של זכויות כלפי חייבים מוגדרים שפורטו בהמחאה כאשר זמן פירעונן של הזכויות חל בשעת ההמחאה או לפניה; (ב) המחאת זכויות קיימות או עתידות לבוא, הנובעות מחוזים שפורטו בהמחאה; (ג) המחאת הזכויות היא חלק מעיסקת מכירה של עסק בתום-לב ובתמורה.
החריגים בסעיף 97(ב) עניינם המחאה ספציפית או המחאה שהינה חלק מעיסקה רחבה יותר של מכירת עסק בתום-לב ובתמורה. הן כותרת סעיף 97 והן השוואת סעיף 97(א) לחריגים, המפורטים בסעיף 97(ב), מלמדים כי המטרה המרכזית שעמדה לנגד עיניו של המחוקק הייתה מניעת המחאה כללית וגורפת של זכויות, בלא רישום. ראה לעניין זה: ש' לוין, פשיטת רגל (חברה ישראלית להכשרה מקצועית, 1984) 307; מ' בן-פורת, "חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ב) 34-35; לוין, במאמרה הנ"ל, בעמ' .172
בדיקת החריגים לגופם מעלה כי מדובר בחריגים מותחמים מבחינה עובדתית, היכולים לייתר את דרישת הרישום אשר בסעיף 97(א) . במסגרת הקריאה הראשונה בכנסת עובר להוספתו של סעיף 97 הסביר שר המשפטים את הטעם העומד בבסיסם של החריגים:
"אך לא נראה רצוי לחייב רישום של כל העברה (המחאה – מ' ש'), ללא סייג. . . חובה חמורה כזו עלולה לשים מכשולים ללא צורך לפני עיסקאות מסחריות רגילות המבוצעות בתום-לב" (ד"כ 43(תשכ"ה) 2527).
הווי אומר, הצורך לשמור על חיי מסחר תקינים הכתיב את יצירת החריגים לחובת הרישום. עם זאת יש לציין כי ההמחאה הבודדת והספציפית המתוארת בסעיף 97(ב) היא ההמחאה הנפוצה יותר. דומה כי רוב עיסקאות ההמחאה נופלות לגדרם של החריגים השונים המפורטים בסעיף 97(ב) . מחריגים אלה עולה כי דרישת הרישום תחול רק על המחאה כללית, ובמסגרתה הועברו זכויות כלפי חייבים לא מוגדרים או לחלופין הועברו זכויות לפי חוזים, ללא פירוט לגבי מהות החוזים. המחאות מעין אלה אינן שכיחות. יתרה מזו, ניתן בנקל, באמצעות תכנון נאות, להיכנס לגדרם של החריגים בסעיף 97(ב) ולבצע המחאה כללית של זכויות קיימות המורכבות משורת המחאות ספציפיות פרטניות, שיעמדו כל אחת בנפרד בדרישות חריגי סעיף 97(ב); או אז נושי אותו ממחה, אשר יוכרז כפושט-רגל, עלולים לעמוד מול שוקת שבורה.

פרופ' ש' לרנר מסביר בחיבורו "המחאת חיובים" דיני חיובים – פרק כללי (אבירם, ד' פרידמן עורך, תשנ"ד) 67את טעמם של חריגים אלו. הוא סובר כי כוונתו המרכזית של המחוקק הייתה להחיל את דרישת הרישום על המחאה כללית של זכויות עתידיות, שכן במקרה כזה לא ניתן לפרט שמות חייבים או מהותם של חוזים, שכן כל אלה עדיין אינם קיימים. אולם הוא מוסיף כי הלכה פסוקה היא שהמחאה של זכויות עתידיות ממילא אינה תקפה לפי פרשנות פקודת החוב (העברה) שיושמה גם לגבי חוק המחאת חיובים שהחליף פקודה זו. ראה ע"א 263/70 בנק ליצוא בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ואח' [1] , בעמ' 675(לדיון בסעיף 97(ב) ראה פרופ' לרנר, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 67, 70, וכן א' פרוקצ'יה, דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, תשמ"ד) 132).
מכל מקום, אופיים ורוחבם של החריגים כפי שתואר לעיל מכתיבים מתן פרשנות מצומצמת, כדי שתושג התכלית החקיקתית של מניעת העברה סמויה של זכויות. סוגיה זו נדונה בע"א 596/86 בן-ציון ואח' נ' גורני הנאמן על נכסי יהושע בן-ציון (פושט-רגל) (להלן – עניין בן-ציון [2]). בפסק-דין זה עמד השופט חלימה על המטרה העומדת בבסיסו של סעיף 97, ומסקנתו הייתה כי יש להעניק פירוש צר ודווקני למונח "חוזים שפורטו" המופיע בחריג השני בסעיף 97(ב) הנ"ל כדי להימנע מסיכול מטרת המחוקק (שם, בעמ' 463-464).
הראציונאל של פירוש מצמצם נכון הוא לגבי הפרשנות של כל אחד מהחריגים בסעיף 97(ב) הנ"ל, שכן פירוש רחב מדיי לחריגים ירוקן מתוכן את דרישת הרישום בסעיף 97(א) לחוק. לאור זאת נבחן את הפרשנות הראויה לחריג הראשון המופיע בסעיף 97(ב) . גדר המחלוקת נעוצה בשאלה אם פירוט החייבים בהמחאה צריך להיות בכתב.
.9(א) בא-כוחו של כונס הנכסים הרשמי העלה טענה שלפיה אנו דנים כאן בהמחאה כללית הטעונה רישום לפי סעיף 97(א) לפקודה ולפיכך אין מקום שנפנה להגנות העולות מסעיף 97(ב) שעניינן המחאה ספציפית. הוא משתית טענתו זו על כך שהמערער מבסס את התיזה בדבר המחאת הזכות על שיקים ריקים שהועברו לו על-ידי אחיו, פושט הרגל, ללא ציון פרטים כגון שם הנפרע, הסכום או תאריך ההוצאה.
טענת הכונס אינה מקובלת עליי, שכן מדובר בסדרת שיקים שניתנו, אף לגירסת החייב, להבטחת חוב אחד שחב אותו חייב לפושט הרגל. העובדה שמדובר בהעברת סדרת שיקים החסרים פרטים אינה הופכת את ההמחאה לכללית. המבחן הוא, לטעמי, אם עניין לנו בהמחאת זכות כלפי חייב מוגדר. במקרה דנן הטענה היא שעניין לנו בהמחאת הזכות לגבות חוב משמעון בן יאיר, ומבחינה זו מתאים העניין להיכנס בגדרו של החריג הראשון שבסעיף 97(ב) .
(ב) טענה נוספת בעניין זה שמעלה בא-כוחו של כונס הנכסים הרשמי היא, כי אף אם נניח שהייתה עיסקת המחאת זכות כלפי חייב מוגדר בין פושט הרגל למערער, הרי העיסקה לא הושלמה כל עוד החזיק החייב בכספי החוב. כידוע, נכסי פושט הרגל מוקנים לנאמן מתחילת פשיטת הרגל, דהיינו מיום הגשת בקשת פשיטת הרגל, ובמקרה דנן מיום .29.1.91לפיכך, לטענתו, מאחר שתביעת המערער למימוש הזכות הוגשה רק ב-3.3.92,
לאחר תחילת פשיטת הרגל, זכותו של הנאמן קודמת לזכותו של המערער. טענה זו איננה מבוססת, שכן לפי הדין בארץ הבעלות בזכות עוברת בעת הסכם ההמחאה, ואין אפילו צורך בהודעה לחייב להשלמת העיסקה, ומקל וחומר אין צורך במימוש הזכות שהומחתה לשם ראייתה של עיסקת ההמחאה כגמורה. לעניין זה ראה לרנר, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 59-.62
נפנה עתה לבחינת השאלה אם פירוט שם החייב בהמחאה צריך להיות בכתב.
.10(א) דרישת הכתב אינה מופיעה בלשון החוק. הוראת החוק מציבה תנאי של פירוט חייבים במסגרת ההמחאה, הא ותו לא. מה היו אפוא טעמיו של בית המשפט קמא כאשר דרש את הכתב.
(ב) טעם ראשון שנתן בית המשפט קמא היה נעוץ בקשיי ההוכחה של הנאמן. בית המשפט ציין כי הסתפקות בפירוט שמות החייבים במסגרת שיחה בעל-פה בין הממחה לנמחה תקשה על הנאמן בנסותו להפריך קיומו של פירוט שכזה ולשלול קיומו של החריג. לא ייתכן שבית המשפט ייאלץ לסמוך על דברי פושט הרגל בלא אפשרות להפריכם.
(ג) הטעם השני שנתן בית המשפט קמא להוספת דרישת הכתב היה נעוץ בהילכת בן-ציון [2], שלפיה יש להעניק פירוש מצמצם לחריג השני שבסעיף 97(ב) . כאמור לעיל, ראציונאל זה של פירוש מצמצם יפה לכל אחד מהחריגים המנויים בסעיף 97(ב) . אולם האם ראציונאל הפירוש המצמצם תומך בדרישה של פירוט בכתב דווקא? המטרה המרכזית של סעיף 97 הייתה מניעת העברות סמויות של זכויות. הפתרון החקיקתי המוצע בסעיף 97(א) הוא רישום של המחאה כללית של זכויות. מכאן אנו למדים כי הפירוש המצמצם שיש לתת לחריגים הראשונים בסעיף 97(ב), שעניינם המחאות ספציפיות, נעוץ בהבחנה בין המחאה ספציפית לכללית. הווי אומר, כאשר סלע המחלוקת נעוץ בשאלה אם לפנינו המחאה כללית או ספציפית, הנטייה הפרשנית תהא לדרוש רמה גבוהה של פירוט כדי שההמחאה תיחשב לספציפית. למשל, בעניין בן-ציון [2] דובר בהמחאת זכויות שנבעו מחוזים. על הסוגיה חל החריג השני המנוי בסעיף 97(ב), המציב דרישה של פירוט החוזים במסגרת ההמחאה. סלע המחלוקת היה אם המחאת זכויות לדמי שכירות ולדמי מפתח "לפי כל החוזים וההסכמים שנעשו או שייעשו" לגבי נכס מסוים עומדת בתנאי של "חוזים שפורטו בהמחאה":
"דא עקא, דווקא ניסוח זה של ההמחאה, שהינו כוללני למדי, הוא שהיה בעוכריהם של הנמחה ושל פושט הרגל כאחד, והוא גם המכיל את הגרעין לדחייתו של הערעור...

