צור קשר

  • מאמרים דיני חברות

  • 1

רעא 6339/97 משה רוקר נ' משה סלומון

5 1 1 1 1 1 (1 Vote)

חזרה למאמר משרדנו "הרמת מסך ההתאגדות בחברה"


רשות ערעור אזרחי 97 / 6339


1. משה רוקר
2. רינה רוקר
נגד
1. משה סלומון
2. חנה סלומון
3. יאיר ברקר
4. יעלה ברקר


בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[23.12.1999]

לפני הנשיא א' ברק, המשנה לנשיא ש' לוין והשופטים א' מצא, מ' חשין,
ט' שטרסברג-כהן, י' טירקל, י' אנגלרד

המבקשים והמשיבים הם שכנים בבית משותף. המבקשים, שהם בעלי הדירה בקומה הראשונה, שחלקה היה על עמודים וחלקה על מקלט, סגרו את חלל העמודים, חיברו אליו חלק מן המקלט והוסיפו תוספת בצד הבניין בשטח הדשא. הכול, לאחר קבלת היתר בנייה, אולם ללא הסכמת שכניהם וללא קבלת החלטת האספה הכללית של הדיירים, כנדרש בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. תמורת חלק מן המקלט בנו המבקשים – לדרישת הוועדה המקומית – שני מחסנים לשימוש המשיבים במקום השטח שהיה בשימושם במקלט הקיים.
לאחר גלגולים אחדים בערכאות הוציא בית-משפט השלום, על-פי בקשתם של המשיבים, צו המחייב את המבקשים להשיב את המצב לקדמותו ולהרוס כל בנייה שבוצעה על-פיו ברכוש המשותף וכן למסור למשיבים את החזקה המשותפת בכל השטח של הרכוש המשותף שנתפס על-ידיהם. כן חויבו המערערים לשלם למשיבים פיצויים בשל עוגמת נפש ושלילת ההנאה מן הרכוש המשותף בסך 10,000 ש"ח. ערעור המבקשים לבית-המשפט המחוזי נדחה. בית-המשפט קבע, כי כל פגיעה ברכוש המשותף טעונה הסכמה מוקדמת של האספה הכללית של בעלי הדירות; כי כל בנייה ברכוש המשותף ללא הסכמה היא פגיעה בו ומהווה שלילת השימוש בו לצמיתות משאר בעלי הדירות; כי כל פגיעה ברכוש המשותף, גם בלא שנתלווה לה נזק ממשי, די בה כדי להצדיק צו-מניעה וכי היתר הבנייה שניתן למבקשים אין בו כשלעצמו כדי להכשיר בנייה תוך פגיעה בזכות קניינית של בעלי הדירות האחרות ברכוש המשותף. על-כן החליט בית-המשפט המחוזי כי משנפגעו המשיבים על-ידי הקמת מבנה על הרכוש המשותף, ללא הסכמתם, זכאים הם לסעד של החזרת המצב לקדמותו על-ידי צו הריסת המבנה ומתן אפשרות לשימוש ברכוש המשותף. כן ראויים המשיבים לפיצוי בשל עוגמת נפש.

הדיון בערעור שהגישו המבקשים על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי נסב על השאלות האלה: מהי התשתית הנורמטיבית שעליה מבוססת תביעה לסילוק ידו של מחזיק במקרקעין שלא כדין; האם יש לבית-משפט שיקול-דעת שלא לתת סעד של החזרת המצב לקדמותו במקרה של בנייה על מקרקעין של הזולת, ואם כן, מהו היקף שיקול-הדעת וכיצד להפעילו במקרה דנן.


בית-המשפט העליון פסק:

א. (אליבא דשופט י' טירקל):

(1) זכויות הקניין, שעוצבו בחקיקה האזרחית החדשה – לענייננו, בחוק המקרקעין – ראוי שההגנה עליהן תהיה לפי הסעדים, השיקולים והעקרונות הכלליים שנקבעו בחוק זה, ולא לפי אלה שנקבעו בדבר חקיקה אחר ושונה, כמו פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן – פקודת הנזיקין). במסקנה זאת תומך גם המעמד המיוחד שניתן לזכויות הקניין במשפטנו (236ז – 237א).
(2) חוק המקרקעין נחקק כחוק העומד בפני עצמו. לאור ההבדלים בין המקורות והתפיסות שעליהם הוא מושתת לבין אלה שעליהם מושתתת פקודת הנזיקין, אין לשאוב אל תוך ההסדרים שבחוק המקרקעין עקרונות מנחים מתוך פקודת הנזיקין. שיקול-הדעת של בית-המשפט, בבואו להעניק סעד מכוח חוק המקרקעין, צריך שיהיה מעוגן בחוק זה. בדיון בתביעות "קנייניות" אין להיזקק לעקרונות שנשאבו מפקודת הנזיקין כקווים מנחים בהפעלת שיקול-הדעת בין על-ידי החלה ישירה שלהם על התביעה ובין בעקיפין (237א – ג).
(3) במקרה דנן צומחת הזכות שנפגעה מתוך הוראותיו המיוחדות של חוק המקרקעין, וכן מעוגנים בו מהות הפגיעה והסעד המגיע בגינה. רוחן ולשונן של הוראות אלה מעידות על כוונת המחוקק ליצור הסדרים המיוחדים לחוק המקרקעין לשם הגנה על זכויות קניין במקרקעין. זכות הקניין של המשיבים ברכוש המשותף, שהמערערים פגעו בה, מקורה בהסדר מיוחד שיצר חוק המקרקעין לעניין בתים משותפים, ואין לדון בה כבתביעה שעילתה הסגת גבול במקרקעין לפי פקודת הנזיקין. תביעתם של המשיבים לפצותם בעבור עוגמת הנפש שנגרמה להם אינה שוללת מן התביעה העיקרית את אופייה הקנייני. לפי הוראת סעיף 20 לחוק המקרקעין, אין ההסדרים בדבר הגנת הבעלות וההחזקה גורעים מזכות לפיצויים או מכל תרופה אחרת או מסעד אחר על-פי דין (237ד – ו).
(4) במקרה דנן עסקינן בזכויות שמקורן בדין, שאין להגבילן אלא מכוח הוראות שבדין. שתיים הן ההוראות שניתן על-פיהן, באופן עקרוני, להגביל זכויות במקרה דנן: סעיף 14 לחוק המקרקעין, שכותרתו "הגבלת זכויות", והשנייה, הדוקטרינה בדבר שימוש בזכות בתום-לב, שמקורה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים), החלה בענייננו מכוח סעיף 61(ב) לאותו חוק (238ה – ו).
(5) עיון בסעיף 14 לחוק המקרקעין על רקע מיקומו ועל רקע הסעיפים הקודמים לו בחוק מוביל למסקנה כי מי שבידיו "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין", כאמור בסעיפים הקודמים, אינו זכאי "לצאת מגדרו", פשוטו כמשמעו, ולגרום "נזק או אי נוחות

לאחר". אולם אין לפרש "הגבלת זכויות" זאת כאילו היא באה למנוע את הבעלים, או את בעל הזכות, מלהגן על זכותו מפני ה"אחר" המתנכל לזכות. ודאי וודאי שאין בהוראת סעיף 14 כדי למנוע את בעל הזכות מלנקוט הליכים משפטיים כדי להגן על זכותו (239א – ג).
ב. (אליבא דנשיא א' ברק):
(1) תום-הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים הוא עיקרון "מלכותי" החל בגדריו של כל דין. שתיקתו של חוק פלוני בדבר תום-הלב והסדר חלקי של חוק אלמוני בסוגיית תום-הלב, אין בהם כדי לשלול את תחולתו הכללית של עקרון תום-הלב (275ג, ז).
(2) עקרון תום-הלב, החל על החקיקה האזרחית כולה, חל גם על חוק המקרקעין. סעיף 14 לחוק המקרקעין הוא ביטוי מיוחד לעקרון תום-הלב, אולם הוראה מיוחדת זו אינה באה להחליף את עקרון תום-הלב הכללי המעוגן בסעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים. סעיף 14 חוקק בטרם נקבע בחקיקה כי עקרון תום-הלב הוא עיקרון כללי. כיום – שעה שלעקרון תום-הלב תחולה כללית בגדרי המשפט בכלל ובחוק המקרקעין בפרט – שוב אין צורך בהוראה המיוחדת הקבועה בסעיף 14 לחוק המקרקעין. די בעיקרון הכללי של תום-לב כדי לפתור את הבעיות המתעוררות, לרבות אלה המכוסות כיום על-ידי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין (275ז, 276ד – ז).
(3) מתחולתו של עקרון תום-הלב על השימוש בזכויות על-פי חוק המקרקעין מתבקשות מסקנות מספר: ראשית, השימוש בזכויות על-פי חוק המקרקעין צריך להיעשות מתוך הגינות. מושג תום-הלב בעניין זה משמעו אמת-מידה אובייקטיבית. לשם פגיעה בעקרון תום-הלב, אין נדרש כי בעל הזכות יפעל מתוך זדון או מרוע לב. די בכך שפעולתו אינה עולה בקנה אחד עם "הסטנדרדים הערכיים הראויים של החברה הישראלית כפי שבית-המשפט מבין אותם מעת לעת"; שנית, השימוש בזכות כולל בחובו גם הגשתה של תביעה. אין מקום להבחין בין השימוש בזכות לבין היכולת לממשה בבית-המשפט. הן הזכות והן כוח התביעה בגין הזכות כפופים לעקרון תום-הלב; שלישית, תום-הלב חל על כל שימוש בזכות, בין שימוש בזכות הקניין הגורם נזק לזולת, ובין שימוש בזכות הקניין שנועד להגן על זכות הקניין או על זכות אחרת מפני מתנכלים להן; רביעית, לשופט נתון שיקול-דעת – בגדרי המרחב הניתן לו מכוח פעולתו של עקרון תום-הלב – בהענקת סעדים הפוגעים בזכויות על-פי חוק המקרקעין. היקפו של שיקול-דעת זה נגזר מעוצמת פעולתו של עקרון תום-הלב (277ו – 278א).
ג. (אליבא דשופט מ' חשין):
(1) לבית-המשפט עומדת במקרה דנן האפשרות להפעיל שיקול-דעת מכוח עקרון תום-הלב שמקורו בסעיף 39 לחוק החוזים. המושג תום-לב הינו מושג "סובייקטיבי". אכן, ניתן לעשות שימוש במבחנים "אובייקטיביים" כדי לנסות ולברר אם פלוני עשה "בתום לב" – שאם רוב בני-אדם לא היו נוהגים כמותו "בתום לב", הנטל שייפול על שכמו להפריך את החזקה שתעלה נגדו יהא נטל כבד – ואולם בסוף-כל-הסופות תוכרע שאלת תום-לבו של אדם על-פי הנעשה בלבו פנימה, ולא בדעתו של בית-המשפט לאחר שיפעיל אמות-מידה ראויות לחברה בישראל (250א – ב, 252ג).

(2) המושג "בדרך מקובלת" המופיע בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים יימלא תוכן על-פי מבחנים אובייקטיביים. ראוי לפרש את צמד התיבות "בדרך מקובלת" לא אך כתיאור וכצילום של מציאות – תיאור דרך שהרבים הולכים בה – אלא גם כדרך שראוי לילך בה, דרך שהבריות קיבלו על עצמן כדרך ראויה, היינו דרך ההגינות. כשם ש"אדם סביר" הוא אדם הנוהג כפי שראוי לו לאדם שינהג, כן "דרך מקובלת" היא דרך שראויה היא כי ילכו בה. סעיף 39 לחוק החוזים מורה מבחן כפול: מבחן אובייקטיבי ("דרך מקובלת") ומבחן סובייקטיבי ("תום לב"), ושני מבחנים אלה מבחנים מצטברים הם (254ז – 255ב).
(3) בצד דוקטרינת תום-הלב שיסודה בהוראת סעיף 39 לחוק החוזים, עומד לבית-המשפט במקרה דנן מקור דין נוסף להפעלת שיקול-הדעת. מקור זה הוא בית-המשפט עצמו. בית-משפט, באשר בית-משפט הוא, קונה הוא מתוך עצמו סמכות וכוח לשקול בדעתו אם יעניק לתובע סעד שהוא מבקש או אם יעניק לו סעד אחר. תנאי מוקדם והכרחי הוא, כמובן, שתובע יוכיח כי קנויה לו זכות שהדין מכיר בה וכי הנתבע פגע בזכות זו, ואולם, משהוכיח תובע את זכותו, שאלת הסעד נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט. כוחו זה לשקול בדעתו מה סעד יעניק לתובע שואב בית-המשפט מתוך עצמו. הוא הדין בשאלה אם יידרש בית-המשפט להליך העולה כדי שימוש לרעה בהליכים (262ג – ז).
(4) גבולותיה של אותה "סמכות טבועה" מטושטשים, והיקף פרישתה של הסמכות אינו בהיר לחלוטין. גבולות אלה ותחום הפרישה ייגזרו ממהותו של בית-המשפט ומהשקפותיה של החברה על תפקידה ועל דרך פעולתה של הרשות השופטת בצדן של הרשות המחוקקת ושל הרשות המבצעת. מכל מקום, חלה סמכות זו לא רק על ענייני נוהל וסדר דין במובנם המצומצם, אלא גם על שיקול-דעת בנושא הסעד שבעל-דין יזכה בו (264ב, 265א – ב, 268א).
(5) שיקול-הדעת המסור לבית-המשפט, אין הוא שיקול-דעת חופשי ואין הוא שיקול-דעת בלתי מוגבל. בית-המשפט יפעיל את שיקול-דעתו באורח "שיפוטי", תוך שיביא במניין שיקוליו את האינטרסים המתגוששים ביניהם. ואולם שיקול-דעת בהענקת סעד, באשר שיקול-דעת הוא, מהווה חלק מבית-המשפט (268ה – ו).
ד. (אליבא דשופט י' אנגלרד):
(1) בנייה במקרקעי הזולת היא מחד עוולה של הסגת גבול, במובן סעיף 29 לפקודת הנזיקין. במסגרת עוולה זו מוסמך בית-המשפט לתת ציווי לסילוק יד כאחת התרופות שלהן זכאי הנפגע. מאידך, על-פי סעיפים 16 ו-17 לחוק המקרקעין, זכאי בעל מקרקעין או מי שזכאי להחזיק בהם לדרוש את מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין וכן את סילוקו של כל דבר שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין. במקרה דנן, של בנייה במקרקעי הזולת, חל הסדר מפורט בסעיפים 21-26 לחוק המקרקעין (218ב – ג).
(2) על-פי הוראת סעיף 74 לפקודת הנזיקין, בית-המשפט לא רק מוסמך להפעיל שיקול-דעת, אלא מצווה לעשות כן. במסגרת הסעדים המוענקים על-ידי חוק המקרקעין, מקור אפשרי למתן שיקול-דעת לבית-המשפט מצוי בהוראת סעיף 14 לחוק

המקרקעין, המעניק לבית-המשפט שיקול-דעת על יסוד העיקרון הכללי של שימוש לרעה בזכות (218ה, 220ז – 221א).
(3) הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות אינה אלא ביטוי של העיקרון היותר רחב של תום-הלב, ובתור שכזאת ראויה היא להחלה על כל סוגי הזכויות. ניתן למנוע את הפעלת הזכות על יסוד הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין הן בשל קיומו של מניע פסול והן בשל חוסר איזון אובייקטיבי בין התועלת המופקת לבעל הזכות לבין הנזק הנגרם לזולת (221ג, ז).
(4) הפעלת הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות במסגרת סעיף 14 לחוק המקרקעין אינה מוגבלת למקרה שבו מנסה האדם הנפגע להגן על עצמו מפני מעשה הבעלים, והיא חלה גם על מקרה שבו הפוגע ברכוש הבעלים מנסה להימלט מסעד חוקי העומד לאחרון. מכוח העיקרון הכללי הגלום בהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין נתון לבית-המשפט שיקול-דעת באשר למתן הסעד של הריסת מבנה שנבנה שלא כדין על קרקע הזולת. העיקרון של שימוש לרעה בזכות, כמוהו כעקרון-העל של תום-הלב, פורס את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין, כולל הסעדים המוענקים לבעלים במסגרת סעיף 21 לחוק (222א, ו, 223ב).
ה. זכותו של בעל מקרקעין לדרוש סילוק מבנה שנבנה על המקרקעין שלא כדין אינה מוחלטת. לבית-המשפט נתון שיקול-דעת, אם להעניק לבעלים את הסעד של סילוק המבנה והחזרת המקרקעין לקדמותם (275ב).
ו. (אליבא דשופטים י' טירקל, מ' חשין וא' מצא):
(1) בלי לקבוע אמות-מידה קשיחות יתר על המידה ובלי לצפות את כל המצבים העלולים להתעורר, יש להיזהר מהרחבה יתרה של שיקול-הדעת כאשר מדובר במניעת מימושן של זכויות קניין, בין מכוח סעיף 14 לחוק המקרקעין ובין מכוח דוקטרינת תום-הלב. זאת, בעיקר, כאשר הפעלתו של שיקול-הדעת מתבקשת כדי לכבול את ידיו של בעל הזכות ולמנוע ממנו להתגונן מפני פגיעה שלא כדין בזכותו, כמו בפרשה דנן (240ד – ה).
(2) ההכרה במעמדן המיוחד של זכויות הקניין קיבלה חיזוק בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר קבע בסעיף 3 כי "אין פוגעים בקנינו של אדם", ובפסיקה שבאה בעקבותיו. למעמד זה משנה תוקף כאשר מדובר בזכויות במקרקעין. בנוסף, בענייננו לא בשימוש בזכות הקניין על דרך של מימוש זכויות הנובעות ממנה עסקינן, אלא בשימוש בזכות הקניין על דרך של התגוננות מפני פגיעה בה שלא כדין. על כפות המאזניים אין מונחת זכות קניין כאשר מולה מונחת זכות אחרת, אלא זכות קניין שבעליה מבקשים להגן עליה, כאשר מולה מונח אינטרס של מסיג גבול לזכות בנכס שאינו שלו על חשבון הבעלים. התחרות היא בין זכות הקניין של פלוני, שאותה רכש כדין, לבין טענתו של אלמוני, שהוא זכאי להחזיק בנכס שאותו השיג שלא כדין
(240ה – ו, 241ב – ד).
(3) יכולת המימוש של זכויות קניין אינה בלתי מוגבלת, ועל-אף מעמדן המיוחד אין לבעלים של זכות קניין אוטונומיה מוחלטת בבואו לממשה. אולם כאשר מדובר בהגבלת ההגנה של הבעלים מפני פגיעה שלא כדין בזכות הקניין שלו, שיקול-הדעת

של בית-המשפט הוא מוגבל ומצומצם ביותר. בנוסף, במקרים של הסגת גבול יש לייחס, בדרך-כלל, לפגיעה בבעל הזכות משקל רב יותר מלפגיעה במסיג הגבול (241ה).
(4) אף כי ייתכנו מקרים של פגיעה שלא כדין בזכות קניין, שבהם לא יוענק לנפגע הסעד המבוקש, הרי שמקרים אלה הם חריגים ונדירים. השיקולים העיקריים אשר ראוי שינחו את הפעלתו של שיקול-הדעת בבוא בית-המשפט להגביל את בעל זכות הקניין מלממש את זכותו מכוח סעיף 39 לחוק החוזים, הם כדלקמן: עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה; עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה; שיקול נוסף – משני בחשיבותו לקודמיו – הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות; כן ניתן לשקול את התנהגותם של בעלי-הדין. ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול-דעתו של בית-המשפט, עד בלי השאיר לו שריד (242ג – ד, ו – 243א).
ז. (אליבא דנשיא א' ברק):
(1) זכות הקניין, ככל זכות אחרת, אינה מוחלטת. כל הזכויות כולן הן יחסיות. זכות הקניין אינה הזכות לנהוג שלא בתום-לב. על-כן נתון תמיד שיקול-דעת שיפוטי – בגדרי עקרון תום-הלב – בהענקת סעדים בגין פגיעה בזכות הקניינית. עם זאת דרישות תום-הלב בגדרי זכות הקניין אינן זהות לדרישות תום-הלב בגדרן של זכויות החיובים. מהותה של הזכות משפיעה על היקף פעולתו של עקרון תום-הלב בגדריה
(278ג – ד).
(2) עקרון תום-הלב מהווה אמת-מידה "פתוחה" המשקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר להתנהגות ראויה בין בני-אדם. תום-הלב מכניס לשיטתנו יסוד של גמישות המאפשר לשיטה להתאים את עצמה לצורכי החיים המשתנים. עקרון תום-הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. מידת ההגינות מושפעת ממכלול נרחב של שיקולים. בין אלה מצויים, ראשית, שיקולים הקשורים לאופי האינטרס העצמי. סוג שני של שיקולים סובב סביב מהות היחס עם הזולת וסביב מידת ציפיותיו והסתמכותו. בעניין זה יש להתחשב בשאלה אם מתן פיצוי עשוי להוות תרופה מספיקה בגין הפגיעה בקניין. סוג שלישי של שיקולים נוגע למידת הפגיעה באינטרס העצמי. היקפה של ההגינות הנדרשת הוא פרי איזון בין שיקולים אלה ואחרים. על השופט לעמת השיקולים השונים אלה עם אלה. עליו לקבוע, ידו של מי על העליונה (279ב – ז).
(3) אופיו של האינטרס הנפגע קובע את היקף תחולתו של עקרון תום-הלב לגביו. בעניין זה מן הראוי הוא להבחין בין אינטרס המעוגן באמצעות זכות הקניין לבין אינטרס המעוגן באמצעות חיוב. אולם בעניין זה אין לראות בקניין אחדות מושגית. לעניין ההגנה על הקניין – ולעניין השפעת תום-הלב עליו – לא הרי הקניין במיטלטלין כהרי הקניין במקרקעין, לא הרי הגנה על הבית המשפחתי כהגנה על העסק, לא הרי ההגנה

על הקניין של בעל דירה בדירתו בבית משותף כהרי הגנה על הקניין המשותף של בעל הדירה ברכוש המשותף (279ז – 280ג).
(4) מהותו של היחס בין בעל הקניין לבין זולתו קובעת את אינטנסיביות פעולתו של תום-הלב. כמו כן היקפו של תום-הלב נקבע על-פי אופי היחסים בין בעל הקניין לבין ה"אחר". לא הרי יחס המתאפיין על-ידי ה"לחוד" כהרי יחס המתאפיין על-ידי ה"ביחד"; לא הרי מעמדו של תום-הלב ביחסים בין בעל קניין לזר, כהרי מעמדו של תום-הלב ביחסים בין בעל קניין לשותפו; לא הרי פגיעה על-ידי אדם שהקשר עמו הוא חד-פעמי, כגון מסיג גבול מזדמן, כהרי פגיעה על-ידי אדם שהקשר עמו נמשך, כגון דייר בבית משותף. גם היקפה של הפגיעה והמצב הנפשי של הפוגע משפיעים על היקף תחולתו של עקרון תום-הלב. לא הרי פגיעה קשה ועמוקה כהרי פגיעה שולית וקלה; לא הרי פגיעה זמנית כהרי פגיעת קבע; לא הרי פגיעה שנעשתה מתוך טעות או רשלנות כהרי פגיעה שנעשתה במתכוון; לא הרי פגיעה שהפיצוי הכספי נתפס כהולם וכמספק ביחסים בין הצדדים הנוגעים בדבר, כהרי פגיעה שהפיצוי הכספי לא נתפס לגביה כהולם (280ד – ז).
(5) לא בכל מקרה של פגיעה בקניין, שיקול-דעת בית-המשפט – מכוח עקרון תום-הלב – הוא "מוגבל ומצומצם ביותר". בכל מקרה יש לערוך שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור נסיבותיו של המקרה (282ב – ג).
ח. (אליבא דמשנה לנשיא ש' לוין): שיקול-דעתו של בית-המשפט – מכוח עקרון תום-הלב – אינו יכול להיות מודרך על יסוד "שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה", במובן זה שראוי לשלב בה גם יסודות של יעילות כלכלית, שמשקלם מועט. לעומת זאת מותר לשקול בגדר הסוגיה שלפנינו בין שאר הנסיבות, לפי קנה-מידה אובייקטיבי, גם את ההתנהגות המוסרית של הנוגעים בדבר (287ד – ה).
ט. (אליבא דשופטת ט' שטרסברג-כהן): זכות הקניין במקרקעין אינה שונה שוני מהותי מזכות הקניין בכלל. אין טעם רעיוני קונספטואלי לכבול את ידי בית-המשפט בהפעלת שיקול-דעתו לעניין הסעדים שהוא מוסמך להעניק בעניינים שבתשתיתם זכויות קניין, וזכויות מקרקעין בכלל זה. ראוי להפעיל את עקרון תום-הלב ועקרונות נוספים כמו שימוש בערך הצדק, על השימוש בזכות קניין במקרקעין (288ב – ג).
י. (אליבא דשופט י' אנגלרד):
(1) אין לקבל את העמדה כי שיקול-הדעת המוענק על-ידי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין הינו מצומצם ביותר, ואין להחילו אלא במקרה של פגיעה אפסית בזכות הקניין. הפעלתה של הדוקטרינה של השימוש לרעה בזכות מבוקרת דייה על-פי מבחניה הפנימיים, ואין כל צורך לחסן באופן מיוחד הסדר קנייני או חוזי כלשהו מפני שיקול-דעת שיפוטי. כאשר מתקיים שימוש לרעה בזכות, מן הראוי כי בית-המשפט יסרב לתת לו יד, יהא אופייה של הזכות אשר יהא (229ו – 230א).
(2) את הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות אין לצמצם למקרים של מניע פסול מצד התובע. יש לבצע שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה (230ז – 231א).

יא. (1) במקרה דנן נפגעה לצמיתות זכות הבעלות של המשיבים ברכוש המשותף. הפגיעה נעשתה על-ידי בנייה – "הקמת מחוברים" – ברכוש המשותף שלא כדין על אפם ועל חמתם של המשיבים. הבנייה במקרה דנן משנה את אופיו, את צורתו ואת מראהו של הבית, וממילא גם פוגעת בהנאתם של הדיירים מרכושם הפרטי ומרכושם המשותף. בנוסף, עקב התפיסה לצמיתות של השטח הבנוי על-ידי המערערים, על-ידי הצמדתו בפועל לדירתם, הוקטן כלל הרכוש המשותף בבית, וממילא הוקטן חלקה היחסי של כל דירה ברכוש המשותף. תוצאה נוספת של הבנייה היא שעל-ידי כך ניצלו המערערים לטובתם בלבד חלק מאחוזי הבנייה של הבית המשותף, שגם הם בבעלות משותפת של כל בעלי הדירות, וגרעו מחלקם של המשיבים באחוזים אלה (243ב – ה).
(2) בנסיבות דנן – גם כאשר מביאים בחשבון את הוצאותיהם הצפויות של המערערים בעבור החזרת המצב לקדמותו – אין לראות את תביעתם של המשיבים כשימוש לרעה בזכות הבעלות שלהם, המונע מהם את קבלת הסעד שביקשו (243ו).
(3) (אליבא דשופט י' טירקל): בבחינת תום-הלב של המשיבים אין בוחנים את מניעיהם בזמן ההתנגדות לבנייה, אלא אם פעלו בתום-לב כאשר עשו שימוש בזכותם לתבוע את הריסת המבנה, אחרי שעתרו לבית-המשפט למנוע את הקמתו מלכתחילה. מימושה של זכות קניין אינו דומה להגנה עליה מפני פגיעה שלא כדין. משנפגעה הזכות שלא כדין, ונשקלת הסרת הפגיעה, נוטה כף תום-הלב לזכותו של הנפגע יותר מאשר היא נוטה לזכותו בשלב של מימוש הזכות בטרם נפגעה. כך או כך, אין למצוא שמץ דופי בניסיונם של המשיבים למנוע את הקמת המבנה, ומשהוקם, בתביעתם להרוס אותו (244ב – ג).
(4) (אליבא דשופט י' טירקל): במקרה דנן התנהגותם של המערערים מעידה על היעדר תום-לב מצדם. המערערים הזדרזו להשלים את הבנייה במשך פרק זמן של כחודשיים שבו לא עמד בתוקפו צו-המניעה הזמני שניתן נגדם, אף שידעו כי המשיבים מתנגדים לבנייה וכי הגישו ערעור, שנתקבל בסופו של דבר, על פסק-הדין שניתן לזכותם בבית-משפט השלום. המערערים עשו מעשיהם בעזות מצח ובכך העידו על עצמם שהם מקבלים עליהם את תוצאות הריסת המבנה והחזרת המצב לקדמותו. ההוצאות שיהיה עליהם לשאת בהן כדי להסיר את רוע מעלליהם אינן יכולות לשמש שיקול לטובתם (244ד – ה).
(5) (אליבא דשופט י' טירקל): בעניין רגיש של יחסי שכנים בבית משותף, יש להקפיד במיוחד על שמירת זכויותיהם של בעלי הדירות ולהיזהר מאוד שלא לפרוץ בהן פרצות. השארת הבנייה מסיגת הגבול על כנה במקרה הנדון עלולה לפתוח פתח לכך שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש המשותף שבבית המשותף, וכל דאלים יגבר על שכניו שומרי החוק (245ד – ה).
(6) (אליבא דשופט י' טירקל): בבוא בית-המשפט לבחון את השימוש שעושה פלוני בזכויות הקניין שלו או את ההגנה שלו עליהן במבחנים של תום-לב, יש להיזהר מאוד כאשר באים לשקול נזק מול תועלת. מאזן כזה אינו עולה בקנה אחד עם מהותה של זכות הקניין, שבעליה רשאי, בדרך-כלל, לעשות או שלא לעשות בה כאוות נפשו, בלי

שהתועלת הכלכלית המופקת מהשימוש תעמוד לביקורת. מאזן כזה גם עלול להביא לתוצאות מרחיקות לכת ובלתי רצויות: אם ימצא בית-המשפט שנזקו של הפוגע בזכות גדול מהתועלת שיפיק בעל הזכות מהסרתה של הפגיעה, יהיה רשאי לאשר את הפגיעה וכך לשלול מן הבעלים את זכותו. משמעות הדבר היא הפקעה של זכות הקניין מכוח שיקולים הזרים למהותה, ודבר זה אינו מתקבל על הדעת (246ג – ה).
(7) (אליבא דנשיא א' ברק): במקרה דנן מדובר בבעלות משותפת ברכוש משותף בבית משותף. בתחום זה יש ליתן משקל נכבד ל"ביחד". כן יש ליתן משקל לנכונותם ולחובתם של המערערים לפצות על הנזק הכספי שנגרם לבעלי הדירות האחרים. לעומת זאת הפגיעה ברכוש המשותף היא מהותית ביותר, קבועה ולא חד-פעמית. החדירה לתוך ה"אני" של כל בעל דירה היא חריפה. פגיעה זו נעשתה מתוך מודעות להיעדר כל זכות, ובלא כל טעות או התרשלות. מדובר במעשה מכוון של "הפקעה" של חלק ניכר מן הרכוש המשותף. באיזון הכולל בין השיקולים השונים חובת ההגינות אינה דורשת מתן הכרה חוקית להשתלטותם של המערערים על הרכוש המשותף. הכרה כזו תפגע ברקמת היחסים בין בעלי דירות בבית המשותף נושא הערעור ובמשטר הבתים המשותפים בישראל (281ז – 282ב).
(8) (דעת מיעוט – השופטת ט' שטרסברג-כהן): במקרה דנן אין מנוס אלא להורות על הריסת המבנה שנבנה על הרכוש המשותף, בין העמודים. עם זאת אין להורות על הריסתם של המקלט ושל המחסנים של בעלי הדירות בבניין שנבנו על-ידי המערערים במקום אלה שנהרסו על-ידיהם. יש לבדוק אם אלה ממלאים את ייעודם ומחליפים במקום הולם את מה שהיה קיים קודם לכן, שאם כך הדבר, אין להורות על הריסתם, שכן הדרישה להריסתם במצב דברים כזה מהווה חוסר תום-לב בשימוש בזכות מצד המשיבים. נושא זה לא נתברר כל צורכו, ויש להחזיר את התיק לבית-משפט השלום על-מנת שיכריע בשאלה זו על סמך החומר שלפניו. אין בכך כדי לעכב את הריסת הבנייה שהרחיבה את דירת המערערים ברכוש המשותף בקומת העמודים (288ד – ו).
(9) (דעת מיעוט – השופט י' אנגלרד): במקרה דנן מחייבות נסיבות המקרה את הפעלת שיקול-הדעת לאי-מתן צו הריסה במסגרת הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין. זאת מן הנימוקים האלה: למשיבים לא נגרם נזק ממשי, שכן נבנו להם, על-פי דרישת הוועדה המקומית, מחסנים חלופיים. מתן צו ההריסה הוא עניין עקרוני בעיני המשיבים, ואין הם מעוניינים בפיצויים במקום הצו. הריסת התוספת והחזרת המצב לקדמותו יגרמו נזק גדול למערערים, נזק העולה בהרבה על ההפסד הממשי שנגרם למשיבים מקיום הבנייה. למערערים תוספת הדירה היא עניין של שימוש יומיומי חשוב ומהותי, בעוד אשר הסרת התוספת למשיבים היא עניין של עיקרון. כמו כן המערערים הביעו נכונות לפצות את יתר הדיירים על אובדן השימוש ברכוש המשותף (230ד – ז).
(10) (דעת מיעוט – השופט י' אנגלרד): במקרה דנן יש בעמידה על מתן צו ההריסה משום שימוש לרעה בזכות הקניינית ברכוש המשותף. הריסת תוספות הדירה, הריסת המחסנים שנבנו על-פי היתר הבנייה והשבת המצב לקדמותו – כל אלה אינן עומדות ביחס סביר לאינטרס העקרוני – והמופשט קמעה – של המשיבים בקיום שלמות הקניין ברכוש המשותף. מאזן האינטרסים נוטה באופן ברור לצד קיום המצב הקיים

תוך מתן פיצויים לדיירים האחרים בשל הפגיעה בזכות השימוש שלהם ברכוש המשותף (231א – ב).
(11) (דעת מיעוט – השופט י' אנגלרד): אי-מתן צו הריסה ומתן פיצויים במקומו תואם את רוח המבחנים של סעיף 74 לפקודת הנזיקין, ומן הראוי כי בין שתי המערכות, שמטרתן הגנה ישירה על אינטרסים קנייניים, תשרור, ככל האפשר, התאמה בשיקולים למתן הסעדים המקבילים. תוצאה זו תואמת גם את גישת המשפט העברי במסגרת העיקרון "כופין על מידת סדום" (231ג).
חוקי יסוד שאוזכרו:
– חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף 3.
– חוק-יסוד: השפיטה, סעיף 6.
חקיקה ראשית שאוזכרה:
– פקודת הנזיקין [נוסח חדש], סעיפים 3, 29, 71, 72, 74, 71-74.
– חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, סעיפים 11, 12, 13, 14, 16, 17, 20, 21, 21(א), 23, 23(א)(1), 24, 21-26, 31(ב), 46, 56(א), 71ב(א), 160, 161, פרק ג', סימן א', סימן ב', פרק ד', פרק ה', פרק ו'.
– חוק המיטלטלין, תשל"א-1971.
– חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, סעיפים 12, 12(א), 15, 39, 61(ב).
– חוק המקרקעין (תיקון מס' 18), תשנ"ה-1995.
– פקודת הנזיקים האזרחיים, 1944.
– חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, סעיף 38.
– פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980.
– חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972.
– חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973, סעיף 15.
– חוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984,סעיף 75.
– חוק השליחות, תשכ"ה-1965.
הצעות חוק שאוזכרו:
– הצעת חוק המקרקעין (תיקון מס' 19) (שינוי הרוב הדרוש לשינויים ברכוש משותף), תשנ"ה-1994.
פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"א 634/61 מקיטן נ' מקיטן, פ"ד טז 945.

