calluss 64

  • משפט מסחרי מחוץ לקופסה

  • 1

משרדנו בתקשורת

עורך דין בר אל ירון, חדשות ערוץ 2 (פרומו לכתבה)

פרומו לכתבה שתשודר בקרוב על אחת התיקים המורכבים בהם מטפל משרדנו במסגרת התמחותו בדיני חוזים.

עורך דין בר אל ירון, חדשות ערוץ 10

אחד התיקים המעניינים שהיו לנו במשרד כמשרד המתמחה בדיני חוזים. מרשתנו נפלה קורבן לתרגיל עוקץ שכמעט גרם לה לאבד את ביתה בתל אביב, למלווה בריבית שזייף מסמכים וכבר הספיק לרשום הערת אזהרה על הבית. כמובן שמייד עצרנו את העסקה באמצעות צו מניעה. בדיעבד, ובשיתוף פעולה עם ערוץ 10 התברר שמרשתנו לא הייתה הקורבן היחידי. הכתבה, שבה מרואיין בין השאר עו"ד בר אל ירון, מספרת את סיפורם.

בר אל ירון, משרד עורכי דין

משרד עו"ד מסחרי מחוץ לקופסה

התמחותו של המשרד הוא בתחום המסחרי אזרחי. למשרדנו ניסיון ייחודי ורב שנים כמשרד עו"ד העוסק בעריכת חוזים וליטיגציה בסוגיות מגוונות הנוגעות לדיני חוזים, ליווי חברות ובעלי מניות בתחום דיני חברות, ייצוג זוכים וחייבים בהליכי הוצאה לפועל , ליווי בהליכי פשיטת רגל עד למתן הפטר וכמשרד עו"ד המתמחה בעריכת חוזים וליטיגציה בתחום דיני המקרקעין. כמו כן, משרדנו הוא נציגה הבלעדי של חברת הגבייה העולמית GCS והינו משרד עורכי הדין היחיד בישראל המייצג בהרשאתה חברות ופרטים מהארץ ומרחבי העולם בהליכי גביית חובות בינלאומיים.

אתם מוזמנים לעיין בפסקי הדין שקיבל משרדנו עבור לקוחותיו בדף משרדנו בבתי המשפט. על המחשבה המקצועית, והתפיסה האחרת של עולם המשפט בתחומי התמחותו תוכלו ללמוד בדף מאמרים משפטיים באתר ו/או בדף כתבי טענות משפטיים שם תוכלו לעיין בכתבי טענות וכיו"ב מסמכים שהגשנו עבור לקוחותינו שהינם מצד אחד לקוחות פרטיים מן הישוב בישראל, ומצד שני חברות ענק בינלאומיות, לרבות חברת (Google (Ireland וחברת Savox ענקית הטכנולוגיה מפינלנד.

אודות משרד עורך דין בר אל ירון

מקצועיות חסרת פשרות, ליווי אישי ומסור

מזה 14 שנים משרדנו הינו משרד עו"ד מוביל שבמסגרת פעולותו מייצג לקוחות פרטיים וחברות המתמודדים עם תיקים מגוונים בתחום המשפט המסחרי אזרחי. במהלך השנים למדנו שוב ושוב שהמפתח להצלחה היא עורך דין שמבין לא רק את בית המשפט, אלא לא פחות את הלקוח ו/או העסק שהוא מייצג. משמעות הדברים מבחינתנו היא מתן חשיבות עליונה לליווי אישי מתחילת ההליך לעד סופו. אנו מאמינים כי הפתרונות היצירתיים ביותר באים מתוך שיתוף פעולה והבנה מעמיקה של עורך הדין המייצג את הלקוח וצרכיו - זהו סוד הצלחותינו בבית המשפט ומחוצה לו.

yaron46

עו"ד בר אל ירון

יליד 1971, ישראל, סיים בהצלחה ייתרה תואר ראשון במשפטים והוסמך כחבר לשכת עורכי הדין בישראל משנת 2004. במהלך שנת 2007 התקבל כנציגה בישראל של חברת GCS המייצגת גופים בינלאומיים ברחבי העולם. עו"ד בר אל ירון מתמחה בליטיגציה מסחרית בכלל ובדיני החוזים בפרט, ייצג ומייצג אין ספור חברות בינלאומיות, בעיקר בסכסוכים עסקיים מול חברות ישראליות לצד לקוחות פרטיים מן השורה שמתמודדים עם חברות מסחריות ובנקים. מאמריו המשפטיים התפרסמו ומתפרסמים באתרים משפטיים מובילים כגון האתר המשפטי המקצועי "פסק דין" ולא פעם הוזכרו תיקים בהם היה מעורב במגזין גלובס ובכלי תקשורת אחרים. עו"ד בר אל מתנדב פעיל לייצוג מעוטי יכולת במסגרת עמותת לתת, בין אם מול גופים ציבוריים וחברות ובין אם בבית המשפט. במהלך השנים הקפיד ומקפיד עו"ד בר אל לשמור לא רק על מצויינות משפטית אלא גם ובעיקר על יחס אישי מסור לכל לקוח ולקוח, שילוב זה התברר במהלך השנים כשילוב מנצח.

ייצוג וליטיגציה בתחומי המשפט המסחרי אזרחי

 התמחות יחודית בתחומי המשפט המסחרי אזרחי, 12 שנים של ייצוג וליטיגציה בכל ערכאות בתי המשפט והבנה עמוקה של המציאות העסקית שברקע של כל תיק ותיק שמועבר לטיפולינו. להלן תחומי ההתמחות של משרדנו:

עורך דין חוזים 9

דיני חוזים

התמחות וניסיון מגוון וייחודי בדיני חוזים לרבות עריכת חוזים וליטיגציה באכיפה / ביטול חוזים. 

קרא עוד בדף עורך דין חוזים

עורך דין חברות 9

דיני חברות

הקמה, ליווי שוטף וייעוץ לחברות. ליטיגציה וייצוג חברות, בעלי מניות המיעוט ו/או הרוב בחברה.

קרא עוד בדף עורך דין חברות

עורך דין הוצאה לפועל 9

דיני הוצאה לפועל

ייצוג חייבים וזוכים בלשכות ההוצאה לפועל ברחבי הארץ, ערעורים על החלטות רשמי ההוצאה לפועל.

קרא עוד בדף עורך דין הוצאה לפועל

עורך דין פשיטת רגל 9

דיני פשיטת רגל

ייצוג בהליכי פשיטת רגל, משלב בדיקת התיק, דרך ייצוג בהליכי הפשט"ר ועד לצו ההפטר הסופי מחובות.

קרא עוד בדף עורך דין פשיטת רגל

עורך דין מקרקעין 9

דיני מקרקעין

עריכת חוזי מקרקעין מגוונים וליטיגציה בסוגיות הנוגעות לדיני מקרקעין בבכל הערכאות המשפטיות הדנות בדיני מקרקעין.

קרא עוד בדף עורך דין מקרקעין

עורך דין עובדים זרים

דיני עובדים זרים

ייעוץ למעסיקי עובדים זרים, הגנה וליטיגציה מול קנסות המוטלים על מעסיקים והגנה בפני כתב אישום על העסקת עובדים זרים.

קרא עוד בדף עורך דין עובדים זרים

המאמרים האחרונים שפרסמנו

  • צוואה, כל מה שחשוב (מאד) לדעת +

    במאמר זה נביא בפניכם את כל שראוי לדעת לפני שניגשים לעריכת צוואה. נעשה כמיטב יכולתנו להביא בפניכם את ניסיון משרדנו כמשרד עורכי דין לצוואות. את הדברים נבסס על הוראות חוק הירושה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק הירושה") המסדיר את ענייני הירושה והצוואה קרא עוד...
  • פרשנות חוזה +

    פרשנותו של חוזה הייתה, עודנה וכנראה גם תהיה אחת הסוגיות המרכזיות שידונו בהם בתי המשפט בכל הערכאות. בשנים האחרונות חלו תמורות בדרך בה מפרש בית המשפט חוזים ובמאמר ראינו לנכון כמשרד עו"ד חוזים להבהיר את ההלכות האחרונות בפרשנותם של חוזים. כבר קרא עוד...
  • ביטול מתנה במקרקעין +

    מאמר זה יעסוק בהסכם מתנה וליתר דיוק, בביטול הסכם מתנה במקרקעין, סוגיה בה משרדנו כמשרד עורכי דין לחוזים עוסק בה לא מעט. מניסיוננו, מאחר ובד"כ מתנה במקרקעין ניתנת לבן משפחה, כאשר מבקש מעניק המתנה או יורשיו לבטלה מעורבים בעניין אמוציות קרא עוד...
  • תביעה לפינוי מושכר +

    מאמר זה ידון בסוגייה מוכרת, שאנו כמשרד עו"ד העוסק בחוזים נתקלים בה לא מעט, המדובר בפינוי מושכר משוכריו לאחר שאלו הפרו את הסכם השכירות. בעיקר נשים את הדגש על הוראות פרק ט"ז4 לתקנות סדר הדין האזרחי שכותרתו "תביעה לפינוי מושכר" קרא עוד...
  • 1
  • 2
  • 3

חדשות המשרד

  • כתב תביעה - ביטול חוזה החזר חוב +

    מרשינו חתם על חוזה החזר חוב ע"ס כ- 1,500,000 ש"ח. בנוסף העביר כביטחון להחזר החוב את שיק שלו ושל רעייתו ואף התחיל לשלם את התשלומים בהסכם מידי חודש בחודשו. בדיעבד התברר כי חתימתו על ההסכם בטעות והטעיה יסודה וכי יש קרא עוד...
  • בקשת רשות ערעור על החלטה לדחיית בקשה לצו מניעה זמני +

     במקביל להגשת תביעה לביטול חוזה שהוגשה על ידי משרדנו בשם מרשינו, הוגשה גם בקשה לצו מניעה זמני המורה לצד שכנגד להימנע מלהגיש לפרעון שיק בטחון ע"ס 1.5 מליון ש"ח שניתן על ידו כבטחון לביצוע החוזה. בית משפט השלום דחה את קרא עוד...
  • פסק דין בערעור על החלטת בית משפט השלום הדוחה בקשה למתן צו מניעה זמני +

    במסגרת ייצוג מרשינו כמשרד עו"ד חוזים הוגש על ידינו ערעור (בר"ע) על החלטת בית משפט שלום שדחה את בקשת מרשינו למתן צו מניעה זמני לפרעון שיק ע"ס 1.5 מליון ש"ח עד להכרעה בתביעה שהוגשה על ידינו לביטול חוזה. בית המשפט קרא עוד...
  • כתב תביעה לפינוי מושכר +

    המדובר בתביעה לפינוי מושכר בסדר דין מהיר, ובהתאם לפרק טז לתקנות סדר הדין האזרחי. משכיר אשר ניצל נזילת מים שארעה במושכר על מנת לתרץ את מחדליו באי תשלום דמי שכירות ואי קיום תנאי הסכם השכירות. תביעה זו הוגשה במקביל לתביעה קרא עוד...
  • 1
  • 2
  • 3

עא 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' אליהו גת

1 1 1 1 1 (0 Votes)

ערעור אזרחי מס' 692/86

ערעור אזרחי מס' 693/86

יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בע"מ

נגד

.1אליהו גת

.2חיים רוזנבאום

.3אלכסנדר שוורץ

.4אליהו גת ושות'   ע"א 692/86

.1אליהו גת

.2חיים רוזנבאום

.3אלכסנדר שוורץ

.4 אליהו גת ושות'

נגד

יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בע"מ ע"א 693/86

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

 [27.6.89, 10.12.89]

לפני השופטים א' ברק, ת' אור, א' מצא

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, ס"ח 259, סעיפים 8, 9- חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973ס"ח 118, סעיפים 2, .26

מיני-רציו:

°

* חוזים – גמירת-דעת – הוכחתה

°

* חוזים – הסכם מוקדם – תוקפו

°

* חוזים – מכר – מקרקעין

°°°

המערערת בע"א 692/86 (להלן - המערערת) היא חברה עסקית, שבבעלותה היה מגרש אותו היא הציעה למכירה. המשיבים באותו ערעור (להלן המשיבים) ביקשו לרכוש את המגרש. התנהל משא ומתן בינם לבין המערערת, באמצעות מנהלה. לאחר מספר פגישות, בהן הצדדים נשאו ונתנו בגובה המחיר ובתנאי תשלומו, הגיעו לכלל הסכמה. מנהל המערערת רשם את פרטי ההסכמה, לרבות זיהוי המגרש, מחיר המכירה ותנאי התשלום. הוא מסר את העתק המסמך לידי המשיבים, אך אף אחד מהצדדים לא חתם על המסמך. הם השיקו כוסיות לחיים, לחצו ידיים ונדברו להיפגש למחרת היום במשרד פרקליטו של מנהל המערערת, לשם חתימה על חוזה מכר שיוכן על-ידי אותו פרקליט. הפגישה לא התקיימה, והחוזה המתוכנן לא נערך ולא נחתם, וכעבור מספר ימים מכרה המערערת את המגרש לקונים אחרים תמורת סכום קטן יותר, אולם זה שולם במלואו במזומנים. בית המשפט המחוזי קבע, כי בעצת פרקליטו של מנהל המערערת, החליט זה לדרוש ערבות בנקאית לתשלומים הנדחים, ומשהציג דרישה נוספת זאת לפני המשיבים, נענה בשלילה; ומכיוון ששיקולים עסקיים הניעוהו למכור את המגרש עוד באותה שת כספים, מיהר, חיפש ומצא רוכשים אחרים. עוד נקבע, כי לפני פגישת מנהל המערערת

--- סוף עמוד  57 ---

עם המשיבים יעץ לו פרקליטו, שאת ההסכמה בנושא הביטחונות לתשלומים יניח להסדר שייעשה במשרד הפרקליט. הוא לא התייחס כלל לנושא זה במשא ומתן שניהל עם המשיבים.

בית המשפט המחוזי ראה בכך ניהול משא ומתן שלא בתום-לב ובדרך מקובלת וחייב את המערערת לשלם למשיבים פיצויים עקב כך. עם זאת קבע, שעקב העדר גמירת דעת לא נקשר חוזה מחייב בין הצדדים. מכאן הערעורים.

בית המשפט העליון פסק:

א. (1) צדדים, העורכים הסכם מוקדם ומסכימים לחתום גם על חוזהמוחזקים כמי שלא ראו בהסכם המוקדם בסיס להתקשרות מחייבת, אך חזקה זו ניתנת לסתירה, אם מוכח באופן ברור שכוונת הצדדים הייתה להתקשר באופן מחייב אף בלא לחתום על החוזה ( 65ד-ה).

(2) בעצם ההסכמה לחתום על חוזה אין כדי לשלול את האפשרות, שהחוזה השתכלל עוד בשלב עריכתו של ההסכם המוקם, וכוונת הצדדים הייתה רק לשים באמצעות חוזה חותם פורמאלי על עיסקתם המוגמרת בלאו הכי. כוונת הצדדים בנדון תיבחן מלשון ההסכם המוקדם, ובעיקר מהשאלה, אם הוא מכיל את כל התנאים ההכרחיים להתקשרות מן הסוג הנדון בו ומהתנהגותם תוך כדי המעשה ולאחריו ( 65ב-ג, ה-ז).

(3) במקרה דנן, הסכמת הצדדים להיפגש לצורך חתימה על חוזה מעמידה אותם בחזקתם, כי לא התכוונו להתקשר התקשרות חוזית מחייבת, אלא לאחר החתימה על החוזה. בנסיבות העניין, אין לקבל את מסקנת בית המשפט קמא, לפיה נכשלו המשיבים בסתירת החזקה (66ו- 67א).