נוסח ההמחאה בענייננו איננו מציין, לגבי אף חוזה אחד, לא מהו תאריך חתימתו, לא מהי תקופת תחולתו, לא מי הוא אחד הצדדים לו ולא לגבי איזה חלק של הבניין הוא חל, ולמעשה אין אף פרט, לבד מכך שיודעים אנו שהחוזים הנזכרים בהמחאה קשורים בבניין מסוים. בנסיבות כאלה אין לומר על החוזים שהם 'פורטו' במשמעותו של סעיף 97(ב) . המדובר אולי בחוזים
שאוזכרו בהמחאה אך לא בחוזים ש'פורטו' במובן סעיף 97(ב)" (שם, בעמ' 465).
במקרה שלפנינו טוען המערער כי נדונה המחאה של זכות כלפי חייב מוגדר שמעון בן יאיר. דרישת פירוט שם החייב בכתב אינה נוגעת להבחנה בין המחאה ספציפית לכללית אשר לגביה, כאמור, יש לנקוט פירוש צר ודווקני, אלא לצורת ההוכחה הנדרשת על-ידי הממחה (פושט הרגל) והנמחה (המערער) לגבי השאלה אם הייתה המחאה ספציפית, ולמעשה היא אף יורדת לשורשה של השאלה אם הייתה בכלל המחאה.
(ד) קביעתו של בית המשפט קמא כי יש לפרט את שמות החייבים בכתב במסגרת ההמחאה משמעה כי הסכם המחאה עצמו צריך להיעשות בכתב. בהקשר זה יש לתת את הדעת גם לחוק המחאת חיובים. חוק זה הקל על עריכת עיסקאות בזכויות יחסית לפקודת החוב (העברה) שקדמה לו. אחד ההבדלים העיקריים היה נעוץ בכך שהחוק החדש לא התנה את תוקפו של הסכם ההמחאה במילוי דרישות פורמאליות. מאחר שלא נקבעה צורת המחאת הזכות בחוק, כפוף הסכם ההמחאה לדיני החוזים הכלליים שלפיהם חוזה יכול שייעשה בעל-פה, בכתב או בצורה אחרת (סעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). לעניין זה ראה: בן-פורת, בחיבורה הנ"ל, בעמ' 11; ע"א 471/73 מקבלי נכסים זמניים של אלקטרוג'ניקס נ' אלסינט בע"מ ואח' [3] , בעמ' 126; ע"א 599/89בנק המזרחי המאוחד נ' כונס נכסים ומנהל של גרילוז מפעלי טקסטיל בע"מ (בכינוס נכסים) [4] , בעמ' .874
מהנאמר לעיל עולה כי הסכם המחאה יכול שייעשה בעל-פה. כלל זה תלוי כמובן בטיב הזכות ובסוג הפעולה בין הממחה לנמחה, שכן קיימים חוקים ספציפים הקובעים דרישות צורניות שונות. למשל, אם מדובר בהתחייבות להמחות זכות במתנה, הרי לפי סעיף 5(א) לחוק המתנה, תשכ"ח-1968, ההתחייבות טעונה כתב (ראה לעניין זה: בן-פורת, בחיבורה הנ"ל, בעמ' 6-8; לרנר, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 51).
(ה) מהמקובץ עולה כי הכלל הינו שהסכם המחאה על-פי חוק המחאת חיובים יכול שייעשה בכל צורה, והחריג הוא כאשר קיימת בחוק פלוני דרישת כתב או רישום כתנאי לתוקפו. משמע, כדי שיחול החריג יש צורך בדרישת כתב מפורשת. היעדרה של הוראה מסייגת מעין זו בסעיף 97 אומר דרשני, שכן סעיף זה נחקק, כאמור לעיל, כדי למנוע תקלות שחוק המחאת חיובים עלול היה ליצור בגין הרחבת יכולתו של הנושה להמחות זכויותיו (ראה לעיל הצעת החוק לתיקון דיני פשיטת רגל ופירוק חברות). הווי אומר, חוק המחאת חיובים היה לנגד עיניו של המחוקק עת חוקק את סעיף 97, ומשלא נכללה בסעיף 97 דרישה צורנית מפורשת, יש לתת את הדעת לנתון זה בעת שמגבשים את ההלכה בסוגיה שלפנינו.
.11על-אף היעדרה של הוראה מפורשת בסעיף 97(ב) המחייבת עריכת כתב, אין להתעלם ממקומו הראייתי של הכתב ומחשיבותו, בנסיבות שבהן מיושם סעיף 97 האמור. הכתב איננו קונסטיטוטיבי, אולם נקודת המוצא בבדיקת האמיתות והאמינות של הטענה בדבר הסדר כאמור בסעיף 97(ב) היא, מדוע אין כתב ומה הסיבות לכך שהעברת זכויות כספיות נעשתה ללא אות וסימן בכתובים, ולו לצורך זכירת הפרטים הרלוואנטיים.