[2] ע"א 8/59 גולדמן נ' גולדמן, פ"ד יג 1085.
[3] ע"א 749/76 יוסף נ' בכר, פ"ד לב(3) 617.
[4] ע"א 93/81 אליאס נ' שיפר, פ"ד לז(2) 444.
[5] ע"א 257/57 ברנט נ' ברנט, פ"ד יב 565.
[6] ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן, פ"ד כה(2) 523.
[7] ע"א 403/73 בצלאל נ' סימנטוב, פ"ד כט(1) 41.
[8] ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' פיין, פ"ד ל(1) 454.
[9] ע"א 281/61 שלוסר נ' כ"ץ, פ"ד טו 2329.
[10] ע"א 416/62 לוי נ' לוי, פ"ד יז 861.
[11] ע"א 389/64 קרוינסקי נ' גולדשטיין, פ"ד יט(1) 225.
[12] ע"א 153/67 "שלב" הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ נ' נוה הררי מואב בע"מ, פ"ד כא(1) 617.
[13] ע"א 136/63 לווינהיים נ' שורצמן, פ"ד יז 1722.
[14] ע"א 515/65 רבובסקי נ' גלסברג, פ"ד כ(2) 290.
[15] ע"א 538/80 דרחי (אברהמי) נ' כורש, פ"ד לו(3) 498.
[16] ע"א 429/80 גרפינקל נ' ארליך, פ"ד לז(4) 141.
[17] ע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן, פ"ד מז(5) 1.
[18] ע"א 815/81 כליפא נ' שאול, פ"ד לו(3) 78.
[19] רע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, פ"ד מז(1) 45.
[20] ע"א 40/74 בן-אשר נ' בן-אשר, פ"ד כח(1) 671.
[21] ע"א 810/82 זול בו בע"מ נ' זיידה, פ"ד לז(4) 737.
[22] ע"א 663/87 נתן נ' גרינר, פ"ד מה(1) 104.
[23] בג"ץ 4914/91 איראני נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 749.
[24] רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף, פ"ד מח(5) 550.
[25] ע"א 2896/90 טרוצקי נ' דיין, פ"ד מו(5) 454.
[26] בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828.
[27] ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1) 231.
[28] דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589.

[29] בג"ץ 2632/94 דגניה א', אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שר החקלאות,
פ"ד נ(2) 715.
[30] דנ"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי, פ"ד נ(3) 573.
[31] דנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נב(4) 817.
[32] ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק, פ"ד מח(3) 705.
[33] בג"ץ 6403/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד נ(4) 241.
[34] בג"ץ 2431/95 סלומון נ' משטרת ישראל, פ"ד נא(5) 781.
[35] ד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב, פ"ד כח(2) 89.
[36] ע"א 4845/95 ניר נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(2) 639.
[37] ע"א 230/87 שקולניק נ' זכאי, פ"ד מו(3) 279.
[38] רע"א 1233/91 ג'רבי נ' בן דוד, פ"ד מה(5) 661.
[39] ע"א 76/81 בוקובזה נ' שירי, פ"ד לז(3) 622.
[40] ב"ש 79/82 ישראל ארגמן חברה לבנין בע"מ נ' ברנפלד, פ"ד לו(2) 362.
[41] ע"א 778/83 עיזבון המנוחה שרה סעידי נ' פור, פ"ד מ(4) 628.
[42] בש"פ 1986/94 מדינת ישראל נ' עמר, פ"ד מח(3) 133.
[43] בג"ץ 91/74 גבארה נ' בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, פ"ד כח(2) 518.
[44] ע"פ 244/73 רבר נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(1) 798.
[45] ע"א 8/74 לייזרוביץ נ' לייזרוביץ, פ"ד כח(2) 436.
[46] בג"ץ 3914/92 לב נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו, פ"ד מח(2) 491.
[47] ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577.
[48] בג"ץ 5503/94 סגל נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נא(4) 529.
[49] דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ נ' קראוס, פ"ד נב(3) 1.
[50] ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 337.
[51] בג"ץ 6971/98 פריצקי נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(1) 763.
[52] ע"א 352/87 גרייפין קורפוריישן נ' כור סחר בע"מ, פ"ד מד(3) 45.
[53] בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים,
פ"ד מז(4) 702.
[54] ע"א 700/81 פז נ' פז, פ"ד לח(2) 736.
[55] ע"א 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד לז(2) 1.
[56] ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673.

[57] רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289.
[58] ע"א 148/77 רוט נ' ישופה (בניה) בע"מ, פ"ד לג(1) 617.
[59] בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289.
[60] רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום הינדה ז"ל נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145.
[61] ע"א 724/87 כלפה (גולד) נ' גולד, פ"ד מח(1) 22.
[62] בג"ץ 547/86 עוף העמק, אגודה חקלאית שיתופית רשומה נ' המועצה המקומית רמת-ישי, פ"ד מ(1) 113.
[63] בג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 477.
[64] ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464.
פסקי-דין של בתי-המשפט המחוזיים שאוזכרו:
[65] ת"א (ת"א) 32453/84 בהט נ' בהט, פ"מ תשמ"ו (2) 236.
פסקי-דין של בתי-משפט השלום שאוזכרו:
[66] ת"א (רח') 2176/85 רם נ' אהרון, פ"מ תשמ"ז (2) 209.
ספרים ישראליים שאוזכרו:
[67] א' ברק "ציוויים" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (ג' טדסקי עורך, מהדורה 2, תשל"ז) 544.
[68] י' ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף (כרך ב, תשנ"ז).
[69] מ' דויטש קניין (כרך א, תשנ"ז).
[70] י' ויסמן חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 – מגמות והישגים (תש"ל).
[71] ד' קרצ'מר "מיטרדים" דיני הנזיקין – העוולות השונות (ג' טדסקי עורך, תש"ם).
[72] ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה 2, כרך א, תשנ"ח).
[73] י' אנגלרד מבוא לתורת המשפט (תשנ"א).
[74] א' ברק חוק השליחות (מהדורה 2, כרך א, תשנ"ו).
[75] א' ברק שיקול דעת שיפוטי (תשמ"ז).
[76] י' ויסמן דיני קניין – חלק כללי (תשנ"ג).
[77] ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך א, תשנ"א).
[78] א' ברק פרשנות במשפט, כרך א, תורת הפרשנות הכללית (1992).

[79] ג' שלו דיני חוזים (מהדורה 2, תשנ"ה).
[80] מ' א' ראבילו פרקים בדיני חיובים – מן המשפט הרומי אל חוק החוזים החדש (תשל"ז).
מאמרים ישראליים שאוזכרו:
[81] א' רוזן-צבי "שימוש לרעה בזכות מקרקעין" עיוני משפט ד (תשל"ה-תשל"ו) 651.
[82] א' גולדנברג "הסגת גבול בחלל האוויר" עיוני משפט ב (תשל"ב-תשל"ג) 218.
[83] י' אנגלרד "חצי יובל לפקודת הנזיקין האזרחיים – בעיות ומגמות" משפטים ה (תשל"ג-תשל"ד) 564.
[84] ג' טדסקי "תביעת הבעלים למסירה ופקודת הנזיקין" הפרקליט לט (תשמ"ט-תשנ"א) 44.
[85] ג' טדסקי "בשולי הפסיקה – אגב משפט אתא" הפרקליט לב (תשל"ח-תשל"ט) 448.
[86] י' ויסמן "יחד ולחוד בבית משותף" משפטים טז (תשמ"ו) 197.
[87] ח' דגן "פרשנות בדיני קניין, הבית המשותף ובעיית הפעולה המשותפת" עיוני משפט כ (תשנ"ו-תשנ"ז) 45.
[88] י' זוסמן "'תום לב' בדיני חוזים – הזיקה לדין הגרמני" עיוני משפט ו (תשל"ח-תשל"ט) 485.
[89] מ' שאוה "יחסי ממון בין בני-זוג שנישאו בחוץ-לארץ כשמקום מושבם בשעת עריכת הנישואין היה במדינה זרה" עיוני משפט כב (תשנ"ט) 571.
[90] ד' אבן "סמכותו הטבועה של בית-המשפט: מקור לסעדי יושר" משפטים ז (תשל"ו-תשל"ז) 490.
[91] פ' גולדשטיין "ה'סמכות הטבועה' של בית המשפט" עיוני משפט י (תשמ"ד-תשמ"ה) 37.
[92] א' ידין "העקרון של תום לב בחקיקה החדשה" ספר אורי ידין – האיש ופועלו
(א' ברק, ט' שפניץ – עורכים, כרך א, תש"ן) 281.
[93] ח' דגן "הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית" עיוני משפט כ (תשנ"ט) 601.
ספרים זרים שאוזכרו:
[94] A.V. Dicey, J.H.C. Morris The Conflict of Laws (London, 12th ed.,
by L. Collins, 1993).

[95] The Principles of European Contract Law – Part 1: Performance, Non-Performance and Remedies (Dordrecht, Boston, O. Lando and H. Beale (eds.), 1995).
[96] R. Harrison Good Faith in Sales (London, 1997).
[97] E.A. Farnsworth On Contracts (Boston, Toronto, London, vol. II, 1990).
[98] Mnchener Kommentar zum Brgerliches Gesetzbuch (Mnchen, 3 Aufl., Band 2, 1994).
שונות:
[99] Restatement 2d, Contracts.
מקורות המשפט העברי שאוזכרו:
[א] כתובות, קג, א.
[ב] עירובין, מט, א.
[ג] בבא בתרא, יב, ב; יג, א; נט, א; קסח, א.
[ד] רמב"ם, מורה נבוכים, ח"ג, נד.
[ה] א' ליכטנשטיין "לבירור 'כופין על מידת סדום'" הגות עברית באמריקה א (תשל"ב) 362.
[ו] משנה, אבות, ה, י.
[ז] רש"י, משנה, אבות, ה, י, ד"ה זו מדה בינונית.
[ח] שמואל א, יב, ה.
[ט] רש"י, עירובין, מט, א, ד"ה מידת סדום: שלי שלי.
[י] נ' רקובר עושר ולא במשפט (תשמ"ח).
[יא] א' וינרוט "שימוש לרעה בזכות במשפט העברי ('כופין על מידת סדום')" דיני ישראל יח (תשנ"ה-תשנ"ו) נג.
[יב] S. Shilo "Kofin Al Midat S'dom: Jewish Law's Concept of Abuse of Rights" 15 Isr. L. Rev. (1980) 49.
[יג] רמב"ם, שכנים, ז, ח; ח, ד; יב, א-ד.
[יד] מגיד משנה, רמב"ם, הלכות שכנים, ח, ד.
[טו] טור, חו"מ, קנג, קעג, רעד, שע, שעו.
[טז] בית חדש, טור, חו"מ, קנג; קעג, ס"ק (ג); שעו.
[יז] בית יוסף, טור, חו"מ, קנג, שעו.

[יח] שו"ע, חו"מ, קנג, יג.
[יט] שו"ע, חו"מ, קנג, יג, נושאי כלים.
[כ] סנהדרין, קט, א.
[כא] יחזקאל, טז, מט.
[כב] רמב"ם, מלכים, ו, י.
[כג] אנציקלופדיה תלמודית, כרך ג, ערך "בל תשחית".
[כד] שו"ת הרשב"א, ח"ג, קפח.
[כה] שו"ת אור שמח, כרך שני, יא.
[כו] שו"ת המבי"ט, ח"ג, קמג.
[כז] שער המשפט, סימן שס.
[כח] בבא קמא, קיד, א-ב.
[כט] רמב"ם, גזילה ואבידה, ו, יד.
[ל] רמ"א, שו"ע, חו"מ, רעד.
[לא] משפט האורים, שו"ע, חו"מ, קנד, סעיף ג.
[לב] ירמיהו, כב, יג.
[לג] דברים, יט, יד; כז, יז.
[לד] רש"י, דברים, יט, יד; כז, יז.
[לה] פסחים, מט, א.

בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בחיפה (השופטים מ' סלוצקי, ש' פינקלמן, ש' וסרקרוג) מיום 28.9.1997 בע"א 4407/96 שבו נדחה ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בחיפה (השופטת ר' טובי-פרידמן) מיום 5.11.1996 בת"א 16382/90. הבקשה נדונה כערעור. הערעור נדחה ברוב דעות כנגד דעתו החולקת של השופט אנגלרד.
יוסף ברינט – בשם המבקשים;
יוסף הוד – בשם המשיבים.

פסק-דין


השופט י' אנגלרד
אנו רואים בקשת רשות ערעור זו כאילו ניתנה עליה רשות לערער, וכאילו הוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה.
1. לפנינו סכסוך שכנים בבית משותף שנמשך כבר למעלה מעשר שנים. סיבת הסכסוך היא בנייה של בעלי דירה אחת בבית בשטחו של הרכוש המשותף. לאחר גלגולים אחדים בערכאות הוצא נגד בעלי הדירה האחת (להלן – המערערים), על-פי בקשתם של בעלי שתי דירות אחרות (להלן – המשיבים), צו המחייב את המערערים להשיב את המצב לקדמותו ולהרוס כל בנייה שבוצעה על-ידיהם ברכוש המשותף וכן למסור למשיבים את החזקה המשותפת בכל השטח של הרכוש המשותף שנתפס על-ידי המערערים. כן חויבו המערערים לשלם למשיבים פיצויים בשל עוגמת נפש ושלילת ההנאה מן הרכוש המשותף בסך 10,000 ש"ח.
2. על פסק-דין זה, שניתן על-ידי בית-משפט השלום בחיפה ביום 5.11.1996, מפי השופטת ר' טובי-פרידמן, הגישו המערערים ערעור בפני בית-המשפט המחוזי. ערעור זה נדחה ביום 28.9.1997 בפסק-דינו של הנשיא מ' סלוצקי, ואליו הצטרפו השופט ש' פינקלמן והשופטת ש' וסרקרוג. בית-המשפט שב והדגיש כי כל פגיעה ברכוש המשותף טעונה הסכמה מוקדמת של האספה הכללית של בעלי הדירות; כי כל בנייה ברכוש המשותף ללא הסכמה היא פגיעה בו ומהווה שלילת השימוש בו לצמיתות משאר בעלי הדירות; כי כל פגיעה ברכוש המשותף, גם בלא שנתלווה לה נזק ממשי, די בה כדי להצדיק צו-מניעה; כי היתר בנייה, כשלעצמו, אין בו כדי להכשיר בנייה תוך פגיעה בזכות קניינית של בעלי הדירות האחרות ברכוש המשותף. על-כן החליט בית-המשפט המחוזי כי משנפגעו המשיבים על-ידי הקמת מבנה על הרכוש המשותף, ללא הסכמתם, זכאים הם לסעד של החזרת המצב לקדמותו על-ידי צו הריסת המבנה ומתן אפשרות לשימוש ברכוש המשותף. כן ראויים המשיבים לפיצוי בשל עוגמת נפש.
3. פסק-דין זה של בית-המשפט המחוזי בחיפה הוא מושא הערעור שבפנינו. למעשה, אין המערערים חולקים על ההנחות המשפטיות של בתי-משפט קמא. טענתם העיקרית היא כי בשל נסיבות המקרה הנדון אין לצוות על הריסת המבנה שנבנה ברכוש המשותף שלא כדין. כלומר, טענתם היא כי על בית-המשפט להפעיל שיקול-דעת בדבר

הסעד של הריסת המבנה. ואמנם, השאלות אם יש לבית-משפט שיקול-דעת מעין זה במקרה של בנייה על מקרקעין של הזולת – ואם כן, כיצד להפעילו – שאלות אלה חדשות הן ובעלות חשיבות משפטית ניכרת. על-כן החליט ההרכב המקורי, לאחר שמיעת בעלי-הדין, כי המשך הדיון יהיה לפני הרכב מורחב של בית-משפט זה. בעקבות הרחבת ההרכב החליט הנשיא כי תינתן רשות לבעלי-הדין לסכם את טענותיהם בכתב וכי פסק-הדין יינתן על יסוד החומר המצוי בתיק בית-המשפט, בתוספת הסיכומים שיוגשו על-ידי בעלי-הדין, בלי שתידרש השלמת טיעון נוספת. ואמנם כך נעשה: עיינו בחומר שבתיק ובסיכומים בכתב שהוגשו על-ידי בעלי-הדין והוחלט, כאמור, כי בשל חשיבות הנושא יש להיעתר לבקשת רשות הערעור.
4. נקודת המוצא של דיוננו היא כי הבנייה של המערערים ברכוש המשותף היא שלא כדין. לכן, עקרונית, עומדת למשיבים הזכות להשבת המצב לקדמותו. נמצא, כי הפעלת שיקול-הדעת של בית-המשפט להימנע מהריסת המבנה אינה עניין של שיגרה, אלא תלויה בנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון. מכאן כי יש חשיבות לפרטי המקרה הן באשר להתנהגותם של בעלי-הדין והן באשר לנסיבות החיצוניות. אפרט אותם בקצרה:
(א) המדובר בבית משותף בן ארבע דירות שהוקם בשנות החמישים. בראשית שנות השמונים התברר כי קיימת אפשרות להגדיל את שטח הבנייה בבית בכ-40%, שהם כשישים מטר מרובע. נתקיימו ישיבות מספר של ועד הבית כדי לדון בהרחבת הדירות השונות. המערערים, שהיו מעוניינים לבצע את התכנית להרחבת דירתם, הגישו בשנת 1986 בקשה להיתר בנייה. המשיבים הגישו התנגדות לתכנית והוועדה המקומית החליטה לערוך ביקור במקום, שהתקיים ביום 19.11.1986. הוועדה המקומית החליטה ביום 5.1.1987 לתת היתר בנייה בכפוף לתנאים אחדים, ביניהם התנאי כי ייבנו למשיבים מחסנים נפרדים במקום השטח שהיה בשימושם במקלט הקיים. יצוין כי אובדן השימוש במקלט כמחסן היווה אחד מנימוקי ההתנגדות של המשיבים לבקשת היתר הבנייה. המשיבים ערערו על החלטה זו בפני הוועדה המחוזית אשר החליטה ביום 14.5.1987 לדחות את הערעור.
(ב) המשיבים פנו ביום 1.6.1987 בתביעה לבית-משפט השלום בחיפה ולמתן צו-מניעה קבוע כנגד המערערים. כן פנו המשיבים בהמרצה לקבלת צו-מניעה זמני אשר ניתן ביום 16.11.1987. ביום 5.9.1989 ניתן פסק-דינו של בית-משפט השלום שבו נדחתה תביעתם של המשיבים למתן צו-מניעה קבוע בנימוק כי המשיבים נתנו את הסכמתם העקרונית להרחבת הדירה של המערערים. עם זאת, בית-משפט השלום האריך

את צו-המניעה הזמני עד להגשת הערעור. הערעור הוגש ביום 13.9.1989, אך הבקשה להארכת צו-המניעה נדחתה על-ידי בית-המשפט המחוזי בתאריך 10.10.1989. ביום 19.12.1989 קיבל בית-המשפט המחוזי בחיפה החלטה שלפיה יימנעו המערערים מהשלמת הבנייה מעבר למה שנעשה עד לאותו היום. ואמנם, בתקופת הביניים שבה לא היה צו-מניעה בתוקף – דהיינו בתאריכים 10.10.1989-19.12.1989 הצליחו המערערים לבצע את הרחבת הדירה בהתאם לתכנית.
(ג) ערעורם של המשיבים בפני בית-המשפט המחוזי נתקבל ביום 29.8.1990 בנימוק כי לא היה יסוד לקביעתו של בית-משפט השלום בדבר קיומה של הסכמה מצד המשיבים לתכנית הבנייה. התוצאה הייתה כי במסגרת תביעה זו נאסר על המערערים לעשות כל פעולות בנייה נוספות. בית-המשפט הוסיף כי "אין בכך לקבוע כל עמדה בשאלה, אם יכולים עתה המערערים [המשיבים בענייננו – י' א'] לפתוח בהליך חדש להחזרת המצב לקדמותו". המערערים קיבלו רשות ערעור בבית-משפט זה, אך חזרו בהם בסופו של דבר מן הערעור ולכן הוא נדחה ביום 8.3.1995.
(ד) לאחר סיום המערכה הראשונה, בהצלחה מבחינתם, בבית-המשפט המחוזי, פתחו המשיבים במערכה הנוכחית להשבת המצב לקדמותו על-ידי הריסת הבנייה. אתאר בקצרה את מהות הבנייה. המערערים, שהם בעלי הדירה בקומה הראשונה, שחלקה היה על עמודים וחלקה על מקלט, סגרו את חלל העמודים, חיברו אליו חלק מן המקלט והוסיפו תוספת בצד הבניין בשטח הדשא. תמורת חלק המקלט הם בנו – כדרישת הוועדה המקומית – שני מחסנים תקניים מאחוריו, כנראה תוך כדי חפירה בשיפוע הקרקע. עלות סילוק הבנייה היא לפי הערכת מומחה משנת 1995 בסביבות 40,000 ש"ח ובנוסף לעלות שיקום הדשא והגינה כ-50,000 ש"ח.
5. נכון הוא כי המערערים ביצעו את הבנייה בזמן שלא היה צו-מניעה בתוקף ובזמן שעדיין עמד על כנו פסק-דין של בית-משפט השלום, שהתיר להם את הבנייה. אולם עם ביטול פסק-הדין בערעור, בנייתם ברכוש המשותף הפכה (למפרע) שלא כדין. כמו כן, בצדק קבע בית-המשפט המחוזי בפסק-דינו במערכה הנוכחית כי אין המערערים יכולים להסתמך על תום-לבם. המשיבים הגישו, כאמור, ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום כ-10 ימים לאחר שניתן. המערערים ידעו על התנגדותם העיקשת של המשיבים, ולכן אין לדבר על תום-לב לגבי בנייה בשטח המריבה, מה גם שפסק-הדין לטובתם בעת ההיא טרם יהפוך לסופי.
6. אשוב אפוא לשאלה העקרונית: האם בנסיבות אלה של בנייה שלא כדין ברכוש המשותף עומד לבית-המשפט שיקול-דעת בנוגע לסעד של הריסת הבנייה?

אומר מיד כי איני רואה בנקודה זו הבדל מהותי בין בנייה שלא כדין ברכוש המשותף לבין בנייה שלא כדין ברכוש שהוא של הזולת באופן בלעדי. גם כאן וגם שם יש פגיעה בזכות הקניין של אחר. כמו כן, הפעלת שיקול-הדעת לטובת הפולש אין פירושה בהכרח שלילת כל סעד מן הנפגע; אפשר גם אפשר כי שיקול-הדעת נוגע לברירה בין סעדים שונים, כגון בין סילוק לבין תשלום פיצויים.
7. אבחן תחילה את התשתית הנורמטיבית לתביעת סילוק המבנה. לרשות המשיבים עומדות שתי מערכות דינים לקבלת מבוקשם. מן הצד האחד, מעשה המערערים הוא בבחינת עוולה בנזיקין, דהיינו הסגת גבול במקרקעין במובן סעיף 29 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. במסגרת עוולה זו מוסמך בית-המשפט לתת ציווי לסילוק יד כאחת התרופות שלהן זכאי הנפגע על-פי סעיפים 3, 71 ו-72 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. מן הצד האחר, זכאי בעל מקרקעין או מי שזכאי להחזיק בהם לדרוש את מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין וכן את סילוקו של כל דבר שיש בו משום הפרעה לשימוש במקרקעין, וזאת על-פי סעיפים 16 ו-17 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. במקרה של בנייה במקרקעי הזולת – שהוא המקרה שלפניי – הנהיג המחוקק הסדר מפורט בסעיפים 21-26 לחוק המקרקעין. במקרה שלנו הסתמכו המשיבים, למעשה, על שתי המערכות, משום שלא הסתפקו בדרישה להריסת הבנייה על יסוד זכותם הקניינית ברכוש המשותף, אלא תבעו גם פיצויים על נזקם הנפשי. תרופת הפיצויים חייבת להתבסס בנסיבות המקרה הנדון על האחריות בנזיקין, כפי שעולה מהוראת סעיף 20 לחוק המקרקעין.
8. אם נבסס את תביעת ההריסה של הבנייה שלא כדין על דיני הנזיקין, הרי אין כל ספק כי בית-המשפט לא רק מוסמך להפעיל שיקול-דעת, אלא מצוּוה לעשות כן על-פי הוראת סעיף 74 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], אשר זו לשונה:
"בית המשפט לא יתן ציווי, אם הוא סבור שהפגיעה או הנזק שנגרמו לתובע הם קטנים וניתנים להערכה בכסף ולפיצוי מספיק בתשלום כסף, ומתן ציווי יהיה בו משום התעמרות בנתבע, אך רשאי הוא לפסוק פיצויים".
כפי שהובהר גם בפסיקה של בית-משפט זה, הרקע לשיקול-דעת במתן ציווי מצוי בתפיסתו של המשפט האנגלי כי מתן ציוויים – צו-עשה או צו לא-תעשה (סעיף 72 לפקודה) – הוא עניין של דיני יושר, להבדיל מדיני המשפט המקובל האנגלי. וכידוע, בכל עניין של יושר, במובן ה-equity האנגלי, מסור לבית-המשפט שיקול-דעת רחב. ראה ע"א 634/61 מקיטן נ' מקיטן [1], בעמ' 952 מול אות השוליים ה, מפי השופט ח' כהן. ראה עוד א' ברק "ציוויים" דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית [67], בעמ' 545-546.

9. אולם שאלת הפעלתו של שיקול-הדעת בעניין החזרת ההחזקה במקרקעין מעוררת שאלות מספר שברצוני לגעת בהן בקצרה. ראשית, נטען, כי בהבדל מן העוולות הנוגעות למיטלטלין (גזל ועיכוב נכס שלא כדין), אין בעוולה העוסקת במקרקעין – הלא היא הסגת גבול – כל הוראה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] הדנה בהחזרת הנכס או בהשבת המצב לקדמותו. ראה ע"א 8/59 גולדמן נ' גולדמן [2], בעמ' 1092, מפי השופט לנדוי. לכן יש, לפי דעה זו, להיזקק לעילה הנשענת במישרין על זכות הקניין (כלומר, היום, על הוראות חוק המקרקעין). אף שלטענה זו אפשר למצוא תימוכין בהיסטוריה של המשפט המקובל האנגלי, אני גורס כי בשל המבנה העצמאי של פקודת הנזיקין [נוסח חדש], אין כל מניעה כי בית-המשפט יפעיל את תרופת ההשבה בעין (הכוללת גם השבת המצב לקדמותו על-ידי הריסה) מכוח הסמכות לתת צו-עשה על-פי הסעיפים 71-74 לפקודה. ברוח זו ראה ברק, בחיבורו הנ"ל [67], בעמ' 556-557, 559-560.
10. שנית, אף שמקורה של תרופת הציווי בדיני היושר האנגליים, שאלה גדולה היא אם אין לצמצם את שיקול-דעתו של בית-המשפט להפעלת אותם המבחנים הנקובים בהוראת סעיף 74 לפקודה. כך, למשל, אין מצוינת בהוראה זו הדרישה של ניקיון כפיים, שהיא דרישה קבועה לגבי המבקש סעד בדיני היושר. בתי-המשפט נטו לראות במתן הציווי בנזיקין עניין של דיני יושר ולכן החילו לגביו את השיקולים המסורתיים. על סוגיה זו ראה ברק, שם [67], בעמ' 545-546. אולם, השאלה של מעמד תרופה זו בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] לא נדונה במפורש על-ידי בתי-המשפט. מאחר שבענייננו אין צורך להכריע בשאלה זו, אני משאיר אותה בצריך עיון.
11. שלישית, על-אף העובדה כי מתן ציווי נתפס באופן עקרוני כעניין של דיני יושר, בתי-המשפט קבעו כי כאשר בית-המשפט מתבקש לתת תרופה שיסודה בדיני יושר, על יסוד זכות קניינית, אין בית-המשפט נהנה מאותו שיקול-דעת רחב. בעניין זה הסתמכו בתי-המשפט על "הכלל הידוע במשפט האנגלי 'כי כאשר בא הסעד מן היושר להגן על זכות שבדין אז היושר הולך בעקבות הדין'" (Equity follows the Law). ראה במיוחד ע"א 749/76 יוסף נ' בכר [3], בעמ' 622-623, מפי השופט י' כהן. כן ראה את דברי חברי השופט גולדברג בע"א 93/81 אליאס נ' שיפר (להלן – פרשת אליאס [4]), בעמ' 448-449. המסקנה העולה מפסיקה זו היא כי לגבי התרופה של צו-מניעה במקרה של תביעה מצד בעל זכות קניין, שיקול-הדעת של בית-המשפט אינו נשלל לחלוטין, אך הוא מצומצם בהרבה מזה הקיים לגבי סעד ציווי רגיל על-פי דיני היושר.
12. דא עקא: פסקי-הדין הנזכרים לא הקפידו לעמוד על מהותה המדויקת של עילת התביעה שביסוד סעד הציווי. כאמור, כיום עומדות לבעל זכות הקניין שתי

מערכות של דינים: נזיקין וקניין. עד לחקיקתם של חוק המקרקעין ושל חוק המיטלטלין, תשל"א-1971, העילה הקניינית, בהבדל מן העילה הנזיקית, התבססה על הדין העותמני. היחס בין שתי המערכות היה בעייתי ועורר חילוקי-דעות בין השופטים כפי שעולה מפסק-הדין המפורסם בע"א 257/57 ברנט נ' ברנט [5]. כיום שאלת היחס אינה קיימת עוד בצורתה המקורית, משום שהסעדים הישירים להפרת הזכות הקניינית מוסדרים במפורש בחקיקה הישראלית. נמצא, כי הסעדים על-פי החוקים החדשים להגנה על הזכות הקניינית – הן בדרך של מסירת הנכס לבעלים הן בדרך של מניעת ההפרעה לשימוש בנכס – אינם מבוססים כלל על דיני היושר, לא אנגליים ולא ישראליים. מקורם בחוק הישראלי החקוק ושורשם בזכויות שבדין. מכאן, כי אין בסיס להנחה המשתמעת של בתי-המשפט כי המדובר בסעד שביושר. ואם לא בסעד שביושר מדובר – ואף לא בציווי על-פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] – מהיכן נובע שיקול-הדעת של בית-המשפט במתן הסעד הקבוע בחוק? לשאלה זו אין למצוא תשובה ברורה בפסיקה הנזכרת.
13. ואמנם, השאלה המכרעת במקרה זה היא, אם עומד לבית-המשפט שיקול-דעת, יהא הוא רחב או מצומצם, גם במסגרת הסעדים המוענקים על-ידי חוק המקרקעין. ההוראה המרכזית השייכת לעניין שלפניי היא, כאמור, סעיף 21 לחוק המקרקעין. הוראה זו חלה גם על בנייה ברכוש משותף כפי שנאמר במפורש בסעיף 46, בכפוף לשינויים המחויבים. אמנם, הוראת סעיף 46 לחוק המקרקעין מצויה בפרק ה' לחוק, אשר עקרונית אינו חל על בתים משותפים על-פי הוראת סעיף 56(א) לחוק זה. אולם סעיף 21 לחוק מצוי בפרק ד' לחוק, ולדעתי, ההפניה אליו בסעיף 46 לחוק אינה קונסטיטוטיבית, אלא היא באה לשם הבהרה גרידא. כלומר, גם ללא הפניה מפורשת היינו מחילים על מקרה של בנייה במקרקעין המשותפים את הוראת סעיף 21 לחוק. הוא הדין במקרה של בנייה ברכוש המשותף של בית משותף. אין כל סיבה שלא להפעיל את הוראות פרק ד' לחוק על הרכוש המשותף בבית משותף בשינויים המחויבים. ואמנם, בית-המשפט המחוזי יצא במקרה הנדון מן ההנחה כי יש להחיל את הוראת סעיף 21 לחוק.
14. לכאורה, במסגרת סעיף 21 הברירה לגבי הסעדים נתונה באופן בלעדי לבעל המקרקעין ואין זכר לשיקול-דעת נוסף מצד בית-המשפט. והראיה: כשהמחוקק חפץ לתת שיקול-דעת לבית-המשפט במסגרת הוראות פרק זה, הוא עשה זאת במפורש, כגון בהוראת סעיף 24 לחוק לגבי התשלום בעד השימוש. מניין תימצא אפוא סמכות שיקול-הדעת לבית-המשפט? ברי, כי מקור הסמכות אינו יכול להיות בדיני היושר האנגליים. לא זו בלבד שסעד ה"ציווי" מושתת במישרין על החוק (ללא קשר היסטורי כלשהו לדיני היושר האנגליים), אלא שלפי הוראות הסעיפים 160 ו-161 לחוק המקרקעין אין להיזקק עוד למשפט האנגלי בעניין זה. מקור הסמכות להפעלת שיקול-דעת שיפוטי

חייב אפוא להימצא ביצירה העצמאית של המחוקק הישראלי. ואמנם, מקור אפשרי מצוי בהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, המעניק לבית-המשפט שיקול-דעת על יסוד העיקרון הכללי של שימוש לרעה בזכות. דא עקא, לשונה של הוראה זו סתומה למדי, ואין מנוס מלבחון את משמעותה על רקע הסוגיה המורכבת של שימוש לרעה בזכות.
15. ואמנם, הסוגיה של "שימוש לרעה בזכות" מפורסמת היא בעולם המשפט, וידועים חילוקי-הדעות על עצם צדקת העיקרון, על היקף תחולתו ועל יחסו לעיקרון של תום-הלב. ראה על כך י' ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף (כרך ב) [68], בעמ' 49-71. מאחר שבמקרה שלפנינו מדובר במקרקעין שסעיף 14 לחוק המקרקעין חל עליהם, אין לנו צורך להכריע בשאלה אם העיקרון המבוטא בהוראת סעיף זה חל גם על זכויות אחרות. אסתפק בהערה, כי לטעמי, צודק פרופ' י' ויסמן בדעתו כי מבחינה עקרונית הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות אינה אלא ביטוי של העיקרון היותר רחב של תום-הלב, ובתור שכזאת ראויה היא להחלה על כל סוגי הזכויות (ויסמן בספרו הנ"ל [68], בעמ' 69 סמוך לה"ש 3). כן מסכים אני אתו (בניגוד לדעתו של א' רוזן-צבי "שימוש לרעה בזכות מקרקעין" [81], בעמ' 669), כי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין אינה מונעת היזקקות לעקרון תום-הלב כמבוטא בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (ויסמן בספרו הנ"ל [68], בעמ' 54 ה"ש 1).
16. התפיסה כי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין היא ביטוי לעיקרון הרחב יותר של תום-הלב (הנבחן לפי אמת-מידה אובייקטיבית, כדעתו של חברי הנשיא ברק) משפיעה בהכרח גם על פרשנותו של סעיף 14, אשר מורה בזו הלשון:
"בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר".
יש הגורסים, כי המטרה הבלעדית של ההוראה היא למנוע מעשה, המותר כשלעצמו, אם כל תכליתו נעוצה במניע פסול, כגון גרימת נזק בשל נקמנות אישית, ויש הגורסים, כי מטרת ההוראה היא להביא לידי איזון ראוי בין התועלת המופקת מהפעלת הבעלות ובין הנזק הנגרם על-ידיה. כלומר, יש הרואים ביסוד הנפשי הפסול את המבחן העיקרי, ויש הרואים את המבחן בשקילה תועלתנית אובייקטיבית. לדעתי, יש להעמיד את הוראת סעיף 14 לחוק על חלופת שני המבחנים: הן קיום מניע פסול עשוי למנוע את הפעלת הזכות והן חוסר איזון אובייקטיבי בין התועלת המופקת לבעל הזכות לבין הנזק הנגרם לזולת. ראה כללית: ויסמן בספרו הנ"ל [68], בעמ' 52-55; רוזן-צבי, במאמרו הנ"ל [81], בעמ' 660-662.