ב. (1) "מסוימותו" של הסכם לעשיית עיסקת מקרקעין נבחנת על-פיהשאלה, אם הוא מהווה "מסמך בכתב" כמשמעו בסעיף 8לחוק המקרקעין, תשכ"ט- .1969גם הסכם שנעדרים ממנו נתונים ותנאים הכרחיים להתקשרות ראוי להיחשב כמסמך בכתב, שבכוחו להעמיד התחייבות תקפה לעשיית עיסקה במקרקעין, אם הנתונים והתנאים ההכרחיים, אשר לא פורטו בו, הינם מן הסוג הניתן ל"השלמה נורמאטיווית", על-פי החוק או הנוהג, ובלבד שמן ההסכם עצמו אין משתמעת התנאה האוסרת היזקקות להשלמה כאמור ( 65ז- 66ב).

(2)   ( 66ד-ה).

(3) במקרה דנן, עומד המסמך שהכין מנהל המערערת במבחן סעיף 8לחוק המקרקעין. שמות הצדדים, מהות הנכס הנמכר, מחירו המוסכם ומועדי תשלומו פורטו היטב במסמך. אמנם תיאור זהותושל הנכס הלול במסמך הינו, לכאורה, סתמי וחלקי, אך בהעדר מחלוקת ביחס למהות הממכר מהווה התיאור האמור תיאור מספיק. אין התייחסות במסמך לחלק ניכר מהמסים שביצוע העיסקה כרוך בהם, משמע, שהצדדים לא ראו לשנות מחיובי הדין, והעדר התנאה אודות אלה איננו פוגם כלשהו בשלמותו ובמסוימותו של המסמך. הוא הדין במועדי מסירת החזקה והעברת הבעלות בקרקע, הניתנים להשלמה מכוח הדין ( 66ב-ד).

ג. (1) קיומה של גמירת דעת נבחן על-פי אמת מידה אובייקטיווית. אתכוונתו של צד לחוזה להתקשר התקשרות חוזית מחייבת עם זולתו אין בוחנים על-פי הלוך נפשו הסמוי, אלא על-פי ביטוייו החיצוניים והגלויים. כוונה שנתגבשה עשויה להקים חבות משפטית רק מעת שהובעה. קיומה ומהותה נמדדים, באבן הבוחן של האדם הסביר, על רקע הדברים שנאמרו או נכתבו והנסיבות שבגדרן הוצגה העמדה ( 67ב-ג).

 

--- סוף עמוד  58 ---

 (2) אמנם חתימתו של צד על גבי חוזה כתוב מהווה ראיה חזקה לגמירת דעתו, וממילא יבדוק בית המשפט ביתר קפדנות את קיום יסוד גמירת הדעת בצדו של מי שלא חתם על החוזה, אולם אין כל קדושה בחתימה. כאשר היא באה למלא פונקציה הוכחתית, ניתן להחליפה בדרכי הוכחה אחרות ( 70א-ב).

(3) במקרה דנן, מששעה מנהל המערערת עוד לפני הפגישה עם המשיבים לעצת פרקליטו שלא להתקשר עם המשיבים התקשרות חוזית מחייבת, בטרם יסדיר עורך הדין את נושא התשלומים והערבויות, אפילו לא רמז על כך למשיבים, הוא הטעה אותם להאמין, שהעיסקה מוגמרת ומחייבת, ובכך נהג שלא בדרך מקובלת ובתום-לב. אמונתם וציפייתם, שהחוזה כבר נכרת אף-על-פי שלא נחתם, אינן מופרכות מעיקרן ( 68א-ב, 69ב-ג).

ד. (1) מסמך בכתב הנערך בכתב-ידו של המתחייב (והמוסמך להתחייב)בעיסקת מקרקעין, בלא שסויגה ההתחייבות העולה מן המסמך והמסמך נמסר לידי הצד הזכאי על פיו, מהווה ראיה חזקה לגמירת דעתו של המתחייב, אפילו הוא לא חתם עליו ( 70ג-ה). (2) במקרה דנן, לא היה מקום לייחס משמעות רבה לאי-חתימתו של מנהל המערערת על המסמך, לעניין הכרעה בשאלת גמירת דעתו. המסמך נכתב על-ידי מנהל המערערת ונוסח בהסכם מחייב, בלא שנכלל בו, או נלווה לעריכתו, כל רמז לכך שהוא נכתב שלא על-מנת ליצור חיוב משפטי, ועותק ממנו נמסר בו במעמד למשיבים ( 70ב-ג).

(3) במקרה דנן, גם נסיבות כתיבת המסמך והתנהגות הצדדים בתום הכתיבה תומכות במסקנה, שבעריכת המסמך תמה ונשלמה גם כריתת החוזה. עם סיומו המוצלח של המשא ומתן לגבי תנאי גובה המחיר ותנאי התשלום נכתב המסמך ונמסר עותק ממנו למשיבים והצדדים הרימו כוסיות ולחצו ידיים. כמו כן הם הסכימו ללהיפגש למחרת אצל בא-כוחו של מנהל המערערת לשם חתימה על חוזה,להבדיל מעריכתו. בהתנהגות זאת היה כדי להטעות את המשיבים להאמין שעיסקתם עם המערערת גמורה ושלמה ( 70ה-ו, 71ב, ה-ו).

(4) במקרה דנן, בהתחשב בסמיכותם של מועד תשלום המחיר זה לזה ולמועד ההתקשרות, מחד גיסא, ובהעדר התנאה כלשהי ביחס למועדי מסירת החזקה בקרקע והעברת הבעלות בה, מאידך גיסא, לא הייתה שום אי-סבירות באי-חיוב המשיבים להמציא בטוחות לעמידתם בתשלום יתרת המחיר ( 71ז- 72א).

(5) במקרה דנן, משנכרת החוזה, לא הייתה המערערת רשאית לסגת מהתחייבותה על פיו. הצגת הדרישה למתן ערבות, שלא הייתה לה שום אחיזה בהסכם המוגמר, הייתה בלתי לגיטימית ומלאכותית ונועדה לשמש למערערת כאמתלה להסתלקות מן העיסקה המוגמרת ( 73א, ג-ד).

ה. (1) במקרה דנן, אין במחדלי המשיבים לנקוט לאלתר מהלכים לקיום החוזה מצדם (בהפקדת כספים לזכות המערערת, הגשת בקשה לרישום הערת אזהרה וכדומה) כדי לעורר ספק בדבר קיומה מלכתחילה של גמירת דעת מצדם להתקשר בחוזה עם המערערת, אך יש להם נפקות לנושא הסעד לו הם זכאים, עקב הפרת החוזה על-ידי המערערת ( 73ז).

(2) במקרה דנן, למרות העובדה שהמשיבים השהו את מחאתם ואת דרישתם יתר על המידה ובינתיים נכרת חוזה למכירת הנכס לצדדים שלישיים, לא נתקפחה זכותם לתבוע את אכיפת החוזה, אולם משלא מצאו לנכון לצרף את אותם צדדים שלישיים כנתבעים לתביעתם, ומשנרשם המגרש על שם האחרונים, נהפך סעד האכיפה לבלתי מעשי (אם לא בלתי אפשרי) מעבר לשאלת היותו בלתי צודק בנסיבות העניין. לפיכך תרופתם הראויה של המשיבים היא בפסיקת פיצויים על הנזק שהסבה להם הפרת החוזה במקום הפיצויים שנפסקו להם בבית המשפט קמא על יסוד ההנחה שבין הצדדים לא נכרת חוזה ( 74א-ב).

--- סוף עמוד  59 ---

 פסקי-דין של בית המשפט העליון אוזכרו:

[1] ע"א 694/69 מגידו נ' "דיור חן בע"מ" ואח’,  פ"ד כד(2) 6.

[2] ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 281. [3] ע"א 700/72 אברמוב נ' נר, פ"ד כז(2) .498

[4] ע"א 441/75 שוילי נ' י' זילברברג ואח’,  פ"ד לא(3) .380

[5] ע"א 868/75 לנדמן נ' קפלן ואח’,  פ"ד לב(1) .146

[6] ע"א 62/78 זימלר ואח' נ' חברת מהנדס א. יניצקי בע"מ ואח’,  פ"ד לב(3) .296

[7] ע"א 651/72 פסטרנק נ' חברת יוסף לוי פתח-תקוה בע"מ ואח’,  פ"ד כח(1) .617

[8] ע"א 649/73 קפולסק נ' גני גולן בע"מ ואח’,  פ"ד כח(2) .291

[9] ע"א 235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל(1) 800. [10] ע"א 774/75 עובדיה ואח' נ' אדרבי, פ"ד ל(3) .533

[11]ע"א 475/87 נ' אהרונוב נ' א' אהרונוב, פ"ד מג(3) .165

[12]ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק ואח' נ' מנהלי עזבון י' בידרמן ואח' וערעור שכנגד, פ"ד כו(2) .781

[13]ע"א 571/7949/8157דירות מקסים בע"מ ואח' נ' גרביג'רבינ' דירות מקסים בע"מ ואח' וערעור שכנגד, פ"ד לז(1) .589

[14]ע"א 440/75 זנדבנק ואח' נ' מלכה (מלי) דנציגר ואח’,  פ"ד ל(2) .260

[15]ד"נ 40/86 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3) .701

[16]ע"א 565/79 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' לויס, פ"ד לד(4) .591

[17]ע"א 579/83 ה' זוננשטיין ואח' נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בנין, ואח’,  פ"ד מב(2) .278

[18]ד"נ 21/80 ל' ורטהיימר ואח' נ' הררי ואח’, פ"ד לה(3) .253

פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:

.(1922. 392A.l.r20re donohoe[19]

הערות:

.1 לגמירת דעת ראה: ע"א 701/87 ש' ביהם ואח' נ' חיים בן יוסף ואח’,  פ"ד מד(1) .1

.2 לתוקפו של הסכם מוקדם למכר מקרקעין ראה: ע"א 701/87 הנ"ל.

.3 למיצוי כוונת הצדדים בחוזה בכתב ראה: ע"א 539/86 א' קליר ואח' נ' ג' אלעד ואח’,  פ"ד מג(1) .602

ערעורים על פסק-דינו של בית המשפט המחוז בתל-אביב-יפו (השופט מ' טלגם) מיום 14.7.86בת"א 624/86. הערעור בע"א 692/86 נדחה. הערעור בע"א 693/86 נתקבל בחלקו.

ז' ולנר - בשם המערערת בע"א 692/76 (המשיבה בע"א 693/86);

ר' שנקר - בשם המשיבים בע"א 692/86 (המערערים בע"א 693/86).

--- סוף עמוד 60 ---

פסק-דין

השופט א' מצא: .1ערעורים מקבילים על תוצאות התדיינות בין צדדים לעיסקה במקרקעין שלא יצאה מן הכוח אל הפועל. ערעור הרוכשים(ע"א 693/86) מופנה כנגד קביעת בית המשפט המחוזי, כי החוזה המיוחל לא נכרת, שבעטיהנדחו תביעותיהם החלופיות לאכיפת החוזה או לפיצויים בגין הפרתו. ואילו ערעור המוכרת (ע"א 692/86) סב על הקביעה, שבשלב המשא ומתן לא נהג מנהלה בדרך מקובלת ובתום-לב, ועל חיובה לשלם לרוכשים סך 000, 50ש"ח, כ"פיצוי שלילי" בגין מה שהוגדר כנזקם עקב המשא ומתן.

עובדות יסודיות

.2המוכרת, שהיא חברה עסקית, הייתה בעליו של מגרש בקרן הרחובות לוינסקי ורכולת בתל-אביב. בשלהי שנת 1979הציעה את המגרש למכירה. הרוכשים ביקשו לרכוש את המגרש בעבור שותפות אותה יסדו (או עמדולייסד), במטרה להקים עליו בניין מסחרי, שחלקו ישמש לעסקי שותפותם וחלקו יימכר לצדדים שלישיים. על רקע זה התנהל משא ומתן בין הרוכשים לבין מנהל המוכרת, מר יהודה בוטקובסקי. הצדדים קיימו פגישות אחדות, שבהן נשאו ונתנו בגובה המחיר ובתנאי תשלומו. באחרונה מבין הפגישות הללו, שהתקיימה ביום 23.12.79, הגיעו הצדדים לכלל הסכמה ביחס לשני הנושאים הללו. באותו המעמד נטל מר בוטקובסקי שני דפי מחברת ורשם בהם, מקור והעתק, כהאי לישנא:

"הסכם בין מר אליהו גת ושות' מצד אחד (להלן גת) ובין חברת יעקב בוטקובסקי ושות' ח' ליבוא ושיווק בע"מ (להלן החברה) בנידון המגרש של החברה ברחוב לוינסקי פינת מרכולת בהתאם לדלקמן:

1)המחיר יהיה 6.3מיליון לירות צמוד לשער הדולר ביום 18.12.79על בסיס של 34.44לירות לדולר.

2)במידה ויחול על המירה מע"מ הוא ישולם ע"י הקונה.

תנאי התשלום 500000במזומנים עם חתימת החוזה. היתרה תשולם בשלושה תשלומים שווים.

שלישב- 18לינואר 1980

שליש ב- 10לפברואר 1980שליש ב- 14לפברואר 1980

תמורת האשראי הנ"ל ישלם הקונה ריבית בשעור של 200אלף ל"י צמוד לשער הדולר של 34.50במזומנים".

על המסמך הזה, שאת העתקו מסר בוטקובסקי לידי הרוכשים, לא חתם איש מן הצדדים. אחר

--- סוף עמוד 61 ---

כך השיקו הנוכחים כוסיות לחיים, לחצו ידיים ונדברו להיפגש למחרת היום במשרד פרקליטו של בוטקובסקי, עורך הדין יוסף ברונשטיין, לשם חתימה על חוזה מכר שיוכן בידי עורך הדין. אלא שהמפגש האמור לא התקיים, והחוזה המיועד לא נערך ולא נחתם, וביום 31.12.79מכרה החברה המוכרת את המגרש לקונים אחרים (בני הזוג קובה) תמורת סך 5.5מיליון ל"י, ששולם, במלואו, במזומנים.

גדר המחלוקת והכרעת הערכאה הראשונה

.3השאלה המרכזית שבה נלקו בעלי הדין הייתה, אם במסמך שערך בוטקובסקי בכתב-ידו, במעמד ההסכמה על גובה המחיר ותנאי התשלום, נכרת חוזה מכר מחייב ובר-אכיפה. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט מ' טלגם) השיב על שאלה זו בשלילה. טעמו היה, כי יסוד גמירת הדעת, שבלא התקיימותו אין חוזה משתכלל, לא התקיים - לפחות בצדה של המוכרת, ואפשר שגם בצדם של הרוכשים. מסקנה זו ביסס השופט הנכבד לא רק על העובדות המוסכמות - דהיינו, שאיש מן הצדדים לא חתם על המסמך הנדון ושהכול נדברו לשוב ולהיפגש למחרת במשרדו של עורך-דין לשם חתימה על חוזה ­אלא גם על הראיות שבאו לפניו, ביחס לנסיבות המעמד בו נערך המסמך וביחס לנסיבות שבעטיין לא נערך ולא נחתם החוזה שהצדדים הסכימו לחתום עליו.

הגעתי לכלל מסקנה, כי על-פי העובדות שקבען בית המשפט קמא, הדין במחלוקת האמורה הוא עם הרוכשים. קודם שאמנה את טעמיי למסקנה זו, בצד ביקורת טעמיה של הערכאה הראשונה, אסקור את עיקרי חילוקיהן של הראיות ואת אשר העלה מהן השופט הנכבד.