החלטתו של בית המשפט תתבסס בסופו של בירור על האמינות בעיניו של העדים אשר ישמע ואשר הסבריהם ייפרסו לפניו. אולם, כאמור, היעדר הכתב מוסיף על משקלו של הנטל המוטל ממילא על כתפיו של הטוען לקיומה של המחאה.
ניתן לומר, כי אין נפקא מינה אם קיימת דרישת כתב אם לאו, כי מי שמבקש להטעות את בית המשפט יערוך גם מסמך שאינו דובר אמת על תוכנו. אכן אפשרות כאמור קיימת תמיד, אולם יש הבדל בין הסבירות לכך שפלוני יעלה בעדותו טענה בלתי נכונה בדבר המחאה שלא נתקיימה (דבר אשר לגביו בדרך כלל אין נוקטים צעדים משפטיים גם אם הטענה נמצאת מופרכת) לבין הנכונות לזייף מסמך (דבר הנושא עמו סיכון של העמדה לדין ושל עונש חמור).
לעניין דרישת הכתב יפים דברי ד' פרידמן ו-נ' כהן בספרם חוזים (אבירם, כרך א, תשנ"א), שנאמרו בהקשר אחר, בעניינה של דרישת הכתב המופיעה בחוקים שונים כדרישה מהותית או ראייתית לתוקפו של חוזה:
"בעיית הכתב משקפת את המתח הנצחי בין פורמליזם לבין שיקול דעת שיפוטי. שימוש בדרישות פורמליות מחסן את בית המשפט מטעויות. דרישה פורמלית מספקת לבתי המשפט כלי חיצוני, מהיר ויעיל לבחינת תוקפן של ההתחייבויות ומידת חסינותן. עם זאת, עשויה דרישה כזו לגרום עוול לצדדים המתקשרים...
שיקול דעת שיפוטי המשוחרר מדפוסי הצורה מאפשר לבית המשפט להכריע בשאלה של תוקף ההתחייבות ומידת חסינותה לא על סמך מנגנון חיצוני, נייטרלי של נקיטת דפוס נדרש, אלא על סמך מהותן הפנימית של הראיות. לשיקול דעת כזה פוטנציאל ראוי להגיע לחקר האמת, אולם סביר להניח שטעויות מתרחשות גם בשיטה כזו... בנסיבות אלה לא ניתן אלא להצביע על הנחייה מפורשת כללית: מקום שמוטלת דרישת צורה, אין לעשות את כוונתו של המחוקק פלסתר, ואין להתעלם ממנה. עם זאת בדרישת הצורה אין קדושה; אין היא מהווה מטרה כשלעצמה. אם קיימים כלים אחרים המשמשים ערובה לכך, שהשיקולים העומדים מאחורי כללי הצורה אכן באו על סיפוקם אין לדבוק בנוקשות בכללי הצורה; ראוי להפעיל במקומם כללים רציונליים המשמשים להם תחליף" (שם, בעמ' 393-394).
אשר-על-כן אינני סבור שיש חובה לערוך את ההמחאה בכתב, אך היעדרו של הכתב יכול לעורר ספק רציני מאוד בדבר עצם קיום ההמחאה, וזה מה שעלה מבין שורות הכרעתו של בית המשפט המחוזי.
אולם לאור יתר הטעמים אשר אליהם נתייחס בהמשך הדברים, דין הערעור להידחות ממילא.

הטעם החלופי לביטול ההמחאה על-ידי בית המשפט קמא

.12נפנה לבחינת הטעם החלופי שהביא בית המשפט קמא לביטול המחאת הזכות.

הדרך החלופית לביטול ההמחאה הייתה החלתו של סעיף 96 לפקודה.

סעיף 96 עוסק בביטול הענקות וזו לשונו:
"(א) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן.

...
(ג) 'הענקה', לענין סעיף זה – לרבות כל העברה, אך למעט הענקה -
(1) בשל נישואין ולפניהם;
(2) לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת-ערך; (3) לאשת המעניק או לילדו או לטובתם, של נכס שהגיע למעניק אחרי נישואיו בזכות אשתו.

......".
בית המשפט קמא קבע כי ניתן להחיל סעיף זה, שעניינו ביטולן של הענקות נכסים שנעשו על-ידי מי שהוכרז פושט הרגל בטרם עברו שנתיים מיום ההענקה, גם על המחאת זכויות. עוד קבע בית המשפט קמא כי המערער לא הצליח להוכיח כי מתקיים בעניינו אחד החריגים לביטול הענקה, המנויים בסעיף 96(ג) . החריג הרלוואנטי היה המחאה שנעשתה לטובת נמחה בתום-לב ובתמורה. בית המשפט קמא קבע לאור הראיות השונות שהובאו לפניו כי אין מדובר בהמחאת זכות בתום-לב ובתמורה, אלא בניסיון להבריח נכסים של פושט-רגל.

כנגד קביעות אלו מעלה המערער שלוש טענות:
ראשית, לטענת המערער שגה בית המשפט קמא בפרשנות שהעניק ליחס בין סעיף 97 לסעיף 96 לפקודה. המערער טוען כי לא ניתן להחיל את סעיף 96 על ענייננו, שכן סעיף 97 לפקודה מספק הסדר ממצה בעניין תוקפן וביטולן של המחאות.
שנית, המערער טוען כי אף אם חל סעיף 96 לפקודה על ענייננו, הרי נטל ההוכחה לגבי אי-התקיימות החריגים שנקבעו בסעיף 96(ג) מוטל על כתפי הנאמן ולא על כתפי המערער. לטענת המערער שגה בית המשפט קמא בהטילו נטל זה על כתפי המערער, וטעות זו גררה את ביטול ההמחאה רק משום שהמערער לא הוכיח את כשרותה של ההמחאה.
שלישית, לטענת המערער קביעתו של בית המשפט קמא כי אין מדובר בהמחאת חוב שנעשתה בתום-לב ובתמורה נעשתה ללא תשתית עובדתית ראויה עקב כך שלמערער "לא ניתן יומו בבית המשפט".

נתייחס לטענות אלו כסדרן.

היחס בין סעיפים 97 ו- 96לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] .13השאלה הראשונה הניצבת לפנינו היא מהו היחס בין סעיף 97 הדן בביטולה של המחאת זכויות לבין סעיף 96 הדן בביטול הענקות. שאלה זו נדונה בספרות בהקשר רחב יותר וכללה אף את שאלת היחס בין סעיף 97 לסעיף 98 שעניינו ביטול העדפות תרמית של נושים. גדר הדיון הינו: האם סעיף 97 מסדיר באופן ממצה את סוגיית תוקפה של המחאת זכויות או שמא ניתן לבדוק את תוקפה של המחאת זכויות גם לאור סעיפים 96 ו- 98לפקודה? המערער מעלה טעמים שונים לתמיכה בטענתו כי המחאת זכויות שעברה את המשוכה המצויה בסעיף 97 לא ניתנת לתקיפה באמצעות סעיפים אחרים.
ראשית, טוען המערער כי סעיף 97 הינו נורמה מיוחדת, שכן הסעיף עוסק בצורת העברה מיוחדת של נכס מיוחד, היינו בהמחאת זכויות. לעומתו סעיף 96 הינו נורמה כללית, שכן הוא מתייחס להענקות נכסים ולכן הוראתו נדחית מפני הוראת סעיף .97
טעם שני שאותו מעלה המערער נעוץ בלשון הסעיף. לטענתו, סעיף 97(ב) מנוסח בלשון השומרת תוקפן של המחאות ספציפיות. במילים אחרות, מלשונו של הסעיף עולה כי המחאות ספציפיות מחוסנות מהתערבות הנאמן.
טעם שלישי הינו מטרת החקיקה. לטענת המערער, מטרתו של סעיף 97 הינה ביטולן של המחאות כלליות שלא נרשמו תוך שמירת תוקפן של המחאות ספציפיות. לטענתו, בחינת תוקפן של המחאות ספציפיות לאורם של סעיפים אחרים בפקודה תרוקן מתוכן את החריגים שנקבעו בסעיף 97(ב) לפקודה.
.14סעיף 97 הינו תוספת מאוחרת לפקודה. להבנת יחסי הגומלין בין סעיף זה לבין סעיפים 96 ו- 98לפקודה יש לעמוד על השוני בין המטרות העומדות בבסיס הסעיפים השונים. אכן, לעיסקאות שאינן עומדות בקריטריונים של הסעיפים הללו מצפה גורל דומה – דינן להיבטל. התוצאה של ביטול המחאה בגין היותה העברה סמויה והתוצאה של ביטול עיסקה מחמת היותה העדפה או הענקה הן זהות. הנכסים חוזרים לרשות הנאמן בפשיטת הרגל. אך אין להסיק מזהות התוצאות כי עניין לנו בסוגיות דומות. פרופ' לרנר, בחיבורו הנ"ל, עומד על ההבדלים בין הסוגיות:
"הדרישה למנוע העברות סמויות נועדה לתת לנושיו של אדם מידע על זכויות שיש לאחרים במה שנראה כנכסיו, כדי שידעו להעריך את יכולתו הפיננסית. המידע יכול להינתן באמצעות רישום, החזקה או בדרכים אחרות. אם ניתן מידע נאות על העברת הזכויות, העיסקה תקפה והיא אינה ניתנת לביטול. לעומת זאת האפשרות לבטל העברה בשל העדפת תרמית נועדה למנוע מאדם שאין ביכולתו לפרוע את מלוא חובותיו לנושים השונים, להבריח נכסים או להעדיף נושה פלוני על פני אחרים. העדפה כזו ניתנת לביטול גם אם היא נעשתה בגלוי והובאה לידיעת הכל" (שם, בעמ' 69).