17. מחלוקת עקרונית נוספת נוגעת במישרין למקרה הנדון, והיא – אם במסגרת סעיף 14 לחוק המקרקעין מוגבלת הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות למקרה שבו מנסה האדם הנפגע (ה"אחר") להגן על עצמו מפני מעשה הבעלים, או שמא היא חלה גם על מקרה שבו הפוגע ברכוש הבעלים מנסה להימלט מסעד חוקי העומד לאחרון. כלומר, האם מסיג גבול יכול לחסות בצל הדוקטרינה בטענה כי סילוק ידו שלו הוא שימוש לרעה בזכותו של הבעלים? פרופ' רוזן-צבי ז"ל יצא בחריפות כנגד הרחבת הדוקטרינה על המקרה האחרון, בטענה כי "אין בכוחה ליצור זכויות פוזיטיביות בנכסיו ובזכויותיו של אדם" וכי "אין סעיף 14 לחוק מכניס לספר החוקים הישראלי את העקרון המוסרי של 'זה נהנה וזה לא חסר', ואינו מעניק ל'אחר' כל זכויות ספציפיות, שאינן מוקנות לו מכוח הוראות אחרות. יסוד מוסרי כזה לא הוכר עדיין בחקיקה הישראלית" (רוזן-צבי, במאמרו הנ"ל [81], בעמ' 656). ברוח זו גם א' גולדנברג "הסגת גבול בחלל האוויר" [82], בעמ' 221. פרופ' ויסמן הגדיר את המחלוקת בצורה שונה במקצת בהעמידו את השאלה באופן זה: האם אפשרי שימוש לרעה בזכות על-ידי תביעה משפטית? ראה ויסמן בספרו הנ"ל [68], בעמ' 60-64.
18. גישתו של פרופ' רוזן-צבי ז"ל אינה נראית לי והיא אינה מקובלת על פסיקתו של בית-משפט זה כפי שבאה לידי ביטוי בפרשת ע"א 782/70 רדומילסקי נ' פרידמן (להלן – פרשת רדומילסקי [6]), בדבריו של השופט ח' כהן (בעמ' 530):
"ובא הכלל הגדול שבסעיף 14 לחוק וקובע שזכות הבעלות כשלעצמה אין בה כדי להצדיק עשיית כל דבר, ומתן צו-מניעה בכלל זה, 'הגורם נזק או אי-נוחות לאחר' – רוצה לומר, אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי-נוחות אפילו למסיג-גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת".
השווה גם את דבריו של השופט ח' כהן בע"א 403/73 בצלאל נ' סימנטוב [7], בעמ' 44. יתרה מזו, כדעתו של פרופ' ויסמן, הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות חלה גם על הליך משפטי. איני יכול למצוא כל הבדל בין הפעלת זכות חוקית כלשהי לבין הפעלת הזכות להגיש תביעה בבית-המשפט. מה עוד, שבדרך-כלל הפעלתה של זכות חוקית כרוכה בהגשת תביעה לבית-המשפט. בזאת ואף בזאת אפשר להשתמש לרעה. לכן, לא ירדתי לסוף דעתו של השופט לנדוי שקבע בפרשת ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' פיין [8], בעמ' 458, כי "אין הסעיף [14 – י' א'] יכול לחול על הליך משפטי על-פי פניה לבית-המשפט, שהמחוקק עצמו נתן לו גושפנקה מפורשת בחוק". השאלה הנשארת בעיניי היא האם נתן המחוקק גושפנקה להשתמש לרעה

בהליך הנדון?! אעיר, דרך אגב, כי – על-אף הניסוח הבוטה – תשובה חיובית לשאלה האחרונה אינה בלתי אפשרית, וזאת לגבי סוגים מסוימים של הליכים, ואף של זכויות אחרות, הנתונים (על-פי המינוח הצרפתי) לשיקול-הדעת המוחלט של בעל הזכות. התוצאה במקרים אלה תהיה כי הטענה של מניע פסול תידחה על הסף, משום שלפי טיב הזכות, אין בודקים את המניעים של בעל הזכות בהפעלתה.
19. העולה מן האמור, כי מכוח העיקרון הכללי הגלום בהוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין נתון לבית-המשפט שיקול-דעת באשר למתן הסעד של הריסת מבנה שנבנה שלא כדין על קרקע הזולת. העיקרון של שימוש לרעה בזכות, כמוהו כעקרון-העל של תום-הלב, פורס את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין, כולל הסעדים המוענקים לבעלים במסגרת סעיף 21 לחוק. גם שם לא ייתן בית-המשפט את ידו לכך כי בעל המקרקעין ישתמש לרעה בברירות הנתונות בידיו תוך כדי התעמרות בזולת. אין אפוא כל מניעה כי בית-המשפט יבחן בנסיבות המקרה שלפנינו את הסעד של הריסת מבנה, שנבנה שלא בהסכמת הדיירים ברכוש המשותף של בית משותף, לפי המבחנים של סעיף 14 לחוק המקרקעין.
20. כפי שראינו, הפעלת שיקול-דעת לגבי טיב הסעד היא דבר מקובל, ואף מחויב, במסגרת פקודת הנזיקין [נוסח חדש], וזאת על רקע דיני היושר האנגליים. כעת עלה כי שיקול-דעת מקביל מוענק לבית-המשפט גם במסגרת המערך ההגנתי החלופי של דיני הקניין, אשר מקורם במסורת הרומניסטית. יגעתי ומצאתי כי אמנם כך פסק בפועל בית-משפט קנטונאלי בשווייץ, דהיינו במסגרת שיטה משפטית המושתתת על מסורת רומניסטית. העובדות מאשרות את הפתגם כי סדנא דארעא חד הוא: בעל דירה בבית משותף קיבל רישיון בנייה מרשויות הציבור להקמת ביתן בגינת הבית. הוא בנה את הביתן בלי לקבל את הסכמתה של אספת הדיירים. בית-המשפט קבע כי אין די ברישיון הבנייה, משום שמבחינת המשפט הפרטי, השימוש ברכוש המשותף טעון הסכמת כל הדיירים. הנתבע טען נגד התביעה להריסת הביתן כי יש בכך משום שימוש לרעה בזכות. במסגרת טענה זו, שקל בית-המשפט את נסיבות המקרה כדי להיווכח לאן נוטה מאזן האינטרסים בין בעלי-הדין. הוא מצא כי הביתן הנדון חסם במידה ניכרת את מראה הנוף מדירתו של התובע. לעומת זאת, לנתבע לא היה עניין מהותי בקיום הביתן. זה האחרון שימש בעיקר לאחסון שקי זבל, ורק לעתים רחוקות בקיץ ישבה משפחת הנתבע על יד הביתן. יתרה מזו, לנתבע מרפסת, אשר פנתה לאותה רוח כמו הביתן, לכל אורך דירתו, וניתן היה להשתמש בה למטרה דומה, אם כי תוך השקעה קטנה. לכן, עניינו של התובע בסילוק הביתן עלה בהרבה על זה של הנתבע בקיומו. לאור מצב דברים זה, קבע בית-המשפט כי לא היה בתביעה להריסת

הביתן משום שימוש לרעה בזכות לפי סעיף 2 לקובץ החוקים האזרחי השווייצרי (, ZF 73/94 5 -1994 – Die Praxis des Kantonsgerichts von Graubnden).
21. אולם לשם מציאת מקור למניעת שימוש לרעה בזכות, אין לנו, בעצם, צורך לרעות בשדות זרים. במסורת המשפט היהודי מצא רעיון זה ביטוי מובהק בעיקרון המפורסם הקובע כי "כופין על מידת סדום" (כתובות, קג, א [א]; עירובין, מט, א [ב]; בבא בתרא, יב, ב; נט, א; קסח, א [ג]). צירוף זה של מידה וכפייה הוא מיוחד לתפיסת היהדות בדבר תפקידי המדינה; אלה אינם מצטמצמים בתחום הבין-אישי – כפי שגורסת הגישה המדינית הליברלית – למניעת נזק מן הזולת. אלא, כפי שהגדיר זאת הרמב"ם, תורת משה מכוונת להביא את האדם הן לשלמות המידות הן לשלמות השכלית, כשהאחרונה היא עיקר ייעודו של האדם (מורה נבוכים, ח"ג, נד [ד]). עם זאת, אם נישאר בתחום שלמות המידות, גם היהדות הייתה מודעת לבעייתיות במובן הקנטיאני של כפייה בעניין מוסרי. בעיני קאנט, המשפט כמערכת נורמטיבית בעלת כפייה חיצונית עומד בניגוד למוסר כמערכת נורמטיבית שהציות לה חייב לבוא מתוך הכרת חובה פנימית. גם חז"ל גרסו כי כפיית מידה על היחיד רחוקה משלמות המידות. על רקע המתח הזה בין כפייה לשלמות המידות האישית, יש להבין את חילוקי-הדעות הרבים בהלכה בדבר גדרי הכפייה המשפטית של "מידת סדום".
22. כפי שציין הרב א' ליכטנשטיין במאמרו המעמיק והמאלף "לבירור 'כופין על מידת סדום'" [ה], בעמ' 363, לא נמצא, למיטב ידיעתו, בדברי חז"ל מקור המתאר מידה זו במונחים מופשטים ואוניברסליים. מקום חשוב שבו יש התייחסות לאופייה הכללי של מידת סדום כתכונת אנוש היא משנה, אבות, ה, י [ו]:
"ארבע מידות באדם: האומר שלי שלי ושלך שלך, זו מדה בינונית ויש אומרים זו מדת סדום; שלי שלך ושלך שלי, עם הארץ; שלי שלך ושלך שלך, חסיד; שלי שלי ושלך שלי, רשע".
לכאורה, לפנינו מחלוקת תנאים בדבר מידתו של האומר "שלי שלי ושלך שלך"; האם זו מידה בינונית או שמא מידת סדום? חכמים רבים טרחו להבהיר את היחס בין שתי הדעות והנטייה השלטת היא להשלמה ביניהן. המידה של "שלי שלי ושלך שלך" היא ביסודה מידת המשפט, שהיא בהכרח המידה הבינונית, משום שמטרתה לשמור על ה"שלו" של כל אחד ואחד. אפשר כי רש"י מצביע בפירושו על אתר בפרקי אבות על כך באומרו ד"ה: "זו מדה בינונית" [ז]: "שכן מצינו בשמואל הרמתי שנאמר בו 'ותשובתו הרמתה כי שם ביתו' (שמואל א, ז, יז)". דומה כי כוונתו של רש"י להמשך הפסוק: "ושם שפט את-ישראל". כלומר, ידיו נקיות, משום שהקפיד לא ליהנות מאחרים, כעדותו שלו ושל כל עם ישראל: "לֹא מְצָאתֶם בְּיָדִי מְאוּמָה וַיֹּאמֶר עֵד" (שמואל א, יב, ה [ח]).

זוהי אפוא מידתו הראויה של המשפט: לשמור על זכויותיו של אדם מפגיעתו הרעה של הזולת. על-אף השאיפה להשגת שלמות המידות, אין היהדות כופה על אדם את מידת החסידות של "שלי שלך ושלך שלך". אולם בנסיבות מיוחדות, המידה הבינונית של "שלי שלי ושלך שלך" עשויה ליהפך – כפי שגורסים ה"ויש אומרים" – למידת סדום ממש. זה יקרה כאשר בעל מידה זו שם את הדגש על ה"שלי שלי", תוך התעלמות מוחלטת מעניינו של הזולת. דוגמה בולטת למצב דברים זה היא מניעת הנאה מן הזולת בנסיבות של "זה נהנה וזה לא חסר". ראה רש"י, עירובין, מט, א, ד"ה: "מידת סדום": "שלי שלי" [ט].
23. ואמנם, על-פי השקפת ה"ראשונים", במרכזן של הסוגיות התלמודיות העוסקות בכלל "כופין על מידת סדום", עומד המצב העובדתי – שהפך בעצמו לעיקרון משפטי – של "זה נהנה וזה לא חסר". התפיסה היא כי כאשר אדם מונע מן הזולת הנאה, בלי שהנאה זו גורעת במאומה מנכסיו שלו, התנהגותו היא בבחינת מידת סדום, והמשפט יכפה עליו לחדול ממנה. לגבי פרטי הדין קיימות מחלוקות רבות וממושכות בקרב חכמי התלמוד ופוסקי ההלכה שלא כאן המקום לעסוק בהן. לגבי בירור הסוגיה בספרות העכשווית ראה מלבד מאמרו של הרב א' ליכטנשטיין הנזכר [ה], גם: נ' רקובר עושר ולא במשפט [י], בעמ' 17-38; א' וינרוט "שימוש לרעה בזכות במשפט העברי ('כופין על מידת סדום')" [יא]; S. Shilo "Kofin Al Midat S'dom: Jewish Law's Concept of Abuse of Rights" [יב].
24. מתברר כי היקף תחולתו של דין "כופין על מידת סדום" במסגרת העיקרון של "זה נהנה וזה לא חסר" עשוי להיות רחב יותר מזה של הדוקטרינה המקובלת של שימוש לרעה בזכות. אמנם, קיימים חילוקי-דעות רבים בין חכמי ההלכה בשאלת קיום החסר אצל בעל הנכס, אך דומה כי במקרים אחדים מעמדו של ה"נהנה" בהלכה היהודית עדיף מזה של האדם המסתמך על הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות ברוב שיטות המשפט, אם לא בכולן. עם זאת, אפשר גם מצב הפוך שבו איזון האינטרסים על-פי מבחן תועלתני אינו תואם את עקרון היעדר החסר לפי מבחני ההלכה. במצב זה התוצאה עשויה להיות כי מעמדו של ה"נהנה" עדיף דווקא במסגרת הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות.
25. לצורך ענייננו כאן אסתפק בדוגמה אחת מתוך ההלכה היהודית שעל-פיה מתירים לאדם לפלוש לתחום קניינו של אחר, וזאת על יסוד העיקרון של "זה נהנה וזה לא חסר", כביטוי לכלל כי "כופין על מידת סדום". כוונתי להלכה שנפסקה בשולחן ערוך על-פי הרמב"ם – וזאת על פני הסתייגותו של רבנו יעקב בעל הטורים – בעניין "המעמיד סולם קטן שאין לו ד' שליבות בצד כותלו בתוך חצר חבירו או בתוך

שדהו...". בעל הקניין אינו יכול למנוע את בעל הסולם מלהעמיד את הסולם לשימושו של האחרון, כל עוד אין בכך משום נזק לראשון. עיין רמב"ם, שכנים, ח, ד [יג]: "...אבל אם העמיד סולם קטן אינו יכול למנעו שהרי אומרין לו אין עליך הפסד בזה כל זמן שתרצה תטלנו"; ראה מגיד משנה על אתר [יד]: "זה לא נזכר בגמרא בביאור, אבל נזכר בגמרא בהרבה דינין שכל שזה נהנה וזה אינו חסר כופין אותו על מדת סדום...". ראה לעומת זאת, טור חו"מ, קנג [טו] המוסיף לאחר ההבאה מתוך הרמב"ם: "ואינו נראה דהיאך ישתמש בשל חבירו בעל כורחו"?!. השגתו של בעל הטורים נדחית על-ידי נושאי כליו, הבית חדש [טז] והבית יוסף [יז], על אתר; הבית חדש מעיר כי "דלית ביה היזק ראיה וליכא קפידא אלא בדריסת הרגל בלחוד ובזו כופין על מדת סדום". עיין עוד טור חו"מ, קעג [טו], והבית חדש, על אתר ס"ק (ג) [טז]. ראה להלכה, שו"ע, חו"מ, קנג, יג [יח], ונושאי הכלים, על אתר [יט].
26. מן הראוי כי המשפט היהודי ישמש מקור השראה בפרשנותה של הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, ולאו דווקא משום שלשונה של זו סתומה ומגומגמת. נראה לי כי המגמה המוסרית המובהקת, המצויה במסורת המשפטית היהודית לגבי מושג הבעלות, ואשר מטרתה להגביל את שלטונו של אדם על נכסיו, תמצא ביטוי במשפט של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. יצוין כי מעבר לממד המוסרי-האינדיווידואלי של העיקרון "כופין על מידת סדום", מצוי בו גם, ואולי הוא עיקר, ממד חברתי חשוב. כי הלוא בשל חסרונו של ממד חברתי זה נחתם גזר-דינם של אנשי סדום, שעל מידתם הרעה נקרא העיקרון. ראה: סנהדרין, קט, א [כ]; יחזקאל, טז, מט [כא]: "הִנֵּה-זֶה הָיָה עֲוֹן סְדֹם אֲחוֹתֵךְ גָּאוֹן שִֹבְעַת-לֶחֶם וְשַׁלְוַת הַשְׁקֵט הָיָה לָהּ וְלִבְנוֹתֶיהָ וְיַד-עָנִי וְאֶבְיוֹן לֹא הֶחֱזִיקָה".
27. מכל האמור עולה אפוא, כי במשפטנו יש מהלכים לדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות במקרקעין ובמסגרתה גם לעיקרון שכופין על מידת סדום. לאור התפתחות זו, יש לעיין מחדש בגישתו של הנשיא אולשן כפי שבאה לידי ביטוי בע"א 281/61 שלוסר נ' כ"ץ (להלן – פרשת שלוסר [9]), בעמ' 2333. תחילה קובע הנשיא אולשן, בזו הלשון:
"אם מוגשת תביעה למתן צו-מניעה נגד נתבע שהוא מסיג-גבול לא יוכל הלה להתנגד תוך טענה שצו-המניעה, אם יינתן, יפגע קשות בצרכים החיוניים שלו...
לכן, על אף ההלכה שמתן צו-מניעה נתון לשיקול-דעתו של בית-המשפט, על הנתבע היה קודם כל להראות יסוד כל-שהוא לטענתו ששומה על התובע לאפשר לו את המעבר דרך שטח המריבה".

ובהמשך הוא אומר:
"אין אדם יכול לדרוש זכות הנאה כל-שהיא מרכושו של הזולת רק מפני שנוח לו הדבר, או מפני שהוא זקוק לזה ולזולת אין הדבר גורם כל נזק שהוא – אפילו מצבו הקשה של האדם הזה עשוי לעורר אהדה אליו מצד בני-אדם. אין לזהות שיקולים מוסריים עם שיקולים שביושר במשמעות המשפטית, דבר התלוי ברצונו הטוב של הזולת אין לכפות עליו 'רצון טוב' זה על ידי החלת שיקולים שביושר. עוד לא שמענו על הלכה מעין זו"
(שם [9]).
ראשית, דבריו של הנשיא אולשן בפיסקה הראשונה אינם מדויקים; דומה כי מעיניו נעלמו הוראות סעיף 74 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], שאינן דורשות הוכחה על קיום זכות מוקדמת מצד הנתבע. שנית, וזה העיקר, ייתכן שקביעתו הכללית בפיסקה השנייה שיקפה את המצב המשפטי בעת מתן פסק-הדין בראשית שנות השישים. אולם לאחר חקיקת סעיף 14 בחוק המקרקעין ולאחר אימוץ העיקרון הכללי של תום-לב בחיקוקים נוספים, אין הגישה הנוקשה העולה מדבריו מבטאת עוד נאמנה את רוח המשפט הישראלי, והראיה: פסיקתו של בית-המשפט העליון בפרשת רדומילסקי [6] הנזכרת.
28. עם זאת, עובדה היא כי לגישה הנוקשה היו מהלכים בפסיקתו של בית-משפט זה. ראה, למשל, את דבריו של השופט לנדוי בפרשת ע"א 416/62 לוי נ' לוי [10], בעמ' 865, שבהם פיקפק אם, במקרה של תביעה קניינית, קיים בכלל שיקול-דעת לבית-המשפט. השופט לנדוי חזר על קביעתו של הנשיא אולשן בפרשת שלוסר [9] "...כי כאשר בא הסעד-מן-היושר להגן על זכות שבדין, אז היושר הולך בעקבות הדין". השווה עוד: את דבריו של השופט לנדוי בע"א 389/64 קרוינסקי נ' גולדשטיין [11], בעמ' 229 וכן בע"א 153/67 "שלב" הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ נ' נוה הררי מואב בע"מ [12], בעמ' 620.
29. יצוין, כי הגישה המחמירה נתנה את סימניה גם במקרים אחרים שעסקו בסוגיה שלפנינו, דהיינו: במצבים שבהם בנה דייר ברכוש המשותף ללא הסכמת כל הדיירים. כך קובע בית-משפט זה בפרשת ע"א 136/63 לווינהיים נ' שורצמן (להלן – פרשת לווינהיים [13]), בעמ' 1725, מפי השופט ברנזון:
"גם לדעתו של הפקיד המוסמך תפגע הבניה הנוספת ברכוש המשותף, אך הוא סבר, שבהיות הפגיעות קטנות ובחלקן ניתנות לפיצוי נאות, בעלי הדירות האחרות צריכים להשלים עמהן. לא אומר שדבר כזה אינו רצוי, בייחוד במקרה שהפגיעות ברכוש המשותף הן באמת קלות ערך, אך

חוששני שלדעה זו אין סמוכין בלשון החוק, הקובע מפורשות שאין בעל-דירה רשאי לעשות שינויים או תיקונים בדירתו הפוגעים ברכוש המשותף, אלא אם קיבל תחילה הסכמת האסיפה הכללית של דיירי הדירות, ואין נפקא מינה אם הפגיעה היא קטנה או גדולה וניתנת לפיצוי נאות או לא" (שם [13]).
על גישה זו חזר בית-משפט זה בע"א 515/65 רבובסקי נ' גלסברג (להלן – פרשת רבובסקי [14]). כאן ביצע דייר שינויים בדירתו שפגעו ברכוש המשותף. בית-המשפט המחוזי ביטל את צו ההריסה של הפקיד המוסמך, בין היתר על יסוד הנימוק כי הצו עלול לגרום נזק גדול לדייר. בית-משפט זה קיבל את הערעור ואישר את צו ההריסה. השופט ברנזון מביא את דבריו בפרשת לווינהיים [13] כי "...אין נפקא מינה אם הפגיעה היא קטנה או גדולה וניתנת לפיצוי נאות או לא". לכן, בכל מקרה של פגיעה ברכוש המשותף, הדיירים האחרים זכאים לצו הריסה בלי שיוכיחו נזק ממון ממשי (שם [14],
בעמ' 295). הוא מוסיף וקובע, בהסתמך על פסיקה אנגלית, כי גם העובדה שהחזרת המצב לקדמותו כרוכה בהוצאה ניכרת אינה יכולה לשמש סיבה לאי-מתן הצו. כאשר השינויים מהווים הפרה של הוראות סטטוטוריות או לפחות הפרה של הסכמים מפורשים המחייבים אותם "...לא היה בעצם שיקול-דעת לפקיד המוסמך והיה עליו לתת את הצו המבוקש לתיקון המעוות" (שם [14], בעמ' 296).
30. השופט מני, שישב גם הוא בדין בפרשת רבובסקי הנ"ל [14], נתן בחוות-דעתו הנמקה נוספת למתן צו ההריסה, שנגעה למדיניות המשפטית בעניין בתים משותפים על רקע הנסיבות המיוחדות של המקרה (שם, בעמ' 293):
"המשיבים התנהגו בכל הפרשה הזו ביד רמה ובזלזול והתעלמות גמורה מכל אותן זכויות שהחוק מקנה למערערים כבעלי דירות בבית משותף. הם ידעו שהמערערים מתנגדים נמרצות לשינויים הנ"ל ולמרות זאת נהגו ברכוש המשותף כאילו זה היה רכושם הבלעדי. אם בתי-המשפט יעצמו עינם מהתנהגות זדונית שכזו כי אז ייהפך כל חוק הבתים המשותפים לפלסתר, ובמקום שמירת אפיו ושלמותו של הבית המשותף וקיום זכויותיהם וחובותיהם של דייריו לגביו ייהפך הנכס להפקר וכל דייר אלם יוכל לנהוג ולעשות בו כטוב בעיניו. אם בנסיבות כגון אלו לא תינתן למערערים התרופה האפקטיבית היחידה שיש בה כדי להחזיר את המצב שלו הם זכאים לקדמותו כי אז ייגרם עיוות דין משווע למערערים. הפקיד המוסמך קבע כאמור כי השינויים הנ"ל שהמשיבים עשו פגעו ברכוש המשותף ובדירות האחרות. פגיעה זו בנסיבות כפי שתוארו לעיל, דייה,

לדעתי, כדי להצדיק מתן צו-עשה גם מבלי שיתלווה לפגיעה כל נזק ממשי".
31. והנה, בפרשת אליאס הנ"ל [4], קיבל בית-משפט זה את שיקולי המדיניות של השופט מני במנותק מנסיבות המקרה שבהן נשקלו. התוצאה היא כי הגישה הנוקשה קיבלה משנה תוקף בכך שנתקבלה כעיקרון מופשט יותר, שאינו קשור דווקא לטיב ההתנהגות הספציפית של בעלי-הדין. בפרשת אליאס [4] החליט בית-המשפט המחוזי כי מן הראוי להפעיל בנסיבות העניין את שיקול-הדעת לטובת הדייר-הנתבע בשל הנימוקים האלה: אין פגיעה ממשית בדיירים האחרים, והנזק לא הוכח כלל; תשעה מתוך עשרה בעלי הדירות הסכימו לבנייה; המעשים שעליהם סבה התביעה כבר תמו ונשלמו; הדיירים האחרים עצמם באו באי-ניקיון כפיים לבית-המשפט בכך שגם הם בנו ללא הסכמת יתר הדיירים. בית-משפט זה, מפי חברי השופט גולדברג, קיבל את הערעור והשיב על כנו את פסק-דינו של בית-משפט השלום אשר ציווה על הדייר להחזיר את המצב לקדמותו ולהרוס את תוספת הבנייה. השופט גולדברג מוסיף – לאחר הבאת דבריו הנזכרים של השופט מני בפרשת רבובסקי [14] – את הדברים האלה (שם [4], בעמ' 450):
"מכאן אתה למד, כי אם תותר הרצועה, ובית המשפט ייתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף, שאינן אפסיות עד שכל בר-דעת יראה בהן דבר של מה בכך, עלול הדבר לגרום להתמוטטותו של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי, עד כדי כך שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש, שהוא נחלת הדיירים כולם. הפועל היוצא מדברים אלה הוא, שהעובדה, כי אחד הדיירים עשה דין לעצמו ברכוש המשותף, אינה יכולה לשמש היתר לדייר אחר לעשות גם הוא כמוהו. שאם תאמר כן, פתחת פתח לכל הדיירים באותו בית משותף לנהוג ברכוש המשותף כבתוך שלהם".
32. יושם לב כי פסק-הדין בפרשת אליאס [4] הנזכרת ניתן לאחר חקיקת חוק המקרקעין על הוראת סעיף 14 שבו. השופט גולדברג אמנם אינו מזכיר במפורש את סעיף 14 לחוק המקרקעין, אך הוא מתייחס לפסק-הדין בפרשת רדומילסקי [6] שעשה כידוע שימוש בהוראת הסעיף (שם [4], בעמ' 449). עם זאת, לדעתו, שיקול-הדעת המוענק על-ידי הוראה זו מצומצם ביותר, ואין להחילו אלא במקרה של פגיעה אפסית בזכות הקניין באופן כללי, וברכוש המשותף באופן מיוחד, פגיעה "שכל בר-דעת יראה [בה] דבר של מה בכך" (שם [4], בעמ' 450). לטעמי, גישה זו מצמצמת מדי. קודם כול, דומה כי היא עדיין מושפעת מדי מן הגישה האנגלית המסורתית, אשר לא הכירה לא ברעיון של שימוש לרעה בזכות ולא בעיקרון כללי של תום-לב. מן הראוי לתת מהלכים לרוח החדשה של החקיקה הישראלית. יתרה מזו, שיקולי המדיניות המיוחדים,

המבוססים על החשש להתמוטטותו של הסדר הבתים המשותפים, נראים לי מופרזים למדי. לדעתי, הפעלתה של הדוקטרינה של השימוש לרעה בזכות מבוקרת דייה על-פי מבחניה הפנימיים, ואין כל צורך לחסן באופן מיוחד הסדר קנייני או חוזי כלשהו מפני שיקול-דעת שיפוטי. אם לפנינו שימוש לרעה בזכות, מן הראוי כי בית-המשפט יסרב לתת לו יד, יהא אופייה של הזכות אשר יהא.
33. זאת ועוד אחרת, בסוגיית בנייה ברכוש המשותף, המחוקק עצמו ריכך את הדרישה להסכמת כל הדיירים בתיקון משנת תשנ"ה (חוק המקרקעין (תיקון מס' 18), תשנ"ה-1995): לפי סעיף 71ב(א) לחוק המקרקעין, לשם הרחבת הדירה די בהסכמת הבעלים של שלושה רבעים מהדירות ואשר שני שלישים מן הרכוש המשותף צמוד לדירותיהם. לפי דברי ההסבר להצעת החוק (הצעת חוק המקרקעין (תיקון מס' 19) (שינוי הרוב הדרוש לשינויים ברכוש המשותף), תשנ"ה-1994), מגמת התיקון היא למצוא פתרונות לבעיית צפיפות המגורים בדרך של הרחבת דירות קיימות ובדרך של בנייה על הרכוש המשותף. כמובן, החוק עדיין דורש הסכמה של רוב מיוחד של הדיירים, ואין כל רשות לדייר לפעול על דעת עצמו תוך הפרת זכויותיהם של שותפיו ברכוש. הבאתי את דבר התיקון רק כדי להצביע על כך כי גם לדעת המחוקק ניתן להמיר בכסף את זכותם הקניינית של בעלים משותפים ברכוש המשותף בניגוד לרצונם, וזאת אף מלכתחילה.
34. על רקע האמור, אשוב כעת לנסיבות המקרה הנדון כדי לבחון אם נסיבות המקרה מצדיקות את הפעלת שיקול-הדעת לאי-מתן צו הריסה במסגרת הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין. אומר מיד כי דעתי היא שאכן המקרה שלפנינו מחייב הפעלת שיקול-דעת מן הנימוקים האלה: נותני היתר הבנייה, שבחנו את מהותה של התנגדות המשיבים, התנו את ההיתר בכך כי לדיירים האחרים ייבנו מחסנים חלופיים על-ידי המערערים, כך שלא ייגרם להם נזק ממשי על-ידי הרחבת דירת האחרונים לתוך המקלט. ואמנם, לפי טענת המשיבים, מתן צו ההריסה הוא בעיניהם עניין עקרוני, ואין הם מעוניינים בפיצויים במקום הצו. הם דרשו וקיבלו פסק-דין לטובתם המזכה אותם בפיצויים על עוגמת הנפש שנגרמה להם ממעשי המערערים. אין ספק כי הריסת התוספת והחזרת המצב לקדמותו יגרמו נזק גדול למערערים, נזק העולה בהרבה על ההפסד הממשי שנגרם למשיבים מקיום הבנייה. שכן, למערערים תוספת הדירה היא עניין של שימוש יומיומי חשוב ומהותי, בעוד אשר הסרת התוספת למשיבים היא עניין של עיקרון. כמו כן המערערים הביעו נכונות לפצות את יתר הדיירים על אובדן השימוש ברכוש המשותף.
35. כאמור, הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות, אין לצמצמה למקרים של מניע פסול מצד התובע. המבחן הנוסף הוא – כפי שעולה גם מפסק-דינו הנזכר של בית-

המשפט השווייצרי בהחלטה הנזכרת לעיל – שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה. בשוקלי את האינטרסים ההדדיים של בעלי-הדין, נראה לי כי יש בצו ההריסה משום שימוש לרעה בזכות הקניינית ברכוש המשותף. הריסת תוספות הדירה, הריסת המחסנים שנבנו על-פי היתר הבנייה והשבת המצב לקדמותו – כל אלה אינן עומדות ביחס סביר לאינטרס העקרוני – והמופשט קמעה – של המשיבים בקיום שלמות הקניין ברכוש המשותף. מאזן האינטרסים נוטה באופן ברור לצד קיום המצב הקיים תוך מתן פיצויים לדיירים האחרים בשל הפגיעה בזכות השימוש שלהם ברכוש המשותף.
36. מסקנה זו תואמת, ללא ספק, את רוח המבחנים של סעיף 74 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ומן הראוי כי בין שתי המערכות, שמטרתן הגנה ישירה על אינטרסים קנייניים, תשרור, ככל האפשר, התאמה בשיקולים למתן הסעדים המקבילים. כמו כן, דומה כי הפתרון של מתן פיצויים, במקום הריסה, תואם גם את גישת המשפט העברי במסגרת העיקרון "כופין על מידת סדום". אמנם, יש כאן חסר מסוים בשימוש הבעלים ברכוש המשותף, אך לאור נכונותו של ה"נהנה" לשלם בעבור השימוש ברכוש המשותף, נראה כי הריסת הנבנה בנסיבות המקרה תיחשב כמידת סדום, שיש בה, אולי, גם יסוד של "בל תשחית". (השווה רמב"ם, מלכים, ו, י [כב]: "ולא האילנות בלבד אלא כל המשבר כלים וקורע בגדים והורס בנין... עובר בלא תשחית...". על פרטי הדינים ראה אנציקלופדיה תלמודית, כרך ג, ערך "בל תשחית" [כג]. עם זאת, יש לציין כי בהסגת גבול במקרקעין, במובן ההילכתי, אין תחולה לתקנת השבים. עיין: טור, חו"מ, שעו [טו], בית יוסף [יז] ובית חדש [טז], על אתר, בשם הרשב"א (שו"ת הרשב"א, ח"ג, קפח [כד]), וראה במיוחד שו"ת אור שמח, כרך שני, יא [כה]. המחבר חולק על שו"ת המבי"ט, ח"ג, קמג [כו], הגורס כי יש להבדיל בעניין תקנת השבים בקרקעות בין שוגג ובין מזיד. כן חולק האור שמח על הרעיון, המופיע בספר שער המשפט, סימן שס [כז], שלפיו יכול מסיג גבול, שפעל בשוגג, להציל את בניינו בתתו לבעלי הקרקע את דמי קרקעו. בעל שער המשפט מבסס את רעיונו, הבא למנוע הפסד גדול, על העיקרון של השבת אבידה, וזאת במסגרת הסוגיה של "נחיל דבורים", בבא קמא, קיד, א-ב [כח]. על סוגיה זו להלכה ראה: רמב"ם, גזילה ואבידה, ו, יד [כט]; טור, חו"מ, רעד, שע [טו]; רמ"א, שו"ע, חו"מ, רעד [ל]). אמנם, גם בהלכה היהודית רבו, כאמור, הדעות בדבר גבולות הכפייה על מידת סדום בשילוב עם העיקרון של "זה נהנה וזה לא חסר". נציין בעניין שלנו את הערתו של בעל הנתיבות ר' יעקב מליסא, בביאורו משפט האורים, על שו"ע, חו"מ, קנד, סעיף ג [לא]:

"ואם אחד חסר מעט ואחד הרבה נראה דאם זה משלים לו החסרון המועט דכופין אותו על מדת סדום ודוקא כשאין בו רק חסרון מעות אבל אם יש לו

חסרון בגוף הקרקע יכול זה לומר הקרקע שוה לי דמים הרבה כמו בבבא בתרא שם דף יב ע"ש".
לא כאן המקום לבאר את ההבחנה בין חסרון מעות לבין חיסרון בגוף הקרקע (השווה באופן כללי את מאמרו הנזכר של וינרוט [יא], בעמ' עא ואילך), ואף לא עליי לפסוק הלכה. די בהצבעה על כך כי להשלמת החיסרון באמצעות מעות יש משקל במקורות ההלכה היהודית במסגרת העיקרון של כופין על מידת סדום.
לכן, לו דעתי הייתה נשמעת, מן הדין כי הערעור יתקבל ופסקי-הדין של בית-משפט השלום ובית-המשפט המחוזי יתבטלו באשר לסעד של החזרת המצב לקדמותו. מאחר שמסקנתי הסופית אינה מקובלת על חבריי, איני רואה צורך לעסוק בשאלה של תשלום פיצויים מצד המבקשים-המערערים בשל השימוש שעשו ברכוש המשותף.
השופט י' טירקל
"הוֹי בּ.נֶה בֵיתוֹ בְּלֹא-צֶדֶק וַעֲלִיּוֹתָיו בְּלֹא מִשְׁפָּט" (ירמיהו, כב, יג [לב]).
מבוא
1. אפתח בעיקרי דברים, ב"דם התמצית" של הסוגיה. בעליה של דירה בבית משותף הרחיבו את דירתם על-ידי בנייה ברכוש המשותף, בלי שקיבלו את הסכמתם של יתר בעלי הדירות. בית-משפט השלום ובית-המשפט המחוזי נעתרו לתביעתם של האחרונים וציוו על מסיגי הגבול להחזיר את המצב לקדמותו על-ידי הריסת המבנה שבנו ברכוש המשותף והחזרת החזקה לידי הבעלים המשותפים; כמו כן חייבו את מסיגי הגבול לפצות את בעלי הדירות האחרים בעבור עוגמת הנפש שגרמו להם. לדעת חברי הנכבד השופט אנגלרד, מטעמים שפירט בפסק-דינו, מכריעות ההוצאות הניכרות של החזרת המצב לקדמותו שייגרמו למערערים את כף הדין לטובתם ולפיכך יש לבטל את פסקי-הדין של הערכאות הקודמות. אקדים סוף דבר לתחילתו ואומר כי אני דוחה תוצאה זאת בשתי ידיים.
ומכאן לשאלות העומדות להכרעה בדרכנו אל התוצאה. האם לבית-המשפט שיקול-דעת שבגדרו רשאי הוא שלא להיעתר לתביעה שהגישו יתר בעלי הדירות – המשיבים – נגד מסיגי הגבול – המערערים – להרוס את המבנה ולהשיב את החזקה ברכוש המשותף? האם תביעתם של המשיבים כשלעצמה באה בגדר "...עשיית דבר הגורם נזק

או אי נוחות לאחר", שאין בזכות הבעלות שלהם כדי להצדיקה, לפי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין? האם תביעה כזאת היא בגדר פעולה משפטית שנעשתה שלא בתום-לב – בבחינת שימוש לרעה בזכות – בניגוד להוראות סעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) (להלן – חוק החוזים)?
2. נקודת המוצא של הדיון היא כי המבנה שבנו המערערים ברכוש המשותף נבנה שלא כדין, וכי לפי הדין זכאים המשיבים להחזרת המצב לקדמותו. כמו כן אין מחלוקת שהשארת המבנה על מכונו לא תגרום, כנראה, למשיבים נזק ממשי. לעומת זאת תגרום החזרת המצב לקדמותו נזק כספי ניכר למערערים. עוד יש לציין, כי הבנייה נעשתה באישור רשויות התכנון והבנייה ותוך קיום התנאים שהותנו בהיתר הבנייה, שכללו בניית מקלט תקני ומחסנים לצורכי בעלי הדירות במקום המקלט המקורי, ששימש גם כמחסן ונהרס על-ידי המערערים לצורך ההרחבה האמורה של דירתם. כאמור, השאלה הראשונה היא אם לבית-המשפט שיקול-דעת אם להעניק סעד של הסרת פגיעה בזכות קניינית או לסרב להעניקו, ובעיקר כאשר מדובר בפגיעה בזכות בעלות במקרקעין על-ידי תפיסת המקרקעין ובנייה בהם שלא כדין.
התשתית הנורמטיבית לתביעה שהגישו המשיבים נגד המערערים
3. שאלה מקדמית המתעוררת בענייננו היא מה היא התשתית הנורמטיבית שעליה מבוססת תביעה לסלק את ידו של מי שמחזיק במקרקעין שלא כדין ולהשיב את החזקה באותם מקרקעין. בדיקת תשתיתה הנורמטיבית של התביעה חשובה לצורך איתור מקורו והיקפו של שיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט לגבי מתן הסעד המבוקש.