.4בעדותו גרס בוטקובסקי, כי לא בכדי נמנע מלחתום. המסמך, לדידו, נועד רק לשמשו כתזכורת לתוכן התנאים שעליהם כבר הוסכם, ומלכתחילה מנוי וגמור היה עמו שלא להתקשר בעיסקה אלא על-פי חוזה שיכין עורך-דינו לחתימת הצדדים. זאת, לדבריו, הבהיר גם לרוכשים: משהעיר לו אחד מהם (אלכסנדר שוורץ) אודות הצורך בחתימתו (בלשון בוטקובסקי: "אם אינני חותם בשביל מה לכתוב"), מיאן לחתום, במפורש ובתוספת הסבר (לאמור: "אם אחתום זה חוזה - וזה לא אעשה בלי עו"ד"). שוורץ, אשר לו ייחס בוטקובסקי את ההערה אודות הצורך בחתימה, הכחיש בעדותו גירסה זו, וגם האחרים מבין הנוכחים במעמד הנזכר, אשר נשאלו על כך בגדר עדויותיהם, השיבו, כי דבר הצורך לחתום על המסמך לא הוזכר ולא נדון.

בפסק-דינו לא פירט השופט המלומד את חילוקי הגירסאות בנקודה זו וממילא לא קבע, בלשון מפורשת, כי איננו מקבל את גירסת בוטקובסקי. אך בעקיפין עולה מהנמקתו, שמחלוקת זו לא נעלמה מעיניו וכי הכרעתה הראיה, לדעתו, היא בהעדפת גירסת הרוכשים. כך מתחייב מן ההבחנה שעשה השופט (בפיסקה 5של פסק הדין) בין מי "שהורו לו לחתום ולא חתם והוא מנצל עובדה זו לחזור בו" לבין "מי שהסכים בתוך מהלך מו"מ לתנאים מסויימים... אבל התחמק מלחתום על הכתב מבלי להיוועץ תחילה ביועצו המשפטי", כשברור מן ההנמקה הנלווית לדברים, שלדעת השופט מקרהו של בוטקובסקי נכנס לגדר השנייה מבין שתי הקטיגוריות

--- סוף עמוד 62 ---

הללו. ואפשר שכך מתחייב גם מקביעת השופט המלומד, שבוטקובסקי לא נהג בדרך מקובלת ובתום-לב, בכך שהניח לרוכשים להאמין שהעיסקה מוגמרת.

.5הצדדים נחלקו גם ביחס לשאלה, מי מביניהם גרם לאי-השלמת מהלכי ההתקשרות. אחד מהרוכשים חיים רוזנבוים העיד, כי בא בשעה היעודה למשרדו של עורך-דין ברונשטיין, המצוי באותו הבניין שבו היה גם משרדו שלו, כשהוא מצויד בשיק אישי שלו על סך 000, 500ל"י, לשם ביצוע התשלום הדרוש במעמד החתימה על החוזה. אך במשרד עורך-דין ברונשטיין לא נמצאו אותה שעה לא מנהל המוכרת ולא פרקלטו. בארבעת הימים הבאים תר וחיפש לשווא אחרי מר בוטקובסקי, בעוד זה מתחמק מפניו. לבסוף פגש בו ברחוב, ואז אמר לו בוטקובסקי, כי נתעוררו בעיות בקשר לביטחונות וכי עליו להיוועץ בעורך-דין. עיקר תגובתו היה, שעל ערבויות לא דיברו כלל; ופחות ברור (מן הפרוטוקול ואף מפסק הדין) כיצד התייחס לאפשרות, שבשעת המשא ומתן היו הרוכשים נדרשים ליתן ערבות. אחר כך נודע לרוכשים, שהמוכרת התקשרה בחוזה מכר עם בני הזוג קובה.

גירסת בוטקובסקי הייתה, כי למחרת הפגישה עם הרוכשים הלך אל עורך-דינו ומסר לו את הפרטים הדרושים להכנת החוזה. אגב שיחתם עורר מר ברונשטיין את שאלת הצורך בביטחונות לתשלומים הנדחים והביע את דעתו, כי בהתחשב בהיקפן הכספי של ההתחייבויות אין להסתפק בפחות מערבות בנקאית. לנוכח עצת פרקליטו, ניגש מיד אל מר רוזנבוים, שמשרדו באותו הבניין, ושאלו אודות ביטחונות לתשלומים; ומשנענה בשלילה, חזר בו מכוונתו לכריתת חוזה עם הרוכשים. כיוון ששנת המאזן עמדה להסתיים בתוך כשבוע (ב- 31בדצמבר), ושיקולים עסקיים הניעוהו למכור את המגרש לפני סיומה, מיהר להתעניין בקונים אחרים, ומשהציעו בני הזוג קובה לשלם את מלוא מחיר המגרש במזומנים לאלתר, נאות למכרו להם במחיר הנמוך ב­000, 800ל"י מן המחיר עליו הוסכם עם הרוכשים המיועדים.

מבין שתי הגירסאות הללו העדיף בית המשפט קמא, במפורש, את גירסת בוטקובסקי על פני גירסת רוזנבוים, שכאמור הציג את ההתרחשויות מנקודת ראותם של הרוכשים. לגירסת בוטקובסקי ביחס לפרשה זו נמצא חיזוק בעדות עורך-דינו, מר ברונשטיין; אך חשוב לציין, כי בנקודה אחת (אשר לא התייחסה למחלוקת העובדתית הנדונה) נשנתה גירסת עורך-דין ברונשטיין מגירסת שולחו. מר ברונשטיין סיפר, כי עוד לפני פגישת בוטקובסקי עם הרוכשים, שנועדה ליום 23.12.79, יעץ ללקוחו, שאת ההסכמה בנושאי התשלומים והביטחונות לתשלומים יניח להסדר שייעשה במשרדו (של הפרקליט). מעדות זו, שסתרה בעליל את גירסת בוטקובסקי, כאילו רק למחרת הפגישה האמורה העמידו פרקליטו על הצוך בביטחונות, הסיק השופטהמלומד, ש"עניין הבטחונות והבטוחות לא היה נעלם מידיעתו ומתודעתו" של בוטקובסקי במועד עריכתו של המסמך. שתיקת בוטקובסקי בנושא הצורך בערבות לתשלומים, שדיבור גלוי היה יפה לו, ומחדלו ליתן לרוכשים ­ולוא גם בעקבות השיחה עם רוזנבוים למחרת היום - הזדמנות נוספת להשביע את רצונו בעניין זה, קודם שיתקשר בעיסקה עם קובה, היוו עילות לקביעה, כי בוטקובסקי אשם בניהול משא ומתן שלא בתום-לב ובדרך מקובלת.

--- סוף עמוד 63 ---

 .6אך קביעתו העיקרית של השופט המלומד הייתה, כאמור, שיסוד גמירת הדעת להתקשר עם הרוכשים בעיסקה מחייבת לא נתקיים. המסמך אותו ערך בוטקובסקי בכתב-ידו - הסביר השופט - מהווה ראיה בידי הרוכשים לתוכן הסכמת הצדדים בנושא מחיר המגרש ובנושא תנאי התשלום, אך אין בו כדי להעיד על גמירת דעת מצדו להתקשר על-פי שני אלה בלבד. על רקע ההסכמה, שכתשעים אחוזים ממחיר המגרש עתידים להשתלם בעתיד, דרישת בוטקובסקי לערבות לא הייתה מלאכותית, ואי-הזכרתה במפורש במעמד כתבת המסמך איננה מעידה, שגם בלעדיה נמנו הצדדים וגמרו בכל הדרוש להשלמת התקשרותם.

במחדלי הרוכשים, שלא עשו את הדרוש לקיום חלקם בהתקשרות הנטענת ולא נקטו מהלכים מקובלים לעמידה על זכותם, ראה, כמדומה, השופט מעין אות לכך, שגם מצדם ספק אם הבשילה גמירת דעת להתקשרות מחייבת. בכלל מחדלים אלה - אותם בחן על רקע גירסתו העובדתית הנדחית של רוזנבוים ­ציין השופט עובדות ונתונים אלה: (א) בהבאת שיק אישי שלו על סך 000, 500ל"י אל הפגישה שנועדה לחתימה על החוזה לא הוציא רוזנבוים את הרוכשים ידי חובתם לשלם באותו המעמד את מלוא הסכום האמור במזומנים; (ב) גם משהוברר לו, שהפגישה המיועדת עם מנהל המוכרת ופרקליטו לא נתקיימה, ואת בוטקובסקי, כגירסתו, לא הצליח לאתר, לא ביקש להפקיד את התשלום המגיע בידי עורך-דין ברונשטיין או להמציאו למוכרת בדרך אחרת; (ג) אף אחרי שרוזנבוים שמע מבוטקובסקי מה המניעה שרואה המוכרת להשלמת העיסקה, לא הציעו הרוכשים ערבות כלשהי לתשלומים, בניסיון לרצות את הדרישה; (ד) מאז ניתק הקשר בין הצדדים, ועד לאחר שנודע להם שהמוכרת התקשרה בעיסקה עם קובה, לא עשו הרוכשים דבר להטעמת עמידתם על זכותם הנטענת, כהגשת בקשה לרישום הערת אזהרה, משלוח התראות והפקדת המגיע למוכרת על חשבון המחיר המוסכם.

.7השופט לא המעיט בחשיבותה של העשייה החגיגית - זו שנעשתה וזו שטרם נעשתה - כראיה אפשרית לקיומה או לשלילתה של גמירתדעת. השקת הכוסיות ולחיצות הידיים ביטאו, לדעת השופט, את שביעות רצון הצדדים מהצלחתם להתגבר על שלב חשוב וקשה במשאם ומתנם (פרשת גובה המחיר ותנאי תשלומו), שהדיון בו התארך לא מעט ואשר סוכם במסמך. אך לנוכח השווי הכספי הניכר של העיסקה, אין, לדעתו, בהשקת הכוסיות כדי להעיד על גמירת דעת להתקשר בעיסקה מחייבת, בטרם ייערך וייחתם החוזה הסופי, שהצדדים נדברו לשוב ולהיפגש כדי לחתום עליו.

.8עד כאן רקעה העובדתי של הפרשה ועיקרי מסקנותיו של בית המשפט קמא מן העדויות והנסיבות שנגולו לפניו. מכאן ואילך דיו בסוגיות המשפטיות שהעמידו הצדדים להכרעתנו.

הסכם "מוקדם" כחוזה לכל דבר

.9מקום שצדדים עורכים הסכם, שבו - או לצדו - מתנים הם ביניהם, כי עוד יחתמו על חוזה, ובסופו של דבר אין החוזה המצופה נחתם, צפה ועולה השאלה, מה כוחו של ההסכם המוקדם לחייב את המתקשרים בו כחוזה לכל דבר. התשובה לשאלה זו נגזרת מתכונותיו

--- סוף עמוד 64 ---

ומנסיבות כריתתו של ההסכם המוקדם, מחד גיסא, ומן המשמעות אותה יש לייחס לאי-חתימתו של החוזה, מאידך גיסא. את מהות הבעיה ואת דרכי פתרונה היטיב להציג השופט (לימים מ"מ הנשיא) ח' כהן, בע"א 694/69 [1], בעמ' 9:

"וכשנעשה הסכם מוקדם ובותניה שייעשה עוד חוזה פורמלי, השאלה העומדת לפני בית המשפט היא אם כבר הגיעו הצדדים לידי גמירת דעתם ורצונם והסכימו על עריכת החוזה רק כדי לשים חותם פורמלי על עיסקתם המוגמרת בלאו הכי, או שמא לא גמרו ביניהם עוד שום עיסקה אלא הסכימו שיגמרוה, אם יגמרוה, לכשיחתמו על חוזה פורלי, אם יחתמו. ומאחר וביסודה שאלה היא בדבר כוונתם של הצדדים, יש להסיק כוונתם לא רק מלשון ההסכם המוקדם שביניהם, אלא גם מהתנהגותם תוך כדי המעשה ולאחר המעשה...".

מבחן תכונותיו של ההסכם המוקדם מעמידנו, בראש ובראשונה, על מידת ה"מסוימות" שבו. השאלה, בהקשר זה, הינה: האם ההסכם, כמות שהוא, מכיל את כל התנאים ההכרחיים להתקשרות מן הסוג הנדון בו? אך מתן תשובה חיובית לשאלה זו עשוי, בדרך כלל, להעיד גם על גמירת דעתם של הצדדים להתקשר התקשרות מחייבת. לגיבושה של מסקנה סופית, בדבר קיומה של גמירת דעת הננו נזקקים גם לבחינת נסיבות כריתתו של ההסכם המוקדם ולבירור הזיקה אשר בינו ובין החוזה המיועד. השאלה בהקשר זה הינה: האם ניתן לומר, כי חרף הסכמתם לחתום על חוזה, נמנו הצדדים וגמרו להתקשר זה עם זה התקשרות חוזית מחייבת, על יסודה של אותה הסכמה שכבר קיבלה את ביטויה בהסכם המוקדם. ודומה שכל הטעון הסבר אודות בסיסם העיוני של מבחנים אלה ואודות יישומם המעשי - ביחס להסכמים מוקדמים בכלל וביחס להסכמים מוקדמים שעניינם עיסקה במקרקעין בפרט - כבר הוסבר בפסיקה הסבר היטב (ראה בייחוד: ע"א 158/77 [2], בעמ' 286-288). עם זאת יש להזכיר את צדה הדיוני-ראייתי של הסוגיה: צדדים, העורכים הסכם מוקדם ומסכימים לחתום גם על חוזה, מוחזקים כמי שלא ראו בהסכם המוקדם בסיס להתקשרות מחייבת, אך חזקה זו ניתנת לסתירה, אם מוכח באופן ברור שכוונת הצדדים הייתה להתקשר באופן מחייב אף בלא לחתום על החוזה (ע"א 700/72[3]ע"א 441/75[4]בעמ' 384; ע"א 868/75 [5]). בעצם ההסכמה לחתום על חוזה אין כדי לשלול את האפשרות, שהחוזה השתכלל עוד בשלבעריכתו של ההסכם המוקדם. וההוכחה הנדרשת לחיובה של האפשרות האמורה ­כעולה מדברי השופט ח' כהן, בע"א 694/69 [1] הנ"ל, שהבאתים לעיל ­צריכה ללמד, כי החוזה המיועד לא נדרש לצדדים אלא "כדי לשים חותם פורמלי על עיסקתם המוגמרת בלאו הכי...". כך, למשל, "במקום שהצדדים קבעו את עיקרי היסודות לעסקה שביניהם בזכרון הדברם עצמו, ניתן להניח כי כוונתם היתה להגיע לכדי קשר משפטי מחייב ואין להניח כי התכוונו רק לשלב ביניים במשא ומתן שביניהם" (דברי השופט ברק, בע"א 158/77 [2] הנ"ל, בעמ' 287, וכן ראה, בהקשר זה, את דברי השופט (כתוארו אז) שמגר בע"א 62/78 [6], בעמ' 301והאסמכתאות המאוזכרות שם).