האם בסעיף 97 מצוי הפתרון לסוגיות שונות אלו כאשר דנים בהמחאת זכויות? האומנם בסעיף זה דרות "בכפיפה אחת" המגמות השונות? כאמור לעיל, מקורו של סעיף 97 הוא בסעיף 43לחוק פשיטת הרגל האנגלי משנת .1914סעיף זה עסק במיגזר צר של זכויות מסוג "book debts", היינו זכויות שמקורן בעסקו של הממחה. המלומדים השונים סברו כי הסעיף האנגלי נועד לתת פתרון ממצה לגבי אותן זכויות (ראה לעניין זה: לוין, במאמרה הנ"ל, בעמ' 177; פרוקצ'יה, בספרו הנ"ל, בעמ' 133).
אולם הסעיף האנגלי לא נקלט אצלנו עם חקיקתה של פקודת פשיטת הרגל בשנת 1936, למרות שפקודה זו הועתקה מחוק פשיטת הרגל האנגלי. הסעיף הוסף לפקודה רק בשנת 1969, בגין חקיקתו של חוק המחאת חיובים, שהקל על עריכת עיסקאות בזכויות. המחוקק הישראלי לא אימץ את סעיף 43כלשונו, אלא ביצע בו מספר שינויים, כגון החלת הסעיף על כל זכות ולא רק על מיגזר מצומצם של זכויות והשמטת הפיסקה המחילה את הסעיף גם על המחאה בדרך של שיעבוד. הסעיף יועד על-ידי המחוקק הישראלי למטרה אחת – הגנה על נושים מפני המחאות סמויות של זכויות, והכוונה הייתה אך ורק להמחאות אבסולוטיות, בדרך של מכר. ראה לעניין זה: הצעת החוק לעיל; ד"כ 55(תשכ"ט) 3833וכן לרנר, בחיבורו הנ"ל, בעמ' 69-.71
מהמקובץ אנו למדים כי סעיף 97 אינו מהווה נורמה מיוחדת לעניין המחאת זכויות, אלא נועד לתת מענה לבעיה שנוצרה עקב חקיקתו של חוק המחאת חיובים.
על יחסי הגומלין בין הסעיף החדש ליתר הוראות הפקודה ניתן ללמוד מדבריו של יושב-ראש ועדת החוקה, חוק ומשפט במסגרת הקריאה השנייה והשלישית בהצעת החוק לתיקון דיני פשיטת רגל ופירוק חברות, שתכליתה הייתה הוספת סעיף 97 (סעיף 42א דאז):
"הוראות פקודת פשיטת הרגל הן מסובכות, ובוודאי יבוא גם זמנן להחלפה. החוק המוצע אינו מיועד לחולל רפורמה כללית בפקודה. מטרתו היא רק להשלים את הפקודה על-ידי הוספת הוראה שהושמטה ממנה בשעתה בגלל מצב חוקי מיוחד (הכוונה לפקודת החוב (העברה) שהגבילה את אפשרויות העברתן של זכויות – מ' ש'). עם שינוי המצב החוקי (היינו חקיקתו של חוק המחאת חיובים – מ' ש'), יש מקום גם לתיקון הפקודה" (ד"כ 55, בעמ' 3833; ההדגשה שלי – מ' ש').
מדברים אלו עולה בבירור כי סעיף 97 לא בא להסיג גבולם של סעיפים 96 ו-98, ואין בו הסדר ממצה לגבי המחאת זכויות. בבסיס שלושת הסעיפים ניצבת מטרה כללית משותפת, והיא צמצום הפגיעה בנושיו של מי שהפך פושט-רגל. כל סעיף מאפשר, מטעם שונה, את הרחבת היקף הנכסים בפשיטת-רגל, שמהם יכולים הנושים להיפרע. סעיף 97 נועד להרחיב את אפשרויות ביטול המחאת הזכויות ולא להגבילן, ולאור מטרתו זו יש לפרש את לשון הסעיף.
פרופ' פרוקצ'יה עומד, בספרו הנ"ל, על המטרה החקיקתית שביסודו של סעיף 97, אך לדעתו לשון הסעיף יוצרת בעיה פרשנית בהגשמתה של מטרה זו:
"המהמורה החקיקתית העיקרית בסוגיה זו היא שיש לקרוא, ככל הנראה, את סעיף 97 לא רק כ'סעיף חרב' בידי הנאמן החפץ לבטל את ההמחאה, כי אם גם כ'סעיף מגן' בידי הנמחה החפץ לקיימה..." (שם, בעמ' 131).
משמע, לדעתו, מלשון הסעיף כפשוטה עולה כי אם כלכלו הצדדים את צעדיהם וביצעו המחאת זכויות בהתאם לתנאי הסעיף, היינו אם נרשמה ההמחאה לפי התקנות או נעשתה המחאה הנכנסת לגדר אחד מהחריגים בסעיף 97(ב), לא יוכל הנאמן לתקוף עוד את ההמחאה באמצעות סעיפים אחרים בפקודה.
סעיף 97(א) קובע כי להמחאת זכויות על-ידי מי שהוכרז כפושט-רגל לא יהיה תוקף כלפי הנאמן "אלא אם נרשמה ההמחאה בזמן ובדרך שנקבעו בתקנות". פרופ' פרוקצ'יה גורס כי לאור לשונו המפורשת של סעיף 97(א) אין מנוס אלא להכיר בתוקפה של המחאה שנרשמה, ולא ניתן לבוחנה לאורן של הוראות אחרות בפקודה.
לעומת זאת, לעניין סעיף 97(ב) מציע פרופ' פרוקצ'יה פתרון פרשני שיאפשר בדיקת המחאה המוגנת על-ידי סעיף 97(ב) לאורם של סעיפים אחרים בפקודה. סעיף 97(ב) פותח במילים אלו "האמור בסעיף קטן (א) לא יחול..". פרופ' פרוקצ'יה מציע לאמץ פירוש ולפיו, כאשר מתמלאים תנאיו של אחד החריגים בסעיף 97(ב), יש להתעלם מקיומו של סעיף 97(א) ולבחון את הסיטואציה כאילו סעיף 97 מעולם לא נחקק. או אז תיבחן ההמחאה לאור יתר הוראות פרק ז', לרבות סעיף .96 לדידו, פרשנות זו מתיישבת עם כוונת המחוקק להרחיב את אפשרויות ביטול ההמחאה, ולכן יש לאמצה (שם, בעמ' 132-134).
אופן פרשנות זה שנוי במחלוקת בקרב המלומדים. מחד גיסא, פרופ' לרנר, בחיבורו הנ"ל, מציין כי מדובר אמנם בפירוש דחוק אך הוא מצדד בו, שכן הוא מסייע להגשמת מטרתו של המחוקק (שם, בעמ' 70). מאידך גיסא, ד"ר לוין, בספרו הנ"ל, חולק על אימוץ פרשנות זו, שכן למרות העובדה שהוא מסכים לטעם העומד בבסיסה הוא סבור כי אינה מתיישבת עם לשון הסעיף.
לטעמי, אין צורך להיזקק לפתרון הפרשני שמציע פרופ' פרוקצ'יה. איני רואה כל מניעה בלשונו של הסעיף לבדיקת המחאת זכויות, שעומדת בתנאי התקפות של סעיף 97, לאורן של יתר הוראות הפקודה. לדידי, אף המחאת זכויות שנרשמה לפי סעיף 97(א) אינה חסינה מפני התערבות הנאמן. סעיף 97 קובע תנאים לתוקפה של המחאת זכויות, אולם אלו תנאים הכרחיים אך לא תמיד מספיקים. לאחר שעברה ההמחאה ב"מסננת" של סעיף 97, אין אנו רואים בה העברה סמויה של זכויות, אולם עדיין ייתכן שהינה הענקה או העדפה פסולות. לשונו של סעיף 97(א) אומרת אך זאת: המחאת זכויות על-ידי מי שהוכרז פושט-רגל לא יהיה לה תוקף אלא אם נרשמה. אין להסיק מכך כי כל המחאה שנרשמה הינה אוטומטית תקפה ולא ניתנת לביטול לפי סעיפיה האחרים של הפקודה. הרי לא ניתן להשתמש באקט הרישום כדי "להכשיר כל שרץ".