חברי השופט אנגלרד סבור כי על תביעה כזאת חלות בעת ובעונה אחת שתי מערכות דינים: האחת, פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן – פקודת הנזיקין), שסעיף 29 בה מגדיר הסגת גבול במקרקעין כעוולה בנזיקין ומאפשר לנפגע לקבל, בין היתר, סעד של ציווי, הנתון לשיקול-דעת בית-המשפט כאמור בסעיף 74 לאותה פקודה. השנייה, חוק המקרקעין: פרק ו' לחוק המקרקעין, המורה כי לכל בעלי הדירות בבית המשותף בעלות משותפת ברכוש המשותף שבבית; פרק ג', סימן ב', שלפיו זכאי בעל מקרקעין לדרוש את מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין, בלי לפגוע בזכויותיו לסעדים לפי כל דין אחר ופרק ד', שבו הסדר מיוחד למקרה של בנייה ("הקמת מחוברים") במקרקעי הזולת שלא כדין, ולפיו זכאי בעל המקרקעין לבחור אם לקיים את המחוברים בידיו או לדרוש את סילוקם. אעיר כאן, כי מקובל עליי שההסדר האחרון חל גם על בנייה שלא כדין ברכוש משותף שבבית משותף, בשינויים המחויבים, כלומר זכות הבחירה אם לקיים את המחוברים שנבנו ברכוש המשותף, או לדרוש את סילוקם, היא זכותם המשותפת של כל בעלי הדירות בבית המשותף. שאלת הפעלתה של הזכות בהיעדר

הסכמה בין בעלי הדירות אינה מתעוררת בענייננו (לעניין זה ראו מ' דויטש קניין
(כרך א) [69], בעמ' 629-633).
לדעת חברי יכולה תביעתם של המשיבים לסלק את המבנה שבנו המערערים ברכוש המשותף להתבסס על שתי מערכות הדינים. אמנם, לדעתו, "הסעדים הישירים להפרת הזכות הקניינית מוסדרים במפורש בחקיקה הישראלית" ו"אינם מבוססים כלל על דיני היושר", וכן אין מדובר בציווי על-פי פקודת הנזיקין אלא בסעדים שנקבעו בחוק המקרקעין. אף-על-פי-כן סבור הוא כי "מן הראוי כי בין שתי המערכות, שמטרתן הגנה ישירה על אינטרסים קנייניים, תשרור, ככל האפשר, התאמה בשיקולים למתן הסעדים המקבילים".
4. לשאלה, מה היחס בין ההגנות על זכות הקניין לפי חוק המקרקעין לבין ההגנות על אינטרסים קנייניים בדרך של הגדרת עוולות בפקודת הנזיקין, אין תשובה חד-משמעית בחוק או בפסיקה (עמד על כך פרופ' י' ויסמן בספרו חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 – מגמות והישגים [70], בעמ' 53-54. לעניין ההבדלים בין שני ההסדרים ראו דויטש בספרו הנ"ל [69], בעמ' 349-350, 354-356). בעניין זה פסק כבוד השופט (כתוארו אז) זוסמן, עוד לפני תחילת תוקפו של חוק המקרקעין, שאין בדיני הנזיקין כדי לגרוע מסעדים לפי דיני הקניין, כפי שאמר:
"...יש להבחין, הבחן היטב, בין תביעה להשבת הגזילה בעין, הבאה לאכוף זכות קנינית, ובין תביעה לתשלום דמי נזק בעילת נזיקים (ex delictu) הבאה לפצות אדם, בממון, על נזק שנגרם לו; בתביעת נזיקים לא יזכה התובע אלא אם יוכל להסתמך על הוראות הפקודה [פקודת הנזיקים האזרחיים, 1944 – י' ט'], וזולתה אין יסוד אחר לתביעה כזו, ואילו תביעות קנין – לא הפקודה עוסקת בהן, וממילא אין היא גורעת מזכויות התובע, אם יש לו כאלה" (ע"א 257/57 הנ"ל [5], בעמ' 578; ההדגשה שלי – י' ט').
אכן, באותה פרשה היה מדובר בזכויות קניין במיטלטלין, אולם ההלכה אושרה גם לגבי זכויות קניין במקרקעין (ראו ע"א 8/59 הנ"ל [2]. להבחנה בין תביעה המבוססת על פגיעה בזכות קניין לבין תביעה פוססורית המבוססת על פגיעה בחזקה ראו גם את דברי כבוד השופט (כתוארו אז) לנדוי בע"א 416/62 הנ"ל [10], בעמ' 865).
העיון בכמה פסקי-דין שניתנו לפני תחילת תוקפו של חוק המקרקעין מראה כי תביעות נגד מסיגי גבול במקרקעין נדונו לפי פקודת הנזיקים האזרחיים. גם אחרי תחילת תוקפו של חוק המקרקעין (באותו זמן כבר נחקקה פקודת הנזיקין בנוסחה החדש) נדונו תביעות כאלה לפי פקודת הנזיקין, תוך אזכור בלבד של ההגנות שמעניק

חוק המקרקעין. יצוין, כי מאותם פסקי-דין משתמע שהדיון לפי פקודת הנזיקין נבע מעילת התביעה שבה בחר התובע ולא מטעמים אחרים (ראו: ע"א 782/70 הנ"ל [6] ובעיקר את דברי כבוד השופט (כתוארו אז) ח' כהן בעמ' 530; ע"א 403/73 הנ"ל [7], שבו הוזכר גם סעיף 14 לחוק המקרקעין במקביל לסעיף 74 לפקודת הנזיקין). בפסקי-דין אחרים, שבהם נדונו תביעות שונות שהיו מבוססות על זכויות קניין, נדון שיקול-הדעת של בית-המשפט באופן כללי, ללא התייחסות ספציפית לפקודת הנזיקין (ראו: ע"א 749/76 הנ"ל [3]; ע"א 538/80 דרחי (אברהמי) נ' כורש [15]; ע"א 93/81 הנ"ל [4]; ע"א 429/80 גרפינקל נ' ארליך [16]).
5. שאלת היחס בין שני ההסדרים – זה שבחוק המקרקעין וזה שבפקודת הנזיקין, לרבות הסעדים והשיקולים המאפיינים את מתן הסעד לפי כל אחד מהם – נדונה גם בספרות המשפטית, והובעו לגביה דעות שונות.
על היתרון שב"הסדרים הקנייניים" עמד פרופ' אנגלרד, תוך ניתוח היחס בין חוק המקרקעין וחוק המיטלטלין לבין דיני הנזיקין, באומרו כי:
"בחוקים אלה אימץ המחוקק הישראלי את התפיסה הקונטיננטלית, בנסחו במישרין באופן מהותי את זכות הבעלות ובהגינו במישרין עליה ועל ההחזקה לפי דפוסי התביעות הפטיטורית והפוסיסורית...
...
ההכרה המפורשת והישירה בזכות הבעלות ומתן ההגנה עליה ועל החזקה, מעמידים בספק את קיומן של העוולות הקנייניות...
כיום, כל הספקות בדבר הקיום העצמאי של תביעות קניין – להבדיל מן העוולות בנזיקין – הותרו על-ידי המחוקק הישראלי שהכיר בהן ביד רחבה... מה הטעם לקיים שיטה מסובכת של ריבוי עוולות קנייניות, המשאירות בחלקן שיקול דעת חופשי לבית המשפט אם לצוות על השבת הנכס או על תשלום תמורתו? תביעות הבעלות וההחזקה רחבות הרבה יותר ודומה, כי פשוט יותר להפעילן...
באופן כללי ופורמלי אפשר לגרוס – ולכך, כנראה, נטתה דעת המחוקק – כי ההגנה על הקניין עצמו תיעשה מעתה במסגרת הרחבה של חוקי הקניין החדשים, הדואגים לאכיפתן של הזכויות. לעומת זאת, תביעות על נזקים שיש לפצותם בכסף תמשכנה גם להבא להתבסס על פקודת הנזיקין. פתרון זה משמעותו ביטול התפקיד הקנייני של האחריות בנזיקין תוך כדי צימצומה

להיבט הנזקי-הפיצויי" (י' אנגלרד "חצי יובל לפקודת הנזיקין האזרחיים – בעיות ומגמות" [83], בעמ' 581-584; ההדגשות שלי – י' ט').
השקפה דומה הובעה גם במקורות נוספים. לדעת ד"ר גולדנברג, תביעה לסילוק פולש, המושתתת על זכות קניין ועל הוראות חוק המקרקעין המעניקות זכות לתבוע את סילוקו, היא תביעה קניינית ולא תביעת נזיקין (גולדנברג, במאמרו הנ"ל [82], בעמ' 220). לעניין השבת החזקה במיטלטלין סבר פרופ' ג' טדסקי כי ההשבה מגיעה לבעל הנכס מכוח זכות הקניין שלו, "...ולא בתור תרופת נזיקין, אף כאשר זאת היתה אפשרית על פי פקודת הנזיקין... לא ייתכן שדיני הנזיקין יגרעו מזכויות המגיעות לנפגע ממילא" (ג' טדסקי "תביעת הבעלים למסירה ופקודת הנזיקין" [84], בעמ' 59). פרופ' דויטש בספרו הנ"ל [69], בעמ' 357 מדגיש את "...הדואליות הבלתי-סדורה הקיימת בהגנת הקניין בין שני המסלולים..."; לדעתו "יש להניח לדיני הקניין לקבוע את הגדרתה של הזכות המוגנת, כאשר לזכות ההחזקה תסופק הגנה מוחלטת בעין, ואילו לזכות השימוש תוענק הגנה יחסית בלבד, על-פי הדפוס של דיני המטרדים. הגנה בעין זו לא תסויג בחסינויות כלשהן..." (שם [69], בעמ' 357-358).
לעומתם סבור פרופ' ויסמן, כי ניתן להשלים את עילות התביעה לפי חוק המקרקעין על-ידי היקש לעקרונות הכלליים שבפקודת הנזיקין (ויסמן בספרו הנ"ל, דיני קניין – בעלות ושיתוף [68], בעמ' 116-120. להתייחסות נוספת לסוגיה במסגרת הדיון ביחס שבין סעיף 17 לחוק המקרקעין לבין פקודת הנזיקין, ראו: ג' טדסקי "בשולי הפסיקה – אגב משפט אתא" [85]; ד' קרצ'מר "מיטרדים" דיני הנזיקין – העוולות השונות [71].
6. במחלוקת זאת – בין אלה הסבורים כי לתביעות ה"קנייניות" מכוח חוק המקרקעין קיום עצמאי, לבין אלה הסבורים שגם על תביעות כאלה, אם הן מקימות גם עוולות בנזיקין, חלים, בדרך כזאת או אחרת, עקרונות מפקודת הנזיקין – דעתי עם הראשונים. כפי שאמר פרופ' טדסקי במאמרו הנזכר "תביעת הבעלים למסירה ופקודת הנזיקין" [84], "לא ייתכן שדיני הנזיקין יגרעו מזכויות המגיעות לנפגע ממילא" (שם, בעמ' 59).
חוק המקרקעין ופקודת הנזיקין מסדירים תחומים שונים. הם נובעים ממקורות שונים, מייצגים תפיסות משפטיות שונות ומיועדים להגן על אינטרסים שאינם תמיד חופפים (על ההבדל במקורותיהם של שני דברי החקיקה ובתפיסות שהם מייצגים ראו: אנגלרד, במאמרו הנ"ל [83], בעמ' 581-586; טדסקי, במאמרו הנ"ל "בשולי הפסיקה – אגב משפט אתא" [85]; קרצ'מר, בחיבורו הנ"ל [71], בעמ' 93-95; טדסקי, במאמרו הנ"ל "תביעת הבעלים למסירה ופקודת הנזיקין" [84]; דויטש בספרו הנ"ל [69], בעמ' 350-354). זכויות הקניין, שעוצבו בחקיקה האזרחית החדשה – לענייננו, בחוק המקרקעין – ראוי

שההגנה עליהן תהיה לפי הסעדים, השיקולים והעקרונות הכלליים שנקבעו בחוק זה, ולא לפי אלה שנקבעו בדבר חקיקה אחר ושונה, כמו פקודת הנזיקין. במסקנה זאת תומך גם המעמד המיוחד שניתן לזכויות הקניין במשפטנו, שעל כך אעמוד להלן.
7. לדעתי, שיקול-הדעת של בית-המשפט, בבואו להעניק סעד מכוח חוק המקרקעין, צריך שיהיה מעוגן בחוק זה. בדיון בתביעות "קנייניות" אין להיזקק לעקרונות שנשאבו מפקודת הנזיקין כקווים מנחים בהפעלת שיקול-הדעת, בין על-ידי החלה ישירה שלהם על התביעה ובין בעקיפין. יש לזכור, כי סעיף 74 לפקודת הנזיקין, שנקבעו בו עקרונות מנחים למתן סעד הציווי, הוא סעיף המיוחד לפקודת הנזיקין (על המטרות של סעד הציווי בפקודת הנזיקין ועל התנאים למתן צו לתמיד ראו ברק, בחיבורו הנ"ל [67], בעמ' 544-546, 551-555. על הרקע לסעיף 74 ראו קרצ'מר, בחיבורו הנ"ל [71], בעמ' 88-93). חוק המקרקעין נחקק כחוק העומד בפני עצמו. לאור ההבדלים בין המקורות והתפיסות שעליהם הוא מושתת לבין אלה שעליהם מושתתת פקודת הנזיקין, אין לשאוב אל תוך ההסדרים שבחוק המקרקעין עקרונות מנחים מתוך פקודת הנזיקין.
8. בפרשה שלפנינו צומחת הזכות שנפגעה מתוך הוראותיו המיוחדות של חוק המקרקעין, וכן מעוגנים בו מהות הפגיעה והסעד המגיע בגינה. רוחן של הוראות אלה – ולא רק לשונן – מעידה על כוונת המחוקק ליצור הסדרים המיוחדים לחוק המקרקעין לשם הגנה על זכויות קניין במקרקעין. זכות הקניין של המשיבים ברכוש המשותף, שהמערערים פגעו בה, מקורה בהסדר מיוחד כזה שיצר חוק המקרקעין לעניין בתים משותפים. על הפגיעה בזכותם של המשיבים על-ידי הבנייה שבנו המערערים שלא כדין במקרקעין המשותפים, חל ההסדר המיוחד בעניין "בנייה ונטיעה במקרקעי הזולת" שבפרק ד' לחוק המקרקעין. תביעתם של המשיבים באה מכוח זכותו של בעל מקרקעין, כאמור באותו פרק, לסלק את המחוברים שנבנו על המקרקעין שלא כדין. מדובר אפוא בתביעה "קניינית" מובהקת שתשתיתה הנורמטיבית בחוק המקרקעין, שיש לדון בה ולבחון אותה רק על-פי תשתית זאת, ואין לדון בה כבתביעה שעילתה הסגת גבול במקרקעין לפי פקודת הנזיקין. ראוי לציין, כי תביעתם של המשיבים לפצותם בעבור עוגמת הנפש שנגרמה להם אינה שוללת מן התביעה העיקרית את אופייה הקנייני. לפי הוראת סעיף 20 לחוק המקרקעין, אין ההסדרים בדבר הגנת הבעלות וההחזקה גורעים מזכות לפיצויים או מכל תרופה אחרת או מסעד אחר על-פי דין.
שיקול-הדעת במתן סעד בתביעה "קניינית" מכוח חוק המקרקעין
9. לכאורה, אין בחוק המקרקעין בסיס להנחה, שיש לבית-המשפט שיקול-דעת אם להעניק סעד לפי החוק. יוצאת מכלל זה היא הוראת סעיף 14 לחוק – שהיא בגדר יוצא מן הכלל המלמד על הכלל – שעליה נעמוד בנפרד להלן. גם זאת ראינו, שבדיון

בתביעות "קנייניות" אין להיזקק לעקרונות השאובים מפקודת הנזיקין כקווים מנחים בהפעלת שיקול-הדעת. אולם האם רשאי בית-המשפט שלא להעניק סעד בתביעה "קניינית" המבוססת על חוק המקרקעין, על-פי עקרונות אחרים? ואם יש לו שיקול-דעת כזה – מה הם העקרונות והשיקולים שעל-פיהם יפעיל את שיקול-דעתו?
פסיקת בתי-המשפט הכירה במעמדן המיוחד של זכויות הקניין תוך הדגשת החשיבות המיוחדת של ההגנה עליהן. עם זאת, הכירה הפסיקה בקיומו של שיקול-דעת מוגבל ומצומצם, במקרים נדירים, שלא להושיט סעד למי שזכותו הקניינית נפגעה. כך נאמר, שבית-המשפט ידחה תביעה שעניינה זכות קניינית רק כאשר ה"נסיבות קיצוניות במיוחד" (דברי כבוד השופט מלץ בע"א 109/87 חוות מקורה בע"מ נ' חסן [17], בעמ' 10). לשיקול-דעת זה ניתנו טעמים שונים, שמקצתם פג טעמם: כאלה שמקורם בדיני היושר (ע"א 389/64 הנ"ל [11]; ע"א 153/67 הנ"ל [12]; ע"א 538/80 הנ"ל [15]; ע"א 93/81 הנ"ל [4]) או במאזן הנזקים או "...במקרים מיוחדים אחרים כאשר קיימים טעמים חשובים במיוחד שלא לתת צו-מניעה" (ע"א 749/76 הנ"ל [3], בעמ' 623). טעם כזה נמצא גם בדוקטרינה הכללית בדבר שימוש בזכויות בתום-לב (ע"א 815/81 כליפא נ' שאול [18]; ת"א (רח') 2176/85 רם נ' אהרון [66]) וכן בסעיף 14 לחוק המקרקעין, שהוזכר לעיל (ע"א 782/70 הנ"ל [6]; ת"א (רח') 2176/85 הנ"ל [66]).
10. מסופקני אם אפילו בעבר היה בכוחם של שיקולים שיסודם בדיני היושר לעמוד נגד תביעה המושתתת על זכות קניינית, ובעיקר זכות במקרקעין. ודאי שאין לכך מקום היום, אחרי חקיקתו של חוק המקרקעין (לעניין זה ראו גם את דברי כבוד השופט מצא ברע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בת"א-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ [19], בעמ' 50). אעיר כאן, כי אילו היה לשיקולים שמן היושר מקום במחלוקת שלפנינו, היה בהם כשלעצמם כדי להכריע את הכף לחובתם של המערערים דווקא. אולם לא באלה עסקינן. ענייננו בזכויות שמקורן בדין, שאין להגבילן אלא מכוח הוראות שבדין, ואף זאת במידה מוגבלת ומצומצמת ובמקרים נדירים. שתיים הן הוראות אלה: האחת, הגבלת הזכויות המיוחדת שלפי סעיף 14 לחוק המקרקעין, שהוזכרה לעיל. השנייה, הדוקטרינה בדבר שימוש בזכות בתום-לב, שמקורה בסעיף 39 לחוק החוזים, החלה בענייננו מכוח סעיף 61(ב) לאותו חוק.
היקפו של שיקול-הדעת: סעיף 14 לחוק המקרקעין ודוקטרינת תום-הלב
11. לפי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין, שכותרתו "הגבלת זכויות":
"בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר".

סעיף 14 לחוק המקרקעין הוא האחרון בין ארבעת הסעיפים שבסימן א' לפרק ג' לחוק, שכותרתו "תחום הבעלות". הסעיף הראשון בסימן זה (סעיף 11) עניינו "עומק וגובה" הבעלות בשטח של קרקע; הסעיף השני (סעיף 12) עניינו "המחובר לקרקע"; הסעיף השלישי (סעיף 13) עניינו "היקף העסקה במקרקעין". אם קוראים את סעיף 14 על רקע קודמיו לא יכול, לדעתי, להיות ספק בכך שכוונת מחוקקו הייתה להשמיענו שאפילו מי שבידיו "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין", כאמור בסעיפים הקודמים, אינו זכאי "לצאת מגדרו", פשוטו כמשמעו, ולגרום "נזק או אי נוחות לאחר". לעניין זה ניתן לתאר מצבים של פגיעה בזולת מצד הבעלים, או בעל הזכויות, על-ידי מים, רעש, אור, ריח וכיוצא באלה, היוצאים משטח הקרקע. במילים אחרות, סעיף זה בא ללמדנו שאפילו זכות הבעלות או זכות אחרת במקרקעין – כפי שהוגדרו בסעיפים הקודמים לו – אינן מצדיקות גרימת נזק או אי-נוחות ל"אחר" התמים. אולם אין לפרש "הגבלת זכויות" זאת – בין על דרך הפשט ובין על דרך הדרש – כאילו היא באה למנוע את הבעלים, או את בעל הזכות, מלהגן על זכותו מפני ה"אחר" המתנכל לזכות. ודאי וודאי שאין בהוראת סעיף 14 כדי למנוע את בעל הזכות מלנקוט הליכים משפטיים כדי להגן על זכותו. על כך נאמר (אמנם בקשר לתביעה לפירוק שיתוף בנכס מקרקעין) כי סעיף 14 אינו יכול לחול על "...הליך משפטי על-פי פניה לבית-המשפט, שהמחוקק עצמו נתן לו גושפנקה מפורשת בחוק" (דברי כבוד השופט לנדוי בע"א 319/74 הנ"ל [8], בעמ' 458. וראו גם סעיף 16 לחוק המקרקעין).
אכן, במקרים ספורים החילו בתי-המשפט את הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין גם על הליכים משפטיים (ראו: ע"א 40/74 בן-אשר נ' בן-אשר [20]; ע"א 810/82 זול בו בע"מ נ' זיידה [21]; ע"א 663/87 נתן נ' גרינר [22]), ואפילו על תביעה נגד מסיג גבול. נאמר, בין היתר, כי "אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי-נוחות אפילו למסיג-גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה או למטרה חוקית אחרת" (דברי כבוד השופט ח' כהן בע"א 782/70 הנ"ל [6], בעמ' 530. כן ראו שימוש דומה בסעיף 14 לחוק המקרקעין בת"א (רח') 2176/85 הנ"ל [66]). כפי שעולה מדבריי בראש פרק זה, גישה זאת – שעליה נמתחה ביקורת – אינה מקובלת עליי, בכל הכבוד, ואחזור ואעמוד על כך בהמשך הדברים. אסתפק בהערה, שאפילו מאמצים גישה זאת, אין בה כדי לעמוד למערערים נגד תביעתם של המשיבים, משום שהשימוש שעשו המשיבים בזכות התביעה שלהם נגד המערערים היה "דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה...", כאמור בע"א 782/70 הנ"ל [6], בעמ' 530.
12. בצד השימוש בסעיף 14 לחוק המקרקעין, שעל דרכיו עמדנו למעלה, ניכרת בפסיקה מגמה של הרחבת השימוש בדוקטרינת תום-הלב בתחומים שונים של המשפט

הפרטי, לרבות בעניין של שימוש בזכויות קניין; לעתים אף במקביל לשימוש בסעיף 14 לחוק המקרקעין. כך, לדוגמה, בעניין אחד התבקש צו-מניעה נגד בנייה ברכוש המשותף בבית משותף, ונקבע כי חזרתם של המתנגדים לבנייה מההסכמה שנתנו והתנייתה בתנאים שיש בהם משום סחטנות היא "...שימוש שלא בדרך מקובלת ושלא בתום-לב בזכותם" (ראו ע"א 815/81 הנ"ל [18], בעמ' 84. כן ראו: ע"א 810/82 הנ"ל [21]; ע"א 663/87 הנ"ל [22]; ת"א (ת"א) 32453/84 בהט נ' בהט [65]; ת"א (רח') 2176/85 הנ"ל [66]).
13. שני מכשירים אלה – סעיף 14 לחוק המקרקעין ודוקטרינת תום-הלב – מעוררים שאלות רבות ונתונים לטווח רחב של פרשנויות אפשריות בדבר היקף שיקול-הדעת שהם מעניקים לבית-המשפט. בסוגיה זאת הובעו בספרות המשפטית דעות שונות (ראו: גולדנברג, במאמרו הנ"ל [82], בעמ' 221; רוזן-צבי, במאמרו הנ"ל [81]; דויטש בספרו הנ"ל [69], בעמ' 123-111, 319-324, 434; ויסמן בספרו הנ"ל, דיני קניין – בעלות ושיתוף [68], בעמ' 49-71, 119-120).
בלי לקבוע אמות-מידה קשיחות יתר על המידה ובלי לצפות את כל המצבים העלולים להתעורר, נראה לי כי יש להיזהר מהרחבה יתרה של שיקול-הדעת כאשר מדובר במניעת מימושן של זכויות קניין, בין מכוח סעיף 14 לחוק המקרקעין – שעל הפרשנות המצמצמת שלפי השקפתי יש לנקוט לגביו עמדתי למעלה – ובין מכוח דוקטרינת תום-הלב. זאת, בעיקר, כאשר הפעלתו של שיקול-הדעת מתבקשת כדי לכבול את ידיו של בעל הזכות ולמנוע ממנו להתגונן מפני פגיעה שלא כדין בזכותו, כמו בפרשה שלפנינו.
14. אמרנו למעלה, שפסיקת בתי-המשפט הכירה במעמדן המיוחד של זכויות הקניין תוך הדגשת החשיבות המיוחדת של ההגנה עליהן. הכרה זאת קיבלה חיזוק בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אשר קבע בסעיף 3 כי "אין פוגעים בקנינו של אדם", ובפסיקה שבאה בעקבותיו. בעניין מעמדן המיוחד של זכויות הקניין אמר כבוד השופט מ' חשין, כי הטיפול בהן מחייב "...גישה נוקשה יחסית באשר לאכיפתן ולהכרה בהן" (בג"ץ 4914/91 איראני נ' שר הפנים [23], בעמ' 776). עוד אמר, כי:
"ידענו מכבר כי זכות הקניין הינה מן הזכויות בעלות העוצמה הרבה ביותר, והרי היא מעין זכות יסוד טבעית שהטילה עוגן במיתחם החוקתי אף הוא...
...זכות הקניין משמיעה, כעיקרון, זכותו של אדם לעשות, או שלא לעשות, בקניינו כרצונו; הכל, כמובן, במגבלות שהדין הקוגנטי קובע..." (רע"א 7112/93 צודלר נ' יוסף [24], בעמ' 562).

ובהמשך, שם [24], בעמ' 567:
"זכות הקניין הקלאסית דוחה מעליה, כעיקרון, את יסוד הסבירות: זכות הקניין הקלאסית משמיעה שרירות בעלים, וסבירות הינה אויבתה של השרירות (ואולם ראה סעיף 14 לחוק)".
15. בבסיס הדיון עומדת אפוא ההנחה כי לזכויות הקניין מעמד מיוחד. למעמד זה משנה תוקף כאשר מדובר בזכויות במקרקעין, כמו בפרשה שלפנינו. זאת ועוד. כפי שראינו, בענייננו לא בשימוש בזכות הקניין על דרך של מימוש זכויות הנובעות ממנה עסקינן (כמו שהיה במקרים שנדונו בפסקי-הדין שהובאו בסעיף 11 דלעיל: קבלת החלטת רוב באשר לשימוש במקרקעין משותפים; הגשת תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין; בקשת צו זמני בדבר השימוש במקרקעין משותפים עד תום הליכי פירוק השיתוף בהם), אלא בשימוש בזכות הקניין על דרך של התגוננות מפני פגיעה בה שלא כדין עסקינן. על כפות המאזניים אין מונחת זכות קניין כאשר מולה מונחת זכות אחרת; על כפות המאזניים מונחת זכות קניין, שבעליה מבקשים להגן עליה, כאשר מולה מונח אינטרס של מסיג גבול לזכּוֹת בנכס שאינו שלו על חשבון הבעלים. התחרות היא בין זכות הקניין של פלוני, שאותה רכש כדין, לבין טענתו של אלמוני, שהוא זכאי להחזיק בנכס שאותו השיג – תרתי משמע – שלא כדין.
אכן, ראינו שיכולת המימוש של זכויות קניין אינה בלתי מוגבלת, ועל-אף מעמדן המיוחד אין לבעלים של זכות קניין אוטונומיה מוחלטת בבואו לממשה. אולם כאשר מדובר בהגבלת ההגנה של הבעלים מפני פגיעה שלא כדין בזכות הקניין שלו, יש לקבוע בשפה ברורה כי שיקול-הדעת של בית-המשפט הוא מוגבל ומצומצם ביותר. לכך אוסיף, כי במקרים של הסגת גבול יש לייחס, בדרך-כלל, לפגיעה בבעל הזכות משקל רב יותר מלפגיעה במסיג הגבול. כפי שאמר כבוד הנשיא אולשן:
"אין אדם יכול לדרוש זכות הנאה כל-שהי מרכושו של הזולת רק מפני שנוח לו הדבר, או מפני שהוא זקוק לזה ולזולת אין הדבר גורם כל נזק שהוא..." (ע"א 281/61 הנ"ל [9], בעמ' 2333; ההדגשה שלי – י' ט').
ובעמ' 2337:
"המצוקה בה נמצא הנתבע עקב סירובו של התובע להרשות לו מעבר דרך אדמתו אינה יכולה להיות ענין למתן סעד בעקיפין לנתבע על-ידי סירוב מתן צו-המניעה לתובע, אפילו התנהגותו של התובע מבחינה מוסרית אינה יכולה לעורר אהדה".