הסכמם של הצדדים עומד במבחן ה"מסוימות"

.10ענייננו הוא בעיסקת מקרקעין, ו"מסוימותו" של הסכם בכגון דא נבחנת על-פי השאלה,

--- סוף עמוד 65 ---

אם ההסכם מהווה "מסמך בכתב" כמשמעו בסעיף 8לחוק המקרקעין, תשכ"ט­ .1969בראשונה נקבע, כזכור, כי אין הסכם עומד במבחן זה, אלא אם הואמכיל את כל הנתונים והתנאים אשר הוגדרו כהכרחיים להתקשרות בעיסקת מקרקעין (ע"א 651/72 [7]; ע"א 649/73 [8]). אך העיקרון שנתגבש בסופו­של-דבר הינו, כי גם הסכם שנעדרים ממנו נתונים ותנאים הכרחייםלהתקשרות ראוי להיחשב כמסמך בכתב, שבכוחו להעמיד התחייבות תקפה לעשיית עיסקה במקרקעין, אם הנתונים והתנאים ההכרחיים, אשר לא פורט בו, הינם מן הסוג הניתן ל"השלמה נורמאטיווית", על-פי החוק או הנוהג; ובלבד שמן ההסכם עצמו אין משתמעת התנאה האוסרת היזקקות להשלמה כאמור (ע"א 235/75 [9]).

המסמך אותו ערך בוטקובסקי במעמד ההסכמה עומד במבחנו של סעיף 8לחוק המקרקעין. שמות הצדדים, מהות הנכס הנמכר, מחירו המוסכם ומועדי תשלומו פורטו במסמך פרט היטב. תיאור זהותו של הנכס הכלול בו הינו, לכאורה, סתמי וחלקי ("המגרש של החברה ברחוב לוינסקי פינת מרכולת"), אך בהעדר מחלוקת בין הצדדים ביחס למהות הממכר מהווה התיאור האמור תיאור מספיק (השווה: ע"א 774/75 [10]; ע"א 475/87 [11]). מכלל המסים וההוצאות, שביצוע העיסקה כרוך בהם, נכללה במסמך תניה רק ביחס לחבותםשל הרוכשים לשאת בתשלומו של מס ערך מוסף, אם יחול. משמע, שביחס לכל יתר פריטי המיסוי וההוצאות לא ראו הצדדים לשנות מחיובי הדין, והעדר התנאה אודות אלה איננו פוגם כלשהו בשלמותו ובמסוימותו של המסמך. אף העדר התנאה ביחס למועדי מסירת החזקה והעברת הבלות בקרקע איננו פוגם בהסכם, שכן מועדים אלה ניתנים להשלמה מכוח הדין (ראה סעיף 26לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). לא נותרה איפוא אלא העובדה, שההסכם האמור לא נחתם על-ידי איש מן הצדדים. לעניין זה עוד אשוב, בגדר הדיון בשאלה אם הוכחה גמירת דעתה של המוכרת להתקשר, על-פי האמור בהסכם זה, בחוזה מחייב. בשלב זה די אם אזכיר, שלהבדיל מעצם הצורך בעריכת מסמך בכתב, המהווה תנאי מהותי להקמת התחייבות לעשיית עיסקה במקרקעין (ע"א 726/71[12]), הרי החתימה על גבי המסמך איננה מהווה תנאי לעמידתו של המסמך במבחנו של סעיף 8לחוק המקרקעין (ע"א 571/79, 49/8157[13]). נמצא, שאף באי החתימה על המסמך אין כדי לגרוע מהיותו הסכם המכיל אתכל הנתונים והתנאים הנחוצים ליצירתהשל ההתקשרות המתוארת בו.

ההסכם במבחן הכוונה להתקשר

.11הסכמת הצדדים להיפגש לצורך חתימה על חוזה מעמידה אותם

בחזקתם, כי לא התכוונו להתקשר התקשרות חוזית מחייבת, אלא לאחר החתימה על החוזה. כד להצליח בתביעתם, מוטל היה על הרוכשים לסתור חזקה זו.

השופט המלומד קבע, כי לא הוכחה גמירת דעתו של מנהל המוכרת להתחייב כלפי הרוכשים בטרם נחתם החוזה, וכי אף בקרב הרוכשים ספק אם התקיים היסוד של גמירת-דעת. משמעות קביעתו היא, שהרוכשים נכשלו בסתירת החזקה. דעתי היא, שמן העובדות אשר נקבעו על-ידי השופטנובע, כי במעמד בו ערך בוטקובסקי את המסמך הביעו הצדדים, באורח שאיננו מותיר מקום לספקות או לפקפוקים, את גמירת דעתם להתקשר זה עם זה בחוזה מכר, על יסוד התנאים עליהם הסכימו בסיום המשא ומתן

--- סוף עמוד 66 ---

ושבוטקובסקי העלה אותם

--- סוף עמוד 67 ---

על הכתב; וכי החוזה, שעליו נדברו לחתום למחרת היום, לא נועד, על-פי הנסיבות, אלא להטביע חותם של פורמאליות על גמירתה של העיסקה, שהייתה גמורה ומושלמת גם בלעדיו. הטעמים לפיהם שלל השופט המלומד את התקיימות היסוד של גמירת-דעת אינם מקובלים עלי, ואליבא דדעתי, ראוי היה לו, על יסודן של העובדות אותן קבע, לגבש מסקנה הפוכה.

לשם הסברת עמדתי אתייחס לשלושת היבטי הנחוצים של הפרשה: נסיבות עריכתו של ההסכם המוקדם (המסמך שרשם בוטקובסקי); משמעות אי החתימה על מסמך זה; והנסיבות שבגללן לא נחתם החוזה המיועד.

.12קיומה של גמירת דעת נבחן על-פי אמת-מידה אובייקטיווית (ראה: ע"א 440/75[14]בעמ' 267-268). את כוונתו של צד לחוזה להתקשר התקשרות חוזית מחייבת עם זולתו אין בוחנים על-פי הלוך-נפשו הסמוי, אלא על-פי ביטוייו החיצוניים הגלויים. ברי, שתהליך התגבשותה של גמירת דעת הינו, ביסודו, תהליך פנימי-סובייקטיווי. ומאידך ברור, שלהחלטה להתקשר בחוזה, אשר נותרה ספונה במוחו של המחליט (יהא זה המציע או הניצע), אין כל משמעות משפטית. כוונה שנתגבשה עשויה להקים חבות משפטית רק מעת שהובעה. קיומה ומהותה נמדדים, באבן הבוחן של האדם הסביר, על רקע הדברים שנאמרו או נכתבו והנסיבות שבגדרן הוצגה העמדה. מקום שהביטויים החיצוניים מעידים על קיומה של גמירת-דעת, בעוד שבלב הצד שאת גמירת-דעתו בוחנים לא נתגבשה החלטה להתקשר התקשרות מחייבת, גוברים הביטויים החיצוניים על התהליך הסמוי. יפה לענייננו הסברה של פרופ' ג' שלו, בחיבורה "כריתת חוזה" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג' טדסקי עורך, תשל"ח) .10להלן מובאה קצרה מדבריה, המתייחסים למשמעות הדרישה, הכלולה בסעיף 2לחוק החוזים (חלק כללי), שתהא ההצעה "מעידה על גמירת דעתו של המציע" וגו'. דברים אלה משקפים היטב את עמדת הדין בסוגיה זו:

"הדרישה להתנהגות או דברים המעידים על גמירת-הדעת אינה נובעת רק מצורכי הוכחה. נכון שבמקרים רבים קשה, אם לא בלתי אפשרי, להוכיח גמירת-דעת, ונדרש על כן להיאחז בסממנים חיצוניים המעידים על קיומו או העדרו של יסוד סובייקטיבי-פסיכולוגי זה. אולם הדרישה לסממנים חיצוניים המעידים על גמירת-הדעת היא דרישה מהותית המגנה כאן על אינטרס ההסתמכות: גם כאשר נעדרת כליל גמירת-דעתו של המציע, אולם פנייתו מעידה על גמירת-דעתו, ניתן לחייבו על-פי הצעתו, באשר תנאי גמרת-הדעת מתקיים כאשר הפנייה מעידה על גמירת-דעת, ולאו דווקא כאשר קיימת גמירת-דעת בפועל. הצד האובייקטיבי-חיצוני של התנאי גובר כאן על הצד הסובייקטיבי-פנימי שלו. כך יכול אדם למצוא עצמו קשור בחוזה חרף העדר כוונה מצדו, אם ניתן היה להסיק באורח סביר מדבריו או מהתנהגותו גמירת-דעת להתקשר עם הניצע בחוזה".

.13כלפי מה אמורים הדברים הללו? כלפי שלילת קיומה של גמירת דעת בצדו של מר בוטקובסקי, שבעיקרה נתבססה על העדפת הראיות שהתייחסו להלוך-נפשו ולמחשבותיו הסמויות על פני מה שהוכח בתחום ביטוייה החיצוניים של כוונתו המוצהרת.

--- סוף עמוד 68 ---

לפי קביעת השופט המלומד, הונחה מר בוטקובסקי על-ידי פרקליטו, מראש, שלא להתקשר עם הרוכשים התקשרות חוזית מחייבת, בטרם יוסדרו "במשרדו" נושאי התשלומים והערבויות. על רקע ההנחיה הזאת התחמק בוטקובסקי מחתימה על המסמך, בו סיכם את תוכן ההסכמה עם הרוכשים אודות גובה המחיר ותנאי תשלומו. הוא לא אמר לרוכשים, שהמנעותו מחתימה מכוונת לציין כי טרם גיבש גמירת-דעת להתקשר עימם בחוזה, ואילו בעניין הערבויות, שהיה ער לצורך בהן, לא רמז דבר וחצי דבר. מחדלים אלה הטעו את הרוכשים להאמין שהעיסקה מוגמרת, ובוטקובסקי הניח להם לטעות. בכך, בין היתר, ראה השופט עילה לקבוע, שבמשא ומתן עם הרוכשים לא נהג בוטקובסקי בדרך מקובלת ובתום-לב. אך ענייננו הוא במסקנתו העיקרית של השופט, שהמשא ומתן לא הניב חוזה מחייב. מסקנה זו ביסס השופט - אם ירדתי נכונה לעומק הנמקתו - על שלושה יסודות: בראש ובראשונה על הקביעה, שבמוחו של בוטקובסקי טרם גמלה גמירת הדעת הדרושה ליצירת התקשרות חוזית; שנית, על ההערכה, כי במה שנאמר ונעשה בפועל, בין הצדדים, לא היה די ליצירתה של ההתקשרות (הגם שהיה בו, כאמור, כדי לנטוע אמונה מוטעית בלב הרוכשים, שהעיסקה מוגמרת); ושלישית, על הספק בקיומה של גמירת-דעת להתקשרות מחייבת גם בצדם של הרוכשים. ממה שכבר הוסבר עולה, כי יש לשלול את היסוד הראשון, וכאמור העיקרי, של ההנמקה: בשאלת קיומה של גמירת דעת, בצדו של בוטקובסקי, אין להחליט על-פי הלוך נפשו הנסתר, אלא על-פי ביטוייו הגלויים. גם ליסוד השלישי אין אחיזה מספקת. לא בעובדה, שלקראת הפגישה שנועדה לחתימה על החוזה לא הצטייד רוזנבוים ב-000, 500ל"י במזומנים דווקא, ולא במחדלי הרוכשים לנקוט מהלכים מיידיים לקיום חלקם בחוזה או להטעמת עמידתם על זכותם לאוכפו, אין, בנסיבות העניין, כדי לעורר ספק שבצדם אכן נתגבשה גמירת דעת להתקשרות חוזית מחייבת.

השאלה העיקרית שנותרה איפוא היא, אם צדק השופט בהערכה, כיבמה שנאמר ונעשה בין הצדדים, במעמד הישיבה בה נכתב המסמך, לא היה כדי להעיד על גמירת דעתו של בוטקובסקי להתקשר התקשרות מחייבת. לדעתי, שגה השופט הנכבד בהערכתו האמורה, ואסביר את עמדתי תוך ביקורת נימוקיו.

.14חשיבות לא מבוטלת ייחס השופט המלומד לעובדה, שהמסמך שנכתב בידי בוטקובסקי לא נחתם על-ידי איש מן הצדדים. השופט היה, כמובן, ער להלכה שנפסקה בע"א 571/79, 49/8157[13] הנ"ל, כ אף מסמך בכתב, שהמוכר לא חתם עליו, עשוי להקים התחייבות לעשיית עיסקה במקרקעין. אך הלכה זו, הטעים השופט, נפסקה לאחר ההתרחשויות נושא פרשתנו, ואת אומד דעתם של הצדדים - במה ראו ובמה חזקה עליהם שיכלו לראות חוזה מחייב ­יש לדעתו לבחון על-פי מה שהייתה, לסברתו, הדעה הרווחת בציבור קודם לפסיקתה, כי מסמך אשר לא נחתם איננו ראוי להיחשב כיוצר התחייבות. כן הדגיש השופט, כי המקרה שלפניו - שנסיבותיו העובדתיות שונות תכלית שוני מנסיבותיה של הפרשה בה נפסקה ההלכה האמורה - איננו יכול להימנות עם אותם מקרים יוצאים מן הכלל ונדירים, שבהם עשוי בית המשפט להשתכנע, על סמך ראיות אחרות, כי מסמך אשר לא נחתם על-ידי הצדדים מהווה, על-אף היותו בלתי חתום, חוזה מחייב.

--- סוף עמוד 69 ---

לנימוקים הללו אין בידי להסכים. סברת השופט, כאילו עד לפסיקת ההלכה בע"א 571/79, 49/8157[13] שררה מעין ודאות משפטית, שההלכה האמורה באה וערערה אותה, ולפיכך אין מקום לייחס לצדדים כוונה להתקשר בחוזה בל שחתמו על מסמך, איננה סברה מבוססת. הלוא עוד בע"א 726/71 [12] הנ"ל, בעמ' 786, הובע ספק בשאלה, אם מסמך הממלא את דרישת סעיף 8לחוק המקרקעין טעון חתימה, ומ"מ הנשיא (לימים הנשיא) זוסמן השאיר שאלה זו בצריך עיון. ואילו בע"א 158/77[2] הנ"ל נפסק, כי מסמך שכזה איננו טעון חתימה בידי הקונה, והושאר בצריך עיון אם טעון הוא חתימה מצד המוכר. והלכות אלו היו לנחלת הכלל עוד בטרם פתחו הצדדים שלפנינו במשאם ומתנם. הרוכשים בענייננו היו רחוקים מלזלזל בנחיצות החתימה על חוזה, ועם זאת ראו בהסכמה על תנאי העיסקה ובהעלאתם על כתב אות להיווצרותה של התקשרות חוזית מחייבת. השאלה האמיתית איננה, אם להבנתם בשעת המעשה היה צורך משפטי חיוני בחתימה על חוזה, אלא אם אמונתם וציפייתם, שהחוזה כבר נכרת אף-על-פי שלא נחתם, היו - על-פי אמות המידה של הדין - מופרכות מעיקרן; ולשאלה הזאת יש, כמובן, להשיב בשלילה.

את נימוקיו - ובעיקר את השני מבין נימוקיו - סמך השופט המלומד על דברי השפט בך בע"א 571/79, 49/8157[13], בעמ' 604-605, שאביא אותם כלשונם:

"עולה מכל האמור לעיל, שבה בשעה שעצם קיום המסמך בכתב הוא תנאי הכרחי ומהותי לתקפותו של הסכם לעיסקת מקרקעין, הרי החתימה על ההסכם, הן מצד הקונה והן מצד המוכרמהווה גורם ראייתי בלבד, אם כי כבד משקל, אשר בא להוכיח את גמירות הדעת בין הצדדים ולאשר, שאמנם אלה הם תנאי החוזה שהוסכם עליהם.

בהעדר ראיה זו יצטרך בית המשפט לבדוק בדיקה קפדנית, שמא מוכחות העובדות הנ"ל על-ידי ראיות אחרות.