מכל מקום, מבחינת לשונו של הסעיף, הן לפי פרשנותו של פרופ' פרוקצ'יה והן לפי פרשנותי, ניתן לבחון את תוקפה של המחאה המוגנת על-ידי סעיף 97(ב) לאורם של סעיפים אחרים בפקודה. סיכומו של עניין, המחאת זכויות, הנכנסת לגדר אחד החריגים שבסעיף 97(ב), כפופה להוראות שבסעיפים 96 ו- 98לפקודה.
נפנה לבחון אם ההמחאה שלפנינו ניתנת לביטול לפי תנאיו של סעיף 96 לפקודה.

נטל ההוכחה
.15סעיף 96(א) לפקודה קובע כי הענקת נכסים – על-ידי מי שהפך פושט-רגל לפני שעברו שנתיים ימים מיום ההענקה – בטלה. סעיף 96(ג) מונה חריגים מספר שאינם נחשבים בגדר הענקה. טענתו העיקרית של המערער הינה כי נטל ההוכחה לגבי אי- התקיימות החריגים רובץ על כתפיו של הנאמן ואילו בית המשפט קמא "הפך" נטל זה בטעות והעמיסו על כתפיו של המערער. המערער מפנה לדברי הסיכום של בית המשפט קמא:
"לאור האמור לעיל והואיל המשיב (המערער – מ' ש') לא הוכיח כי מתקיים בעניינו אחד מהחריגים שנקבעו בסעיף 96(ג), הנני קובעת כי ההענקה לאח בטלה כלפי הנאמן" (עמ' 6להחלטה).
כלל גדול במשפט האזרחי הוא כי "המוציא מחברו עליו הראיה". הנאמן מעוניין בביטול המחאת זכות, היינו, בהוצאת הזכות מידיו של הנמחה. לכן עליו להוכיח את כל היסודות העובדתיים בבסיס עילת תביעתו.
תביעתו של הנאמן מבוססת על סעיף 96 לפקודה. אין חולק על כך שההמחאה נעשתה במסגרת לוח הזמנים הקצוב בסעיף 96(א) לפקודה. אולם אין די בכך. על הנאמן להוכיח דבר נוסף, והוא, כי ההמחאה עונה על הגדרת ההענקה שבסעיף 96(ג) . משמע, הנאמן נושא בנטל השכנוע כי אין מתקיימים החריגים המנויים בסעיף זה. עמד על כך ד"ר לוין, בספרו הנ"ל, בעמ' 272:
"נטל השכנוע בדבר אי מילוי החריג, שהוא שלילי ביסודו, מוטל על הנאמן, המבקש לבטל את ההענקה, לגבי מרכיביו של כל חריג וחריג. כך, למשל, שומה על הנאמן להוכיח לגבי החריג השני.. העדר תום לב והעדר תמורה בת-ערך" (ההדגשה שלי – מ' ש').
וראה לעניין זה דברי השופט זמיר בהערת אגב בע"א 5779/92 [5].
אכן הנאמן הוא הנושא בנטל השכנוע. אולם מאחר שעניין לנו בהוכחת יסוד שלילי, שלעתים אף מצוי בידיעתו המיוחדת של היריב, אין להעמיס על הנאמן חובת ראיה כבדה מדיי. כמות ההוכחה הנדרשת על-מנת לצאת ידי חובת הראיה היא קלה, ואם לא תובא מצדו של הנתבע ראיה לסתור, הרי די יהא באותה ראיה להרמת נטל השכנוע על-ידי הנאמן. ראה לעניין זה: י' קדמי, על הראיות (דיונון, כרך ב, תשנ"א) 847-848, 855; ע"פ 28/49 זרקא נ' היועץ המשפטי [6] , בעמ' 522, 534-535; ע"א 296/82נבנצאל ואח' נ' ג'רסי ניוקליאר – אבקו איזוטופוס אינק. [7] , בעמ' .301

ד"ר לוין מזכיר, בספרו הנ"ל, את ע"א 255/69 ו' פיק נ' הנאמן לנכסי שמואל פיק (יוסף זלכה, עו"ד) ואח' [8] , כפסק-דין אשר בו נקבעה הלכה שונה לעניין נטל ההוכחה. הווי אומר, לדידו, לפי פסק הדין נטל השכנוע בדבר יסודות החריג מוטל על מי שקיבל נכס מידיו של פושט הרגל ולא על הנאמן.
לטעמי, קשה לחלץ מפסק-דין זה ראציונאל ברור לעניין נטל ההוכחה. פסק-דין זה עסק באשתו של פושט-רגל שקיבלה ממנו מקרקעין זמן קצר לפני שהוכרז כפושט-רגל. עצם העובדה שמקבלת ההענקה היא אשתו של פושט-רגל יוצרת חזקה בדבר ידיעת מצבו הכלכלי עובר להכרזתו כפושט-רגל. ידיעה זו מקרינה על שאלת תום הלב של האישה בעת שקיבלה את המקרקעין. בפתח פסק הדין צוין כי בשטרי המכר שנרשמו בספרי האחוזה נאמר שההעברה נעשתה ללא תמורה. בהמשך פסק הדין צוין כי כדי להוציא את המקרקעין מתחולת הסעיף היה על אשתו של פושט הרגל להוכיח, בין היתר, שרכשה מקרקעין מבעלה בתום-לב ובתמורה. נראה שלמעשה לא הוטל על מקבלת ההענקה נטל השכנוע, אלא הועבר לכתפיה נטל הבאת ראיות לסתור בלבד. זאת לאור העובדה שהרישום בספרי האחוזה בדבר היעדר התמורה, יחד עם העובדה שמקבלת ההענקה היא אשת החייב, די בהם כדי לקיים אותה חובת ראיה קלה המוטלת על הנאמן. אולם מעבר לכך נקבע בפסק הדין כי השאלה השנויה במחלוקת, היינו האם נתנה אשת פושט הרגל לבעלה תמורה בעלת ערך והאם רכשה את המקרקעין בתום-לב, היא שאלה עובדתית טהורה אשר בהכרעתה לא יתערב בית-משפט לערעורים. הווי אומר, פסק הדין לא עסק כלל בניתוח סוגיית נטל ההוכחה לגופה.
חברתי הנכבדה, השופטת שטרסברג-כהן, מציינת בפסק-דינה כי ספק בעיניה אם יש להטיל את נטל השכנוע על הנאמן. כמוה אף אני סובר כי הטלת נטל השכנוע על צד זה או אחר היא, בין היתר, פועל יוצא של שיקולי מדיניות משפטית ראויה. אולם לטעמי, עת שוקלים את האינטרסים המעורבים מכריעה הכף דווקא לטובת האינטרס של רוכש הנכס מהחייב, שהוכרז לאחר מכן כפושט-רגל. אכן אינטרס הנושים להגדיל את קופת הנכסים המשותפת שממנה ייפרעו הינו אינטרס לגיטימי העומד בבסיסה של פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש]. אולם מנגד יש לזכור כי אנו מעניקים כוח רב לנאמן לבטל הענקות נכסים ולהוציא נכסים מידי אלו המחזיקים בהם. יש לתחום כוח זה.
כמו כן יש לזכור כי בשיפולי הבמה קיים אינטרס נוסף – אינטרס של חייבים המעוניינים לערוך עיסקאות בנכסיהם. הטלת נטל השכנוע על כתפי אלו העורכים עיסקאות עם חייבים שהוכרזו לאחר מכן פושטי-רגל עלולה לגרום לרוכשים פוטנציאליים להירתע מקיום עיסקאות עם אנשים השקועים בחובות ובכך אף לדרדר את מצבם של חייבים אלו עוד יותר. נראה לי כי האיזון הנכון – בין האינטרסים של כלל נושיו של פושט הרגל, המיוצגים על-ידי הנאמן, לבין האינטרס של מי שביצע עיסקה עם החייב טרם הכרזתו כפושט-רגל, מושג על-ידי הטלת נטל השכנוע על הנאמן, מחד גיסא, תוך הסתפקות בכמות הוכחה קלה יחסית כדי לצאת ידי חובת הראיה ולהעביר את נטל הבאת הראיה לסתור לכתפי מקבל הנכס, מאידך גיסא. כך לא נטיל נטל כבד יתר על המידה על מקבל הנכס ולא נעמידו בחזקת חסר תום-לב עד אשר יוכיח אחרת.
מכל מקום, נפקות ההבדל בין הטלת נטל השכנוע על כתפי הנאמן להטלתו על כתפי מי שקיבל נכס מידי חייב שהוכרז כפושט הרגל תבוא לידי ביטוי מעשי במצב שבו יעמדו זו מול זו שתי גירסאות שקולות של הנאמן ושל מקבל הנכס. אין זה המקרה בענייננו, כפי שנראה להלן.