כזאת הייתה גם עמדתו של בית-משפט זה בע"א 153/67 הנ"ל [12], שבו נאמר מפי כבוד השופט (כתוארו אז) לנדוי:
"המשיבים סומכים על זכות הקנין שלהם... בתביעה כזאת אין לבית-המשפט אותו שיקול דעת רחב הנתון לו בתביעה פוססורית... אלא כאן היושר הולך אחר הדין... ההגנה הראויה על זכות הקנין דורשת למנוע הסגת גבול נמשכת כזאת על-ידי המערערות, תוך עשיית דין לעצמן. תהיה דעתנו אשר תהיה על עמדת המשיבים המבקשים להפיק תועלת כספית ממעבר מכוניות המערערות באדמתם – ואינה רחוקה ההשערה שהם דורשים מחיר יקר תמורת הסכמתם, בידעם עד כמה זקוקות המערערות למעבר זה – אין בכל אלה כדי להצדיק את הסגת הגבול לצרכיהן המסחריים של המערערות" (שם, בעמ' 620; הושמטו אזכורים; ההדגשה שלי – י' ט').
16. כאמור, אינני שולל את האפשרות כי ייתכנו מקרים של פגיעה שלא כדין בזכות קניין, שבהם לא יוענק לנפגע הסעד המבוקש, מכוח המגבלות שהזכרנו, אולם, כפי שהדגשתי, מקרים אלה הם, לדעתי, חריגים ונדירים. בעניין זה דעתי כדעת המבקרים את פסק-הדין בע"א 782/70 הנ"ל [6], שבו נעשה, כזכור, שימוש בסעיף 14 לחוק המקרקעין כדי לדחות תביעה שהגישה בעלת מקרקעין נגד מסיג גבול (ראו: גולדנברג, במאמרו הנ"ל [82], בעמ' 221; רוזן-צבי, במאמרו הנ"ל [81], בעמ' 656-659; דויטש בספרו הנ"ל [69], בעמ' 320-324). ראוי להעיר כאן, כי ייתכן שבאותה פרשה נמנעה הענקת הסעד לבעלים בשל נסיבות מיוחדות – הסגת הגבול הייתה בחלל הרום שמעל הקרקע על-ידי מתיחת כבל טלוויזיה – דהיינו, הפגיעה בזכות הקניין הייתה מזערית ושולית ביותר.
17. נמנעתי למעלה (סעיף 13 סיפה) – לעניין הפעלת שיקול-הדעת – מלקבוע אמות-מידה קשיחות ומלצפות את כל המצבים העלולים להתעורר. עם זאת, רואה אני חובה לעצמי למנות את השיקולים העיקריים אשר לדעתי ראוי שינחו את הפעלתו של שיקול-הדעת בבואנו להגביל את בעל זכות הקניין מלממש את זכותו מכוח סעיף 39 לחוק החוזים. לאור הפרשנות המצמצמת של סעיף 14 לחוק המקרקעין שהצעתי למעלה (סעיף 11), אינני רואה צורך לעמוד עליו כאן בעניין הנדון.
השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי – משני בחשיבותו לקודמיו – הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי-הדין. לעניין שיקולים

אלה, תיראה, לדוגמה, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על-ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על-ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסה דרך ארעי. ככל שעוצמת הזכות שנפגעה גדולה יותר, ככל שעוצמת הפגיעה גדולה יותר, יצטמצם וילך שיקול-דעתו של בית-המשפט, עד בלי השאיר לו שריד.
הפעלת שיקול-הדעת בפרשה שלפנינו
18. בפרשה שלפנינו נפגעה לצמיתות זכות הבעלות של המשיבים ברכוש המשותף. הפגיעה נעשתה על-ידי בנייה – "הקמת מחוברים" – ברכוש המשותף שלא כדין על אפם ועל חמתם של המשיבים. אין מדובר בפגיעה שהיא בגדר "דבר של מה בכך", דוגמת כבל הטלוויזיה שהסיג גבול בחלל הרום של המקרקעין שמעליהם עבר (דברי כבוד מ"מ הנשיא (כתוארו אז) זוסמן בע"א 782/70 הנ"ל [6], בעמ' 527). דברים אמורים בבנייה של ממש שהייתה כרוכה בהריסת מקלט ובהקמה במקום אחר של מקלט חדש ומחסנים חדשים; בסגירת חלק של החלל שבין העמודים שעליהם ניצב הבית המשותף; בתפיסת המעבר שלפני המקלט וכן חלק משטח הדשא שלפני הבית ובנייה עליהם. בנייה כזאת משנה את אופיו, את צורתו ואת מראהו של הבית, וממילא גם פוגעת בהנאתם של הדיירים מרכושם הפרטי ומרכושם המשותף.
יתר-על-כן, לא הסגת גבול זמנית ברכוש המשותף כאן, אלא תפיסה לצמיתות של השטח הבנוי על-ידי המערערים, על-ידי הצמדתו בפועל לדירתם. בכך הוקטן כלל הרכוש המשותף בבית, וממילא הוקטן חלקה היחסי של כל דירה ברכוש המשותף. תוצאה נוספת של הבנייה היא שעל-ידי כך ניצלו המערערים לטובתם בלבד חלק מאחוזי הבנייה של הבית המשותף, שגם הם בבעלות משותפת של כל בעלי הדירות, וגרעו מחלקם של המשיבים באחוזים אלה.
בנסיבות אלה – גם כאשר מביאים בחשבון את הוצאותיהם הצפויות של המערערים בעבור החזרת המצב לקדמותו – שיקול-דעתו של בית-המשפט הוא מצומצם ביותר, אם נותר בידיו שיקול-דעת בכלל. ודאי וודאי שאין לראות את תביעתם של המשיבים כשימוש לרעה בזכות הבעלות שלהם, המונע מהם את קבלת הסעד שביקשו.
19. הערה לעניין תום-הלב של בעלי-הדין.
אקדים ואומר, כי המחלוקת בשאלה כיצד יש לפרש את הדיבור "תום לב" שבסעיף – שאותה עורר חברי הנכבד השופט מ' חשין בחוות-דעתו – אינה צריכה להכרעתנו. מכל מקום לא הייתי משנה ממטבע שנטבעה משכבר הימים; כדברי חברי הנכבד הנשיא

בחוות-דעתו, "הרואה בתיבות 'תום לב' שבסעיף 39 לחוק החוזים, ביטוי לאמת-מידה אובייקטיבית".
נשוּבה נא לענייננו. אכן, אין לשלול מכול וכול את האפשרות – שהמערערים העלו בסיכומיהם, אך לא הוכיחו אותה – כי התנגדותם של המשיבים לבנייה נבעה בראשיתה ממניעים פסולים, כמו רגשות נקם, כוונות סחטניות או שרירות לב. אולם, כאן אין אנו נדרשים לבחון את מניעיהם של המשיבים באותו זמן, אלא אם פעלו בתום-לב כאשר עשו שימוש בזכותם לתבוע את הריסת המבנה, אחרי שעתרו לבית-המשפט למנוע את הקמתו מלכתחילה. יש מקום לעמוד על ההבחנה, משום שמימושה של זכות קניין אינו דומה להגנה עליה מפני פגיעה שלא כדין. משנפגעה הזכות שלא כדין ונשקלת הסרת הפגיעה, נוטה, דומני, כף תום-הלב לזכותו של הנפגע יותר מאשר היא נוטה לזכותו בשלב של מימוש הזכות בטרם נפגעה. כך או כך, אין למצוא שמץ דופי של חוסר תום-לב בניסיונם של המשיבים למנוע את הקמת המבנה, ומשהוקם – בתביעתם להרוס אותו.
זאת ועוד, דווקא התנהגותם של המערערים מעידה על היעדר תום-לב מצדם. המערערים הזדרזו להשלים את הבנייה במשך פרק זמן של כחודשיים שבו לא עמד בתוקפו צו-המניעה הזמני שניתן נגדם, אף שידעו כי המשיבים מתנגדים לבנייה וכי הגישו ערעור על פסק-הדין שניתן לזכותם בבית-משפט השלום, ערעור שבסופו של דבר התקבל. על כך נאמר, "אכן, גם להתנהגותו של הנתבע במקרים מעין אלה נודעת חשיבות, ועלינו לשקול אותה כנגד התנהגותו של התובע. לא הרי מסיג גבול בתום לב כהרי מסיג גבול במצח נחושה" (ויסמן בספרו הנ"ל, דיני קניין – בעלות ושיתוף [68], בעמ' 63). המערערים עשו מעשיהם בעזות מצח ובכך העידו על עצמם שהם מקבלים עליהם את תוצאות הריסת המבנה והחזרת המצב לקדמותו. ההוצאות שיהיה עליהם לשאת בהן כדי להסיר את רוע מעלליהם אינן יכולות לשמש שיקול לטובתם.
טעמים נוספים
20. שיקול נוסף המחזק את התוצאה שאליה הגענו נעוץ באופיים של יחסי השכנות בין בעלי הדירות בבית משותף. אחד המאפיינים של יחסים אלה הוא המתח בין זכות הבעלות הבלעדית של בעלי הדירות בדירותיהם לבין השיתוף שכופה עליהם החוק בעניינים שונים (ראו: י' ויסמן "יחד ולחוד בבית משותף" [86]; ח' דגן "פרשנות בדיני קניין, הבית המשותף ובעיית הפעולה המשותפת" [87]). סכסוכים בין בעלי דירות לגבי השימוש ברכוש המשותף ולגבי ניהול הבית המשותף הם סכסוכים נפוצים. על המאפיינים המיוחדים של "יחסי הגומלין בין השוכנים בצל קורתו של בית משותף" עמד כבוד הנשיא שמגר, באומרו:

"יחסים אלו מאופיינים, בדרך כלל, בכך שהצדדים להם אינם בוחרים איש את רעהו, והם כאילו נכפים זה על זה באורח אקראי עקב עצם עובדת המגורים. לעתים קרובות עשויים יחסים אלו להימשך שנים לא מעטות. הם מתאפיינים, בנוסף לכך, בקירבה פיסית הדוקה בין הצדדים... המביאה לכך שפעולתו של האחד משפיעה בהכרח על מצבו של האחר. לאור מרכיבים אלו, כשהם נראים כמכלול, ברור כי אם, ורק אם, יפעלו בעלי הדירות והדיירים, איש כלפי רעהו, בתום-לב ובהגינות, יוכל הבית המשותף להתנהל בצורה תקינה, לרווחתם המשותפת של יושביו" (ע"א 2896/90 טרוצקי נ' דיין [25], בעמ' 460; ההדגשה שלי – י' ט').
מימרה עתיקת יומין היא כי "ביתו של אדם הוא מבצרו" (במקור Englishman's home is his castle" "An). הבית הוא אחד הנכסים החומריים החשובים ביותר שיש לאדם, ואולי החשוב שבהם. המושג "בית" היה לשם דבר (ראו, בין היתר א' בן יהודה מלון הלשון העברית הישנה והחדשה). ל"הגנת בית המגורים" יוחדו בחוק הוראות מיוחדות (ראו: סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967; פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980; חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972). בנושא רגיש זה של יחסי שכנים בבית משותף, יש להקפיד במיוחד על שמירת זכויותיהם של בעלי הדירות ולהיזהר מאוד שלא לפרוץ בהן פרצות.
השארת הבנייה מסיגת הגבול על כנה במקרה הנדון עלולה לפתוח פתח לכך שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש המשותף שבבית המשותף, וכל דאלים יגבר על שכניו שומרי החוק. לעניין זה יפים דבריו הקולעים של כבוד השופט מני:
"המשיבים התנהגו בכל הפרשה הזו ביד רמה ובזלזול והתעלמות גמורה מכל אותן זכויות שהחוק מקנה למערערים כבעלי דירות בבית משותף. הם ידעו שהמערערים מתנגדים נמרצות לשינויים הנ"ל ולמרות זאת נהגו ברכוש המשותף כאילו זה היה רכושם הבלעדי. אם בתי-המשפט יעצמו עינם מהתנהגות זדונית שכזו כי אז ייהפך כל חוק הבתים המשותפים לפלסתר, ובמקום שמירת אפיו ושלמותו של הבית המשותף וקיום זכויותיהם וחובותיהם של דייריו לגביו ייהפך הנכס להפקר וכל דייר אלם יוכל לנהוג ולעשות בו כטוב בעיניו... פגיעה זו בנסיבות כפי שתוארו לעיל, דייה, לדעתי, כדי להצדיק מתן צו-עשה גם מבלי שיתלווה לפגיעה כל נזק ממשי.
גם העובדה שהחזרת המצב לקדמותו עלולה לגרום למשיבים נזק רב, אינה צריכה, לדעתי, לעמוד לרועץ למערערים, מאחר והמשיבים, במו ידם,

הביאו נזק זה על עצמם בעשותם את השינויים הנ"ל תוך ידיעה מלאה מהתנגדות המערערים למעשיהם המהווים פגיעה חמורה בזכויות המערערים" (ע"א 515/65 הנ"ל [14], בעמ' 293).
במקום אחר הוסיף כבוד השופט גולדברג על דברים אלה באומרו, כי:
"...אם תותר הרצועה, ובית המשפט ייתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף, שאינן אפסיות עד שכל בר-דעת יראה בהן דבר של מה בכך, עלול הדבר לגרום להתמוטטותו של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי, עד כדי כך שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש, שהוא נחלת הדיירים כולם" (ע"א 93/81 הנ"ל [4], בעמ' 450. ראו גם: ע"א 429/80 הנ"ל [16] וכן ע"א 538/80 הנ"ל [15]).
21. והערה נוספת. בבואנו לבחון את השימוש שעושה פלוני בזכויות הקניין שלו או את ההגנה שלו עליהן במבחנים של תום-לב, יש להיזהר מאוד כאשר באים לשקול נזק מול תועלת. מאזן כזה אינו עולה בקנה אחד עם מהותה של זכות הקניין, שבעליה רשאי, בדרך-כלל, לעשות או שלא לעשות בה כאוות נפשו, בלי שהתועלת הכלכלית המופקת מהשימוש תעמוד לביקורת. מאזן כזה גם עלול להביא לתוצאות מרחיקות לכת ובלתי רצויות: אם ימצא בית-המשפט שנזקו של הפוגע בזכות גדול מהתועלת שיפיק בעל הזכות מהסרתה של הפגיעה, יהיה רשאי לאשר את הפגיעה וכך לשלול מן הבעלים את זכותו. משמעות הדבר היא הפקעה של זכות הקניין מכוח שיקולים הזרים למהותה. אין זה מתקבל על הדעת.
עוד ייאמר, כי המצדדים בעריכת מאזן של נזק מול תועלת מתייחסים לרוב לתועלת הכלכלית, הנמדדת בערכים כספיים. אולם גם תחושת הביטחון של בעל נכס – הנובעת מן הידיעה שקניינו מוגן וכי מי שינסה לפלוש לנכסיו יסולק – היא בגדר תועלת חשובה, אפילו אינה נשקלת בכסף. גם מטעם זה יש להגן על זכויותיהם של המשיבים ברכוש המשותף ואין להתעלם מהן רק משום שהמערערים יפיקו מהרכוש המשותף תועלת גדולה יותר, מבחינה כלכלית, מזאת שיפיקו ממנו המשיבים.
האומנם "כופין על מידת סדום"?
22. על עמדתו של המשפט העברי אעמוד בקיצור נמרץ, רק כדי להעמיד הלכה – או מה שלעניות דעתי היא ההלכה – על מכונה, בבחינת "להגדיל תורה ולהאדיר".

הכלל של "כופין על מידת סדום" (משנה, אבות, ה, י [ו]. בבא בתרא, יב, ב; יג, א; נט, א [ג]. כתובות, קג, א [א]. עירובין, מט, א [ב]. רמב"ם, שכנים, ז, ח; יב, א-ד [יג]) – שפירושו: כופים אדם שלא ינהג כאנשי סדום – הוא כלל חשוב שטבעו חז"ל בדיני היושר שבמשפט העברי. אולם, אין בכלל זה כוח כדי לעקור מצוות לא תעשה שבתורה. הלא מקרא מפורש הוא: "לֹא תַסִּיג גְּבוּל רֵעֲךָ אֲשֶׁר גָּבְלוּ רִאשׁ.נִים בְּנַחֲלָתְךָ אֲשֶׁר תִּנְחַל בָּאָרֶץ" (דברים, יט, יד [לג]). ופירש רש"י: "לא תסיג גבול, לשון: נסוגו אחור (ישעיה מב יז), שמחזיר סימן חלוקת הקרקע לאחור לתוך שדה חבירו למען הרחיב את שלו. והלא כבר נאמר: לא תגזול (ויקרא יט יג), מה תלמוד לומר: לא תסיג, למד על העוקר תחום חבירו שעובר בשני לאוין. יכול אף בחוצה לארץ, תלמוד לומר: בנחלתך אשר תנחל וגו', בארץ ישראל עובר בשני לאוין, בחוצה לארץ אינו עובר אלא משום לא תגזול" (רש"י, דברים, יט, יד [לד]). ונאמר ציווי זה גם במעמד הברכה והקללה על הר גריזים והר עיבל: "אָרוּר מַסִּיג גְּבוּל רֵעֵהוּ" (דברים, כז, יז [לג]). ופירש רש"י שם: "מסיג גבול, מחזירו לאחוריו וגונב את הקרקע, לשון: והוסג אחור (ישעיה נט יד)" (רש"י, דברים, כז, יז [לד]). מכאן, שאין אוחזים בכלל של "כופין על מידת סדום" כדי להכשיר מעשה של עקירת גבול וגזילת קרקע.
לא זאת בלבד, לכאורה מראה העיון במקורות שלא נעשה שימוש בכלל זה באופן הפוגע בזכויות בעלות במקרקעין. דומה שהמקרה היחיד – שאולי ניתן לראות בו בדוחק פגיעה בזכויות קניין – הוא כפיית אדם בכוח הכלל שלא לפתוח חלון בקיר ביתו המשקיף אל חצר שכנים (בבא בתרא, נט, א [ג]; רמב"ם, שכנים, ז, ח [יג]). ראוי לציין כי על פסקו של הרמב"ם בעניין זה נמתחה ביקורת על-ידי גדולי הפוסקים, שטרחו לאבחן ולסייג את ההלכה. כך או כך, נראה לי כי בסופו של דיון מותר לקבוע שעמדת הפוסקים היא כי בדרך-כלל, אי אפשר לכפות אדם לוותר על זכויות קנייניות שלו ולאפשר לאחרים ליהנות מנכסיו, אפילו אין הדבר גורע ממנו תועלת כלכלית כלשהי. אולם גם לשיטתם של הסוברים שיש מקרים שבהם אפשר לכפות, הרי בכל הנוגע לזכויות קנייניות ממש – אין כופין על מידת סדום (עיינו במאמרו המעניין של וינרוט "שימוש לרעה בזכות במשפט העברי ('כופין על מידת סדום')" [יא], במקורות שם וכן בעוד מקורות. כן עיינו בע"א 538/80 הנ"ל [15], שבו שלל בית-המשפט העליון, מפי כבוד השופט שינבוים, את השימוש בכלל במקרה דומה).
מכאן, שאין הכלל של "כופין על מידת סדום" עומד למערערים, אשר כאמור בראש פסק-דין זה, בנו מה שבנו בלא צדק ובלא משפט.

סיכום
23. שיקול-הדעת של בית-המשפט, שבגדרו רשאי הוא שלא להיעתר לתביעה שמטרתה להגן על זכות בעלות או על זכות אחרת במקרקעין, הוא מוגבל ומצומצם ביותר ויופעל רק במקרים חריגים ונדירים. אולם נראה לי שגם לשיטתם של הסוברים כי שיקול-הדעת אינו כקוף של מחט אלא כפתחו של היכל, אין המערערים זכאים – לאור נסיבותיה המיוחדות של הפרשה הנדונה – שבית-המשפט יושיט להם את ידו.
24. לפיכך אני מציע לדחות את ערעורם של המערערים ולחייבם בשכר טרחת עורך-דין בסך 20,000 ש"ח.
השופט מ' חשין
ראובן, בעלים של דירה בבית משותף, בונה על הרכוש המשותף בלא שקיבל את הסכמתו של שמעון, אף-הוא בעלים של דירה באותו בית משותף. זכותו של שמעון עומדת לו לדרוש מראובן כי יסלק את הבנוי ויחזיר את המצב לקדמתו. יתר-על-כן: ראובן כי יסרב להיענות לדרישתו של שמעון – לסלק את הבנוי ולהחזיר את המצב לקדמתו – רשאי שמעון לסלק את הבנוי על חשבון ראובן. כך מורה אותנו סעיף 21 לחוק המקרקעין:
(א) הקים אדם מבנה... במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין, הברירה בידי בעל המקרקעין... לדרוש ממי שהקים אותם (להלן – המקים) שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם. 21. ברירת בעל המקרקעין
(ב) ...
(ג) דרש בעל המקרקעין סילוק המחוברים והמקים לא סילקם תוך זמן סביר, רשאי בעל המקרקעין לסלקם על חשבון המקים.
(ד) ...

האם זכותו זו של שמעון – זכות ללא-סייג היא? חבריי כולם מסכימים כי זכותו של שמעון כופפת עצמה לסייגים, וכי בית-המשפט קנה שיקול-דעת אם יורה על סילוק הבנוי – כדרישת שמעון – או אם יחייב את ראובן אך בתשלום פיצויים לנפגע, לשמעון. ואולם חבריי נחלקים בדעתם באשר לעוצמתם של אותם סייגים ובאשר להיקף שיקול-דעתו של בית-המשפט. אשר למקורם המשפטי של הסייגים, גם בנושא זה העלו חבריי וריאציות אחדות: עקרון תום-הלב שנוסד בהוראת סעיף 39 (וסעיף 12) לחוק החוזים (חלק כללי) (להלן נכנה אותו – חוק החוזים); עקרון "הגבלת זכויות" הקבוע בסעיף 14 לחוק המקרקעין, ולפיו "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר" ועקרונות אחרים שנקבעו בהלכה.
2. אני מסכים לדעת חבריי כי זכותו של שמעון – בעל הדירה הנפגע – נתונה לסייגים, וכי בית-המשפט קנה שיקול-דעת שלא להיעתר לבקשת שמעון להרוס את הבנוי. אשר לעוצמתם של הסייגים, סבורני כי עוצמה זו עוצמה קלושה וזניחה היא.
מתוך שחבריי הקיפו את הנושא סביב-סביב, אספק עצמי בחוות-דעתי שלהלן אך בכמה וכמה הגהות.
לנושא תום-הלב – הערה שהיא ספק-סמנטית ספק-מהותית
3. נזכיר בראשית את הוראת סעיף 39 לחוק החוזים, הקובעת וזו לשונה:
בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה. 39. קיום בתום לב

בעקבותיה של הוראה זו צועדת הוראת סעיף 12(א) לחוק החוזים, ולפיה "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב". מוסיף ומורנו סעיף 61(ב) לחוק החוזים, כי "הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה". הוראת סעיף 61(ב) לחוק החוזים מדמה עצמה לתחנת-אוטובוסים המשלחת אוטובוסים אל כל רחבי הארץ. כמוה כתחנת-אוטובוסים כן היא הוראת סעיף 61(ב) לחוק, המשלַחַת את הוראת סעיף 39 (כמותה את הוראת סעיף 12, ובעצם את כל הוראות חוק החוזים), אל כל תפוצות משפט ישראל. כהוראת סעיף 61(ב) לחוק החוזים, שָתְלָה עצמה הוראת סעיף 39 בצופן הגנטי של כל הפעולות המשפטיות שאינן בבחינת חוזה ושל כל החיובים שאינם נובעים מחוזה "ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים". צירופה של הוראת סעיף 61(ב) להוראת סעיף 39 לחוק הופכת

את הוראת סעיף 39 לדוקטרינה החותכת את משפט ישראל כולו לאורכו ולרוחבו, מלוא כל הארץ כבודה.
חוק המקרקעין, כמוהו כחוקי ישראל כולם, גם הוא יישלט – על דרך העיקרון – בידי הדוקטרינה שבהוראת סעיף 39 לחוק החוזים. כך תשלוט אותה דוקטרינה גם בזכותו של בעל המקרקעין (שמעון) לבקש את סילוקו של המבנה שבנה ראובן (הפולש) שלא-כדין ושלא-בהיתר. עד כאן נסכים כולנו, שהרי הוראות החוק כמו נוטלות אותנו בידנו ומורות אותנו הדרך. ואולם מכאן מתפצלות הדרכים, והוא בנושא שיקול-דעתו של בית-המשפט. והשאלה היא: עד כמה מעניקה אותה דוקטרינה שבסעיף 39 לחוק החוזים שיקול-דעת לבית-המשפט אם ייעתר לשמעון ויורה על הריסת הבנוי? מהו היקף שיקול-דעתו של בית-המשפט במקום שזכויות קניין מעורבות במערכת? חבריי נחלקו ביניהם ועתה הגיע זמני להודיע בעבור מי אצביע.
בנושא זה של תום-לב ביקשתי להעיר הערות מספר.
4. לדעת חבריי – הדבר בא לידי ביטוי בולט בחוות-דעתו של חברי הנשיא ברק – המושג "תום לב" הינו מעין-ספוג להשקפות ולעיקרים מצויים בחברה ורצויים לה. אומר חברי בין שאר דבריו:
מעצם מהותו, עקרון תום-הלב מהווה אמת-מידה "פתוחה", המשקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר להתנהגות ראויה בין בני-אדם. הקטגוריות של תום-לב לעולם אינן סגורות; לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים. תום-הלב מכניס לשיטתנו יסוד של גמישות, המאפשר לשיטה להתאים את עצמה לצורכי החיים המשתנים. הוא מאפשר למשפט לגשר על הפער בין צרכיו של הפרט לצרכיו של הכלל; בין האינדיווידואליזם לקהילתיות. הוא צינור שדרכו שואב המשפט רעיונות חדשים.
בהמשך דבריו מונה חברי הנשיא שיקולי-מהות נוספים הממלאים בתוכן את מושג המסגרת של תום-לב. דבריו אלה של חברי הנשיא קושרים עצמם לדברים אחרים שאמר בבג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים (פרשת שירותי תחבורה ציבוריים [26]), ולפיהם המושג "תום לב" שבסעיף 39 לחוק החוזים מבחנו הוא (גם) מבחן "אובייקטיבי". ובלשונו (שם, בעמ' 835):
נראה לי, כי "תום הלב" לעניין סעיף 39 לחוק החוזים הוא "אוביקטיבי" במובן זה, שעניינו אינו רק במצב פסיכולוגי אלא אף בצורת התנהגות,

הנקבעת על-פי סטנדרדים מסוימים הנראים לחברה כראויים. עם זאת, תום הלב לעניין סעיף 39 לחוק החוזים הוא "סוביקטיבי" במובן זה, שסטנדרד ההתנהגות מעוגן לא רק בסוג העסקה, מקומה ותנאיה, אלא גם במספר תכונות, שהן אינדיבידואליות לבעלי החוזה. מהי מידת "הסוביקטיביזציה" של המבחן האוביקטיבי הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים לא ניתן להגדרה מדוייקת מראש.
וטעם הדבר (שם [26], שם):
נראה לי, כי... אמונתו של בעל החוזה, כי הוא פועל בהגינות וביושר אינה מכרעת, שכן לבעל החוזה עשויים להיות סטנדרדים מעוותים של יושר והגינות... אין זה מתקבל על הדעת ואין זה צודק, כי רמת ההתנהגות הנדרשת תהא שונה לכל בעל חוזה, והיא תהא פונקציה של אמונתו הסוביקטיבית שלו בדבר הישר וההוגן. המטען הערכי, הניתן ליושר, אמון והגינות, אינו יכול להיות תלוי בשיקולים סוביקטיביים אלה, אלא הוא נקבע על-ידי הסטנדרדים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת. מכאן התפקיד הנכבד, המוטל על הרשות השופטת, החייבת מחד גיסא לגבש את הסטנדרדים של התנהגות בתום-לב, והצריכה מאידך גיסא להפעילם מדי פעם, על-פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה, תוך התחשבות בטבעו ובסוגו של היחס החוזי.
פירוש הדברים: המושג תום-לב, כדעת חברי באים אל קרבו עקרונות התנהגות "אובייקטיביים" המקובלים – או הראויים כי יהיו מקובלים – בחברה בישראל; שאלת קיומו או אי-קיומו של "תום לב" תוכרע "על-ידי הסטנדרדים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת" (שם). מכאן אף המשימה המוטלת על בית-המשפט "לגבש את הסטנדרדים של התנהגות בתום-לב". ראו עוד השופט ד"ר י' זוסמן "'תום לב' בדיני חוזים – הזיקה לדין הגרמני" [88].
5. אני מתקשה לקבל פירוש זה למושג תום-לב, שלדעתי מפקיע הוא את המושג מפשוטו ומהוראתו הרגילה. דעתי היא כדעה שהביע בזמנו השופט י' כהן בע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי [27] לעניין המושג "תום לב" בסעיף 12 לחוק החוזים, שפירושו הוא כפשוטו – פירוש "סובייקטיבי". וכה היו דבריו של השופט כהן (שם, בעמ' 248):
פרשני סעיף זה [סעיף 12 לחוק החוזים – מ' ח'] התחלקו בדעתם בשאלה, אם תום-לב במשא-ומתן לפי אותו סעיף הוא יסוד סובייקטיבי או

אובייקטיבי. לדעת גב' ג' שלו... "תום לב פירושו יושר והגינות ומשמעותו זהות בין כוונה והתנהגות. פעולה או התנהגות בתום לב הנה, על כן, פעולה המונחית על-ידי שכנוע פנימי ואמונה של הפועל בהגינותה של פעולתו, לאו דוקא ולא בהכרח פעולה המתישבת עם נורמה אוביקטיבית חיצונית"... אני נוטה לדעה של הגב' שלו... בעיקר מהטעם שהביטוי "תום-לב" כפשוטו ובמובנו הרגיל משמעותו היא סובייקטיבית, ואין אני רואה כל סיבה להוציאו לצרכי סעיף 12 מפשוטו...
מכיון שהשופטת המלומדת מצאה שמבחינה סובייקטיבית המוכר נהג ביושר, אין להגיד שהוא הפר את מצוות סעיף 12.
גם דעתי-שלי היא, כי המושג תום-לב הינו מושג "סובייקטיבי", והרי זה פשוטו של מקרא. אכן, ניתן לעשות שימוש במבחנים "אובייקטיביים" כדי לנסות ולברר אם פלוני עשה "בתום לב" – שאם רוב בני-אדם לא היו נוהגים כמותו "בתום לב", הנטל שייפול על שכמו להפריך את החזקה שתעלה נגדו יהא נטל כבד – ואולם בסוף-כל-הסופות תוכרע שאלת תום-לבו של אדם על-פי הנעשה בלבו פנימה; בלבו של האדם, ולא בדעתו של בית-המשפט לאחר שיפעיל אמות-מידה ראויות לחברה בישראל.
6. בדנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל [28], בעמ' 639-640, עמדתי על השפה כאמצעי-קשר בין אדם לרעהו ועל הצורך המוּבְנֶה ליתן למילות-חוק פירוש כמקובל (בכפוף, כמובן, לעקרונות פרשנות נדרשים). באותו עניין הזכרתי את פרשת מגדל בבל, והוספתי כי "דיברה תורה בלשון בני אדם, ואם תורה כך – חוק יסוד לא כל שכן" (שם [28], בעמ' 640). מאותו טעם עצמו התנגדתי בזמני למושג "שיהוי אובייקטיבי", שהמושג "שיהוי" משמיע מתוכו אך-ורק שיהוי "סובייקטיבי"; ראו בג"ץ 2632/94 דגניה א', אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שר החקלאות [29], בעמ' 741-744. מאותו טעם אף לא הסכמתי כי פירוש התיבה "הסכם" המופיעה בסעיף 15 לחוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973, פורשת עצמה על "מעין-הסכם" (quasi-contract) שאין הוא אלא תבנית לעילה בעשיית עושר ולא במשפט; לאמור: הסכם הוא הסכם – גם אם הסכם מכללא הוא – ופירוש המושג "הסכם" הוא כפשוטו, ואין להפקיעו ממקומו: דנ"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי [30], בעמ' 615-617. ראו עוד והשוו פרופסור מ' שאוה "יחסי ממון בין בני-זוג שנישאו בחוץ-לארץ כשמקום מושבם בשעת עריכת הנישואין היה במדינה זרה" [89], בעמ' 586-590. כך באותם מקרים, כך גם בענייננו.
המושג "תום לב" הינו, מעיקרו, מושג סובייקטיבי, ולדעתי אין להכניס בו מה שאין בו מטבע ברייתו. אני ער, כמובן, לכך שתחומי התפרשותו של המושג "תום לב" יכולים שיהיו שונים מעניין לעניין, על-פי הקשר הדברים וסוג הנושא (ראו דברים שכתבתי

בדנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית-הדין הארצי לעבודה [31]). כוונתי היא, בעיקר, להבחנה הנדרשת מעצמה בין סוגים שונים של זכויות וכן בין מינים שונים של זכויות מאותו סוג עצמו (ראו והשוו ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק [32], בעמ' 722-723). ואולם, יהא אשר יהא תחום הפרישה של "תום לב", לעולם – לדעתי – עניינו בלבו של אדם, במצב דעתו, ולא בעקרונות ובסטנדרדים לבר-לבו ולבר-דעתו.
7. כל מילה, כל ביטוי בשפה ניתן לפרשם בצמצום וניתן לפרשם ברחבות, אף ברחבות-יתר. ואולם ככל שנרחיב ונוסיף ונרחיב נגיע לנקודה שבה יימתח קרום המעטפת עד לקצה-יכולתו. משהגענו לכאן, ואם נוסיף ונרחיב, יפקע הקרום והמילה או הביטוי יאבדו ממשמעותם הגרעינית. המושג תום-לב – בלשון בני-אדם – ניתן להרחיבו, אך לא עד-בלי-די. ובאומרנו כי תום-לבו של אדם ייקבע על-פי סטנדרדים אובייקטיביים ראויים שאותם יציב בית-המשפט, דומני כי בעצם אמירה זו נקרע את קרום המעטפת ותוכנו של המושג תום-לב יישפך אל הארץ. נעמיס על גבו של תום-לב משא אובייקטיבי של ערכים ושל סטנדרדים כפי שיקבעם בית-המשפט מעת-לעת, ותום-הלב יקרוס ויימחץ תחת המשא. תום-הלב לא עוד יהא תום-לב. וכפי ששורר
ת' ס' אליוט (Thomas Stearns Eliot) בקווארטט הראשון (Burnt Norton) של הפואמה Four Quartets:
Words strain,
Crack and sometimes break, under the burden,
Under the tension, slip, slide, perish,
Decay with imprecision, will not stay in place,
Will not stay still.
ובתרגומה של אסתר כספי (ת' ס' אליוט ארבעה קווארטטים (המעורר, 1999)):
...מִלִּים נִדְרָכוֹת,
נִסְדָּקוֹת, יֵשׁ וְנִשְׁבָּרוֹת, מִכֹּבֶד הַנֵּטֶל,
מֵעָצְמַת הַמֶּתַח, מוֹעֲדוֹת, מַחֲלִיקוֹת, אוֹבְדוֹת,
נְמַקּוֹת מֵאִי-דִּיּוּק וְלֹא יַכִּירֵן מְקוֹמָן,
לֹא יֵדְעוּ מָנוֹחַ...
וניזכר אף בשיחתה של אֶלִיס עם המפטי דמפטי, שיחה שנסבה על ענייני לשון:

"When I use a word", Humpty Dumpty said in rather a scornful tone, "it means just what I choose it to mean – neither more nor less".
"The question is", said Alice, "whether you can make words mean different things".
"The question is", said Humpty Dumpty, "which is to be master – that's all" (Lewis Carroll Through the Looking-Glass, Ch.6).
ובתרגום לעברית:
"כשאני משתמש במלה", אמר המפטי דמפטי בנימה של בוז ניכר, "מובנה הוא בדיוק המובן שאני בוחר בשבילה – לא פחות ולא יותר".
"השאלה היא", אמרה אליס, "אם אתה יכול לכפות על מלים מובנים כל-כך רבים ושונים".
"השאלה היא", אמר המפטי דמפטי, "מי כאן האדון – זה הכול".
(לואיס קרול מבעד למראה ומה אליס מצאה שם (תרגמה מאנגלית ר' ליטוין, הספריה החדשה למנויים, מ' פרי עורך, 1999), פרק 6, עמ' 109-110).
"השאלה היא מי כאן האדון". ובלשון המקור: "'The question is', said Humpty Dumpty 'which is to be master – that's all'". אשר לנו: בית-המשפט אינו ממציא השפה, ולא אנו ה"אדון" בלשונו של המפטי דמפטי. המושג תום-לב נבנֶה מסביב לגרעין של "תום-לב", וסביבו של אותו גרעין יחוגו אירועים ומקרים הנמשכים אל מרכז הכבידה שלו. המשמעות הגרעינית היא שתקבע את תחום הפרישה של המושג. הכנסת אלמנט אובייקטיבי למערכת זו של תום-לב תשבש את הסדרים מעיקרם.
כל כך – באשר לתום-הלב, כשהוא לעצמו.
8. ואולם, מסענו הסובייקטיבי-האובייקטיבי טרם תם. טעם הדבר הוא, שהוראת סעיף 39 לחוק החוזים אין עניינה אך ב"תום לב" אלא ב"דרך מקובלת" אף-היא, שהרי בעל-חוזה אמור לקיים את חיובי החוזה "בדרך מקובלת ובתום לב". כך מורה אותנו סעיף 12(א) לחוק החוזים אף-הוא, ולפיו גם במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג "בדרך מקובלת ובתום לב". המושג "בדרך מקובלת" יימלא תוכן – לכל הדעות – על-פי מבחנים אובייקטיבים, ונמצא לנו כי המבחן האובייקטיבי ישכון בכל-זאת בינותינו. יתר-על-כן: דומה אף זאת, כי ניתן – גם ראוי – לפרש את צמד-התיבות

"בדרך מקובלת" לא אך כתיאור וכצילום של מציאות – תיאור דרך שהרבים הולכים בה – אלא גם כדרך שראוי לילך בה, דרך שהבריות קיבלו על עצמן כדרך ראויה, דרך שהיא "דבר נאה ומתקבל" (פסחים, מט, א [לה]). "דרך מקובלת" הינה אפוא דרך ההגינות. אכן, כשם ש"אדם סביר" הוא אדם הנוהג כפי שראוי לו לאדם שינהג, כן "דרך מקובלת" היא דרך שראויה היא כי ילכו בה. סעיף 39 לחוק החוזים מורה אותנו אפוא מבחן כפול: מבחן אובייקטיבי ("דרך מקובלת") ומבחן סובייקטיבי ("תום לב"), ושני מבחנים אלה מבחנים מצטברים הם. כך, למשל, אפשר שבעל-חוזה ינהג בדרך המקובלת, לכאורה, אך שלא בתום-לב, או שינהג בתום-לב אך התנהגותו תיפול מרמת הדרך המקובלת. גם במקרה אחד גם במקרה אחר יפר אותו בעל-חוזה את החיוב המוטל עליו בסעיף 39 לחוק החוזים. כך בהוראת סעיף 39 וכך בהוראת סעיף 12 לחוק החוזים.
9. נזכיר להשלמה כי ה-Uniform Commercial Code קובע בסעיף 1-203
בו חובת תום-לב (Good Faith) בביצועו של חוזה. ואולם בצדה של חובה זו
מתקיימת החובה לנהוג על-פי ה-Course of Dealing and Usage of Trade (סעיף
1-205 ל-U.C.C.), קרא: על-פי אמות-מידה אובייקטיביות בעליל. הוא הדין
ב-Restatement 2d, Contracts [99] הקובע חובה זו (בסעיף 205 בו):
205. Duty of Good Faith and Fair Dealing
Every contract imposes upon each party a duty of good faith and fair dealing in its performance and its enforcement.
ניתן דעתנו כי הריסטייטמנט מדבר גם על "good faith" וגם על "fair dealing" (עשייה בהגינות). המושג "תום-לב" שונה ממושג ה"הגינות", ש"הגינות" – להבדילה מתום-לב – מחביאה בין קפליה אמות-מידה אובייקטיביות. הוא הדין בסעיף 242 לקודקס האזרחי הגרמני (B.G.B.) הקובע, וזו לשונו:
242. Performance according to good faith
The debtor is bound to effect performance according to the requirements of good faith, giving consideration to common usage (The German Civil Code (Colorado, translated by S.L. Goren, 1994).
הנה-כי-כן, יש תום-לב ובצדו יש "נוהג מקובל", ו"נוהג מקובל" – מטבע ברייתו – מכיל, ואמור להכיל, יסודות אובייקטיביים.