אין להסיק מכאן, שמזלזל אני בחשיבותה של החתימה על גבי חוזים מהסוג הנדון. אין ספק, שצדדים לחוזה, המהווה עיסקת מקרקעין, ולמעשה הצדדים לכל חוזה הנערך בכתב, נוהגים לחתום על החוזה בטקס יותר או פחות חגיגי, ורוב האנשים לא יראו את עצמם קשורים בהתחייבויות ההדדיות, שהתכוונו לקבל על עצמם בכתב, כל זמן שלא חתמו שני הצדדים על החוזה.

על-כן, אם נתקלים אנו בחוזה בלתי חתום, ואחד הצדדים לחוזה הכתוב יטען, כי לא הגיעו הצדדים לגמירות דעת ועל-כן אין תוקף לנוסח החוזה, הרי תהיה בהעדר החתימה בדרך כלל משום הוכחה מרחיקת לכת, ואולי כמעט קונקלוסיבית, לטובת גירסתו.

אך ייתכנו יוצאים מן הכלל, אם כי נדירים, בהם ישתכנע בית המשפט, על סמך חומר הראיות המובא לפניו, שאמנם הייתה גמירות דעת בין הצדדים, למרות העובדה, שחתימתם או חתימת אחד מהם חסרות על גבי ההסכם הכתוב".

--- סוף עמוד 70 ---

אינני רואה כל קושי להסכים, שחתימתו של צד על גבי חוזה כתוב מהווה ראיה חזקה (אולי מכל ראיה אחרת) לגמירת דעתו, וכן מקובל עלי, כי רוב האנשים המתקשרים בחוזה בכתב אמנם מקפידים שהחוזה ייחתם בידי המתקשרים. ממילא מוטל על בית המשפט לבדוק ביתר קפדנות את קיום היסוד של גמירת דעת בצדו של מי אשר לא חתם על החוזה. אך, כשלעצמי, הייתי נוקט נימה פחות חד-משמעית ונחרצת בהדגשת דלות סיכוייו של המסתמך על חוזה שלא נחתם בידי זולתו להוכיח את גמירת דעתו של יריבו בראיות אחרות. יותר מקובלת עלי, לעניין זה, גישתו של השופט ברק, אשר הובעה (בהקשר ענייני שונה) בד"נ 40/80[15], בעמ' 724-725:

"אכן, איןכל קדושה בחתימה. כאשר היא באה למלא פונקציה הוכחתית, ניתן להחליפה בדרכי הוכחה אחרות".

אך, תהא העמדה לעניין מידת הראיה הנדרשת לכגון דא כאשר תהא, בהכרעת המחלוקת נושא ענייננו, בדבר גמירת דעתו של בוטקובסקי לחייב את המוכרת כלפי הרוכשים, לא היה מקום לייחס משמעות רבה לאי-חתימתו על המסמך. ראשית, מפני שהמסמך נכתב בעצם ידו של בוטקובסקי. שנית, מפני שהמסמך נוסח כהסכם מחייב, בלא שנכלל בו או נלווה לעריכתו כל רמז לכך, שהוא נכתב שלא על-מנת ליצור חיוב משפטי. שלישית, מפני שעותק מן המסמך, שנכתב בעת ובעונה אחת עם מקורו, נמסר, בו במעמד, לרוכשים. ורביעית, מפני שבוטקובסקי הודה בעדותו, במפורש, שאילו חתם על המסמך היה בכך כדי לחייב את המוכרת. לדעתי, אין לפקפק בכך, כי ממך בכתב הנערך בכתב-ידו של המתחייב (והמוסמך להתחייב) בעיסקת מקרקעין, בלא שסויגה ההתחייבות העולה מן המסמך, והמסמך נמסר לידי הצד הזכאי על פיו, מהווה ראיה חזקה לגמירת דעתו של המתחייב. גם אם נאמר, שכתיבה בעצם ידו של המתחייב איננה שקולה לחתימתו (השווה: [19] (1922,donohoe reאשר אוזכר על-ידי מ"מ הנשיא, השופט זוסמן, בע"א 726/71 [12]), חובה תהיה עלינו להודות, שמשקלו הראייתי של מסמך אשר כזה איננו נחות בהרבה ממשקלו הראייתי של מסמך חתום (השווה: ע"א 565/79 [16], דברי מ"מ הנשיא, השופט ח' כהן, בעמ' 595).

.15הנסיבות שאפפו את כתיבתו של המסמך והתנהגות הצדדים בתום הכתיבה תומכות במסקנה, שבעריכת המסמך תמה ונשלמה גם כריתתו של החוזה.

המסמך נכתב, כפי שנוכחנו, עם סיומו המוצלח של המשא ומתן בשני התנאים בהם דנו הצדדים במהלכן של פגישות אחדות - גובה המחיר ותנאי תשלומו. ומשנכתב כאמור, והרוכשים קיבלו עותק הימנו, ציינו הצדדים את המאורע בהרמת כוסיות ולחיצת ידיים. השופט המלומד סבר, כי המסמךמהווהראיה בידי הרוכשים רק לתוכן ההסכמה בשני הנושאים שסוכמו בו, ואילו השקת הכוסיות ולחיצות הידיים נועדו רק לציין בסיפוק את ההתגברות על מכשולי המשא ומתן בשני נושאים מיוחדים אלה. אך לא בעריכת המסמך ולא בציון עריכתו כמאורע חגיגי אין כדי להעיד על קיומה של גמירת דעתלהתקשר בחוזה מחייב על-פי שני תנאים אלה בלבד. דרישת בוטקובסקי למתן ערבות לתשלום יתרת המחיר, שהועלתה לראשונה למחרת היום, לא הייתה, לדעת השופט, דרישה מלאכותית, ובעובדה שבוטקובסקי לא הזכיר דרישה זו ביום כתיבת

--- סוף עמוד 71 ---

המסמך אין משום הוכחה, שגם בלעדיה הושגה ביןהצדדים הסכמה בכל התנאים הדרושים להשלמת ההתקשרות.

לא ירדתי לסופה של אמירת השופט, כי המסמך שכתב בוטקובסקי היווה ראיה בידי הרוכשים לתוכן ההסכמה בשני הנושאים שסוכמו בו; שהלוא, אם המסמך איננו כולל התחייבות חוזית של המוכרת, שהרוכשים רשאים להסתמך עליה, מה בצע להם בראיה, שבעניינים מסוימים אר נדונו במשא ומתן הושגה הסכמה בין הצדדים? ברם, לעצם העניין דעתי היא, שבמסירת עותק מן המסמך לידי הרוכשים, ובהשקת הכוסיות ולחיצת הידיים שנתלוו לכך, יש משום תמיכה למסקנה המסתברת גם מנוסחו של המסמך, דהיינו, שעם כתיבתו נוצרה התקשרותחוזית תקפה ומחייבת. התנהגותו של בוטקובסקי במעמד זה, כפי שקבע השופט, הטעתה את הרוכשים להאמין, שעיסקתם עמו גמורהומושלמת. בנסיבות העניין אין נפקותה המשפטית של הקביעה הזאת מתמצית במסקנה, שבוטקובסקי הפר את חובתו לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב (מסקנה אשר הלמה, למשל, את נסיבות המקרה שנדון בע"א 579/83 [17]). המסקנה הנדרשת בענייננו הינה, שהחוזה בין הצדדים השתכלל, על יסוד ההסכמה שכבר נתגבשה, אף שהחוזה הפורמאלי שהצדדים נדברו לחתום עליו לא נחתם. מסקנה זו מתחייבת מהתמלאותם של תנאי המבחן הכפול לכריתת חוזה מן הסוג הנדון: נערך מסמך בכתב, העומד במבחן המסוימות לעריכת העיסקה המתוארת בו (ובכך שונה פרשתנו מפרשתו של ע"א 579/83 [17] הנ"ל), והוצגהעמדה, שלפי אמת מידה אובייקטיווית יש בה כדי לבטא גמירת-דעת להתקשרות חוזית מחייבת.

.16עמדתי זו נתמכת בשלושה טעמים נוספים של היגיון ושכל ישר.

הטעם הראשון הוא, שאילו נכון היה כי בוטקובסקי, כדבריו, כתב את המסמך רק כ"תזכורת" לעצמו, לבל ישכח את תוכן ההסכמה שהושגה עם הרוכשים ביחס למחיר המגרש וביחס לתנאי התשלום, כי אז אין להבין מהטעם ראה למסור עותק המסמך לידי הרוכשים. טעם זה מיתוסף לאשר כבר צוין, כי המסמך עצמו מנוסח כהסכם היוצר התחייבות, ולא צוינה בו שום הסתייגות שמטרתה למחות רושם זה.

הטעם השני נעוץ בהסכמת הצדדים להיפגש למחרת היום במשרדו של עורך-דין ברונשטיין, לשם חתימה על חוזה. ודוק: לשם חתימה על חוזה, ולא לשם עריכת חוזה אולשם ניהול משא ומתן. כאמור, לא הייתה מחלוקת בין הצדדים, שעל מר בוטקובסקי היה להנחות את פרקליטו בדבר תוכנו של החוזה אותו יש להכין לחתימת הצדדים. משמע, שתוכן ההסכמה כבר גובש וסוכם מראש, ולא הה מקום לחשוש, שמא נותרו נושאים הטעונים השלמת המשא ומתן. זאת ועוד: מן המסמך שערך בוטקובסקי משתמע, אמנם, שהצדדים נדברו לחתום על חוזה, שהלוא הותנה בו שהתשלום הראשון על חשבון מחיר המגרש ישולם "עם חתימת החוזה"; אך לא נאמר במסמך, כי ההסכמה הכלולה בו כפופה לחתימתו של חוזה. מכל האמור אכן נובע, כי החוזה שעליו נדברו הצדדים לחתום לא נועד אלא להטביע חותם פורמאלי על הסכמתם המושלמת והמוגמרת.

והטעם השלישי: בהתחשב בסמיכותם של מועדי תשלום המחיר (סמיכותם למועד

--- סוף עמוד 72 ---

ההתקשרות וסמיכותם זה לזה) מחד גיסא, ובהעדר התנאה כלשהי ביחס למועדי מסירת החזקה בקרקע והעברת הבעלות בה, מאידך גיסא, לא הייתה שום אי­סבירות באי-חיובם של הרוכשים להמציא בטוחות לעמידתם בתשלום יתרת המחיר. אילו נתעורר סכסוך בין הצדדים בקשר למועדי מסירת החזקה והעברת הבעלות במגרש, היה צורך להכריע בו על-פי אמות-מידה של סבירות; והדעת נותנת, שבהעדר ערבויות לתשלומים הייתה הכרעתו מתבססת על מציאתאיזון ראוי בין המועדים המוסכמים לתשלום יתרת המחיר לבין התנאים והמועדים שבהם תחויב המוכרת למסור ולהעביר לרוכשים את הנכס נושא העיסקה.

.17השופט המלומד, כעולה מהנמקתו, ראה בדרישת בוטקובסקי למתן ערבות מעין תנאי הכרחי - או לפחות תנאי הנחוץ באופן סביר - לשלמותו של הסכם המכר. מכאן הקושי שראה לייחס לצדדים כוונה להתקשר בעיסקתם מבלי לדון בתנאי זה לגופו; מכאן תרעומתו על בוטקובסקי, על שלא שח מראש לרוכשים את תוכן דרישתו לערבות, אף שהיה מודע לצורך בה; ומכאן גם ביקורתו על הרוכשים, על שלא באו לקראת בוטקובסקי בהצעת ערבות במטרה לרצותו. ברם, ממה שהסברתי בגדר הטעם השלישי שנתתי להצדקת עמדתי דלעיל נובע, שגישת השופט בדבר עצם הצורך בערבות איננה עומדת במבחן הביקורת. מן הראוי להרחיב מעט בנקודה זו.

השאלה, מדוע השמיט בוטקובסקי את דרישתו לערבות בשלב הצגת תנאיו למכר, העסיקה את בית המשפט קמא, אך ספק אם ניתנה לה תשובה. גירסת בוטקובסקי הייתה, כזכור, כי אדות הצורך בערבות שמע מפרקליטו, לראשונה, רק למחרת היום בו נתגבשה ההסכמה ונכתב המסמך. אך גירסה זו נדחתה על-ידי השופט, אשר העדיף לעניין זה את גירסת עורך-דין ברונשטיין. ביחס לבוטקובסקי נקבע, ש"עניין הבטחונות והבטוחות לא היה נעלם מידיעתו ומתודעתו". אף-על-פי-כן נמנע מלהזכיר עניין זה באוזני בני-שיחו, ומחדל זה מנה השופט בין יסודות קביעתו, שבוטקובסקי נהג במשא ומתן שלא בתום-לב ובדרך מקובלת. ברי, שאין המדובר במחדל רשלני (כשיכחה, למשל). בוטקובסקי עצמו לא טען זאת, והדבר אף אינו יכול להתיישב עם גירסתו, כי דרישתו (המאוחרת) למתן ערבות הייתה קשורה במה שאמר לרוכשים (ועל כך אין מחלוקת), שלמוכרת יש עניין למכור את המגרש לפני תום שנת המאזן. השופט המלומד, אף שלא עמד על כך בפסק-דינו בלשון מפורשת, התרשם כנראה, שעניינה העסקי של המוכרת לא היה בא על סיפוקו בעצם כריתתו של חוזה למכירת המגרש לפני תום שנת המאזן, אלא שהייתה מעוניינת גם להשלים את עיסקת המכר, במסירת החזקה ובהעבר הבעלות. רק בקבלת ההנחה הזאת ניתן להסביר את קביעתו, שדרישת בוטקובסקי לערבות לא הייתה "מלאכותית" ושאין לייחס לצדדים גמירת דעת להתקשרות מחייבת, כל עוד לא נדונה ובאה על סיפוקה גם דרישה זו. דא עקא, שבוטקובסקי מעולם לא אמר לרוכשים, כי עניינה של המוכרת מחייב שזכות בעלותה במגרש תועבר עד לסוף שנת המאזן, ואף בגירסה שמסר בעדותו אין טענה להיפוכו של דבר.

.18השאלה, אם היה למוכרת אינטרס אמיתי להעביר את זכות בעלותה במגרש לפני תום השנה, שוב איננה חשובה. משהושלם המשא ומתן, ונערך מסמך בכתב המשקף את הסכמת

--- סוף עמוד 73 ---

הצדדים בכל התנאים החיוניים ליצירת התקשרותם, תמה ונשלמה כריתתו של החוזה, אף בלא חתימתו של החוזה הפורמאלי שהצדדים דחו את חתימתו עד למחרת היום. ומשנכרת החוזה, שוב לא היה בוטקובסקי רשאי לסגת מן ההתחייבות. הצגת הדרישה למתן ערבות, שלא הייתה לה שום אחיזה בהסכם המוגמר, הייתה בלתי לגיטימית; וכלל לא היה מקום להתרעם על הרוכשים על שדחו אותה.