מן הכלל אל הפרט
.16טענתו של המערער בעניינו של נטל ההוכחה היא בבחינת אליה וקוץ בה. אכן, נטל השכנוע לגבי אי-התקיימות החריגים בסעיף 96(ג) היה מוטל על כתפי הנאמן, אך די היה בכמות הוכחה קלה כדי להעביר את הכדור למגרשו של המערער. דבריו של בית המשפט קמא שחתמו את החלטתו, בדבר כישלון המערער להוכיח את תחולת חריגי סעיף 96(ג), היו מכוונים לכך שהמערער לא הצליח להשיב ל"יריית הפתיחה" של הנאמן ולהביא ראיה לסתור את העולה מהראיות שהביא הנאמן.
המערער מוסיף וטוען כי הנאמן, שעליו נטל ההוכחה, לא הצליח לשלול את קיום החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) שעניינו הענקה לטובת קונה בתום-לב ובתמורה בת-ערך. לטענתו, מהראיות המועטות שהובאו לפני בית המשפט עולה תמונה של תום-לב ותמורה. במילים אחרות, עולה מטענתו כי הנאמן לא עמד בחובת הראיה, שכן לא הביא אפילו כמות מופחתת של ראיות. טענתו זו שלובה בטענה נוספת, ולפיה שלילת קיומו של החריג לא התבססה על תשתית עובדתית ראויה, שכן למערער לא ניתן יומו בבית המשפט. נבחן טענות אלו בצוותא חדא.

התשתית העובדתית לשלילת קיום החריג
.17בית המשפט קמא קבע כי המחאת הזכות לא נעשתה בתום-לב ובתמורה. מאחר שהמערער מעלה טענות מטענות שונות כנגד התשתית העובדתית לקביעתו זו של בית המשפט קמא, נביא את טעמיו של בית המשפט קמא במלואם:
"פושט הרגל ואחיו פעלו האחד עבור השני באופן המקשה על הפרדה ברורה בין השניים. כך למשל, לאח היה יפוי כוח לפעול בחשבון הבנק של פושט הרגל, שניהם יוצגו בתיקים רבים בהוצאה לפועל על ידי אותם עורכי דין, האח קיבל לידיו פרעון חוב שאמור היה להשתלם לידי פושט הרגל והאח תבע בהוצאה לפועל ביצוע של שטרות שהוסבו על-ידי פושט הרגל. בתביעתו נגד בן יאיר נמנע האח מלמסור פרטים כלשהם באשר להמחאת החוב הנטענת על ידו והוא לא הגיש תצהיר או ראיה אחרת מטעמו (בתגובה לבקשת הנאמן לביטול המחאת הזכות – מ' ש') לתמיכה בטענתו אלא הסתפק בדבריו הסתומים של בא כוחו לפיהם מדובר 'בגלגול כספים ובמהלך עסקים סביר'. האח נמנע מלציין מדוע הומחה החוב, עבור איזו תמורה, במסגרת איזו עסקה ובאילו נסיבות. יש להניח שאם היה מדובר בהמחאת חוב שנעשתה בתום לב ובתמורה לא היה האח משאיר את הדברים סתומים ומעורפלים אלא טורח ומציין בפירוט את כל העובדות הרלוונטיות. פושט הרגל ואחיו נמנעו מלדווח לנאמן על דבר המחאת החוב ועל התביעה שהוגשה נגד החייב שמעון בן יאיר והיה זה בית המשפט
שהחליט מיוזמתו להודיע על כך לנאמן. כן תמוה הדבר שחוב שהומחה לאח באוגוסט 1990כטענתו, נתבע על ידו רק במרץ 1992ואין זה גם סביר שבמערכת היחסים בין האחים כמתואר לעיל לא ידע האח על הקשיים הכלכליים החמורים שאליהם נקלע פושט הרגל" (עמ' 2- 3להחלטה; ההדגשות שלי – מ' ש').
טענתו הראשונה של המערער הינה כי הנאמן לא הרים את נטל השכנוע, שכן לא הביא ראיות מהן עולה כי המערער לא היה תם-לב ולא נתן תמורה בעבור המחאת הזכות. כאמור, מדובר בהוכחתו של יסוד שלילי ולכן די בכמות הוכחה "זעירה" כדי לצאת ידי חובת הראיה ולהעביר את הנטל לכתפי המערער להביא ראיה לסתור.
הנאמן הביא ראיות שונות לתמיכה בבקשתו, ומהן מצטיירת תמונה של ניהול עסקים על-ידי האחים באופן המקשה על מתיחתו של קו הפרדה ברור בין עיסקה שביצע אח אחד לעיסקה שביצע משנהו. הקרבה המשפחתית והעסקית יוצרת חזקה בדבר ידיעת המערער על קשייו הכלכליים של אחיו. ידיעה על מצבו הכספי הרעוע של החייב מקרינה על שאלת תום הלב (ראה לעניין זה ע"א 382/67 הנאמנים לנכסי א' רפיח וד' בורקין, פושטי-רגל נ' מדינת ישראל ואח' [9] , בעמ' 138-139). לעניין הוכחת היסוד של היעדר מתן תמורה – האחים לא ניהלו כל רישום לגבי העיסקאות שערכו בינם לבין עצמם. משום כך, סוגיית מתן התמורה בעבור המחאת הזכות מהווה יסוד המצוי בידיעתו המיוחדת של המערער. המערער ואחיו לא נטו לפרט בעניין התמורה בתצהיריהם במסגרת התביעה שהוגשה על-ידי המערער נגד החייב. התייחסות כללית ביותר לעניין התמורה מצויה בתצהירו של פושט הרגל שהוגש במסגרת אותה תביעה. פושט הרגל הצהיר כי היה חייב למערער כ-000, 250דולר, והמחאת הזכות נועדה לסלק חלק מחובו זה. פושט הרגל לא ציין בתצהירו מהי התמורה שניתנה בעבור ההמחאה והסתפק בציון העובדה שהוא עדיין חב למערער כ-000, 200דולר שלגביהם הוגשה תביעת חוב לנאמן. יש להוסיף לזאת כי הנאמן ציין בבקשתו לביטול ההמחאה כי "אף כי המשיב (המערער – מ' ש') הגיש לנאמן תביעת חוב אין כל פירוט על העסקה הזו". כמו כן, כל השתלשלות התביעה שהוגשה כנגד החייב על בסיס המחאת הזכות, מתחילתה ועד סופה, מעוררת סימני שאלה. מדובר בהמחאת זכות אשר התביעה בגינה הוגשה שנתיים לאחר מועד ההמחאה, לאחר הכרזת הממחה כפושט-רגל. התביעה הסתיימה בהסכם פשרה שעליו הודיע בית המשפט מיוזמתו לנאמן.
במסכת ראייתית זו אין די כדי להוכיח חד-משמעית היעדר תום-לב ותמורה מצדו של המערער, אולם די בה להעביר את נטל הבאת הראיות לסתור לכתפיו של המערער.
טוען המערער בהקשר זה כי לא ניתן לו יומו בבית המשפט, שכן לא ניתנה לו ההזדמנות להוכיח את גירסתו על-ידי הבאת מסמכים המצויים בידיו וחקירת המצהירים השונים על תצהיריהם, וזאת אף-על-פי שהעלה בקשות אלו במהלך הדיון.
לטעמי, האשם רובץ לפתחו של המערער. בית המשפט קמא הזכיר בין הטעמים למסקנתו בדבר היעדר תום הלב והתמורה את העובדה כי המערער נמנע מלהגיש תצהיר בעניין נסיבות המחאת הזכות בתגובה לבקשת הנאמן לביטול ההמחאה. אכן, תקנות סדר
הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, אינן מחייבות את המשיב להגיש תצהיר תשובה. אולם די היה במסמכים השונים שצירף הנאמן לבקשתו כדי להעביר את נטל הבאת הראיות לסתור למגרשו של המערער. הימנעותו של המערער מלהגיש תצהיר תשובה או ראיה כלשהי לעניין סוגיית תום הלב והתמורה היא היא ששללה ממנו את ההזדמנות להוכיח את גירסתו. יש להדגיש שיסוד התמורה היה בידיעתו המיוחדת של המערער, לאור היעדר רישום בדבר העיסקאות בין המערער לפושט הרגל, ולפיכך בולטת שבעתיים שתיקתו של המערער. אין די בהפרחת טענות בעלמא במהלך הדיון כי מדובר היה "בגלגול כספים ובמהלך עסקים סביר", אלא יש צורך בהבאת ראיה מוחשית או בהגשת תצהיר. המערער חפץ להותיר את הנאמן בערפל ולכן נמנע מהגשת תצהיר. בכך יצא שכרו בהפסדו, שכן בשתיקתו זו כרה בור לעצמו.
.18אולם גם אם נבחן את טענותיו הפרטניות של המערער לגופן, בדבר המסמכים שהיה מעוניין להביא וחקירות העדים שחפץ לנהל, הרי לא נמצא בהם דבר שעשוי היה לשנות את מסקנתו של בית המשפט קמא.
טענה אחת מעלה המערער בדבר ייפוי הכוח שהיה לו לפעול בחשבון הבנק של אחיו פושט הרגל. ייפוי-כוח זה היה אחד מהטעמים שהביא בית המשפט קמא למסקנתו בדבר הקושי בהבחנה בין עיסקה שבוצעה על-ידי המערער לעיסקה שבוצעה על-ידי אחיו. לטענתו של המערער, בפיו הסבר מלא בעניין ייפוי הכוח, שתמציתו היא שייפוי הכוח ניתן לו בנסיבות מיוחדות, עת אושפז אחיו בבית החולים, וכי מעולם לא נעשה בו שימוש. הוא מציין כי הסברו זה פורט בתצהירים שהוגשו בתגובה לבקשות שהגיש הנאמן והתקבל כאמין בהמ' 447/93, 448, 489בת"א (י-ם) (פשט"ר) .62/91אולם קבלת ההסבר בדבר ייפוי הכוח איננה משמיטה את הקרקע תחת מסקנת בית המשפט קמא בדבר אופן ניהול העיסקאות על-ידי האחים. ראשית, מסקנה זו הושתתה על טעמים נוספים, שאותם לא מנסה המערער לקעקע. שנית, באותו פסק-דין שהמערער מפנה אליו הגיע בית המשפט לאותם מימצאים בדבר אופן ניהול העיסקאות על-ידי שני האחים, וזאת על יסוד חומר הראיות שלפניו:
"...גם אני אינני מהסס לקבוע כי ראובן ואחיו פושט הרגל אכן יצרו 'סלט' של שיקים במסגרת העסקאות שביניהם, 'באופן המקשה על הפרדה ברורה בין השניים', כקביעת השופטת ארד...".
טענה אחרת שמעלה המערער היא כי לא ניתנה לו הזדמנות לחקור את החייב על תצהירו ולהגיש ראיות המזימות את גירסתו השקרית של החייב. אולם גם מתן הזדמנות מעין זו לא היה מסייע לו בקעקוע מסקנתו של בית המשפט קמא. בתצהירו כפר החייב בעצם המחאת הזכות. אולם בית המשפט קמא לא ראה צורך להכריע בשאלה זו, אלא העדיף לצאת מהנחה שאכן הייתה המחאת זכות, וקבע שהנמחה לא היה תם-לב ולא נתן תמורה. חקירת החייב על תצהירו לא הייתה מסייעת למערער להוכחה כי המערער היה תם-לב ונתן תמורה בעד המחאת הזכות.