10. כללם של דברים: דעתנו היא – על דרך העיקרון – כי תום-לב הוא תום-לב ומבחנו הוא סובייקטיבי. אלא שהכלל הבא בסעיף 39 לחוק החוזים – כלל שהפך דוקטרינה במשפט עקב הוראות סעיף 61(ב) לחוק החוזים – מכיל בקרבו גם חובת התנהגות בתום-לב גם חובת התנהגות בדרך המקובלת, וחובה זו האחרונה תחיל על בעלי-חוזה אמות-מידה אובייקטיביות להתנהגות ראויה. מדברים אלה נדרשת מסקנה, כי במקום שבו עושה המחוקק שימוש אך במושג "תום לב", באין "דרך מקובלת" בצדו, יהיה תום-הלב סובייקטיבי. ראו, למשל, סעיף 23(א)(1) לחוק המקרקעין (להלן).
הואיל ו-ה' יראה ללבב בעוד אשר האדם יראה אך לעיניים, נוכל לבחון קיומו של תום-לב במבחנים אובייקטיביים (למשל: אדם מתכוון לתוצאות הרגילות של מעשיו וכו') ואולם בסוף-כל-סופות, קביעת קיומו – או אי-קיומו – של תום-לב תהא סובייקטיבית לאדם שבו מדובר.
11. עתה, משאמרנו דברים שאמרנו, אוסיף ואומַר כי דבריי לפירוש "תום לב" ו"דרך מקובלת" בחוק החוזים היו – בעיקרם – בבחינת אדברה וירווח לי. כולנו ידענו כי השנים וההלכה צרו צורות, טבעו דפוסים וחרצו חריצים בדין ובלשון, ויש שלשונו של איש-המשפט לא תהא כלשונו של מי שאינו איש-משפט. יתר-על-כן: דברים שניתן היה לעשות בזמנם לא עוד ייעשו, ואולי אף אין הם ראויים כי ייעשו. התיבות "תום לב" בחוק החוזים פורשו בהלכה כמחייבות מדדים אובייקטיביים וראויים לחברה בישראל, ומשא ההיסטוריה כבד עלינו. על-אחת-כמה-וכמה, שֶאֶל ה"תום לב" חָבְרָה "דרך מקובלת", וזו האחרונה מייסדת עצמה – לדעתנו – על מדדים אובייקטיביים ראויים. לא אמרוד בהלכה שנתקבלה לפירושו של חוק החוזים, וארשום את דבריי כהערת-שוליים. כך באשר ל"תום לב" בסעיפים 39 ו-12 לחוק החוזים. לא-כן ב"תום לב" שבדברי-חוק אחרים. ראו עוד דברים שבפיסקאות 30 עד 35, להלן.
אשר לתחום פרישתו של שיקול-הדעת
12. מה שיקולים ישקול בית-המשפט בדעתו לעת דונו בשאלה מה סעד יעניק לתובע הנפגע? בענייננו, למשל: האם יעניק לתובע סעד של ביצוע בעין (במובנו הרחב של המושג) – כעתירתו – או האם ייתן בידו אך סעד של פיצויים, כעתירת הנתבע?
13. בראשית הדברים נאמר, כי מלאכת החלתה של הדוקטרינה על הוראת סעיף 21 לחוק המקרקעין – ובו ענייננו – אינה מקלה עלינו. על-פי הוראת סעיף 21(א) לחוק המקרקעין, הברירה היא בידי בעל המקרקעין לדרוש מאת מי שהקים עליהם מבנה שלא-כדין ושלא בהיתר, לסלק אותו מבנה ולהחזיר את המקרקעין לקדמתם. מהי "הדרך המקובלת" במקרים מעין אלה? מהי הדרך שראוי לה כי תהיה מקובלת במקרים

אלה? שאלה זו הינה, למותר לומר, שאלה ערכית, וההכרעה בה תיגזר מתוך השקפות-יסוד באשר למקומו של הקניין – דהיינו: סוג הקניין וסוג זכות הקניין שבהם מדובר – במערכת החברתית והמשפטית הכוללת. כולנו נסכים, למשל, כי במקום שבו מדובר בדברים של מה-בכך – בזוטי-דברים – לא נתיר לו לבעל הקניין לעמוד על כוחו ולרעוץ את חברו.
14. בבג"ץ 6403/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ראש עיריית ירושלים [33] הבאתי את דברי חז"ל על חורבן ירושלים, וכך אמרתי (שם, בעמ' 249):
וכך שנינו: "לא חרבה ירושלים אלא על שדנו בה דין תורה" (בבא מציעא, ל, ב). כיצד כך? וכי היה עליהם לדון דיני גזלנות? אף אתה אמור: "שהעמידו דיניהם על דין תורה ולא עבדו [עשו – מ' ח'] לפנים משורת הדין" (שם). הכול עמדו על זכויותיהם, איש לא ויתר על זכותו, וכך חרבה ירושלים. זכות באה בזכות והמפץ היה בלתי נמנע. ואם על כך חרבה ירושלים, הנוסיף אנו ונאמר "יקוב הדין את ההר" (סנהדרין, ו, ב) Fiat iustitia et pereat mundus? – ייעשה הצדק[?] וייחרב העולם?
(ראו עוד בג"ץ 2431/95 סלומון נ' משטרת ישראל [34]). לענייננו שלנו נאמר, כי "דין תורה" הוא חוק הכנסת, ו"לפנים משורת הדין" בדברי חז"ל הוא שיקול-דעתו של בית-המשפט; שיקול-דעת שלעניין סעד, למצער, נעלה הוא על-כול. שיקול-דעת זה חיוני הוא כדי שבית-המשפט ימלא את ייעודו לעשות משפט צדק.
מעבר לאותם זוטי-דברים – כיצד נְנַהֵג את דרכנו?
15. חברי השופט אנגלרד סובר כי המבחן הראוי מורה אותנו לערוך:
שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה (פיסקה 35 לחוות-הדעת).
אשר לגופו של עניין, אומר חברי השופט אנגלרד כך:
בשוקלי את האינטרסים ההדדיים של בעלי-הדין, נראה לי כי יש בצו ההריסה משום שימוש לרעה בזכות הקניינית ברכוש המשותף. הריסת תוספות הדירה, הריסת המחסנים שנבנו על-פי היתר הבנייה והשבת המצב לקדמותו – כל אלה אינן עומדות ביחס סביר לאינטרס העקרוני – והמופשט קמעה – של המשיבים בקיום שלמות הקניין ברכוש המשותף. מאזן

האינטרסים נוטה באופן ברור לצד קיום המצב הקיים תוך מתן פיצויים לדיירים האחרים בשל הפגיעה בזכות השימוש שלהם ברכוש המשותף (שם).
בעל-הפלוגתא של חברי השופט אנגלרד הוא חברי השופט טירקל, ולדעתו:
...אין לבעלים של זכות קניין אוטונומיה מוחלטת בבואו לממשה. אולם כאשר מדובר בהגבלת ההגנה של הבעלים מפני פגיעה שלא כדין בזכות הקניין שלו, יש לקבוע בשפה ברורה כי שיקול-הדעת של בית-המשפט הוא מוגבל ומצומצם ביותר. לכך אוסיף, כי במקרים של הסגת גבול יש לייחס, בדרך-כלל, לפגיעה בבעל הזכות משקל רב יותר מלפגיעה במסיג הגבול (פיסקה 15 לחוות-הדעת).
בהמשך דבריו אומר השופט טירקל כי יש להיזהר מהרחבת שיקול-הדעת מקום שהמדובר הוא בהגנה על זכויות הקניין, ומסכם הוא את דעתו, כי:
שיקול-הדעת של בית-המשפט, שבגדרו רשאי הוא שלא להיעתר לתביעה שמטרתה להגן על זכות בעלות או על זכות אחרת במקרקעין, הוא מוגבל ומצומצם ביותר ויופעל רק במקרים חריגים ונדירים (פיסקה 23 לחוות-הדעת).
16. כשאני לעצמי, מתקשה אני לצרף את דעתי לדעתו של חברי השופט אנגלרד. הנחת-היסוד לענייננו היא, שהנתבע פגע שלא-כדין בזכותו של התובע, וכי התובע מבקש לחזור אל-שלו, להחזיר את מצבו לכשהיה קודם הפגיעה. הנטל מוטל הוא אפוא על הנתבע, והנטל הוא לשכנע את בית-המשפט על-שום מה ולמה לא יחזיר לתובע את שלו; מדוע ולמה יש לראות את תביעת התובע כתביעה שלא בתום-לב ושלא בדרך המקובלת; כיצד זה ומדוע משולה היא תביעתו של התובע לשימוש לרעה בהליכי בית-משפט. מדברי חברי השופט אנגלרד ניתן ללמוד כי ראוי לנו לשקול באורח אובייקטיבי את האינטרסים ההדדיים של בעלי-הדין – על רקע כל נסיבות המקרה – וכי שיקול זה ילמדנו אם פעל התובע בתום-לב. אני מתקשה להסכים למבחן זה, שכן מטיל הוא על בית-המשפט מעין-הכרעה בחלוקת העושר בין התובע לבין הנתבע. כאילו אמורים אנו להכריע – מלכתחילה – כיצד ראוי לחלק את הרכוש העומד לחלוקה ונעשה צדק גם לתובע גם לנתבע.
ואולם חלוקת העושר נעשתה זה מכבר, ולא עלינו להחליט אם חלוקה זו הייתה כדין, אם לאו. נהפוך הוא: על יסוד הנחה שהנתבע גזל מן התובע מקצת רכושו,

השאלה היא אם הוריה על החזרת הרכוש תהא כה בלתי צודקת, כה בלתי ראויה, עד שנימנע מהורות כן. האם עמידתו של התובע על זכותו ניתן לראותה כשימוש לרעה בהליכי בית-המשפט? הנחת-היסוד היא, כזכור, שהתובע הוא בעלים נגזל (ולוּ נגזל באורח "אובייקטיבי"), ולא עליו הנטל להסביר מדוע מבקש הוא החזרת הגזל לידו. הנטל הוא על הנתבע, והוא החייב הסבר מדוע לא יחזיר את הגזל אלא ישלם פיצויים תחתיו. שיקול הסבירות, במובנו הרגיל של מושג הסבירות, לא יסכון אלא אם נפרשו – בעניין גזל של קניין – כסבירות המייסדת עצמה על שתי הנחות-יסוד: אחת, כי לכאורה צודק הוא התובע-הבעלים בדרישתו, וכי הנטל על הנתבע הוא להפריך צדקתה של אותה דרישה, ושתיים, כי בעל-קניין – על-פי המקובל עלינו – הגם שלא קנה זכות מוחלטת ל"שרירות בעלים", זכאי הוא, למצער, למקצת-שרירות-בעלים. ראו והשוו רע"א 7112/93 (פרשת צודלר [24]). לשון אחר: בעל-קניין אינו חייב להצדיק עצמו ואינו חייב להתנצל על שום מה מבקש הוא כי רכושו יוחזר לו. בעל-קניין אינו חייב להסביר ולפרש מדוע אין הוא מסכים כי זר ישב על כיסאו, מדוע מתנגד הוא כי נוכרי ישתלט על רכושו. החוק מזכה אותו בכך. החברה מזכה אותו במבוקשו. בית-המשפט אינו מעסיק עצמו בצדק מופשט, ואין הוא יושב על כיסאו-רם לחלק רכוש בין תובע לבין נתבע על-פי עיקרון מופשט של "סבירות" ו"צדק". ה"סבירות" וה"צדק" הם שהנתבע יחזיר את המצב לקדמתו, והנטל עליו הוא – ונטל לא קל הוא – לשכנע את בית-המשפט מדוע בנסיבותיו הספציפיות של עניין פלוני ראוי לחרוג מן הכלל ושלא להחזיר את הסטטוס-קוו-אנטה. במהלך הדברים הרגיל יעלה הדבר בידי הנתבע במקרים לא רבים. כך, למשל, אומר פרופסור דניאל פרידמן על סיוג זכותו של הבעלים באמצעות הדוקטרינה של תום-הלב:
בחר בעל הקרקע בסילוק המחוברים, עשויה התוצאה עבור המקים להיות קשה ביותר. בעל הקרקע, אמנם, איננו מתעשר, אך למקים עלול להיגרם הפסד ניכר. שאלה היא אם ניתן לסייג תוצאה זו על סמך עקרון תום הלב. אולם פתרון כזה יתכן, רק במקרים נדירים.
(ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך א) [72], סעיף 9.6, בעמ' 242 ליד ה"ש 29 ו-30).
אכן, הלכה היא מאז ומכבר, שבתביעה הסומכת עצמה על זכות הקניין, שיקול-דעתו של בית-המשפט – שלא להיעתר לתובע – שיקול-דעת מצומצם הוא. ראו, למשל: ע"א 281/61 הנ"ל (פרשת שלוסר [9]), בעמ' 2333; ע"א 416/62 הנ"ל (פרשת לוי [10]), בעמ' 865; ע"א 136/63 הנ"ל (פרשת לווינהיים [13]); ע"א 389/64 הנ"ל

(פרשת קרוינסקי [11]), בעמ' 229; ע"א 153/67 הנ"ל (פרשת "שלב" [12]), בעמ' 620; ע"א 782/70 הנ"ל (פרשת רדומילסקי [6]), בעמ' 530; ע"א 403/73 הנ"ל (פרשת בצלאל [7]), בעמ' 44; ע"א 749/76 הנ"ל (פרשת יוסף [3]), בעמ' 622, 623; ע"א 429/80 הנ"ל (פרשת גרפינקל [16]), בעמ' 145-146, 147; רע"א 5240/92 הנ"ל (פרשת חלמיש [19]), בעמ' 50; ע"א 109/87 הנ"ל (פרשת חוות מקורה [17]), בעמ' 10.
לדעתנו, זה הלוך המחשבה הראוי; כך שומה עלינו לשקול בדעתנו.
17. בבואנו להתוות את גבולות שיקול-דעתו של בית-המשפט בשאלה אם יורה על הריסת הבנוי – כהוראת סעיף 21(א) לחוק המקרקעין – חייבים אנו להביא במניין את הוראת סעיף 23 לחוק המקרקעין, המורה אותנו דין במקרים מסוימים שבהם פעל הנתבע "בתום לב". וזה דבר המחוקק בסעיף 23:
23. (א) הוקמו המחוברים במקרקעין לא-מוסדרים, זכאי המקים לרכוש את המקרקעין במחיר שוויים בלי המחוברים, בשעת תשלום המחיר, אם נתמלאו שלושה אלה:
(1) המקים סבר בתום לב בשעת הקמת המחוברים כי הוא בעל המקרקעין;
(2) הסכום שהשקיע המקים במחוברים עלה, בשעת הקמתם, על שוויים של המקרקעין בלי המחוברים באותה שעה;
(3) רכישת המקרקעין על ידי המקים אינה עלולה לגרום לבעל המקרקעין נזק חמור שאין בתשלום שוויים כדי לפצותו עליו.
(ב) ההוצאות הקשורות ברכישת המקרקעין לפי סעיף זה – לרבות כל מס, אגרה ותשלום חובה אחר המשתלמים אגב העברת מקרקעין, אך למעט תשלום המגיע בעד תקופה שלפני הקמת המחוברים – יחולו, על אף האמור בכל דין, על המקים.
(ג) זכויות המקים לפי סעיף זה עדיפות על זכויות בעל המקרקעין לפי סעיף 21. זכות המקים לרכישת המקרקעין

כדבר החוק, זכאי הנתבע לרכוש את המקרקעין במחיר שוויים אם נתמלאו תנאים מסוימים, וביניהם התנאי כי "המקים סבר בתום לב בשעת הקמת המחוברים כי הוא בעל המקרקעין" (סעיף 23(א)(1)). דומני כי יש בו בהסדר המפורט שבסעיף 23 לחוק המקרקעין כדי לצמצם לא-במעט את שיקול-דעתו של בית-המשפט לטובת הנתבע. לא אומַר כי הוראת סעיף 23 מעמידה לפנינו הסדר מושלם, אך למצער רומזת היא כי במקום שהנתבע עשה בתום-לב תחול, לכאורה, הוראת סעיף 23 בשלמותה.
18. בענייננו-שלנו, הפגיעה בקניינו של התובע לא הייתה פגיעה של מה-בכך, ולא שמענו מפי הנתבע הצדק-של-ממש מדוע לא יאכל את פרי-מעלליו. אכן כן: הנתבע עשה ביד רמה, ועתה הגיעה שעת שילֵם. לא אוכל להימנע מהביא מדבריו של השופט מני בע"א 515/65 הנ"ל (פרשת רבובסקי [14]) ומדבריו של השופט גולדברג בע"א 93/81 הנ"ל (פרשת אליאס [4]). אמר השופט מני בפרשת רבובסקי [14] (שם, בעמ' 293):
המשיבים התנהגו בכל הפרשה הזו ביד רמה ובזלזול והתעלמות גמורה מכל אותן זכויות שהחוק מקנה למערערים כבעלי דירות בבית משותף. הם ידעו שהמערערים מתנגדים נמרצות לשינויים הנ"ל ולמרות זאת נהגו ברכוש המשותף כאילו זה היה רכושם הבלעדי. אם בתי-המשפט יעצמו עינם מהתנהגות זדונית שכזו כי אז ייהפך כל חוק הבתים המשותפים לפלסתר, ובמקום שמירת אפיו ושלמותו של הבית המשותף וקיום זכויותיהם וחובותיהם של דייריו לגביו ייהפך הנכס להפקר וכל דייר אַלם יוכל לנהוג ולעשות בו כטוב בעיניו. אם בנסיבות כגון אלו לא תינתן למערערים התרופה האפקטיבית היחידה שיש בה כדי להחזיר את המצב שלו הם זכאים לקדמותו כי אז ייגרם עיוות דין משווע למערערים. הפקיד המוסמך קבע כאמור כי השינויים הנ"ל שהמשיבים עשו פגעו ברכוש המשותף ובדירות האחרות. פגיעה זו בנסיבות כפי שתוארו לעיל, דייה, לדעתי, כדי להצדיק מתן צו-עשה גם מבלי שיתלווה לפגיעה כל נזק ממשי.
גם העובדה שהחזרת המצב לקדמותו עלולה לגרום למשיבים נזק רב, אינה צריכה, לדעתי, לעמוד לרועץ למערערים, מאחר והמשיבים, במו ידם, הביאו נזק זה על עצמם בעשותם את השינויים הנ"ל תוך ידיעה מלאה מהתנגדות המערערים למעשיהם המהווים פגיעה חמורה בזכויות המערערים.
ואמר השופט גולדברג בפרשת אליאס [4] (לאחר שהביא מדבריו של השופט מני; שם, בעמ' 450):

מכאן אתה למד, כי אם תותר הרצועה, ובית המשפט ייתן גושפנקא לפגיעות ברכוש המשותף, שאינן אפסיות עד שכל בר-דעת יראה בהן דבר של מה בכך, עלול הדבר לגרום להתמוטטותו של מוסד הבתים המשותפים, שיסודותיו מורכבים ומפותלים בלאו הכי, עד כדי כך שאיש הישר בעיניו יעשה ברכוש, שהוא נחלת הדיירים כולם. הפועל היוצא מדברים אלה הוא, שהעובדה, כי אחד הדיירים עשה דין לעצמו ברכוש המשותף, אינה יכולה לשמש היתר לדייר אחר לעשות גם הוא כמוהו. שאם תאמר כן, פתחת פתח לכל הדיירים באותו בית משותף לנהוג ברכוש המשותף כבתוך שלהם.
דומה כי דברים שאמרו השופטים מני וגולדברג באותן פרשות ביקשו הם להסב על ענייננו-שלנו אף-הוא.
עוד על המקור לשיקול-דעתו של בית-המשפט
19. עמדנו על הדוקטרינה שנולדה בהוראת סעיף 39 לחוק החוזים, כמייסדת מקור לשיקול-דעתו של בית-המשפט אם יעניק לתובע סעד ביצוע-בעין, כעתירתו, או אם יאלץ אותו להסתפק בסעד של פיצויים. נשאלת שאלה: האם הוראת סעיף 39 האמורה הינה המקור האחד-והיחיד לסמכותו של בית-המשפט? וכיצד נִיהֵג בית-המשפט עצמו קודם היות חוק החוזים? כך, למשל, מה היה דין לאחר תחילת חוק המקרקעין – בשנת 1970 – ולפני תחילת חוק החוזים, בשנת-1973? כאמור בסעיפים 160 ו-161 לחוק המקרקעין, ניתק חבל הטבור שקשר אותנו אל המשפט האנגלי בנושאי מקרקעין, והשאלה הנשאלת מאליה היא, אם באותן שנים שבין-לבין היו בתי-המשפט נעדרי-כוח לשקול בדעתם אם יעניקו לתובע את מבוקשו גם אם עשה שלא בתום-לב, ושלא בדרך מקובלת. התשובה לשאלה היא, לדעתנו, בשלילה, ובעניין זה ביקשתי להצביע על מקור-דין לשיקול-דעתו של בית-המשפט. המקור הוא: בית-המשפט הוא עצמו; בית-המשפט באשר בית-משפט הוא.
לשון אחר: בית-משפט, באשר בית-משפט הוא, קונה הוא מתוך עצמו סמכות וכוח לשקול בדעתו אם יעניק לתובע סעד שהוא מבקש או אם יעניק לו סעד אחר. תנאי מוקדם והכרחי הוא, כמובן, שתובע יוכיח כי קנויה לו זכות שהדין מכיר בה וכי הנתבע פגע בזכות זו. ואולם, משהוכיח תובע את זכותו, שאלת הסעד נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט. כוחו זה לשקול בדעתו מה סעד יעניק לתובע שואב בית-המשפט מתוך עצמו. הוא הדין בשאלה אם יידרש בית-המשפט להליך העולה כדי שימוש לרעה בהליכים.

20. סמכות זו שאנו מדברים בה קנויה לבית-משפט באשר בית-משפט הוא. אחת משלוחותיה של סמכות-תשתית זו היא אותה סמכות שיש המכנים אותה "סמכות טבועה" או "סמכות טבעית". לסמכות זו הגדרות רבות. נזכיר, למשל, את דבריו של השופט ברנזון בד"נ 22/73 בן שחר נ' מחלב (פרשת בן שחר [35]), בעמ' 96, ולפיהם:
הסמכות הטבעית שמדובר בה... אינה אלא אותה סמכות מינימלית בעניני נוהל, יעילות המשפט וצדקתו הדרושה לבית-המשפט כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק. סמכות זו היא הביטוי החיצוני לחוש הצדק הפנימי שהשופט ניחן בו והנותן לו פורקן בעשיה היומיומית שלו.
הוסיף על כך השופט מצא בע"א 4845/95 ניר נ' מדינת ישראל [36], בעמ' 646, כי "הכלל הוא, שבסמכותו הטבועה אין בית המשפט משתמש אלא במקרים שבהם נדרש הדבר באופן חיוני, למטרה הכרחית שאין בידי בית המשפט להשיגה במסגרת סמכותו הרגילה". ועוד אמר השופט מצא בע"א 230/87 שקולניק נ' זכאי (פרשת שקולניק [37]), בעמ' 285:
אך כשם שראוי לו לבית המשפט שלא להירתע מעשיית שימוש בסמכותו הטבועה, במקרה שנסיבותיו מחייבות זאת, כך מוטל עליו להישמר מפני עשיית שימוש בסמכות האמורה במקרה שבו אין ההימנעות מכך מובילה לאי-צדק ברור ובולט. ראוי לזכור, שבעצם השימוש בסמכות האמורה יש משום פגיעה בעקרונות הכלליים המקובלים...
על רקע זה נתגבש הכלל, כי רק במקרים מיוחדים וחריגים, ובהתקיים נסיבות כבדות משקל ויוצאות דופן, רשאי בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו האמורה.
ראו עוד: רע"א 1233/91 ג'רבי נ' בן דוד [38], בעמ' 668; ע"א 76/81 בוקובזה נ' שירי [39], בעמ' 632; ב"ש 79/82 ישראל ארגמן חברה לבנין בע"מ נ' ברנפלד [40]; ד' אבן "סמכותו הטבועה של בית-המשפט: מקור לסעדי יושר" [90].
הנה דוגמאות לשימוש באותה "סמכות טבעית" שבית-משפט שואב מתוך גופו-שלו: ע"א 778/83 עיזבון המנוחה שרה סעידי נ' פור [41], בעמ' 639 (מפי השופט ד' לוין: תשלומים עתיים בתביעת נזיקין); ע"א 815/81 הנ"ל (פרשת כליפא [18]), בעמ' 84 (מפי השופט ש' לוין: שימוש לרעה בהליכי בית-המשפט); בש"פ 1986/94 מדינת ישראל נ' עמר [42], בעמ' 153 (השהיית ביצועה של החלטה לשחרר עציר בערובה); בג"ץ 91/74

גבארה נ' בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו [43], בעמ' 525 (מפי השופט ח' כהן: מניעת שימוש לרעה בהליך חקירת עדים); ע"פ 244/73 רבר נ' מדינת ישראל [44], בעמ' 810-811 (מפי השופט י' כהן: תובע פלילי המשתמש לרעה בהליכי בית-המשפט); ע"א 8/74 לייזרוביץ נ' לייזרוביץ [45], בעמ' 439 (מחיקת תובענה שאינה אלא שימוש לרעה בהליכי בית-המשפט).
21. אין צורך בדמיון מפליג כדי להבחין כי גבולותיה של אותה "סמכות טבועה" מטושטשים-משהו (בלשון המעטה), וכי היקף פרישתה של הסמכות אינו בהיר לחלוטין. אכן, בית-המשפט מדבר על הסמכות הטבועה כ"סמכות מינימלית", אך בה-בעת מחיל הוא סמכות זו גם על "צדקתו" של המשפט. סמכות זו שקנה בית-המשפט נָכוֹנָה ומתקיימת היא, כדברי השופט ברנזון, "...כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק", וסמכות זו "היא הביטוי החיצוני לחוש הצדק הפנימי שהשופט ניחן בו והנותן לו פורקן בעשיה היומיומית שלו" (פרשת בן שחר [35], בעמ' 96).
ואמנם, סקירה קלה של הפסיקה בישראל תלמדנו כי לא אחת ולא שתיים עשה בית-המשפט שימוש באותה סמכות הקנויה לו מטבע ברייתו, גם לנושאים שנתקשה לסווגם כנושאי דיון ונוהל גרידא. הנה-כי-כן, בפרשת בן שחר [35] החליט בית-המשפט להאריך מועד שבעלי-הדין הסכימו עליו ואשר זכה לקבל תוקף של פסק-דין. כך היה גם בפרשת שקולניק [37]. אינני מסתייג מהלכות אלו שנקבעו; ההלכות נכונות וראויות. ואולם, דומני כי סיווגן כנושאי "דיון" או "נוהל" גרידא לא יהא מדויק, בלשון המעטה. הוא הדין בבג"ץ 3914/92 לב נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב-יפו (פרשת לב [46]), שבה נקבע כי בית-משפט, וכמוהו בית-דין רבני, השניים קנו מטבע ברייתם סמכות לעכב בעל-דין מצֵאת את הארץ. אני מתקשה לראות סמכות למנוע יציאתו של אדם את הארץ (ולו בצו זמני) כסמכות דיון ונוהל; אם כך ככלל, לא כל-שכן שזכותו של אדם לצאת את הארץ נקבעה כזכות-יסוד בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
אני מסכים להכרעת-הדין שניתנה בפרשת לב [46], אך אבקש כי נראה בה מה שיש בה ולא נראה בה מה שאין בה: הילכת לב [46] הינה הלכה מהותית – הלכה ממעלה ראשונה – הנחבאת בין קפליהם של ענייני נוהל ודיון ויעילות משפט (כלשונו של השופט ברנזון). אכן, הסמכות לעכב יציאתו של בעל-דין את הארץ נחוצה לו לבית-המשפט "...כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק" (פרשת בן שחר [35], בעמ' 96), אך אם כך נציג אותה – וכך, אמנם, יש להציגה – נדע כי הסמכות סמכות-של-מהות היא ולא אך סמכות-של-דיון ונוהל. פסק-הדין בפרשת

לב [46] יספק לנו דוגמאות נוספות למשפט-של-מהות הבא בגדריה של אותה "סמכות טבועה". ראו עוד מאמרו של פ' גולדשטיין "ה'סמכות הטבועה' של בית המשפט" [91].
22. מה הם גבולותיה ומהו תחום פרישתה של אותה סמכות טבועה, סמכות שבית-משפט קנה מטבע ברייתו? גבולות אלה ותחום הפרישה ייגזרו ממהותו של בית-המשפט ומהשקפותיה של החברה על תפקידה ועל דרך פעולתה של הרשות השופטת בצדן של הרשות המחוקקת והרשות המבצעת. ראו והשוו ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ [47], בעמ' 628-630.
יהיו מי ֹשֶיְדַמּוּ פעילותו של בית-משפט לפעילות מערבל ששני צינורות מוליכים אליו וצינור אחד יוצא ממנו. מוליכים אליו צינור הדין וצינור מערכת עובדתית ספציפית; המערבל מערבל והתוצר – הכרעת-הדין – יוצא מן הצינור המוליך מן המערבל אל בעלי-הדין ואל העולם בכללו. דימוי זה, לדעתנו, שגוי הוא מעיקרו הן בבחינת המצוי והן בבחינת הרצוי. בית-משפט אינו טכנאי העושה שימוש בשבלונות ובמסגרות וגוזר על-פיהן צורות מצורות שונות. בית-משפט אין הוא דוד מערבל. בית-משפט הוא אורגניזם חי, רקמה חיה ונושמת שבכוחה לְעַבֵּד דין הבא בה; להסדיר ולסדר עובדות הבאות לפניו בתפזורת; ולמזג בין הדין המעובד לבין מערכת העובדות המסודרת. הליך עיבוד הדין בבית-המשפט דומה – הגם שאינו זהה – להזרקתם של אנזימים לחומר אורגני, ופעולתו של בית-המשפט בדין מדמה עצמה – הגם שאינה זהה – לפעילותם של האנזימים על החומר האורגני.
23. הרשות השופטת אינה אך חבר שופטים וספר חוקים ושולחן וכיסא ומנורה. המושג רשות שופטת הינו רחב – רחב ועמוק – מאלה. בית-משפט הוא צדק ויושר, ערכים ומנהגות, מוסכמות ומושכלות, עקרונות ועיקרים. אמרתי על כך בבג"ץ 5503/94 סגל נ' יושב-ראש הכנסת (פרשת לילי סגל [48]), בעמ' 562:
בבואנו אל חוק הכנסת, אין אנו באים בידיים ריקות. באים אנו ובצקלוננו מטען של שפה ולשון, הגדרות-לשון ומשמעויות, מנהגות-חברה ומוסר, מוסכמות ומושכלות ראשונים, צדק ויושר, עקרונות ועיקרים. מוחנו ולבנו הוכשרו למעשה הפרשנות, ביודעין ובלא-יודעין. בבואנו אל מלאכת הפרשנות לא ציידנו עצמנו אך במילון. גם התנ"ך ומורשתנו בנו, גם אהבת האדם, גם הצורך המובנה בנו להיות בני-חורין. כך באים אנו אל חוק הכנסת, מצויידים בכל אותם כלי מלאכה, ועושים אנו כמיטבנו לפירושו של הטקסט.
הוספתי על כך בדנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ נ' קראוס [49], בעמ' 72:

...בגישתנו אל מלאכת-הפרשנות – כמונו כרופא מנתח – אין אנו באים בידיים ריקות. לעת קריאה בחוק וגלימתנו עלינו, נושאים אנו על גופנו "אשפת-פרשנות" – יימצאו מי שיאמרו: "ערכת-פרשנות" – ובאשפה זו כל אותם ערכים ועקרונות ודוקטרינות שבלעדיהם לא היינו מה שאנו: עקרונות-יסוד של השיטה, מוסר, הגינות, צדק. אלה – ואחרים שכמותם – ערכי-יסוד הם, ומהם ייגזרו ערכי-משנה.
בהמשך דבריי הוספתי ודיברתי על "אשפת הפרשנות" שבית-המשפט נושא על גבו כל העת, ודימיתי דין לתוכנה ואת בית-משפט לחומרה. וכך אמרתי (שם [49], בעמ' 73-74):
...בגשת בית-משפט לפירושו של חוק, מרכיב הוא על עיניו את משקפי-השפיטה – אלה משקפי הערכים והעקרונות – ואו-אז הופך החוק "היבש" ונטול-החיים למלא-חיים. והוא בדומה לטיפת מים הנראית מבעד למיקרוסקופ.
ניתן לדמות חוק לתוכנה ואת בית-המשפט לחומרה, חומרה שמשולבים בה עיקרי-היסוד והערכים. התוכנה הינה חסרת-משמעות אלא אם נשלב אותה במחשב – בחומרה – וניגש לפענוח התוכנה דרכם של ערכים, דרכם של עקרונות, דרכו של מוסר. ואילו אם יבקש המחוקק לשנות מן העקרונות הטבועים בחומרה, יכול הוא כמובן לעשות כן (במגבלות), אלא שבמקרה זה יהא הדבר תלוי, בין השאר, בשאלה אם הנורמה המשנה הינה ברמה מתאימה כדי לשנות מנורמות הטבועות בחומרה.
מקובל לומר כי פירושו של חוק מתחיל במילות החוק. אמירה זו נכונה, כמובן, לעת רצוננו לרדת לחקר מילות החוק וצירופיהן. ואולם אנו הם העושים כמיטבנו לפרש, ואנו אין אנו טַבּוּלה רַאסָה. עד שנבוא אל החוק חייבים אנו לשאול: מי הם אנו, והתשובה לשאלה היא, ש"אנו" הם אותם ערכים, אותם עקרונות, אותו מוסר, אותם סדרי-עולם ראויים. נמצא לנו אפוא, כי פותחים אנו את מסע הפרשנות – אפשר שלא-במודע ושלא-ביודעין – באותם ערכים ועקרונות ודוקטרינות – המצע שעליו מושתת החוק – ומהם תימשך דרכנו. לא "נבין" חוק אלא אם ננתחו בכלי-מחשבה מאשפה-שעלינו, ואותם כלי מחשבה הם שידריכו אותנו... יהיו שיקראו לדרך פרשנות זו "פירמידה הפוכה", ראו: א' זמיר פירוש והשלמה של חוזים...