עם זאת אוסיף, כי על-פי הנסיבות יש, לדעתי, מקום לפקפק בממשות הטענה, שלמוכרת אכן היה עניין להעביר את בעלותה במגרש לפני תום השנה. ראשית, מפני שאילו היה בה ממש, חזקה שבוטקובסקי לא היה נמנע מלהציג את הדבר במסגרת המשא ומתן ודן עמם בכל התנאים המתחייבים מכך, לרבות דרישתו לערבות בגין יתרת המחיר. ושנית, בשל מה שסופו של המעשה מעיד על תחילתו: בחוזה המכר שכרתה עם בני הזוג קובה, שהעתקו הוצג כראיה, התחייבה המוכרת להעביר לקונים את זכות בעלותה במגרש בתוך חודשיים מיום חתימת החוזה, משמע עד לסוף פברואר .1980

על רקע זה נקל להעריך, מה הניע את המוכרת לחזור בה מהתחייבותה כלפי הרוכשים. צידוק משפטי לעשות כן, כפי שהשתדלתי להראות, לא היה לה, ומהשוואת תנאיהן של שתי עיסקאות המכר, שכרתה המוכרת בזו אחר זו, מתחייב, כי דרישת בוטקובסקי לערבויות הייתה - בניגוד מוחלט להערכתו של השופט המלומד - דרישה מלאכותית, שנועדה לשמש כאמתלה להסתלקות מן העיסקה המוגמרת. את מניעה של המוכרתלהסתלק מעיסקה זו לטובתה של עיסקה כדאית יותר הסביר השופטהנכבד בפסק-דינו: אמנם נכון, שבני הזוג קובה שילמו למוכרת במחיר המגרש סכום הקטן ב-000, 800ל"י מן המחיר אותו התחייבו הרוכשים לשלם, אך בתנאי האינפלציהששררו בתקופה ההיא חיפה תשלום מלוא המחיר לאלתר על גריעתו של הסכום הנומינאלי. ובוטקובסקי לא הסתיר בעדותו, כי הציע את המגרש למכירה בעטיים של הפסדים וחובות שהיו למוכרת.

בית המשפט המחוזי לא עמד על המניעים המשוערים להתנהגותו הבלתי כנה של בוטקובסקי כלפי הרוכשים, בשלב המשא ומתן ולאחר סיומו. ברם, מכלל הנסיבות שצוינו אי-אפשר שלא להתרשם, כי לבוטקובסקי היה עניין להרשים את הרוכשים, שעיסקתו עמם גמורה ומושלמת, אך בסתר לבו כיוון גם לשמירת פתח של נסיגה מן העיסקה, והתקשרותה של המוכרת עם קובה, על-פי חוזה מכר שנערך ונחתם בתוך כשבוע ימים, מיישבת, כמדומה, את התמיהה ביחס למניעי התנהגותו של בוטקובסקי.

הסעד

.19מכל מה שאמרתי נובע,כי במסמך אשר נערך בסיומו של המשא ומתן השתכלל חוזה בין הצדדים, וכי חוזה זה הופר על-ידי המוכרת. מחדלי הרוכשים לנקוט לאלתר מהלכים לקיום החוזה מצדם (כהפקדת כספים לזכות המוכרת, הגשת בקשה לרישום הערת-אזהרה וכדומה) אינם מעוררים ספק בדבר קיומה מלכתחילה של גמירת דעת מצדם להתקשר בחוזה עם המוכרת. אך

--- סוף עמוד 74 ---

יש לזקוף לחובת הרוכשים אותם מחדלים, שהינם בעלי השלכה על נושא הסעד שהינם זכאים לו. משנוכחו, כי המוכרת מתחמקת מהתחייבותה, השהו את מחאתם ואת דרישתם יתר על המידה. התוצאה הייתה, שלראשונה נשמע קולם רק אחרי כריתת החוזה בין המוכרת לבין קובה. בכך בלבד לא נתקפחה זכותם לתבוע את אכיפת החוזה (ראה סעיף 9לחוק המקרקעין), וכזכור הם אף עשו כן. אלא שאת בני הזוג קובה לא ראו לצרף כנתבעים לתביעתם, וגם משעלתה שאלת צירופם של אלה אגב מהלך הדיון, חזר בא-כוח הרוכשים והטעים, כי לשולחיו אין עניין וחפץ בכך. בינתיים, כפי שהוברר ביום שמיעת הטענות, נרשם המגרש על שם קובה. נתונים אלה הופים את סעד האכיפה לבלתי מעשי (אם לא בלתי אפשרי), מעבר לשאלת היותו בלתי צודק בנסיבות העניין (ד"נ 21/80[18], בעמ' 268).

העולה מן האמור הוא, שתרופתם הראויה של הרוכשים היא בפסיקת פיצויים על הנזק שהסבה להם הפרת החוזה, במקום הפיצויים בסך 000, 50ש"ח, בהם זכו לפי פסק הדין נושא הערעורים, אשר נפסקו להם על יסוד ההנחה, שבין הצדדים לא נכרת חוזה. לאור תוצאה זו אליה הגעתי, לא ראיתי טעם לבדוק את צדקת השגותיה של המוכרת על שיעור הפיצויים בהם חויבה, וממילא אינני מביע כל דעה בנושא זה.

.20הנני מציע איפוא לדחות את ערעור המוכרת (ע"א 692/86), לקבל בחלקו את ערעור הרוכשים (ע"א 693/86) ולקבוע, שבין הצדדים נכרת חוזה, אשר הופר על-ידי המוכרת, ושהרוכשים זכאים לתשלום פיצויים בגין הנזק שהסבה להם ההפרה. ההליך יוחזר לבית המשפט המחוזי, לשם חישוב מחודש של סכום הפיצויים ומתן פסק-דין חדש, אשר, לעניין זה, יבוא במקום קודמו. הצדדים יהיו רשאים להביא ראיות נוספות עניין גובה הפיצויים כאמור. אליבא דידי, זכאים הרוכשים לפסיקת הוצאות בגין ההליכים שהתקיימו עד כה, בבית המשפט המחוזי ובערכאתנו, בסך 000, 25ש"ח, בתוספת ריבית והצמדה מהיום.

השופט א' ברק: אני מסכים.

5129371

54678313השופט ת' אור: אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מצא.

ניתן היום, י"ב בכסלו תש"ן (10.12.89).

עא 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה, מר צבי גוב-ארי

1 1 1 1 1 (0 Votes)
 
ע"א  7368/06
בפני: כבוד השופטת (בדימ') א' פרוקצ'יה
  כבוד השופט ס' ג'ובראן
  כבוד השופטת א' חיות
המערערות: 1. דירות יוקרה בע"מ
  2. תל דר נכסים והשקעות (1992) בע"מ
  נ  ג  ד
המשיבים: 1. ראש עיריית יבנה,מר צבי גוב-ארי
  2. הועדה המקומית לתכנון ולבניה יבנה
  3. עיריית יבנה
  4. מינהל מקרקעי ישראל–מחוז מרכז
  5. מרכז השלטון המקומי בישראל
  6. היועץ המשפטי לממשלה
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 15/06/2006 בתיק ה"פ 1151/03 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כב' השופטת ש' גדות
בשם המערערות: עו"ד יוסף בנקל               
   
בשם המשיבים 3-1: עו"ד עפר שפיר, עו"ד אינס גולדנברג           
   
בשם המשיבים 4 ו-6: עו"ד רות גורדין
   
בשם המשיב 5: עו"ד נתן מאיר

חקיקה שאוזכרה:

חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965: סע'  196א, 197, 1(א) לתוספת השלישית, 13 לתוספת השלישית, 13א לתוספת השלישית, 14 לתוספת השלישית, 2 לתוספת השלישית, 2(א), 21 לתוספת השלישית, 3 לתוספת השלישית, 7 לתוספת השלישית, 7(א) לתוספת השלישית

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: סע'  19, 21, 30, 31, 39, 53, 30

תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984: סע'  154

חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו: סע'  8

חוק-יסוד: חופש העיסוק: סע'  4

פקודת העיריות [נוסח חדש]: סע'  בפרק ארבעה-עשר, 197, 198, 235, 235א, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 248א, 248ב, 249, 250, 251, 251א, 251ב, 251ג, 252, 269, 270, 271, 272, 273, 274, 274א, 274ב,274ב1, 274ג, 274ד, 275, 276, 277, 278, 279, 280, 281, 282, 283,

--- סוף עמוד  1 ---

284, 285, 286, 287, 288, 288א, 289, 290, 291, 292, 293, 294, 295, 296, 297, 298, 299, 299א, 299ב, 299ג, 299ד, 299ה, 299ו, 299ז, 299ח, 300

פקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש]: סע'  14, 24א

חוק יסודות התקציב, תשמ"ה-1985

פקודת מס הכנסה [נוסח חדש]: סע'  245

תקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987: סע'  3

חוק יסוד: משק המדינה: סע'  1, 1(א)

ספרות:

א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי

דניאל פרידמן, נילי כהן, חוזים (כרך ב, 1992)

ע' שפיר, אגרות והיטלי פיתוח

ג' שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית

ג' שלו, דיני חוזים - החלק הכללי

ב' ברכה, משפט מינהלי

כתבי עת:

אראל בנדור, "חוזי המדינה וחוק התקציב", משפטים, יט (תשמ"ט-תש"ן)

גד טדסקי, "הסכמי המינהל הציבורי עם", משפטים, יב (תשמ"ב-תשמ"ג)

דפנה ברק-ארז, "משפט ציבורי ומשפט פרטי", משפט וממשל, כרך ה (תש"ס) 95

יצחק זמיר, "הסמכות המינהלית", משפט וממשל, א 81

איל זמיר, "החוזה הבלתי חוקי ותוצאותיו", ספר דניאל,  (תשס"ח) 423

דניאל פרידמן, "תוצאות אי-חוקיות בדין הישראלי", עיוני משפט, כרך ו (תשל"ח-תשל"ט) 172

דניאל פרידמן, "תוצאות אי חוקיות בדין", עיוני משפט, כרך ה (תשל"ו-תשל"ז) 618

מיני-רציו:

°

* בית המשפט העליון קיבל ערעור של חברות העוסקות ביזמות בניה, נגד עיריית יבנה על גורמיה השונים בקובעו, כי ההסכמים שנחתמו עם המערערות, לעניין היטלי השבחה ופיתוח שישלמו המערערות בקשר למיזם בניה, נגועים באי חוקיות ולכן דינם להתבטל.

°

* תכנון ובנייה – היטל השבחה – הסכם

°

* משפט מינהלי – חוקיות המינהל – יישום העיקרון

°

* משפט מינהלי – חוקיות המינהל – משמעותה

°°

--- סוף עמוד  2 ---

°°

* משפט מינהלי – חוקיות המינהל – פגיעה בזכויות הפרט

°

* משפט מינהלי – מעשה מינהלי – ביטולו

°

* משפט מינהלי – סמכות – אגרות ושירותים

°

* חוזים – חוזה פסול – בטלותו

°

.

°

ערעור של חברות העוסקות ביזמות בניה כנגד חוקיותם של הסכמים שנחתמו בינם ובין הועדה המקומית לתכנון ובניה, עיריית יבנה וראש העירייה, אשר עניינם היטלי ההשבחה והפיתוח שישולמו על ידי המערערות בקשר למיזם בניה מסוים.

°

.

°

בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים, כב' השופטים פרוקצ'יה, ג'ובראן וחיות, קיבל את הערעור, בקובעו כדלקמן:

°

היטל השבחה הוא תשלום חובה אשר מוטל מכוח חוק התכנון והבניה. ההיטל משולם בגין אישור תכנית, מתן הקלה, או התרת שימוש חורג – והכל, כאשר כרוכה בהם עליה של שווי המקרקעין. ההיטל משולם לוועדה המקומית לתכנון ובניה. שיעורו של ההיטל הוא מחצית משווי ההשבחה. החייב בתשלום ההיטל הוא הבעלים או החוכר לדורות של מקרקעין. החבות בהיטל ההשבחה נוצרת עם קרות האירוע הגורם לעליית שווי המקרקעין, אך התשלום אינו חייב להיות מיידי: יש לשלם את ההיטל לא יאוחר ממועד ה"מימוש" של זכות המקרקעין שהושבחה.

°

היטלי פיתוח הם תשלומי חובה אשר נגבים על ידי רשויות מקומיות בזיקה לפעולות שאותן הן מבצעות להתקנתן ולאחזקתן של תשתיות מוניציפליות חיוניות. מערכות התשתית הרלבנטיות העיקריות הן מערכות המים, הביוב, הניקוז והדרכים הציבוריות. היטלי הפיתוח מוטלים מכוח חוקי עזר מקומיים על בעל המקרקעין. מיזמי בניה בעלי היקף ניכר מחייבים, מעצם טיבם, השקעה ניכרת בתשתיות. נוהג נפוץ הוא, כי עבודות התשתית הכרוכות בפרויקט מסוים מוצאות לפועל על ידי היזם האחראי לפרויקט.

°

בענייננו, גורמי הרשות המקומית התקשרו בהסכם עם יזם, תוך שהוסכם על חיובו בהיטל השבחה למרות שלא חלה עליו חבות כזו על פי הדין. יתר על כן, אותו הסכם פטר את היזם באופן חלקי מהיטלי פיתוח, למרות שהחוק אינו מתיר מתן פטור כזה.

°

הסכם מסוג זה, הסוטה מן הדין הן בהטלת חיוב בתשלום חובה שלא על פי דין, והן במתן פטור מתשלום חובה שלא על פי דין, עומד בסתירה לעקרונות יסוד במשפט הציבורי.

°

הסכמים מסוג זה הינם חזיון נפרץ ברשויות המקומיות. אף שניתן היה לצפות כי הרשויות תקיימנה את כללי הדין והמינהל התקין בעניינים אלה, דרך ההתנהלות של גורמי העירייה המשתקפת בתוכנו של הסכם זה לוקה בחסר ומחייבת תיקון.

°

עקרון חוקיות המינהל מהווה נורמה בסיסית במשפט הציבורי. עקרון זה מורה, כי כוחה של הרשות הציבורית נובע מהסמכויות שהוקנו לה בדין, ואין בלתן.

°

עקרון חוקיות המינהל מחייב הקפדה מיוחדת בכל הנוגע לפעולות העלולות לפגוע בזכות יסוד של הפרט. פעולה של רשות הפוגעת בזכות יסוד טעונה הסמכה חוקית מפורשת. חובתה של הרשות הציבורית שלא לסטות מגדרי סמכותה על פי דין בולטת במיוחד בתחום המיסים ותשלומי החובה.

°°

--- סוף עמוד  3 ---

°°

במשפט הישראלי ניתן ביטוי חוקתי לתפישה זו בחוק יסוד: משק המדינה, אשר בסעיף 1(א) בו נקבע, כי מסים, מילוות חובה ותשלומי חובה אחרים לא יוטלו, ושיעוריהם לא ישונו, אלא בחוק או על פיו; הוא הדין לגבי אגרות.

°

זאת ועוד, מעשה הרשות היה נגוע גם בפגם של אי-הגינות בולט, שכן גורמי העיריה ניצלו באופן בלתי הוגן את הלחץ המיוחד שבו היו נתונות המערערות, עקב כך שנזקקו בדחיפות, לצורך חתימה על הסכם פיתוח עם המינהל, לאישורי "אי-תביעה" מטעמם.

°

סעיף 30 לחוק החוזים, בעניין "חוזה פסול" קובע, כי חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל.

°

כלל הוא, כי לא כל חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו מנוגדים לחוק ייחשב חוזה פסול. השאלה בהקשר זה היא – איזה הוא חוק שהפרתו באמצעות חוזה תכתים את החוזה באי-חוקיות. שאלה זו מתמקדת בפרשנות החוק הנוגע בדבר, שהחוזה עומד בניגוד לו. חוזה ייחשב בלתי חוקי אם החוק שהוא מנוגד לו נועד לפסול אותו כאשר הוא מפר את הוראותיו.

°

לענייננו, קובע בית המשפט, מאחר שכריתתו ותוכנו של ההסכם בין המערערות לגורמי העיריה בדבר היטל ההשבחה סותרים את עקרונות היסוד של המשפט הציבורי; אינם מתיישבים עם סעיף 1 לחוק יסוד: משק המדינה; ועומדים בסתירה בולטת לעקרונות מינהל תקין – יש לסווג את ההסכם כחוזה פסול, כמשמעותו בסעיף 30 לחוק החוזים, בהיותו חוזה בלתי חוקי, שאינו מתיישב עם עקרון שלטון החוק.