עוד טוען המערער כי בית המשפט הסתמך באופן מוטעה על כתב התביעה שהגיש המערער נגד החייב וחרץ את גורל בקשת הנאמן לבטל את ההמחאה על סמך היעדר הפרטים בכתב התביעה לגבי נסיבות ההמחאה. המערער מסביר כי הסתמכות זו על כתב התביעה מוטעית, שכן כתב התביעה לא נוסח כדי להוות תגובה לבקשת הנאמן לביטול ההמחאה. כן טוען המערער כי בתצהירו של פושט הרגל שהוגש במסגרת התביעה מפורטות נסיבות ההמחאה והתמורה שניתנה בעדה. גם דין טענה זו להידחות. ראשית, בית המשפט קמא לא ייחס משמעות מכרעת להיעדר הפרטים באשר להמחאת הזכות בכתב התביעה. הוא הזכיר עובדה זו בקצרה, אך מרכז הכובד היה נעוץ בכך שהמערער לא הביא במסגרת ההליך נושא הערעור תצהיר או ראיה לתמיכה בטענתו כי מדובר בהמחאת זכות בתום-לב ובתמורה. שנית, פושט הרגל ציין אמנם בתצהירו שקיבל תמורה בעד המחאת הזכות, אולם לא ראה לנכון לפרט בעניין זה, כפי שציינתי לעיל.
המערער מעלה עוד טענות מספר ברוח זו, אך גם בהן אין ממש. דין הערעור להידחות.

הערת נעילה
.19אליעזר נדב צבר חובות רבים. הוא הגיש בקשה לצו לכינוס נכסים ופשיטת-רגל. מבוקשו זה ניתן לו. למרבה הצער, הנאמן על נכסיו נאלץ להשקיע מאמצים רבים כדי לאתר ולהחזיר לנושים כספים ונכסים שאותם ניסה אליעזר נדב להבריח מקופת פשיטת הרגל (ראה הבקשה לביטול המחאת זכות בגין העדפת מירמה שהתקבלה במסגרת המ' 447/93, 448, 489בת"א (י-ם) (פשט"ר) 62/91וכן הבקשה נושא ערעור זה שאף היא דינה להתקבל).
פושט הרגל ניסה ליהנות משני העולמות – הן להבריח נכסים מנושיו והן לשמוט חלק מחובותיו באמצעות הליכי פשיטת הרגל. אם אין די בהצבעה על חוסר ההגינות בהתנהגות זו של חייב המוכרז כפושט-רגל, נזכיר שוב את עמדתו של בית-משפט זה בעניין השיקול המרכזי שיש להתחשב בו כאשר חייב מגיש בקשה למתן צו כינוס נכסים ולהכרזתו כפושט-רגל. השיקול הינו התועלת שתצמח לנושים מהכרזת החייב כפושט-רגל (ראה לעניין זה ע"א 2629/92 ז' אבו שדיד נ' כונס הנכסים הרשמי [10] ). חייב המעניק נכסים ומעדיף נושים ערב הגשת הבקשה להכרזתו כפושט-רגל מסתכן בכך שבקשתו תידחה ושלא יתאפשר לו לפתוח פרק חדש בחייו.
השופט י' קדמי: אני מסכים לדחיית הערעור כפי שמציע חברי הנשיא, וכמותו גם אנוכי סבור כלהלן: א. המחאת נכס, שסעיף 97 לפקודת פשיטת רגל [נוסח חדש] (להלן – הפקודה) אינו חל לגביה, אינה חסינה מפני ביטולה כלפי הנאמן מכוח הוראותיו של סעיף 96 לפקודה, כפי שהמחאת נכס שסעיף 96 לפקודה אינו חל עליה אינה חסינה מפני ביטולה לפי סעיף 97 לפקודה. המדובר בשתי הוראות עצמאיות המיועדות למנוע "הברחת רכוש" מן הנושים; ואין האחת מוציאה את חברתה.