ואולם נדע ונזכור כי פירוש משפטי הינו – תמיד ולעולם – יצירה משפטית, יצירה ערכית, חלק בלתי נפרד "מתרבותם של עם ומדינה".
ראו עוד והשוו: ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל [50], בעמ' 358; בג"ץ 6971/98 פריצקי נ' ממשלת ישראל [51], בעמ' 785-790.
בית-משפט הוא אפוא רקמה חיה, ודין הבא בתוכו יעובד עד שתצא הכרעת-דין. העיבוד יהא בצדק וביושר, בערכים ובעקרונות, בקנון הפרשנות הכולל ובהתאמת כל אלה למקרה שלפני בית-המשפט.
24. משנתמנה פלוני שופט, מצהיר הוא הצהרת אמונים בזו הלשון (סעיף 6 לחוק-יסוד: השפיטה):
אני מתחייב לשמור אמונים למדינת ישראל ולחוקיה, לשפוט משפט צדק, לא להטות משפט ולא להכיר פנים.
שבועה זו מכילה יסודות אחדים, ומכולם ביקשנו לעמוד על חובתו של השופט לשמור אמונים לחוקי מדינת ישראל ולשפוט משפט צדק. שופט שומה עליו לעשות ככל-יכולתו לשלב ולמזג בין השניים – בין החוק לבין משפט הצדק, וסדק – או סדק-לכאורה – כי ייגלה בין שני אלה שומה על השופט לעשות לגישור ולפישור בין השניים, מתוך מודעות כי החוק נועד למקרה ה"ממוצע" וכי יש שמערכת המוצגת לפניו היא כה רחוקה מן ה"ממוצע" עד שיש להשלים מעט, לחסר מעט, "לפרש" על-דרך שלא תביא לעוול, למשפח, לאבסורד. וכדבריו של השופט ברנזון בפרשת בן שחר [35] (שם, בעמ' 96), דברים שכבר הבאנו פעם אחת למעלה:
הסמכות הטבעית שמדובר בה במשפט זה אינה אלא אותה סמכות מינימלית בעניני נוהל, יעילות המשפט וצדקתו הדרושה לבית-המשפט כדי שיוכל למלא את התפקיד שלמענו הוא קיים: עשיית משפט צדק. סמכות זו היא הביטוי החיצוני לחוש הצדק הפנימי שהשופט ניחן בו והנותן לו פורקן בעשיה היומיומית שלו.
דברים אלה שהורנו השופט ברנזון יתפשו, ובעוז, גם בנושא הסעדים שבית-משפט אמור ליתן למתדיינים לפניו. ראו עוד י' אנגלרד מבוא לתורת המשפט [73], בעמ' 92 ואילך.

25. בנושא שיקול-דעתו של בית-המשפט להחיל דין ולעשות משפט צדק – דגש על משפט צדק – אין בדעתנו להרחיק לכת יתר-על-המידה ולהכניס עצמנו בגופו של המשפט המהותי. כל שמבקשים אנו עתה הוא, לחסות תחת כנפי הסמכות המוקנה לבית-משפט מטבע ברייתו לא אך ענייני נוהל וסדר דין במובנם המצומצמם, אלא גם שיקול-דעת בנושא הסעד שבעל-דין יזכה בו.
סעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 מסמיך כל בית-משפט בעניין אזרחי להעניק כל סעד שיראה לנכון. ובלשון החוק:
כל בית משפט הדן בענין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו. 75. סמכות כללית לתת סעד
סמכות ליתן כל סעד יש לו לבית-המשפט, והשאלה שלפנינו מסבה עצמה על שיקול-דעתו של בית-המשפט, אם יעניק לבעל-דין סעד זה או סעד אחר. דומים הדברים – דומים הם אך אינם זהים – לפעולתו של בית-המשפט של ה-Equity, שהתאים את הדין לחיים המשתנים. בית-משפט של Equity החזיק בסמכויות-למעשה ליצור דין, ואכן יצר דין מיום ליום. אנו, לענייננו עתה, אין אנו מרחיקים-לכת כדי כך. ענייננו הוא אך ורק בנושא הסעד, ולגירסתנו מחזיק בית-המשפט – מטבע ברייתו – בשיקול-דעת איזה סעד יעניק למתדיין שהוכיח זכותו לפניו.
26. ניתן לטעון, כי אותה סמכות שבית-משפט שואב מקרבו – היא ועמה כל אשפת-הפרשנות שבית-המשפט נושא על גבו – כל אלה כוללים בחובם סמכות שיקול-דעת המוענקת לבית-משפט אם יעניק לתובע סעד זה או אחר בנסיבותיו של עניין פלוני. שיקול-הדעת, למותר לומר, אין הוא שיקול-דעת חופשי ואין הוא שיקול-דעת בלתי מוגבל. בית-המשפט יפעיל את שיקול-דעתו באורח "שיפוטי", תוך שיביא במניין שיקוליו את האינטרסים המתגוששים ביניהם. ואולם שיקול-דעת בהענקת סעד, באשר שיקול-דעת הוא, מהווה חלק מבית-המשפט.
אכן, הסעד אינו אלא טפל לזכות, ובמקום שיש זכות יש סעד: ubi jus ibi remedium. בראשית שומה עליו על בית-משפט לקבוע אם שמעון מחזיק בזכות, ואם הפר ראובן את זכותו של שמעון. משקבע כך, ולאחר שמיעת טיעוניהם של בעלי-הדין, אץ-רץ בית-המשפט אל מחסן הסעדים ונוטל הוא מעל למדפים את הסעד הראוי כי יינתן, לדעתו, לתובע. אין פלא בדבר אפוא, שנושא הסעד מצא את מקומו בחוק סמכויות בתי-המשפט, במסגרת סמכותו של בית-המשפט ולא במסגרת המשפט

המהותי. וכך יש לפרש את דבר המחוקק בכל מקום ומקום, ששיקול-דעתו של בית-המשפט יגבר, שהרי שיקול-הדעת שקנה בית-משפט הוא חלק בלתי נפרד מבית-המשפט הוא-עצמו. והכול, כמובן, בהיעדר הוראה מפורשת אחרת מטעם המחוקק. כך יהא אף לעניין פירושו של סעיף 21 לחוק המקרקעין, שכופף הוא עצמו לשיקול-דעת בית-המשפט. בֶּאֱמוֹר סעיף 21 לחוק המקרקעין כי הבעלים רשאי "לדרוש" ממי שהקים מבנים על מקרקעיו כי יסלק אותם מבנים ויחזיר את המקרקעין לקדמתם, זכותו לדרוש עומדת לו במלואה ביחסים שבינו לבין הפולש. ואולם, בבוא הסכסוך לפני בית-המשפט יפעיל בית-המשפט ממילא את מכונת הצדק, וחלק בלתי נפרד באותה מערכת הוא שיקול-הדעת בנושא הסעד.
27. נוסיף ונזכיר, כי במשפט הבינלאומי הפרטי מקובל לסווג את הסעד כנושא של דיון ונוֹהַל – להבדילו מן המשפט המהותי החל על זכויותיהם וחובותיהם המהותיות של בעלי-הדין – וממילא רואים אותו כנשלט בידי שיטת המשפט הנוהגת בבית-המשפט של הפורום (lex fori). ראו, למשל: ע"א 352/87 גרייפין קורפוריישן נ' כור סחר בע"מ [52]; A.V. Dicey, J.H.C. Morris The Conflict of Laws [94], at pp. 171-172, 183-184. הנה ראיה נוספת לכך שנושא הסעד יכול שיבוא בגדרי הסמכות הטבועה. השאלה אינה אלא כיצד יפעיל בית-המשפט את שיקול-דעתו.
28. ולבסוף: כפי שאמרנו למעלה, מדברים אנו בסמכות הגנוזה ברשות השופטת באשר רשות שופטת היא, קרא: רשות-מדינה לצד הרשות המחוקקת והרשות המבצעת. יש סמכויות שהרשות השופטת לא תתואַר בלעדיהן, ובהיעדרן לא תהא עוד רשות שופטת. סמכותה זו של הרשות השופטת נגזרת מאופיו של המשטר ומזכויותיו של הפרט, ובהילקחן מן הרשות השופטת ישתנה אופיו של המשטר, תיגרענה זכויותיו של הפרט, והרשות השופטת לא עוד תהא רשות שופטת ראויה במובנה כיום.
המחזיקים בפירוש ה"אובייקטיבי" למושג תום-לב, לא יידרשו כלל לסמכותו זו הגנוזה של בית-המשפט. טעם הדבר פשוט וגלוי לעין: שיקול-הדעת המוקנה לבית-משפט באמצעות תום-הלב ה"אובייקטיבי" הוא בעל עוצמה כה אדירה, הוא כה רחב-ממדים, הוא כה-עמוק, הוא כה-גבוה, עד שבכוחו לבקע כל קונספציה, לעבור בעד כל חוק ולקרקר כל חומה. אם אמנם בכוחו של בית-משפט לבחון כל פעולה משפטית שהיא וכל חיוב שהוא על-פי "הסטנדרדים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת" (פרשת שירותי תחבורה ציבוריים [26], בעמ' 835), ממילא ניתנה בידיו סמכות-על שדבר לא יעמוד בפניה. תום-הלב הוא בלבת הצופן הגנטי של שיטת-המשפט כולה. אשר לתוכנו, תום-הלב ה"אובייקטיבי" מזינים אותו אותם מעיינות תת-קרקעיים המזינים את הסמכות שאנו רואים אותה כסמכות

הגנוזה: צדק, יושר, הגינות, הוגנות, סבירות. לשון אחר: את אשר אנו רואים כאור הגנוז של הרשות השופטת, אחרים רואים כתום-לב "אובייקטיבי". על רקע כל אלה אומַר – בשמי-שלי – שבהעמידנו את תום-הלב ה"אובייקטיבי" בצד אותה סמכות שאני רואה בה סמכות שבית-המשפט שואב מקרבו, כי ה-raison d'ךtre האחד והיחיד של תום-הלב ה"אובייקטיבי" הוא באותה סמכות שבית-המשפט שואב מקרבו, במהותה הפנימית של הרשות השופטת, באור הגנוז של בית-המשפט.
29. גם דעתי היא, כדעת חברי השופט טירקל, כי דין הערעור להידחות.
אחר הדברים האלה
30. קראתי את הפרק "הערות סיום" בחוות-דעתו של חברי הנשיא ברק, ולא שיניתי מדעתי באשר לפירוש המושג "תום לב"; נהפוך הוא. אעיר לדברי חברי כמה וכמה הערות.
31. אתהפך שבע פעמים ולא אבין כיצד יוכל המושג "תום לב" – בהקשר של סעיף 39 לחוק החוזים ובהיעדר הגדרה ספציפית או "משא היסטורי" – לבטא אמת-מידה אובייקטיבית להתנהגות. מתוך שחברי סובר כי המושג "תום לב" נבנֶה על אמות-מידה אובייקטיביות, אין לתמוה כי המושגים "תום לב", "הגינות", הוגנות" ו"סבירות" משמשים בדבריו, חליפות, כמכַוְונים לאותה מהות. לדעתי, לא כן הוא דין ולא כן היא לשון. "הגינות", "הוגנות", ולא-כל-שכן "סבירות", משמיעות מגופן אמת-מידה אובייקטיבית ראויה. פלוני נהג שלא בהגינות; אלמוני לא היה הוגן; פלמוני לא פעל כאדם סביר; פירושם של כל אלה הוא: פלוני, אלמוני ופלמוני לא נהגו ולא פעלו כפי שראוי היה כי ינהגו או יפעלו. ואותה התנהגות "ראויה" היא-היא אמת-המידה האובייקטיבית. שלא כמות אלו הוא "תום לב", שטובל הוא בסובייקטיביות מראש ועד כף-רגל.
32. אשר ל"דרך מקובלת": חברי תָּמֵהַּ על פירושי ואני אֶתְמַהּ על פירושו. לדעת חברי המושג "תום לב" משמיע אמת-מידה אובייקטיבית ראויה, בעוד אשר "דרך מקובלת" משמיעה התנהגות בפועל, בלא כל קשר לשאלה אם התנהגות זו ראויה היא, אם לאו. ואילו אני אומַר, שאם ניתן לנו לבחור בין שני המושגים – "תום לב" ו"דרך מקובלת" – כי אז דווקא מושג זה השני של "דרך מקובלת" הוא הקרוב להתנהגות על-פי אמות-מידה אובייקטיביות ראויות.
33. אשר למשפט המשווה, אשר יגורנו בא. שילחנו את המשפט האנגלי אחר-כבוד לביתו, ועד שפנינו כה-וכה מצאנו בינותינו שבעים אומה ולשון: את המשפט

הגרמני, את המשפט הצרפתי, את המשפט השווייצרי, את המשפט האיטלקי ואת המשפט האמריקני. אני סמוך ובטוח שֶלוּ חקרתי כל אחת משיטות משפט אלו לעומקה כי אז הייתי מוצא טעמים – טעמים היסטוריים, טעמים-שבדוקטרינה, טעמים פילולוגיים ועוד – על-שום-מה-ולמה מפרשות הן ביטויים אלה ואחרים בדרך זו או אחרת. ולמותר לומר כי "משא היסטורי" זה של כל אחת מאותן שיטות משפט, מעיקרו אין הוא לענייננו.
מן הצד האחר, הוועדה למשפט החוזים האירופאי (ה-Commission on European Contract Law) בראשותו של פרופסור אולֶה לנדוֹ (Prof. Ole Lando) כתבה שלד של עקרונות משפט החוזים האירופאי, ועקרונות אלה פורסמו בספר הקרוי The Principles of European Contract Law – Part 1: Performance, Non- Performance and Remedies [95]. וכך מורנו סעיף 1.106 לעקרונות (שם, בעמ' 53):
Article 1.106: Good Faith and Fair Dealing
(1) In exercising his rights and performing his duties each party must act in accordance with good faith and fair dealing.
(2) The parties may not exclude or limit this duty.
הקורא ייתן דעתו על כך שה-"good faith" בא בצמוד ל"fair dealing", קרא: מודד סובייקטיבי (good faith) בא בצדו של מודד אובייקטיבי (fair dealing). בהמשך דבריהם מסבירים מחברי העקרונות את תוכן סעיף 1.106 (שם, בעמ' 55):
D. Good Faith and Fair Dealing Distinguished
"Good faith" means honesty and fairness in mind, which are subjective concepts. A person should, for instance, not be entitled to exercise a remedy if doing so is of no benefit to him and his only purpose is to harm the other party. "Fair dealing" means observance of fairness in fact which is an objective test... In the French language both these concepts are covered by the expression "bonne foi" and in German by "Treu und Glauben".
יש אפוא המושג "תום לב"; בצדו קיים המושג של "עיסוק הוגן" ובצדם של אלה יש מושג "תום לב" כפי שהתפתח הלכה-למעשה במשפט הצרפתי מזה ובמשפט הגרמני מזה. הדברים מדברים בעד עצמם, ואם אוסיף אך אגרע.

כך אף לפי ה-Uniform Commercial Code (U.C.C.), המגדיר (בסעיף (19)1-201 בו) את המושג "Good Faith":
"Good faith" means honesty in fact in the conduct or transaction concerned.
בהמשכו של ה-U.C.C. מוגדרת (בסעיף 1-203) חובת תום-הלב:
Obligation of Good Faith
Every contract or duty within this Act imposes an obligation of good faith in its performance or enforcement.
דינם של סוחרים שונה, כהגדרת סעיף (b)(1)2-103 ל-U.C.C.:
"Good faith" in the case of a merchant means honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing in the trade.
ניתן דעתנו, שוב, לצמדי-התיבות הנפרדים של "good faith" ושל "fair dealing". בנוסף לחובת ה-"good faith" החלה על צד לחוזה כהוראת סעיף 1-203 ל-U.C.C., חלה על צדדים לחוזה החובה לנהוג לפי ה-Course of Dealing and Usage of Trade, קרא: לפי אמות-מידה אובייקטיביות (סעיף 1-205 ל-U.C.C.).
הבאנו למעלה (בפיסקה 9) את הוראת סעיף 205 ל-Restatement 2d, Contracts [99], ומדברי הפירוש לאותו סעיף נדע כי "תום לב" יכול שפירושו יהא כך ויכול שפירושו יהא אחרת, הכול על-פי ההקשר. כשאני לעצמי, לא אבין ולא אדע כיצד המושג "תום לב" בהוראת סעיף 39 לחוק החוזים – וכמותו בסעיף 12 לאותו חוק – פירושו הוא "אובייקטיבי".
34. אחרי אומרנו כל דברים שאמרנו, לא נוכל להימנע ממסקנה כי המושג "תום לב" – כמוהו כמושגים מקבילים לו במקצת שיטות משפט נוכריות – עבר בשלב כלשהו של חייו מוּטַצְיָה לשונית, ובדרכו סיפח אליו פירוש שאינו נדרש אף אינו מתבקש "מתוכו", קרא: מהוראתו המקובלת. ודוק: אותו "תום לב" שעבר מוטציה לשונית אין הוא מושג ה"תום לב" בלשון העברית. אף אין הוא "תום לב" במשפט על דרך הכלל. מדברים אנו אך על "תום לב" בתוכְכִי הוראות הסעיפים 39 ו-12 לחוק החוזים. לפירוש המושג "תום לב" בהוראות-חוק אלו שומה עלינו לעיין במילון משפטי, ורק הוא

ילמדנו כי "תום לב" בהקשר זה אין הוא כ"תום לב" במקומות אחרים ואין הוא "תום לב" בלשון בני-אדם.
לאחרונה ראתה אור מונוגרפיה שכתבה Reziya Harrison ושמה Good Faith in Sales [96]. המעיין בספר עב-כרס זה ילמד בנקל לדעת עד-מה נבוכה היא המחברת לכנות כ-"good faith" אותן חובות "חיצוניות" שדבקו בתום-לב במשך השנים, ומוצאים אנו אותה מקדימה לספר, בין השאר, דברים אלה:
"Good faith" and fair dealing
This book is about misleading conduct by sellers and buyers. It shows how the courts, starting in the eighteenth century, have developed methods by which they can apportion responsibility for such conduct and ensure fairness between the parties. The courts... have developed rules for what is acceptable conduct, in the light of the parties' reasonable expectations. 'Good faith' is the label attached to these judge-made rules.
"Good faith" nowadays has a fuzzy sound to the ears of English lawyers. For that reason, I have often used the term "fair dealing". However, the traditional label "good faith" cannot be abandoned; that would be to obscure the historical roots of the fair dealing principles and a proper understanding of them. The expression 'good faith' is used in the older cases: it is still a recognised legal term in civil-law countries: the civil-law concept and our own English concept of good faith have a shared ancestry. Lord Mansfield introduced good faith to England before it became part of the law of France.
It is a pity that good faith sometimes sounds to present-day English lawyers like a vague, literary concept. The truth is that it is a technical legal term.

יתר-על-כן: בגופו של הספר מוצאים אנו את המחברת מדברת, לא אחת, על "fair dealing/good faith" ועל "good faith/fair dealing", ודרך התבטאות זו מלמדת על עצמה. ועוד: לספר הקדים דברים זקן השופטים של אנגליה, הלורד בינגהם (Lord Bingham of Cornhill), ובין השאר משמיע הוא לנו כך:

The alternative view is that contracting parties owe each other not merely a negative duty to refrain from deceiving each other but a positive duty of good faith, sometimes expressed as a duty to play fair, or come clean, or put one's cards face upwards on the table.
הנה-הינו ה"תום לב" שאיש-המשפט עשה בו מוטציה גנטית. ידעו אפוא הכול, כי "תום לב" בפי איש-המשפט – בהקשר ענייננו-שלנו – אין הוא כשאר "תום לב" שבעולם. במילון של איש-המשפט – אך לא במילון של מי-שאינם-אנשי-משפט – כך ייכתב בערך "תום לב": כהוראתו בשפת יומיום, וכן ע"ע "הגינות", "סבירות", "הוגנות", "מבחן אובייקטיבי".
35. כפי שאמרנו למעלה, חובת תום-הלב נוספת היא על חובת ההתנהגות בדרך המקובלת. כך, למשל, אפשר שצד לחוזה יתנהג בדרך המקובלת (באופן "אובייקטיבי"), אך בנסיבותיו המיוחדות של העניין תהא התנהגותו שלא בתום-לב. במקרה מעין-זה, ואף שנהג בדרך מקובלת, לא יקיים אותו צד לחוזה את חובתו על-פי הוראת סעיף 39 לחוק החוזים. למותר לומר כי חובה זו של תום-לב, חובה מעודנת היא מן החובה שלא להטעות; מעודנת היא ממנה ונעלה היא עליה. מכאן שפירוש "סובייקטיבי" אין בו כדי לסכל את תכליתן של הוראות הסעיפים 39 ו-12 לחוק החוזים.
הנשיא א' ברק
ראובן ושמעון הם בעלי דירות בבית משותף. ראובן בנה על הרכוש המשותף בלא לקבל הסכמתו של שמעון. שמעון מבקש צו להריסת המבנה שבנה ראובן. ראובן מוכן לשלם פיצוי על הנזק (הרכושי והאישי) שנגרם לשמעון. שמעון אינו מסתפק בפיצוי הכספי. הזכאי שמעון לצו הריסה? זו השאלה שערעור זה מציב לפנינו. בפתרונה של שאלה זו, עלינו לעמוד על שתי שאלות משנה: האחת, מהי המסגרת הנורמטיבית אשר בגדריה יוכרע הערעור; השנייה, מהו הפתרון של הסכסוך הקונקרטי בגדרי המסגרת הנורמטיבית. אשר לשאלה הראשונה, מצוי אני בין חברי השופט אנגלרד לבין חברי השופט טירקל. אשר לשאלה השנייה, סבור אני כי בנסיבות המקרה שלפנינו, התוצאה שאליה הגיע השופט טירקל, היא הנגזרת מהדין החל בעניין. אעמוד על כל אחת מהשאלות הללו בנפרד.

א. המסגרת הנורמטיבית
1. שמעון מבקש צו הריסה. סומך הוא תביעתו על זכות הקניין שלו ברכוש המשותף. תביעתו היא "פטיטורית" (ולא "פוססורית"). מבקש הוא הריסה מכוח הזכות שניתנה לו בחוק המקרקעין "...לדרוש ממי שהקים אותם... שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם" (סעיף 21(א)). האם זכותו זו – כמו גם זכותו על-פי סעיף 17 לחוק המקרקעין – היא "מוחלטת"? האם ניתן לבית-המשפט שיקול-דעת שלא להיעתר לבקשתו? תשובתי לשאלות אלה הינה זו: זכותו של הבעלים לדרוש סילוק המבנה שנבנה על מקרקעין שלא כדין אינה מוחלטת. לבית-המשפט נתון שיקול-דעת, אם להעניק לבעלים את הסעד של סילוק המבנה והחזרת "המקרקעין לקדמותם". "יחסיות" הזכות ושיקול-דעת בית-המשפט מקורם בעקרון תום-הלב.
2. תום-הלב הקבוע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) (להלן – חוק החוזים) הוא עיקרון "מלכותי" (בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים [53], בעמ' 708). הוא חל בגדריו של כל דין. "מצודתו פרושה... על כלל המערכת המשפטית בישראל" (ע"א 700/81 פז נ' פז [54], בעמ' 742). הוא מבטא עקרון התנהגות "לעניין פעולות משפטיות וחיובים שבכלל המערכת המשפטית בישראל" (ע"א 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול [55], בעמ' 10). עקרון תום-הלב אינו מוגבל לחוזים או לחיובים. זהו עקרון יסוד החולש על כל תחומי המשפט (ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו [56], בעמ' 687). כך, למשל, הוא חל בכל תחומי הקודיפיקציה האזרחית החדשה. בהתייחסי לתחולתו בתחום חוק השליחות, תשכ"ה-1965, ציינתי:
"כל פעולה משפטית (דו-צדדית או חד-צדדית) בגדרי חוק השליחות צריכה להתבצע בתום לב... כל פעולה משפטית חד-צדדית בגדריו של חוק השליחות צריכה להתממש בתום לב. מכאן שהענקת ההרשאה, ביטולה, אישור בדיעבד, הסתלקות הצד השלישי מהפעולה, החלטתו של הצד השלישי או של השלוח לראות השליחות כנמשכת וכיוצא בהן פעולות משפטיות חד-צדדיות המעוגנות בחוק השליחות, צריכות להתבצע בתום לב" (א' ברק חוק השליחות (כרך א) [74], בעמ' 105-106).
ככלל, שתיקתו של חוק פלוני בדבר תום-הלב והסדר חלקי של חוק אלמוני בסוגיית תום-הלב, אין בהם כדי לשלול את תחולתו הכללית של עקרון תום-הלב.

3. עקרון תום-הלב חל בגדריו של חוק המקרקעין. אכן, חוק המקרקעין אינו עומד בפני עצמו. הוא חלק מהחקיקה (האזרחית) שלנו. עקרון תום-הלב, החל על

החקיקה (האזרחית) כולה, חל גם עליו. חוק המקרקעין הינו חוליה בשרשרת החקיקה הישראלית החדשה. הוא פרק חשוב בקודקס האזרחי "נוסח ישראל". הקודקס כולו צריך להתפרש כחטיבה אחת. ביסודו מונחות תכליות (סובייקטיביות ואובייקטיביות) משותפות. אחת מאותן תכליות הינו תום-הלב. כל פעולה משפטית, כל חיוב וכל משא ומתן חייבים להתבצע בתום-לב. עמד על כך פרופ' ידין, בציינו:
"החוקים השונים תוכננו מראש לקראת התלכדותם לקודקס אחד מקיף, בבוא העת; ובדיעבד נדמה שניתן לגלות בהם גם עקרונות מנחים. אחד העקרונות החשובים ביותר, ואולי החשוב מכולם, הוא העקרון של תום לב" (א' ידין "העקרון של תום לב בחקיקה החדשה" [92], בעמ' 281).
על-כן מקובלת עליי עמדתו של חברי השופט אנגלרד הכותב בפסק-דינו (בפיסקה 19), כי עקרון תום-הלב:
"פורס את כנפיו על כל הזכויות והסעדים שבחוק המקרקעין".
ביטוי מיוחד לעקרון תום-הלב בגדרי חוק המקרקעין ניתן בסעיף 14 לחוק המקרקעין, הקובע:
"בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר".
הוראה מיוחדת זו לא באה להחליף את עקרון תום-הלב הכללי (המעוגן בסעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים). העיקרון הכללי של תום-הלב מהווה מטרייה נורמטיבית הפרוסה על כל הוראות חוק המקרקעין. סעיף 14 לחוק המקרקעין הוא אך ביטוי מיוחד לעיקרון זה. הוא מהווה, כלשונו של פרופ' ידין, "דוגמה קונקרטית" לעקרון תום-הלב (ראו ידין, במאמרו הנ"ל [92], בעמ' 282). סעיף זה חוקק בטרם נקבע בחקיקה כי עקרון תום-הלב הוא עיקרון כללי. כשלעצמי נראה לי כי כיום – שעה שלעקרון תום-הלב תחולה כללית בגדרי המשפט בכלל ובחוק המקרקעין בפרט – שוב אין צורך בהוראה המיוחדת הקבועה בסעיף 14 לחוק המקרקעין. די בעיקרון הכללי של תום-לב כדי לפתור את הבעיות המתעוררות, לרבות אלה המכוסות כיום על-ידי הוראת סעיף 14 לחוק המקרקעין. עמד על כך פרופ' ויסמן, בציינו:
"ניתן לוותר על הדוקטרינה של שימוש-לרעה בזכות ולהסתפק בתחולה של עקרון תום הלב על כל הזכויות שבתחום המשפט הפרטי" (ויסמן בספרו הנ"ל, דיני קניין – בעלות ושיתוף [68], בעמ' 71).

אוכל אפוא להניח הצדה את המחלוקות השונות באשר להיקף הפריסה של סעיף 14 לחוק המקרקעין. ההוראה המרכזית היא זו הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים, ובגדריה שלה ייבחנו המצבים השונים.
4. הנה-כי-כן, כל זכות (במובן הרחב) המעוגנת בחוק המקרקעין צריכה להיות מופעלת בתום-לב; כל חיוב המעוגן בחוק המקרקעין צריך להתבצע בתום-לב. עמד על כך פרופ' דויטש, בציינו:
"סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, בשילוב עם סעיף 61(ב) לאותו חוק, מגביל בהגבלות של תום-לב ודרך מקובלת כל שימוש בזכויות. לאור כוללניותו וגורפות תחולתו של עקרון תום-הלב, אין מנוס מהכרה בכך שנודע לו משקל גם בהגבלה של הכוחות הקנייניים" (דויטש בספרו הנ"ל [69], בעמ' 321).
כך, למשל, זכותו של כל שותף במקרקעין כלפי שותפיו האחרים צריכה להיות מופעלת בתום-לב (ראו ע"א 663/87 הנ"ל [22], בעמ' 118). "המיעוט והרוב אינם זרים זה לזה. עבותות של קניין מקשרים ביניהם. חוק המקרקעין מעניק לכל אחד מהם כוחות כלפי רעהו. בהפעלת כוחות אלה יש לנהוג בהגינות" (ע"א 810/82 הנ"ל [21], בעמ' 740). על-כן, יש להפעיל את הכוח להביא לפירוק השותפות בתום-לב. בדומה, כוחו של שותף לעשות פעולות שונות בלא הסכמת יתר השותפים (כאמור בסעיף 31(ב) לחוק המקרקעין) צריך להיות מופעל בתום-לב (ראו ויסמן שם [68], בעמ' 246). תחולה זו של עקרון תום-הלב משתרעת גם על זכויות וחובות בעלי דירה בבית משותף (ראו ע"א 2896/90 הנ"ל [25], בעמ' 459).
5. מתחולתו של עקרון תום-הלב על השימוש בזכויות (במובן הרחב) על-פי חוק המקרקעין מתבקשות מסקנות מספר: ראשית, השימוש בזכויות על-פי חוק המקרקעין צריך להיעשות מתוך הגינות. מושג תום-הלב בהקשר זה משמעו אמת-מידה אובייקטיבית. לשם פגיעה בעקרון תום-הלב, אין נדרש כי בעל הזכות יפעל מתוך זדון או רוע-לב. די בכך שפעולתו אינה עולה בקנה אחד עם "הסטנדרדים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת" (בג"ץ 59/80 הנ"ל (להלן – פרשת שירותי תחבורה [26]), בעמ' 835); שנית, השימוש בזכות כולל בחובו גם הגשתה של תביעה. אין מקום להבחין בין השימוש בזכות לבין היכולת לממשה בבית-המשפט (ראו דברי השופט ש' לוין בע"א 815/81 הנ"ל [18], בעמ' 84). הן הזכות והן כוח התביעה בגין הזכות כפופים לעקרון תום-הלב; שלישית, תום-הלב חל על כל שימוש בזכות, בין שימוש בזכות הקניין הגורם נזק לזולת, ובין שימוש בזכות הקניין שנועד להגן על זכות הקניין (או זכות אחרת) מפני מתנכלים לה; רביעית, לשופט נתון שיקול-

דעת – בגדרי המרחב הניתן לו מכוח פעולתו של עקרון תום-הלב – בהענקת סעדים הפוגעים בזכויות על-פי חוק המקרקעין (ראו ע"א 782/70 הנ"ל [6]). היקפו של שיקול-דעת זה נגזר מעוצמת פעולתו של עקרון תום-הלב.
6. יטען הטוען: תחולתו של עקרון תום-הלב על זכות מכוח חוק המקרקעין – או על זכות קניין בדרך-כלל – פוגעת בכוחה של זכות זו (השוו רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ [57]). האין לומר כי זכות הקניין היא "מוחלטת", וממילא אינה כפופה לעיקרון הכללי של תום-הלב, ואינה מאפשרת שיקול-דעת בכל הנוגע לסעדים בגין הפגיעה בה? האין לחשוש כי תחולתו של עקרון תום-הלב בדיני הקניין – בין שמקורם בחוק המקרקעין ובין שמקורם בחוק אחר המעמיד זכות קניינית – תביא לחוסר ביטחון בקניין? התשובה היא זו: זכות הקניין ככל זכות האחרת אינה מוחלטת. כל הזכויות כולן הן יחסיות. זכות הקניין אינה הזכות לנהוג שלא בתום-לב. על-כן נתון תמיד שיקול-דעת שיפוטי – בגדרי עקרון תום-הלב – בהענקת סעדים בגין פגיעה בזכות הקניינית. עם זאת, דרישות תום-הלב בגדרי זכות הקניין אינן זהות לדרישות תום-הלב בגדרן של זכויות החיובים. מהותה של הזכות משפיעה על היקף פעולתו של עקרון תום-הלב בגדריה. כל זכות והערכים והאינטרסים המוגנים על-ידיה; כל זכות ועוצמתה שלה; כל זכות ואיזוניה שלה ביחסה עם ערכים ואינטרסים נוגדים; כל זכות ומידת השפעתו של תום-הלב עליה. בהתייחסו לשיקולים של ודאות משפטית ושמירה על עוצמתו של הקניין, כותב פרופ' דויטש:
"...שיקולים אלה הם משמעותיים, ואין לבטלם. אולם דומה שאין בהם די כדי לשלול את תחולתם של שיקולי הגינות בתחום הקניין; הם אך מחייבים נקיטתה של גישה זהירה יותר במהלך החלתם של כללי ההגינות" (דויטש בספרו הנ"ל [69], בעמ' 119).
אכן, מהותה של הזכות לפי חוק המקרקעין – וזכות הקניין בדרך-כלל – תכונותיה, מאפייניה וחשיבותה החברתית, קובעים את מידת השפעתו של עקרון תום-הלב עליה. אין בתכונות אלה של זכות הקניין כדי להעמיד חסינות של הזכות מפני עקרון תום-הלב. עם זאת, יש בתכונות אלה של זכות הקניין כדי לקבוע את יחסי הגומלין בין זכות הקניין לבין עקרון תום-הלב; בין כוחו של בעל הקניין לעשות בשלו כרצונו לבין חובתו לפעול בהגינות. אכן, לא הרי חובת ההגינות של בעל הקניין כהרי חובת ההגינות של הזכאי על-פי חיוב. יחסי הגומלין בין זכות הקניין לבין עקרון תום-הלב שונים הם – בשל אופייה של הזכות – מיחסי הגומלין בין החיוב לעקרון תום-הלב. על רקע זה מתעוררת אפוא השאלה, מה הם יחסי הגומלין בין זכות הקניין לעקרון תום-הלב וכיצד הם נקבעים. האם כל זכויות הקניין הן במעמד שווה לעניין זה? האם בגדריה של זכות קניין