°

פסק-דין

השופטת (בדימ') א' פרוקצ'יה:

1.            המערערות הן חברות העוסקות ביזמוּת בניה (להלן גם היזם). משיבים 1‑3 הם עיריית יבנה, ראש העיריה, והוועדה המקומית לתכנון ובניה (להלן גם גורמי העיריה). היזם וגורמי העיריה כרתו ביניהם הסכם שעניינו היטלי ההשבחה והפיתוח שישולמו על ידי המערערות בקשר למיזם בניה מסוים. הסכמים ברוח דומה – כך התברר במסגרת ההליך שנערך בפנינו – הם בבחינת נוהג מקובל במערכות היחסים שבין הרשויות המקומיות לבין יזמי בניה בתחומן. המערערות טוענות שהוראות ההסכם הנוגעות לתשלום היטלי ההשבחה והפיתוח נגועות באי-חוקיות ובכפייה, ולכן הן בטלות. האם טענה זו בדין יסודה? ואם התשובה לשאלה זו היא בחיוב, מה התוצאות המשפטיות הנובעות מההתקשרות האמורה? מה השלכותיה של הפרקטיקה המשתקפת מההתקשרות האמורה לנוהגים שהשתרשו בשלטון המקומי כולו? אלה הן הסוגיות העולות בהליך זה.

--- סוף עמוד  4 ---

מבוא מושגי

           כדי לבחון את הסוגיות העולות בהליך זה, ראוי להבהיר את משמעותם של מספר מושגי יסוד העומדים ברקעו. מושגים אלה הם – היטל השבחה, היטלי פיתוח מוניציפליים, והסכמי פיתוח של מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל).

2.            היטל השבחה הוא תשלום חובה אשר מוטל מכוח חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה). ההיטל משולם בגין אישור תכנית, מתן הקלה, או התרת שימוש חורג – והכל, כאשר כרוכה בהם עליה של שווי המקרקעין (סעיף 1(א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה (להלן: התוספת השלישית)). ההיטל משולם לוועדה המקומית לתכנון ובניה (סעיף 196אלחוק התכנון והבניה). שיעורו של ההיטל הוא מחצית משווי ההשבחה (סעיף 3 לתוספת השלישית). החייב בתשלום ההיטל הוא הבעלים או החוכר לדורות של מקרקעין (סעיף 2 לתוספת השלישית). החבות בהיטל ההשבחה נוצרת עם קרות האירוע הגורם לעליית שווי המקרקעין, אך התשלום אינו חייב להיות מיידי: יש לשלם את ההיטל לא יאוחר ממועד ה"מימוש" של זכות המקרקעין שהושבחה (סעיף 7 לתוספת השלישית). "מימוש" משמעו, בקוים כלליים, קבלת היתר לבניה או לשימוש במקרקעין, או התחלת שימוש בהם בפועל, בעקבות השינוי התכנוני; או העברת הזכות במקרקעין על דרך של מכירה או החכרה לדורות (סעיף 1(א) לתוספת השלישית).

3.            היטלי פיתוח הם תשלומי חובה אשר נגבים על ידי רשויות מקומיות בזיקה לפעולות שאותן הן מבצעות להתקנתן ולאחזקתן של תשתיות מוניציפליות חיוניות. מערכות התשתית הרלבנטיות העיקריות הן מערכות המים, הביוב, הניקוז והדרכים הציבוריות (עפר שפיר אגרות והיטלי פיתוח ברשויות מקומיות כרך א 43‑47 (מהדורה שניה, 2005) (להלן: שפיר היטלי פיתוח)). היטלי הפיתוח מוטלים, מכוח חוקי עזר מקומיים, על בעל המקרקעין (שם, כרך א, בעמ' 77‑89). מיזמי בניה בעלי היקף ניכר מחייבים, מעצם טיבם, השקעה ניכרת בתשתיות. נוהג נפוץ הוא, כי עבודות התשתית הכרוכות בפרויקט מסוים מוצאות לפועל על ידי היזם האחראי לפרויקט.

4.            הסכמי פיתוח של המינהל הם הסכמים שאותם כורת המינהל עם יזמים אשר מקימים מיזמי בניה על מקרקעי ישראל. ההסכמים שהמינהל נהג לכרות בתקופה הרלבנטית לענייננו הם דו-שלביים: בשלב ראשון, המינהל מעמיד את המקרקעין

--- סוף עמוד  5 ---

לרשות היזם לתקופה של שנים ספורות, לשם ביצוע עבודות בניה במקרקעין. במהלך השלב הראשון משלם היזם למינהל דמי שימוש במקרקעין. בשלב שני, המתרחש בתנאי שהיזם קיים את חובותיו על פי השלב הראשון, המקרקעין מוחכרים ליזם לדורות. דמי החכירה משולמים בתשלום מהוון המחושב על פי שיעור מסוים משווי הקרקע (גדעון ויתקון דיני מקרקעי ישראל כרך א 608‑612 (מהדורה רביעית, 2009) (להלן: ויתקון מקרקעי ישראל)).

          בשלב הראשון של חוזה פיתוח מן הסוג המתואר, היזם אינו נחשב, בדרך כלל, חוכר לדורות (רע"א 85/88 "קנית" – ניהול השקעות ומימון בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רמת-גן, פ"ד מב(4) 782 (1989) (להלן: ענין קנית)). על כן, בתקופת השלב הראשון ניתן לגבות תשלום בגין השבחת המקרקעין מן המינהל בלבד, בתורת הבעלים על הקרקע. טיב התשלום בגין ההשבחה שהמינהל מחוייב בו שונה מזה המוטל על גורמים אחרים (סעיף 21 לתוספת השלישית). תשלום זה המוטל על המינהל מכונה "חלף היטל השבחה", והוא מבוסס על 10% מן התמורה שמקבל המינהל בעד השימוש במקרקעין (ויתקון מקרקעי ישראל, כרך ב, בעמ' 838‑841; אהרן נמדר היטל השבחה, פסקה 712 (2007) (להלן: נמדר היטל השבחה)).

          על רקע הבהרות מושגיות אלה, נעבור לפרטי המקרה נשוא הערעור.

עובדות הפרשה

5.            שתי המערערות הן חברות העוסקות בייזום וביצוע מיזמי בניה. הן גבשו תכנית להקמת מיזם בניה רחב-היקף בשטח המושב בן-זכאי. לשם ביצוע תכניתן, הן רכשו, ביום 7.4.1996, זכויות מן המושב במקרקעין הממוקמים בשטחו. המקרקעין שעליהם אמור לקום המיזם הם מקרקעי ישראל. התכנית שחלה על המקרקעין בעת הארועים נשוא הערעור היא תב"ע יב/במ/220/ב (להלן:תכנית ב'). באותה תקופה פעלו המערערות במגמה להביא לאישורה של תב"ע יב/במ/220/ג (להלן: תכנית ג'). תכנית ג' אמורה היתה להרחיב באופן משמעותי את היקף הבניה המותרת בשטח המיזם. הנסיונות להביא לאישורה של תכנית ג' לא נשאו פרי אלא כעבור שנים ארוכות, ורק בחודש מרץ 2010 (י"פ 6073 מיום 24.3.2010, בעמ' 2384).

--- סוף עמוד  6 ---

6.            המערערות בקשו להוציא לפועל את המיזם במתווה של החלטה מספר 611 של מועצת מקרקעי ישראל (להלן: החלטה 611). מתווה זה כרוך בהטבה משמעותית עבור בעל הזכויות במקרקעין. על פיו, דמי החכירה המהוונים אשר ישולמו למינהל בגין המקרקעין עומדים על 51% בלבד משוויים, במקום השיעור הרגיל של 91%. בעת פניית המערערות למינהל, היה ידוע כי החלטה 611 עומדת להיות מוחלפת בהחלטה אחרת של המינהל, היא החלטה 727, אשר במסגרתה לא היו המערערות זוכות בהטבות דומות. נוצר, אפוא, מימד של לחץ זמן, מבחינת המערערות, להתקשר עם המינהל מהר ככל האפשר בהסכם פיתוח, כדי להספיק ולזכות בהטבות הצפונות בהחלטה 611.

          ביום 13.5.2001 הודיע המינהל על הסכמתו העקרונית לתכניתן של המערערות. על פי הודעתו, הסכמה זו מותנית בהמצאת שורת מסמכים בתוך 60 יום. בין השאר, התבקשו המערערות להמציא את אישורן של הרשויות המוסמכות בעיריה, כי לא תהיינה להן תביעות כלפי המינהל לתשלום היטל השבחה או היטלי פיתוח ביחס לשטח המיזם.

7.            המערערות פנו לגורמי העיריה בבקשה לקבל את האישורים המתוארים. בין הצדדים התפתח משא ומתן לגבי התנאים שבהם יסכימו גורמי העיריה לספק את האישורים. ביום 15.7.2001 נכרת הסכם בין המערערות לעיריה (להלן: ההסכם הראשון), שאלה עיקריו:

          לענין היטל השבחה – נקבע כי המערערות ישלמו "מקדמה על חשבון היטל השבחה לעיריה גם אם טרם הגיע מועד תשלומו לפי חוק". שיעורו של היטל ההשבחה יימסר להכרעתו של שמאי מכריע. ההשבחה תחושב על יסוד תכנית ג', אשר טרם אושרה אותה עת. המערערות תשלמנה 30% משיעור ההיטל עם עריכת השומה, ואת יתרתו כתנאי להוצאת היתרי בניה. אם תכנית ג' לא תאושר תוך 12 חודשים, יוחזר למערערות ההפרש בין שיעור ההיטל כפי שחושב (על פי תכנית ג'), לבין שיעור ההיטל המגיע על פי תכנית ב', שהיתה בתוקף אותה עת.

          לענין היטלי פיתוח – המערערות יוציאו לפועל את עבודות הפיתוח הנדרשות בגין הפרויקט, על פי רשימת עבודות מפורטת שצורפה להסכם. הן תופטרנה מתשלום היטלי פיתוח, למעט היטל ביוב בשיעור 50%, אגרת הנחת צנרת מים בשיעור 50%, ותשלום מסוים בגין התקנת מדי מים.

--- סוף עמוד  7 ---

          כנגד כל אלה, קבע ההסכם הראשון, כי העיריה תאשר כי לא תהיינה לה כל דרישות כלפי המינהל בגין היטלי השבחה ופיתוח. אישורים אלה נמסרו למינהל ביום 19.7.2001 (להלן:האישורים).

8.            הצדדים להסכם החלו בהליכי שומה בפני השמאי המכריע. המערערות בקשו להעלות בפני השמאי המכריע השגות שונות על עצם חבותן בהיטל השבחה. גורמי העיריה התרעמו על כך. ביום 20.6.2002 שיגרו גורמי העיריה מכתב למינהל, בו נאמר כי בעקבות התנהלותן של המערערות, המפרות את הסיכומים שהושגו בין הצדדים, יש לראות את האישורים שמסרו גורמי העיריה למינהל כבטלים. המינהל הודיע למערערות כי בנסיבות אלה הוא לא יוכל להמשיך בהליכים לכריתת הסכם הפיתוח (מכתב מיום 23.7.2002).

9.            על רקע התנהלות זו, הודיעו המערערות לגורמי העיריה, כי הן מסכימות, "בדלית ברירה", לדרישותיהם בענין היטל ההשבחה (מכתב מיום 30.7.2002). ביום 22.8.2002 כרתו המערערות והעיריה הסכם נוסף (להלן: ההסכם השני; שני ההסכמים יחד ייקראו להלן גם ההסכם). ההסכם השני מאשרר את תוקפו של ההסכם הראשון, ומוסיף עליו רשימה של הנחות שיחולו במסגרת השומה המוסכמת: השומה לא תעסוק בסוגיות משפטיות; היא תניח כי המערערות חייבות בתשלום היטל ההשבחה כאילו אושרה תכנית ג'; השומה תתבסס על התאריך הקובע של 31.5.1999, הוא המועד שאליו מתייחסת השומה מטעם גורמי העיריה; ולא ייטען במסגרת השומה כי ייעודה הבסיסי של הקרקע, לצורך חישוב ההשבחה, לא היה חקלאי, או כי הקרקע אינה חייבת בהיטל בהיותה מקרקעי ישראל. עוד נאמר בהסכם השני, כי הסכמת הצדדים לו "הינה מתוך רצון חופשי והבנה הדדית בין הצדדים, ולא תיטען כל טענה של אילוץ מצד כלשהו כלפי זולתו לגבי הסכמה זו".

          בעקבות כריתת ההסכם השני, הודיעו גורמי העיריה למינהל, כי הם חוזרים ונותנים תוקף לאישורים בדבר העדר דרישות מצידם כלפי המינהל בגין היטלי השבחה ופיתוח (מכתב מיום 22.8.2002). על יסוד אישור זה נכרת הסכם פיתוח בין המערערות למינהל, ביום 11.6.2003.

--- סוף עמוד  8 ---

10.         כפי שצויין לעיל, ביום 24.3.2010 פורסמה תכנית ג' ברשומות. עובדה זו אינה מייתרת את הדיון במשמעויות המשפטיות של התנהלות הצדדים בפרשה זו, כפי שיובהר בהמשך.

ההליך בבית המשפט המחוזי

11.         לאחר מספר הליכים קודמים, שאין צורך להתעכב עליהם, הגישו המערערות תובענה על דרך המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי כנגד גורמי העיריה. עיקרה של התובענה בבקשה לסעד הצהרתי, לפיו הוראות ההסכם בענין חבות המערערות בהיטל השבחה בגין תכנית בנין עיר שטרם אושרה, ושלילת זכותן לזיכוי מלא בגין ביצוע עבודות פיתוח, בטלות מחמת אי-חוקיות, ונסיבות כריתתן נגועות בכפייה ואילוץ. כן נתבקשה הצהרה כי לתוצאות ההליך בפני השמאי המכריע לא תהא נפקות, והן לא תחייבנה את המערערות כל עוד לא יתאפשר להן להציג את מלוא טענותיהן בפני השמאי המכריע; וכן, כי לגורמי העיריה אין סמכות לבטל את האישורים שניתנו למינהל.

          בתובענה נטען, כי המערערות היו זקוקות בדחיפות לאישורים שהן בקשו לקבל מידי גורמי העיריה, שכן הסכמת המינהל לביצוע המיזם בתנאי החלטה 611 היתה תלויה בכך. החמצת הסכמה זו היתה מסבה למערערות נזק משמעותי, שכן החלטה 611 בוטלה זה מכבר, ותחתה באו החלטות אחרות של מועצת מקרקעי ישראל, המשנות את מצבו של בעל הזכויות במקרקעין לרעה (ראו בג"ץ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6) 25 (2002)).

          המערערות טענו בתובענה, כי גורמי העיריה ניצלו את מצב הדברים המתואר, ובמיוחד את הלחץ המיוחד בהן הן היו שרויות, בשל החשש כי יאחרו את המועד לחתימה על הסכם פיתוח על בסיס החלטה 611, כדי לחלץ מהן תשלומים שהן לא היו חייבות בהם, במסגרת הוראות ההסכם המאולץ שנכרת בין הצדדים. הן בקשו לבטל את הוראות ההסכם שחייבו אותן בתשלום היטל השבחה בטרם התמלאו התנאים לתשלום ההיטל על פי חוק; ודרשו לשנות את הוראת ההסכם המזכה אותן בפטור חלקי בלבד בגין היטלי פיתוח, על אף שהוטלו עליהן כל עבודות הפיתוח הכרוכות במיזם. בד בבד, בקשו המערערות להותיר על כנם את האישורים שנתנו גורמי העיריה למינהל, וזאת על מנת להותיר את הסכם הפיתוח עם המינהל בעינו. הדבר נבע מן החשש כי

--- סוף עמוד  9 ---

כריתת מערכת הסכמית חדשה תוביל את המיזם אל תוך מסגרת החלטות חדשות של המינהל, שביטלו, כאמור, את ההטבות המיוחדות שהחלטה 611 העניקה לבעל הזכויות על פי הסכם הפיתוח.