ב. (1) מקום שנאמן מבקש את ביטולה של "העברת נכס" מכוח הוראותיו של סעיף 97 לפקודה, עליו נטל השכנוע כי המדובר ב"הענקה" כמשמעותה בסעיף זה. הגדרתה של
"הענקה" לצורכי סעיף 97 האמור מצויה בסעיף-קטן (ג) שבו, והיא כוללת "חריגים". "חריגים" אלה אינם מבטאים "טענת הגנה" כנגד תביעה לביטול ההעברה, אלא "טענת תביעה", המביאה את ה"העברה" בגדר "הענקה" בטלה כלפי הנאמן.
אכן, החריגים מהווים "יסודות שליליים" של הגדרת "הענקה" ומדברים במידע המצוי ב"ידיעה מיוחדת של מקבל הנכס". ברם, אין באלה כדי להטיל את נטל השכנוע, כי "העברת נכס" באה בגדר "הענקה", על מחזיק הנכס.
סיכומם של דברים: שלילת החריגים דרושה להבאת "העברת הנכס" בגדר "הענקה", ועל-כן נטל השכנוע בעניין זה על מבקש הביטול, הוא הנאמן.
נכון הדבר כי יש בכך כדי להכביד על הנאמן. ברם המדובר בהוצאת נכס מידי מחזיקו; ומן הראוי הוא כי במצב של "שקילות", המחזיק בנכס יימצא זוכה ולא המבקש להוציא את הנכס מרשותו.
(2) לא נעלם ממני, כי הוראות סעיף 97(ב) לפקודה כוללות "טענת הגנה" שהוכחתה על המחזיק בנכס. אין בכך כדי לשנות מן האמור לעיל: טענת ההגנה הקבועה בסעיף-קטן (ב) אינה מכוונת להוצאת ה"העברה" מכלל "הענקה", אלא פותחת פתח למניעת ביטולה של "הענקה". זאת, ככל הנראה, בהתחשב בכך שהמדובר בהעברת נכס שהתרחשה פרק זמן נכבד ביותר – בין שנתיים לעשר שנים – לפני פשיטת הרגל.
השופטת ט' שטרסברג-כהן: מקובלת עליי התוצאה שאליה הגיע חברי הנשיא, ואף אני סבורה כמותו כי דין הערעור להידחות. כמו כן מצטרפת אני ל"הערת הנעילה" שבפסק-דינו של הנשיא.
אשר ליחסי הגומלין בין סעיף 96 לסעיף 97 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] , אף אני בדעה כי המחאת זכויות הנכנסת לגדר אחד החריגים שבסעיף 97 כפופה להוראות שבסעיפים 96 ו- 98לפקודה. בקשר לכך מוצאת אני להתעכב במספר מילים על יחסי הגומלין בין סעיפים 96 ו- 97לפקודה.
.2סעיף 97 הוסף לפקודה ב- 1969לאחר חקיקת חוק המחאת חיובים. הוא נועד למנוע הברחת רכוש על-ידי פושט הרגל קודם להכרזתו ככזה. לעניין תוקף ההמחאה מעמיד הוא דרישות נוספות על אלו שבחוק המחאת חיובים ככל שמדובר במי שהוכרז פושט-רגל (להלן – פושט הרגל) ואשר המחה קודם לכן, לאחר, חוב שחבים לו. בהיות חוב בגדר "נכס" (כהגדרת המונח "נכסים" בסעיף 1 לפקודה), ובהיות המחאת חוב אמצעי להעברתו של אותו נכס, נדרשת ההמחאה לעמוד במספר מבחנים המנויים בסעיף 97 על-מנת שתיחשב כהעברת נכס. מבחינה מהותית, זהו שלב קודם לשלב שבו מטפל סעיף 96 לפקודה, שעניינו ביטול כל הענקה שנעשתה על-ידי פושט הרגל קודם להכרזתו ככזה (לפי סעיף 96(א) עד שנתיים קודם להכרזתו כפושט-רגל ולפי סעיף 96(ב) משנתיים ועד עשר שנים קודם להכרזתו ככזה). לפיכך מהווים שני סעיפים אלה שני שלבים, שבהם
נבדקת העברת נכסים על-ידי פושט הרגל. האחד, אם בכלל נעשתה העברה, "הענקה" (על-ידי המחאה); השני, אם נעשתה כזו בתקופה קודמת להכרזת פשיטת הרגל שבה ההעברה בטלה כלפי הנאמן, אלא אם כן מתקיים אחד החריגים המנויים בסעיף 96(ג) . אלמלא ניתנה חיות לשני הסעיפים גם יחד, היה נוצר מצב שבו חוב המומחה על-ידי פושט-רגל זוכה למעמד מועדף על פני נכס אחר המוענק על-ידיו: בעוד אשר הראשון יהיה תקף אם נעשה כדין לפי סעיף 97 ולא יעמוד למבחן הזמן לפי סעיף 96, יעמוד כל נכס אחר שהוענק על-ידי פושט הרגל במבחן הזמן לפי סעיף .96 הבחנה כזו ומתן מעמד "מיוחס" לחוב מומחה חסרים היגיון כלכלי, משפטי או אחר ונוגדים את תכלית הפקודה.
.3הגדרת "נכסים" בסעיף 1 לפקודה כוללת "זכויות". סעיף 96, המדבר ב"נכסים" המועברים על-ידי מי שהוכרז – לאחר העברתם – כפושט-רגל, מתייחס ממילא גם ל"זכויות", שהן בגדר נכסים.
.4סעיף 96(ג) מכיל שלושה חריגים לבטלות ההענקה הנעשית תוך שנתיים (סעיף 96(א) ) ועד עשר שנים (סעיף 96(ב) ) לפני פשיטת הרגל. החריג הרלוואנטי לענייננו הינו הענקה בתום-לב ובתמורה בת-ערך (סעיף 96(ג)(2) ), שאם כך נעשית ההענקה, לא תהיה היא בטלה כלפי הנאמן.
לדעת הנשיא, נטל השכנוע בדבר אי-מילוי החריגים המנויים בסעיף 96(ג) הוא על הנאמן. בכך מאמץ הוא את עמדתו של השופט ד"ר לוין, בספרו הנ"ל, בעמ' .272ד"ר לוין סבור כי ע"א 255/69 [8] , שקבע כי נטל הראיה רובץ על מקבל ההעברה מפושט הרגל, בטעות יסודו.
.5כשלעצמי, ספק בעיניי אם יש להטיל את נטל השכנוע על הנאמן. הטלת נטל שכנוע על צד זה או אחר היא פועל יוצא של מדיניות משפטית ראויה. בענייננו מתנגשים שני אינטרסים: האחד, של נושי פושט הרגל, שלא יבריח מפניהם נכסים ושלא יקטין את סיכוייהם לגבות את חובם; והשני, של רוכשי נכסים מפושט הרגל קודם שהוכרז ככזה, שלא יפגעו בנכסים שרכשו. בשני אינטרסים אלה מעורבות זכויות קנייניות של צדדים שלישיים. בעימות בין שני אינטרסים אלה יש לתת משקל מיוחד לתכלית הפקודה, שהיא הגנה על נושי פושט הרגל. לכך יש להוסיף את השיקול כי הטלת הנטל על הנאמן מחייבת אותו להוכיח מרכיבים שליליים – היעדר תום-לב והעדר תמורה בת-ערך – דברים שהם בידיעת פושט הרגל.

5129371
54678313 .6כל אלה הם רק חלק מהשיקולים המתבקשים בהקשר לנושא הטלת נטל הוכחת החריגים שבסעיף 96(ג) . אינני מוצאת לקבוע מסמרות בנדון, מאחר שבענייננו קבע הנשיא שהנאמן הרים את הנטל המוטל עליו, והתוצאה כי הערעור נדחה מקובלת עליי. לפיכך, משאירה אני את שאלת נטל השכנוע בצריך עיון.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא.
המערער יישא בהוצאות המשיבים הראשון והשני בסכום של 000, 8ש"ח לכל אחד.
ניתן היום, י"ד באב תשנ"ה (10.8.95).

  • 1
×
 
לשאלות צרו איתנו קשר בטלפון 03-6129124
 אם האתר היה לכם מועיל, היו חברתיים, הקליקו Like...
 
×