נתונה – כגון הבעלות – דין אחד לבעלות מכל סוג שהוא? האם דינה של בעלות היחיד כדין בעלות משותפת? האם דין השיתוף ה"רגיל" כדין שיתוף בגדרי בית משותף? ומעבר לכך, האם מהותה של הפגיעה בזכות הקניין אינה קובעת את היקף תחולתו של עקרון תום-הלב? האם מעמדו של הפוגע – בעל זכות קניין הפועל כדין או מסיג גבול – אינו משפיע על פעולתו של עקרון תום-הלב? לבחינתן של שאלות אלה אפנה עתה.
7. עקרון תום-הלב קובע את אופן התנהגותם של אנשים שמציאות החיים הפגישה ביניהם. הוא קובע כי התנהגות זו צריכה להיות ביושר ומתוך הגינות כנדרש על-פי תחושת הצדק של החברה בישראל. מעצם מהותו, עקרון תום-הלב מהווה אמת-מידה "פתוחה" המשקפת את תפיסות היסוד של החברה הישראלית באשר להתנהגות ראויה בין בני-אדם. הקטגוריות של תום-לב לעולם אינן סגורות; לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים. תום-הלב מכניס לשיטתנו יסוד של גמישות המאפשר לשיטה להתאים את עצמה לצורכי החיים המשתנים. הוא מאפשר למשפט לגשר על הפער בין צרכיו של הפרט לצרכיו של הכלל; בין האינדיווידואליזם לקהילתיות. הוא צינור שדרכו שואב המשפט רעיונות חדשים. תום-הלב אינו מניח "מידת חסידות" (ראו ע"א 148/77 רוט נ' ישופה (בניה) בע"מ [58], בעמ' 635). תום-הלב אינו דורש כי האחד לא יתחשב באינטרס העצמי שלו. בכך שונה עקרון תום-הלב מעקרון הנאמנות (החל על דירקטור, שלוח, אפוטרופוס או עובד ציבור (ראו: בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ [59] וכן א' ברק שיקול דעת שיפוטי [75], בעמ' 473)). עקרון תום-הלב קובע רמת התנהגות של אנשים הדואגים, כל אחד לאינטרס שלו עצמו. עקרון תום-הלב קובע כי השמירה על האינטרס העצמי צריכה להיות הוגנת ותוך התחשבות בציפיות מוצדקות ובהסתמכות ראויה של הצד האחר. אדם לאדם – לא זאב, ולא מלאך; אדם לאדם – אדם (ראו פרשת שירותי תחבורה [26], בעמ' 834). מידת ההגינות מושפעת ממכלול נרחב של שיקולים. בין אלה מצויים, ראשית, שיקולים הקשורים לאופי האינטרס העצמי ("אופי המשאב" במינוחו של ד"ר דגן (ראו דגן, במאמרו הנ"ל [87], בעמ' 58). סוג שני של שיקולים סובב סביב מהות היחס עם הזולת וסביב מידת ציפיותיו והסתמכותו ("ההקשר החברתי", במינוחו של דגן, במאמרו הנ"ל [87], בעמ' 60). בעניין זה יש להתחשב בשאלה אם מתן פיצוי עשוי להוות תרופה מספיקה בגין הפגיעה בקניין. סוג שלישי של שיקולים נוגע למידת הפגיעה באינטרס העצמי. היקפה של ההגינות הנדרשת הוא פרי איזון בין שיקולים אלה ואחרים. על השופט לעמת השיקולים השונים אלה עם אלה. עליו לקבוע, ידו של מי על העליונה.
8. אופיו של האינטרס הנפגע קובע את היקף תחולתו של עקרון תום-לב לגביו. בעניין זה מן הראוי הוא להבחין בין אינטרס המעוגן באמצעות זכות הקניין לבין

אינטרס המעוגן באמצעות חיוב. היסטורית, המשפט מגן על זכות הקניין באופן "חזק" יותר משהוא מגן על החיוב. על רקע זה מובנת אימרתו של חברי השופט מ' חשין, כי "זכות הקניין הקלאסית דוחה מעליה, כעיקרון, את יסוד הסבירות: זכות הקניין הקלאסית משמיעה שרירות בעלים, וסבירות הנה אויבתה של השרירות" (רע"א 7112/93 הנ"ל [24], בעמ' 567). הטעם לכך ברציונל של זכות הקניין. רציונל זה הוא מורכב. לענייננו די אם אצביע על השליטה ועל החירות האישית כטעמים לכך (ראו י' ויסמן דיני קניין – חלק כללי [76], בעמ' 16). הקניין מאפשר לפרט להיות חופשי, ולתת ביטוי לאישיותו ולחירותו. למשפט עניין מיוחד להגן על אינטרס זה. בעניין זה אין לראות בקניין אחדות מושגית. לעניין ההגנה על הקניין – ולעניין השפעת תום-הלב עליו – לא הרי הקניין במיטלטלין כהרי הקניין במקרקעין (ראו ויסמן שם [76], בעמ' 115); לא הרי הגנה על הבית המשפחתי ("מקרקעין אישיים") כהגנה על העסק (ראו ח' דגן "הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית" [93], בעמ' 641); לא הרי ההגנה על הקניין של בעל דירה בדירתו בבית משותף כהרי הגנה על הקניין המשותף של בעל הדירה ברכוש המשותף.
9. מהותו של היחס בין בעל הקניין לבין זולתו קובעת את אינטנסיביות פעולתו של תום-הלב. הקניין נועד לבטא את שליטתו של האדם ואת אישיותו. עם זאת, לקניין היבט ציבורי. "הקניין מטיל חובות" – קובע סעיף 14(2) לחוקה הגרמנית – "השימוש בו צריך לשרת את אינטרס הציבור". תום-הלב צריך לתת ביטוי לצורך זה לאזן, בגדריו של הקניין פנימה, בין אינטרס הפרט לאינטרס הכלל. זאת ועוד: היקפו של תום-הלב נקבע על-פי אופי היחסים בין בעל הקניין לבין ה"אחר". לא הרי יחס המתאפיין על-ידי ה"לחוד" כהרי יחס המתאפיין על-ידי ה"ביחד" (ויסמן, במאמרו הנ"ל [86]). לא הרי מעמדו של תום-הלב ביחסים בין בעל קניין לזר, כהרי מעמדו של תום-הלב ביחסים בין בעל קניין לשותפו; לא הרי פגיעה על-ידי אדם שהקשר עמו הוא חד-פעמי (כגון מסיג גבול מזדמן) כהרי פגיעה על-ידי אדם שהקשר עמו נמשך (כגון דייר בבית משותף). (לשיקול דומה בתחום ההגנה על החוזה, ראו רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום הינדה ז"ל נ' מרכז משען [60]).
10. היקפה של הפגיעה והמצב הנפשי של הפוגע משפיעים על היקף תחולתו של עקרון תום-הלב. לא הרי פגיעה קשה ועמוקה כהרי פגיעה שולית וקלה; לא הרי פגיעה זמנית כהרי פגיעת קבע; לא הרי פגיעה שנעשתה מתוך טעות או רשלנות כהרי פגיעה שנעשתה במתכוון; לא הרי פגיעה שהפיצוי הכספי נתפס כהולם וכמספק ביחסים בין הצדדים הנוגעים בדבר, כהרי פגיעה שהפיצוי הכספי לא נתפס לגביה כהולם.

11. היקף תחולתו של עקרון תום-הלב מתחשב אפוא במכלול הנתונים המשתנים. על רקע זה מקובלת, למשל, התפיסה כי בכל הנוגע לזכותו של אדם לצוות על רכושו לאחר מותו – זכות הנגזרת מזכות הקניין ומכבוד האדם (ראו ע"א 724/87 כלפה (גולד) נ' גולד [61], בעמ' 28) – תחולתו של עקרון תום-הלב מוגבלת ביותר. כך, למשל, חובת ההגינות אינה שוללת ממוריש להפלות בין יורשיו. לעומת זאת, חובת ההגינות מחייבת בעל דירה להתחשב בזכותו של בעל דירה אחרת ברכוש המשותף; לעתים יצדיק עקרון תום-הלב אך "פגיעה של מה בכך" בקניין (ראו רע"א 5240/92 הנ"ל [19], בעמ' 50). לעתים עשוי עקרון תום-הלב להצדיק פגיעה משמעותית בקניין (השוו רע"א 7112/93 הנ"ל [24], בעמ' 562). בעניין זה מקובלת עליי גישתו העקרונית של חברי השופט טירקל בפסק-דינו, הקובע רשימה (שאינה סגורה) של שיקולים בהפעלת עקרון תום-הלב בגדרי הקניין. וזו לשונו:
"השיקול הראשון הוא עוצמתה של הזכות הקניינית שנפגעה: האם מדובר בזכות במקרקעין או במיטלטלין והאם מדובר בבעלות או בזכות אחרת, חלשה הימנה. השיקול השני הוא עוצמתה של הפגיעה בזכות, לרבות היקף הפגיעה ומשך הפגיעה. השיקול השלישי – משני בחשיבותו לקודמיו – הוא עוצמת התוצאות של הסרת הפגיעה לגבי הפוגע בזכות. השיקול הרביעי הוא התנהגותם של בעלי-הדין. לעניין שיקולים אלה, תיראה, לדוגמה, זכות בעלות במקרקעין כבעלת עוצמה גדולה מזכות שכירות; פגיעה בזכות על-ידי תפיסה של שטח גדול תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסת שטח זעיר; פגיעה על-ידי תפיסה דרך קבע, או לזמן ארוך, תיראה גדולה מפגיעה על-ידי תפיסה דרך ארעי" (פיסקה 17 לפסק-הדין).
על רקע זה נעבור עתה לבחינת המקרה שלפנינו.
ב. הסכסוך הקונקרטי
12. במקרה שלפנינו עניין לנו בסכסוך בין בעלי דירה בבית משותף לעניין הרכוש המשותף. דומה שחברי השופט אנגלרד לא היה מגיע למסקנתו, אילו היו המערערים משתלטים על אחת הדירות השייכת לבעל דירה שכנה. הצורך לשמור על ה"לחוד" במצב דברים זה הוא כה רב, והפגיעה ב"אני" של בעל הקניין כה עמוקה, עד כי שיקולים של הגינות בוודאי לא היה מצדיקים הכרה בהשתלטות המערערים על אותה דירה. עניין לנו אפוא בבעלות משותפת ברכוש משותף בבית משותף. בתחום זה יש ליתן משקל נכבד ל"ביחד". כן יש ליתן משקל לנכונותם (ולחובתם) של המערערים לפצות על הנזק הכספי שנגרם לבעלי הדירות האחרים. לעומת זאת הפגיעה ברכוש המשותף היא מהותית ביותר. החדירה לתוך ה"אני" של כל בעל דירה היא חריפה.

עיינתי בתצלומים שהוגשו לנו. המערערים השתלטו על חלק ניכר ביותר של הרכוש המשותף. הם ניצלו בכך את מרבית אחוזי הבנייה שיש להם. הם סגרו את כל קומת העמודים; הם העבירו לשליטתם את המחסן המשותף. זוהי פגיעה קבועה ולא חד-פעמית. הפגיעה היא מהותית ביותר. היא נעשתה מתוך מודעות להיעדר כל זכות, ובלא כל טעות או התרשלות. לפנינו מעשה מכוון של "הפקעה" של חלק ניכר מהרכוש המשותף. נראה לי כי באיזון הכולל בין השיקולים השונים חובת ההגינות אינה דורשת מתן הכרה חוקית להשתלטותם של המערערים על הרכוש המשותף. הכרה כזו תפגע ברקמת היחסים בין בעלי דירות בבית המשותף נושא הערעור ובמשטר הבתים המשותפים בישראל (השוו: ע"א 515/65 הנ"ל [14], בעמ' 293; ע"א 93/81 הנ"ל [4], בעמ' 450; ע"א 2896/90 הנ"ל [25], בעמ' 460). ודוק: אינני סבור כי בכל מקרה של פגיעה בקניין, שיקול-דעת בית-המשפט – מכוח עקרון תום-הלב – הוא "מוגבל ומצומצם ביותר" (כעמדת חברי השופט טירקל בפיסקה 15 לפסק-דינו). מקובלת עליי עמדתו של חברי השופט אנגלרד, כי יש לערוך "שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה". שקילה זו מובילה אותי, בנסיבות המקרה שלפנינו, למסקנה שאליה הגיע חברי השופט טירקל.
ג. הערות סיום
13. חברי השופט מ' חשין העיר כי "על דרך העיקרון" יש לפרש את הדיבור "תום לב" על-פי מבחן סובייקטיבי. אופייה האובייקטיבי של אמת-המידה המתבקשת מהוראות סעיף 39 לחוק החוזים נובע, לדעתו, מהוראת סעיף 39 לחוק החוזים כי בקיום חיוב הנובע מחוזה ובשימוש לגבי זכות הנובעת ממנו, "יש לנהוג בדרך מקובלת". דיבור זה משקף "דרך שראויה היא כי ילכו בה", כלומר מבחן אובייקטיבי. עם זאת הוסיף חברי כי בשל "משא ההיסטוריה" הכבד אין הוא מציע לסטות מההלכה הקיימת, הרואה בדיבור "תום לב", בהקשר שלפנינו, כמבטא אמת-מידה אובייקטיבית.
14. אכן, שיקולי ה"היסטוריה" חשובים הם. אמת, פסיקתנו הקודמת אינה קושרת אותנו, אך אנו קשורים אליה (ראו בג"ץ 547/86 עוף העמק, אגודה חקלאית שיתופית רשומה נ' המועצה המקומית רמת-ישי [62], בעמ' 145). אין קדושה בתקדים קודם. אך אין גם כל חזון בסטייה ממנו. לפנינו מערכת מורכבת של שיקולים. מצטרף אני לעמדת חברי כי אין לסטות מהפסיקה הקודמת, הרואה בתיבות "תום לב" שבסעיף 39 לחוק החוזים ביטוי לאמת-מידה אובייקטיבית. כל שמבקש אני לציין הוא, כי פירוש זה אינו צריך להטיל על שכם חברי משא היסטורי כבד. נהפוך הוא: פירוש זה ראוי הוא ונכון הוא, ואילו הייתה הבעיה מתעוררת אך עתה, היה צריך לקבלו.

15. "דיבור שבחוק" – לימדנו השופט זוסמן – "הוא יצור החי בסביבתו" (בג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים [63], בעמ' 513). על-כן, הדיבור "תום לב" צריך לקבל את צביונו מהקשר הדברים, כלומר מתכלית החקיקה. עיון בהוראות הסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים, על רקע חקיקתם, מלמד כי התכלית המונחת ביסוד ההוראות הללו הייתה לקבוע אמת-מידה אובייקטיבית להתנהגות ראויה בין צדדים למשא ומתן ולחוזה. לא היה כל צורך בהוראת סעיף 12 לחוק החוזים כדי לקבוע את העיקרון שאין להטעות במשא ומתן לכריתת חוזה. דבר זה עולה מדיני הנזיקין ומהקביעה כי הטעיה במשא ובמתן משמשת עילה לביטול החוזה (סעיף 15 לחוק החוזים). בדומה, אין כל משמעות לדרישה של ביצוע חוזה בתום-לב, אם דרישה זו מטילה על כל צד חובה שונה, על-פי המצב הנפשי שלו. "אין זה מתקבל על הדעת ואין זה צודק, כי רמת ההתנהגות הנדרשת תהא שונה לכל בעל חוזה, והיא תהא פונקציה של אמונתו הסובייקטיבית שלו בדבר הישר וההוגן" (פרשת שירותי תחבורה [26], בעמ' 835). הגשמת התכלית המונחת ביסוד דרישת "תום הלב" שבסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים מחייבת מתן מובן "אובייקטיבי" לדיבור "תום לב". מתן מובן "סובייקטיבי" ל"תום הלב" היה מסכל את התכלית המונחת ביסוד חקיקתם. אכן, חשיבותם של סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים נובעת מאמת-המידה האובייקטיבית שהם קבעו. "חובת תום הלב מהווה אמת-מידה (סטנדרד) שהמחוקק השאיר לבתי המשפט את מלאכת עיצובה" (ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך א) [77], בעמ' 513). בכך התרחשה מהפכה רעיונית ונורמטיבית במשפט הישראלי – החשובה שבמהפכות שאותן עבר המשפט הפרטי בישראל מאז עצמאותנו – אשר בעבר, בעקבות המשפט האנגלי לא הכיר בחובת תום-הלב במשא ומתן לכריתת חוזה, ובביצוע חוזה.
16. מקובל עליי, כמובן, כי במסגרת פרשנות החוק (במובן הצר) ניתן להגשים את תכלית החקיקה אך באמצעות לשון החקיקה. הלשון צריכה להיות מסוגלת להגשים את התכלית. המפטי דמפטי – שאותו מביא חברי השופט מ' חשין – הוא אולי אדון לצוואתו, אך הוא בוודאי אינו אדון לחוזה שהוא כורת עם זולתו או לחוק שהוא מחוקק (ראו א' ברק פרשנות במשפט, כרך א, תורת הפרשנות הכללית [78], בעמ' 229). לשון היא אמצעי קומוניקציה, והמשתמש בלשון צריך ליתן לה משמעות שהיא מקובלת באותה שפה. לדעתי, הדיבור "תום לב" מסוגל לבטא אמת-מידה אובייקטיבית. כידוע, תוכנה של אמת-המידה האובייקטיבית של "תום לב" הוא החובה להגשים את אומד-הדעת המשותף של הצדדים, ולפעול על-פי דרישות של הגינות ויושר שניתן לצפות מצדדים הוגנים וסבירים לחוזה. תוכנה של ההגינות וההוגנות, ומטענה של הסבירות, לא נקבע על-פי מצב נפשם של הצדדים לחוזה, אלא על-פי הערכים והעקרונות של המשפט הישראלי (ראו: פרשת שירותי תחבורה [26] וע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום [64], בעמ' 531). לדעתי, אין כל מניעה לשונית לקבוע, כי מי

שפועל שלא על-פי אמות-מידה של הגינות ויושר שאותן ניתן לצפות מצדדים הוגנים וסבירים לחוזה, אינו פועל בתום-לב.
17. חברי השופט מ' חשין שותף למסקנה כי סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים משקפים אמת-מידה אובייקטיבית. לגישתו, נגזר הדבר מהדיבור "בדרך מקובלת". כשלעצמי, נראה לי כי בכך סוטה חברי מגישתו שלו עצמו. אם "פשוטו של מקרא" הוא ש"תום לב" משקף אמת-מידה סובייקטיבית, כי אז "פשוטו של מקרא" הוא שהביטוי "בדרך מקובלת" אינו משקף אמת-מידה אובייקטיבית. אכן, דעתי הינה כי הדיבור "בדרך מקובלת" מבטא את התנהגותם בפועל של צדדים לחוזה ולא את האופן שבו ראוי היה להם להתנהג. זוהי אמת-מידה המשקפת מציאות קיימת; אין היא משקפת בהכרח דרך התנהגות ראויה; אין היא קובעת נורמה להתנהגות שהדין מצפה מהצדדים לחוזה. על-כן ניתן לדבר על "דרך מקובלת" להתנהגותם של עבריינים. לא ניתן להצמיח ממנה אמת-מידה להתנהגות ראויה. אכן, אילו צריך היה להשעין את האופי האובייקטיבי של אמת-המידה העולה מהוראות הסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים אך על הדרישה להתנהגות "בדרך מקובלת", לא ניתן היה לעשות כן. ה"משא" האובייקטיבי כבד מדי מכדי שהלשון הדקיקה של "דרך מקובלת" תוכל לשאתו. מבחינה זו, הערתו של חברי אינה "ספק-סמנטית ספק-מהותית". הערתו היא בעלת אופי מהותי מכריע. אכן, אין מנוס מהמסקנה, כי את האופי האובייקטיבי של אמת-המידה הקבועה בסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים יש להשעין על הדיבור "תום לב", ואילו "הדרך המקובלת" מסייעת בעיצובו (ראו ג' שלו דיני חוזים [79], בעמ' 52). מקובל עליי, כמובן, כי "תום לב" עשוי לקבל מובן סובייקטיבי בהקשרים שונים. כך הוא דין "תום לב" במסגרת תקנת השוק, אחיזה כשורה בשטרות או בדיני העיסקאות הנוגדות. לעומת זאת, כאשר תום-הלב מהווה אמת-מידה להתנהגות "בין-חוזית" או "בין-אישית", הוא מציב דרישה אובייקטיבית של "אדם לאדם – אדם" (ראו פרשת שירותי תחבורה [26], בעמ' 834). היטיב לסכם זאת ה-Restatement 2d, Contracts [99]:

"The phrase 'good faith' is used in a variety of contexts, and its meaning varies somewhat with the context. Good faith performance or enforcement of a contract emphasizes faithfulness to an agreed common purpose and consistency with the justified expectations of the other party; it excludes a variety of types of conduct characterized as involving 'bad faith' because they violate community standards of decency, fairness or reasonableness" (§ 205, comment a, at p. 100).

18. גישתנו, המעמידה במרכז ההוראה את "תום הלב", והנותנת לדיבור זה מובן אובייקטיבי, מקובלת במשפט המשווה. ראוי לקבל ממנו השראה פרשנית. במשפט האמריקני קובע העיקרון כי חוזה יש לבצע ב"תום לב" (Good faith).
לדיבור זה ניתן מובן אובייקטיבי (ראו סעיף 2-103 ל-Uniform Commercial Code וכן E.A. Farnsworth On Contracts (vol. II) [97], at p. 330 . הוא הדין במשפט הגרמני והשווייצרי. סעיף 242 לב.ג.ב. קובע כי התחייבות יש לקיים לפי דרישות תום-הלב (Treu und Glauben). "תום לב" מתפרש כאמת-מידה אובייקטיבית (ראו (Mnchener Kommentar zum Brgerliches Gesetzbuch [98], §242, comment 5). סעיף 2 לקודקס האזרחי השווייצרי קובע אף הוא כי יש להתנהג בתום-לב (Treu und Glauben). דרישה זו מתפרשת על-פי אמות-מידה אובייקטיביות. המשפט האיטלקי (סעיף 1175 לקודקס האזרחי) קובע כי חוזה צריך להיות מקוים לפי תום-הלב (bona fide). המשפט הצרפתי (סעיף 1134(א) לקודקס האזרחי) קובע כי הסכמים צריך לבצע בתום-לב (bonne foi). הן במשפט האיטלקי והן במשפט הצרפתי, הדיבור תום-לב מתפרש כקובע אמת-מידה אובייקטיבית (ראו מ' א' ראבילו פרקים בדיני חיובים – מן המשפט הרומי אל חוק החוזים החדש [80], בעמ' 140).
19. הערתו השנייה של חברי השופט מ' חשין הינה כי את שיקול-הדעת של בית-המשפט, אם להעניק סעד של הריסה בהפרת זכות קניין, ניתן לבסס על סמכותו הטבעית של בית-המשפט. לדעתי, יש בכך משום הרחבה של מושג הסמכות הטבעית מעבר לראוי. סמכות טבעית יש להגבילה לעניינים שבדיון, לרבות סעדים זמניים (כפי שהיה הדבר בבג"ץ 3914/92 הנ"ל [46]). אין להכיר בה לעניין הסעד המהותי בהפרת זכות אדם. סעד זה צריך להיגזר מזכות האדם ולא מסמכות בית-המשפט. על-כל-פנים, השימוש בסמכות הטבעית ראוי לו שיהא "שיורי". כאשר קיים מקור בדין – בענייננו, סעיף 39 לחוק החוזים – לשיקול-דעתו של בית-המשפט, אין זה ראוי לפנות לסמכות הטבעית של בית-המשפט. במשטר חוקתי המכבד זכויות אדם יש להגביל את סמכויותיהן הטבעיות של רשויות השלטון השונות, לרבות סמכויותיה הטבעיות של הרשות השופטת.
השופט א' מצא
כרוב חבריי הנכבדים, אני מסכים לדחיית הערעור, כמוצע בפסק-דינו של חברי השופט טירקל. במחלוקת שנפלה בין חברי הנשיא לבין חברי השופט מ' חשין בדבר אפיונו של יסוד תום-הלב, כמצב נפשי סובייקטיבי או כנורמה אובייקטיבית, דעתי כדעת הנשיא. כן מקובלת עליי עמדת הנשיא, שאת סמכותו של בית-המשפט להעניק

סעד שבשיקול-דעת יש, ככלל, לגזור מזכותו המוכחת של מבקש הסעד, בעוד שסמכותו הטבועה של בית-המשפט מהווה אך מקור "שיורי" לכוחו להעניק סעד כזה.
ברם, בשאלת היקף שיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט, שלא להיעתר לבקשת סעד שמטרתו להגן על זכות במקרקעין, דעתי כדעת השופטים טירקל ומ' חשין. אף אני גורס, שככלל זכאי בעל הזכות הנפגעת להחזרת זכותו לקדמתה. שיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט, למנוע ממנו סעד זה, נועד למקרים חריגים בלבד, כגון שלבעל הזכות לא נגרמה אלא פגיעה של מה בכך, בעוד שתיקון בעין של המעוות כרוך בהטלת נטל כבד ובלתי סביר על הפוגע. והיוצא מכלל אלה הוא רק המקרה המיוחד המוסדר בסעיף 23 לחוק המקרקעין.
לא זו אף זו: גם לוא סברתי ששיקול-הדעת הנתון לבית-המשפט לעניין הסעד הראוי בתביעה קניינית אינו מצומצם יותר משיקול-הדעת הנתון לו בתביעה שעילתה נזיקית או חוזית, כסבור הייתי, שבכל הנוגע לפגיעת בעל דירה בבית משותף בזכויותיהם הקנייניות של בעלי הדירות השכנות, מוטל על בית-המשפט להנהיג (כנושא של מדיניות שיפוטית) אמת-מידה דווקנית. בעלות על דירה בבית משותף היא מסוג זכויות הקניין המקובלות והנפוצות בישראל. זכותו של כל אחד מבעלי הדירות כרוכה בקיום יחסי שכנות ובקיום יחסי שיתוף בחלקת הרכוש המשותף עם בעלי הדירות האחרות, שמבחינתו (כך ברוב המקרים) הם אנשים זרים, שהשותפות עמהם לא הייתה נתונה לבחירתו וההיפרדות מהם אינה עניין קל ופשוט. הציפייה שבעלי הדירות ינהגו זה בזה בתום-לב ובהגינות אינה מהווה ערובה מספקת לכך שזכויות הקניין של כל איש בדירתו ובחלקת הרכוש המשותף לא תיפגענה. והבטחת זכויותיהם של בעלי הדירות מפני פגיעה וניצול לרעה מצד שכניהם מותנית בהכרה בקיום זכות שבדין לקבלת סעד שיפוטי אפקטיבי לכל מי שזכויותיו נפגעו.

הכרעתנו בערעור זה אינה תלויה, אל נכון, בהעמדת הדין על מכונו בסוגיה האמורה. שכן, גם לשיטת הנשיא ברק – שכמו השופט אנגלרד תולה את ההכרעה ב"שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה" – שקילת נסיבות פרשתנו מובילה למסקנה החד-משמעית שדין הערעור להידחות. הנשיא מציין, כי "חובת ההגינות אינה דורשת מתן הכרה חוקית להשתלטותם של המערערים על הרכוש המשותף" וכי "הכרה כזו תפגע ברקמת היחסים בין בעלי הדירות בבית המשותף נושא הערעור ובמשטר הבתים המשותפים בישראל". אלא שהמקרה שלפנינו, על נסיבותיו הקשות במיוחד, הוא מקרה קל להכרעה על בסיס שקילת האינטרסים ההדדיים, שהלוא המערערים, שמידת ההגינות הייתה מהם והלאה, השתלטו ביד חזקה על חלק ניכר מחלקת הרכוש המשותף. אך כשלעצמי, רואה אני חשיבות בייסוד

הכרעתנו לא על נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הספציפי, אלא על ההכרה בזכותם היסודית של המשיבים להשבת זכויותיהם הקנייניות הנפגעות על כנן. אשוב ואשתמש במילותיו של חברי הנשיא: לא מניעת פגיעה "ברקמת היחסים בין בעלי הדירות בבית המשותף נושא הערעור" היא העיקר בעיניי, אלא מניעת פגיעה "במשטר הבתים המשותפים בישראל".
המשנה לנשיא ש' לוין
1. אני מסכים להשקפת הנשיא שסעיף 14 לחוק המקרקעין, הוא רק מקרה מיוחד של החלת דוקטרינת תום-הלב הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), ולפיכך אין טעם להידרש כיום לפרשנותו המדויקת. אני גם מסכים להשקפת חבריי הנכבדים שלבית-המשפט מסור שיקול-דעת אם להעניק סעד לאכיפתה של זכות קניינית ואני מסכים עם שופטי הרוב, שבמקרה שלפנינו יש לדחות את הערעור.
2. אשר לגיבושה של הלכה כללית בנושא שלפנינו מבקש אני להוסיף על שכתבו חבריי את הדברים הבאים: שיקול-דעתו של בית-המשפט – מכוח עקרון תום-הלב – אינו יכול לדעתי להיות מודרך על יסוד "שקילה אובייקטיבית של האינטרסים ההדדיים לאור כל נסיבות המקרה", במובן זה שראוי לשלב בה גם יסודות של יעילות כלכלית, שלדידי משקלם מועט. עם זאת – כך נראה לי – מותר לשקול בגדר הסוגיה שלפנינו בין שאר הנסיבות, לפי קנה-מידה אובייקטיבי, גם את ההתנהגות המוסרית של הנוגעים בדבר, והמקרה שלפנינו יוכיח: עניין לנו בסכסוך בין בעלי דירות בבית משותף שבו המערערים השתלטו ביד רמה על חלק ניכר ביותר של הרכוש המשותף. הימנעות ממתן צו לתיקון המעוות במקרה כזה יהיה בה משום מתן פרס למעוול והנצחת נורמות – הפסולות מבחינה מוסרית – של כל דאלים גבר.
השיקולים שמנה חברי הנכבד השופט טירקל להפעלת עקרון תום-הלב בגדרי הקניין מקובלים אף עליי ואני מסכים שכרגיל שיקול-הדעת למנוע סעד מן הנפגע במקרים אלה מוגבל למקרים חריגים. כתבתי "כרגיל" משום שלדעתי אין זה רצוי לרשום מראש קטלוג סגור של מקרים כאלה.
לפיכך גם אני הייתי דוחה את הערעור כאמור בפסק-דינו של השופט טירקל.

השופטת ט' שטרסברג-כהן
אף אני גורסת – כשיטתו של הנשיא – כי עלינו לפלס דרכנו בין גישתו של חברי השופט אנגלרד הרואה את שיקול-דעתו של בית-המשפט רחב כרוחבו של אולם, לבין גישתו של חברי השופט טירקל הפותח סדק צר להפעלת שיקול-דעת זה. כלשעצמי, אינני רואה את זכות הקניין במקרקעין שונה שוני מהותי איכותי מזכות קניין בכלל. זו גם זו מצאו להן משכן כזכות יסוד בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אמנם, סממניו של הקניין במקרקעין מיוחדים הם וזכויות במקרקעין מצאו הסדר בחוק המקרקעין, אולם גם זכויות קניין אחרות, כמו זכויות אחרות באופן כללי, מצאו הסדרן בחוקים שונים. אין בעיניי טעם רעיוני קונספטואלי לכבול את ידי בית-המשפט בהפעלת שיקול-דעתו לעניין הסעדים שהוא מוסמך להעניק בעניינים שבתשתיתם זכויות קניין, וזכויות במקרקעין בכלל זה. לפיכך, סבורה גם אני, כי ראוי להפעיל את עקרון תום-הלב על השימוש בזכות קניין במקרקעין כפי שהוא מופעל באשר לזכויות קנייניות אחרות (ולא רק קנייניות). כפי שעיקרון זה ראוי להיות מופעל בכל מקרה הולם ובכל תחום משפטי, כך גם עקרונות נוספים, כמו שימוש בערך הצדק, הנעשה במקרים של סעד האכיפה בחוזים, או השבת התעשרות שלא כדין אם אין זה צודק להורות על השבה או שקילת מאזן הנוחות והנזקים וכיוצא באלה שיקולים.
במקרה דנן, נראה לי, כי אין מנוס אלא להורות על הריסת המבנה שנבנה על הרכוש המשותף, בין העמודים. עם זאת אינני סבורה כי יש להורות על הריסת המקלט והמחסנים של בעלי הדירות בבניין שנבנו על-ידי המערערים במקום אלה שנהרסו על-ידיהם. יש לבדוק אם אלה ממלאים את ייעודם ומחליפים במקום הולם את מה שהיה קיים קודם לכן, שאם כך הדבר, לא הייתי מורה על הריסתם, שכן הדרישה להריסתם במצב דברים כזה מהווה חוסר תום-לב בשימוש בזכות מצד המשיבים. נושא זה לא נתברר כל צורכו, והייתי מורה על החזרת התיק לבית-משפט השלום על-מנת שיכריע בשאלה זו על סמך החומר שלפניו. אין בכך כדי לעכב את הריסת הבנייה שהרחיבה את דירת המערערים ברכוש המשותף בקומת העמודים.
הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק-דינו של השופט טירקל.
ניתן היום, י"ד בטבת תש"ס (23.12.1999).
מיני-רציו:
* בתי-משפט – סעדים – שיקול-דעת
סמכותו הטבועה של בית-המשפט להפעיל שיקול-דעת בהענקת סעדים – טיבה – עקרון תום-הלב כעיקרון מנחה – שיקול-דעתו של בית-המשפט בהענקת סעד לבעל מקרקעין – הדורש סילוק מבנה שנבנה עליהם שלא כדין – היקפו.
* חוזים – קיום החוזה – בדרך מקובלת ובתום-לב
משמעות עקרון תום-הלב – אמת-מידה לבחינת תום-הלב – אובייקטיבית או סובייקטיבית – האם בגדרי עקרון תום-הלב באים גם שיקולים של יעילות כלכלית – תחולתו הכללית של עקרון תום-הלב – תחולתו על חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 – הגבלת זכויות לפי סעיף 14 לחוק המקרקעין – כביטוי לעקרון תום-הלב – זכותו של בעל מקרקעין לדרוש סילוק מבנה שנבנה עליהם שלא כדין – זכותם של בעלי דירות בבית משותף לדרוש מבעל דירה להרוס בנייה על הרכוש המשותף שנעשה ללא הסכמתם – האם מוגבלות מכוח עקרון תום-הלב.
* מקרקעין – בתים משותפים – רכוש משותף
הצורך בהסכמת האספה הכללית לבנייה ברכוש המשותף – בנייה שנעשתה ללא הסכמה כאמור – התשתית הנורמטיבית לביסוס תביעה לסילוק הבנייה – תביעה קניינית מכוח חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 – תביעה מכוח דיני הנזיקין – היחס ביניהן – האם מוגבלת זכותם של בעלי הדירות לתבוע את סילוק הבנייה מכוח עקרון תום-הלב – ומכוח הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות – שיקול-דעת בית-המשפט בהענקת הסעד של סילוק הבנייה – היקפו – חשיבות השמירה על זכויותיהם של בעלי הדירות ברכוש המשותף.

5129371
54678313* מקרקעין – זכויות במקרקעין – הגבלת זכויות
הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות – כביטוי של עקרון תום-הלב – משמעות עקרון תום-הלב בשימוש בזכויות במקרקעין – האם חלה הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות גם במקרה שבו בעל הזכות מבקש למנוע מאחר להתנכל לה – לרבות באמצעות הליכים משפטיים – האם חלה במקרה שבעל מקרקעין דורש סילוק מבנה שנבנה עליהם שלא כדין – האם חלה במקרה שבעלי דירות בבית משותף דורשים מבעל דירה להרוס בנייה על הרכוש המשותף שנעשתה ללא הסכמתם – שיקול-דעת של בית-המשפט בהענקת סעדים בגין פגיעה בזכויות במקרקעין – היקפו.
* מקרקעין – זכויות במקרקעין – הגנתן
התשתית הנורמטיבית לביסוס תביעה לסילוק ידו של מחזיק במקרקעין שלא כדין – תביעה קניינית מכוח חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 – תביעה מכוח דיני הנזיקין – היחס ביניהן – זכותו של בעל מקרקעין לדרוש סילוק מבנה שנבנה עליהם שלא כדין – זכותם של בעלי דירות בבית משותף לדרוש מבעל דירה להרוס בנייה על הרכוש המשותף שנעשתה ללא הסכמתם – האם מוגבלת מכוח עקרון תום-הלב – ומכוח הדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות – האם חלים עקרונות אלה גם במקרה שבו בעל הזכות מבקש למנוע מאחר להתנכל לה – לרבות באמצעות הליכים משפטיים – שיקול-דעת בית-המשפט בהענקת סעדים בגין פגיעה בזכויות במקרקעין – היקפו.

  • 1
×
 
לשאלות צרו איתנו קשר בטלפון 03-6129124
 אם האתר היה לכם מועיל, היו חברתיים, הקליקו Like...
 
×