12.         בית המשפט המחוזי (כב' השופטת ש' גדות) דחה את התובענה. בנימוקיו הבחין בית המשפט המחוזי בין טענת אי-החוקיות לטענת הכפייה:

          בנושא אי-החוקיות קבע בית המשפט המחוזי, כי אכן, אין חולק, כי בשלב עריכת ההסכם לא חלה על המערערות חבות לשלם היטל השבחה; אלא שחבויות ההיטל הוטלו על המערערות מכח הסכם, אשר תוקפו החוקי הוא העומד בלב המחלוקת. לענין זה נקבע, כי ההתקשרות החוזית של המערערות מקימה בסיס עצמאי לחיובן, והיא מרפאה את אי-החוקיות שבחיובן בהיטל:"ההסכמה החוזית לשאת בתשלום מרפאת את פגם אי-החוקיות שבדרישת תשלום שאין סמכות חוקית לגבותו" (פסקה 21 לפסק הדין).

          עוד נקבע בענין זה, כי אין ספק כי על פי החוק, רשאית ועדה מקומית לגבות היטל השבחה רק בגין תכנית מאושרת. אלא, שחיוב המערערות בהיטל השבחה נעשה מכח הסכמתן, שהיתה נעוצה ברצונן לקבל במהירות את אישורי העיריה שלא תהיינה להם כל תביעות כלפי המינהל בנוגע להשבחה ולהיטלי פיתוח. הסכמה זו מרפאה את פגם אי-החוקיות. בית המשפט מסכם בנקודה זו באומרו:

"התוצאה היא כי הועדה המקומית רשאית ומוסמכת היתה להתקשר בהסכם לפיו ייגבה היטל בגין תכנית שטרם אושרה, וצפויה להיות מאושרת, מקום בו ויתרה על זכותה לגבותו מהגורם אשר חייב בו על פי חוק, במסגרת הצהרה אשר לא היתה מחוייבת ליתן".

13.         אשר לטענת כפייה ואילוץ, נטען על ידי המערערות, כי גורמי העיריה ניצלו את הסיטואציה של החלפת החלטה 611 בהחלטות חדשות של המינהל כדי ללחוץ עליהן לשלם כספים שלא הגיעו מהן. הן הונעו לחתום על "הסכמי כניעה", על פי טענתן, כדי למנוע אובדן ההטבות הכלכליות שהחלטה 611, שעמדה בפני ביטול, טמנה עבורן. בית המשפט קמא ניתח את טענות הכפייה והאילוץ שהעלו המערערות, ודחה אותן. הוא פסק, כי המערערות התקשרו בהסכם עם גורמי העיריה כדי לקדם אינטרס עיסקי ברור שלהן, ולא מתוך כפייה או אילוץ; וכי היתה פתוחה בפניהן הדרך

--- סוף עמוד 10 ---

לפנות לערכאות, אך הן לא ניצלו אפשרות זו, מכיוון שהיו מעוניינות בכריתת ההסכם האמור, כדי לקבל את אישורי גורמי העיריה כלפי המינהל, שאלה הראשונים לא היו חייבים לתת. נקבע, כי לא הופעל על המערערות לחץ פסול מבחינה מוסרית-חברתית וכלכלית, ולכן לא קמה עילה לביטול ההסכם מפאת כפייה או אילוץ. לאור זאת, התובענה נדחתה, וההסכם נותר בעינו.

השתלשלות ההליכים בערעור

14.         תחילתו של הערעור נסב על טענות פרטניות שהעלו הצדדים, אולם במהלך הדיון עלו שאלות עקרוניות, החורגות מגדרו של ההליך הפרטני, והן, בעיקרן, אלה: ראשית, האם רשאית רשות מקומית להתקשר בהסכם עם יזם, לפיו הוא יתחייב לשלם היטל השבחה שאינו מגיע ממנו על פי חוק, אשר יחושב על בסיס תכנית בנין עיר שטרם אושרה, וזאת, גם אם היזם מסכים לכך? שנית, האם רשאית רשות מקומית לכרות הסכם עם יזם, לפיו הוא יבצע עבודות פיתוח באזור מיזם מסוים תמורת ויתור על היטלי פיתוח, כולם או מקצתם? לשאלות עקרוניות אלה נתבקשו גם תגובות היועץ המשפטי לממשלה ומרכז השלטון המקומי (להלן: השלטון המקומי). בין השלטון המקומי וגורמי העיריה מצד אחד, לבין המדינה מצד שני, נתגלעו חילוקי דעות קוטביים בשאלות אלה.

15.         בטרם בשל ההליך למתן פסק דין, הודיעו המערערות וגורמי העיריה על "הסדר גישור" שהושג ביניהם, שבמסגרתו הוסכם כי בא כח השלטון המקומי ישמש כמגשר בין הצדדים. המדינה התנגדה להסדר זה, בטענה כי לאור השאלות העקרוניות שעלו בהליך – החורגות מעניינם הפרטני של הצדדים – נדרשת בו הכרעה שיפוטית עקרונית. בעקבות זאת הורינו, כי נוכח השאלות העקרוניות העולות בהליך זה, שהשלכתן רחבה מעבר לעניינם הפרטני של בעלי הדין, לא נוכל לאשר את הסדר הגישור שהושג. לאור החלטה זו נמשך ההליך, והצדדים השלימו את טיעוניהם בכתב.

16.         ביום 21.11.10 נמסרה הודעה מטעם המערערות וגורמי העיריה, כי הם הגיעו לפשרה מוסכמת מחוץ לכתלי בית המשפט, והם מבקשים את מחיקת הערעור. המדינה הודיעה על התנגדותה למחיקת הערעור, בין היתר לאור תוכנו של ההסדר שהושג בין הצדדים הללו, שהביא לפשרה, אשר תוכנו לא הוצג בפני בית המשפט.

--- סוף עמוד 11 ---

           לאחר בחינת הבקשה האחרונה, החלטנו שלא להיענות לה, ולהכריע בהליך לגופו. זאת, בשל השאלות העקרוניות העולות בהליך, שהשלכתן משתרעת מעבר לעניינם של בעלי הדין, ונוכח השלב המתקדם אליו הגיע ההליך. נפרט:

17.         הכלל הוא, כי "מערער הרוצה לחזור בו מערעורו ולבטלו זקוק לרשות בית המשפט" (ע"א 455/88 חדד נ' א. דהן חברה לבניין בע"מ, פ"ד מה(5) 655, 659 (1991); יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 846 (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 664 (מהדורה עשירית, 2010)). במקרה הרגיל, אין סיבה שלא להיעתר לבקשה כזו; אך כלל זה וחריגיו בצידו: "מערער יכול לבקש רשות לבטל את ערעורו; ובית המשפט אינו מסרב בדרך כלל למלא בקשתו, אלא אם כן מוצא הוא טעם מיוחד המצריך סירוב" (ע"א 12/51 פקיד השומה, פתח תקוה נ' סמט, פ"ד ה 398, 399 (1951) (הדגשה לא במקור); והשוו תקנה 154 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (לענין הפסקת תובענה)). לעתים, נסיבות הענין מצדיקות הכרעה בגופו של הליך, גם כאשר הצדדים לו כבר אינם מעוניינים בהכרעה כזו. עמדתי על כך לא מכבר:

"על פי רוב, יוזם הליך דיוני בבית משפט, השולט על עצם היוזמה להגשתו, רשאי גם לבקש את מחיקתו, כאשר מסיבות שונות איננו רואה עוד טעם להמשך ההתדיינות בתובענתו. אולם גם כך, ההכרעה לגבי גורלו של הליך שיפוטי שהוגש ונדון היא לעולם הכרעתו של בית המשפט, אשר עליו לשקול את מכלול השיקולים הרלבנטיים לבקשת המחיקה, ובכללם משמעותה של המחיקה מבחינת בעל הדין שכנגד, וביחס למשאבים שהושקעו בזמן השיפוטי שהוקדש על ידי בית המשפט, על כל הנובע מכך..." (בג"ץ 2445/06 איזוטסט בע"מ נ' הרשות הלאומית להסמכת מעבדות, פסקה 32 ([פורסם בנבו], 31.5.2009)).

18.         דין בקשת המחיקה של הערעור להידחות בנסיבות ענין זה. הטעם העיקרי לכך הוא, כי הליך זה חשף שאלות מפתח באשר להתנהלותן של רשויות מקומיות, החורגות מהמקרה הפרטני שלפנינו. תקנת הציבור, וערכי מינהל תקין, מצדיקים כי שאלות אלה תיבחנה לעומקן בהליך זה (השוו עע"ם 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' ברוך, פסקה 3 ([פורסם בנבו], 5.4.2011)). יתר על כן, בניהול הערעור הושקעו משאבי זמן ומאמץ, אשר צפויים לרדת לטמיון אם לא תינתן הכרעה לגופה. ואחרון – המערערות וגורמי העיריה לא חשפו בפנינו את תוכן ההסדר ביניהם, אשר הניע אותם להסכים

--- סוף עמוד 12 ---

לפשרה ולבקשה למחיקת הערעור. על רקע שאלות אי-החוקיות שעלו בהליך זה, ולאור המשקל הרב שיש לייחס להתנגדות המדינה למחיקת הערעור, לאחר שזו בחנה את תוכן הסדר הפשרה, אין מקום להיענות לבקשת המחיקה, ויש להכריע בהליך לגופו.

טענות הצדדים

טענות כלליות

19.         עיקר טענותיהן של המערערות, בקוים כלליים, הוא כי ההסכם עם גורמי העיריה לוקה באי-חוקיות, וכן בכפייה ואילוץ, בכל הקשור לתנאים הנוגעים להיטל ההשבחה ולהיטלי הפיתוח. לפיכך, דין הוראות ההסכם הנוגעות לאותם עניינים להתבטל. גורמי העיריה לא היו רשאים לדרוש תשלומים בפועל של היטל השבחה בטרם אושרה תכנית ג', וכל שהיו רשאים הוא להתנות את מתן האישורים שנתבקשו מהם בקבלת ערבויות להבטחת עמידתן של המערערות בתשלום ההיטל, לכשתחול חובה מכח החוק לשלמו. גם הוראות ההסכם בנושא היטלי הפיתוח אינן הוגנות, שכן הן מחייבות את המערערות לבצע את מלוא עבודות הפיתוח במיזם, בתמורה לפטור חלקי בלבד מהיטלי הפיתוח.

           לעומתן, טוענים גורמי העיריה כי ההסכם עם המערערות הוא הוגן וסביר. אשר להיטל ההשבחה – מתן האישור כנדרש על ידי המערערות, בלא תשלום ההיטל על ידי היזם גם קודם לאישור התכנית, עלול לקפח את זכותם לגבות היטל – בין מן היזם, ובין מהמינהל, מכח אותו אישור. ההסכם נועד, אפוא, להבטיח לגורמי העיריה את המגיע להם על פי הדין. אשר להיטלי פיתוח, טוענים גורמי העיריה, כי עבודות הפיתוח הנדונות מצויות, אמנם, כולן במתחם הפרויקט, אך שיעורי היטלי הפיתוח משקפים חלק יחסי מכלל עלויות הפיתוח המוניציפליות, לרבות רכיבי תשתית המשרתים חלקים נרחבים מהעיר. התשלום החלקי שנותר על כתפי המערערות בגין היטלי פיתוח משקף את החלק היחסי מסכום ההיטלים הנוגע לעבודות תשתית שנותרו באחריות העיריה, שעל היזם לשאת בו.

--- סוף עמוד  13 ---

טענות בענין כפייה ואילוץ בהסכם היזם עם גורמי העיריה

20.         המערערות תוקפות את חיובן בהיטל השבחה, וכן בהיטלי פיתוח חלקיים, על סמך עילת הכפייה. לטענתן, ברקע ההסכם בין הצדדים עמד איום מצד גורמי העיריה, לעשות שימוש בכוחם השלטוני כדי לפגוע באינטרסים כלכליים של המערערות, על דרך של ניצול הלחץ בו הן עמדו, לאור ביטול החלטה 611, ופרק הזמן הקצר ביותר שנותר להן על מנת ליהנות מיתרונותיה. לדברי המערערות, ניתן ללמוד על הכפייה הכרוכה בנסיבות המקרה מלשון מכתבן מיום 30.7.2002, בו נאמר כי הן מסכימות לדרישות גורמי העיריה "בדלית ברירה". עוד נלמדת הכפייה מכך שבהסכם השני בין הצדדים נכללו הוראות בלתי שגרתיות, לפיהן ההסכם נכרת "מתוך רצון חופשי" ו"לא תיטען כל טענה של אילוץ", המצביעות על כך, שלאמיתו של דבר, ההסכם נכרת תחת אילוץ. המערערות טוענות עוד, כי לא עמדה בפניהן חלופה סבירה לכריתת ההסכם, הואיל ופנייה לערכאות לקבלת סעד כנגד הרשויות, שיחייבן לתת את האישורים המבוקשים בלא התניות פסולות, היתה מצריכה בירור ממושך, שהיה מסכן את כריתתו של הסכם הפיתוח במועד, ואת סיכויי המערערות להתקשר בהסכם פיתוח עם המינהל על בסיס החלטה 611, שעמדה בפני ביטול.

21.         גורמי העיריה טוענים, כי יחסי הכוחות בין הצדדים פעלו במקרה זה לטובת המערערות, חברות קבלניות בעלות איתנות כלכלית בולטת, ולא לטובת הרשות. המערערות הן שיזמו את ההתקשרות בין הצדדים, במטרה להניע את גורמי העיריה לתת להן אישורים בדבר פטור מתביעות היטל השבחה והיטלי פיתוח כלפי המינהל. גורמי העיריה לא היו חייבים להיענות לבקשה זו; בהתקשרות בין הצדדים, שנעשתה לתועלת המערערות, הן נטלו על עצמן התחייבויות רצוניות, כדי לקדם את עניינן הכלכלי הברור; לאורך כל הדרך, לוו המערערות בייעוץ משפטי, ובכל שלב היתה פתוחה הדרך בפניהן לפנות לבית המשפט. מכלול הנתונים מצביע, אפוא, על העדר כפייה ואילוץ. לחלופין נטען, כי המערערות לא פעלו לביטול ההסכם תוך זמן סביר; ולחלופי חלופין – המערערות אינן רשאיות לבטל את הוראות ההסכם בעוד הן אוחזות בתמורה שקיבלו מכוחו, קרי – האישורים על העדר תביעות שנתנו גורמי העיריה למינהל, שעל בסיסם נחתם הסכם הפיתוח בין היזם למינהל.

--- סוף עמוד  14 ---

טענות בקשר לחוקיות הוראות ההסכם ביחס להיטל ההשבחה

22.         טוענות המערערות, כי ההסכם בין הצדדים הוא בלתי חוקי, ככל שהוא נוגע להוראות בענין היטל ההשבחה, החורגות מן התנאים הקובעים את חבות האזרח בהיטל השבחה על פי הדין. זאת, מן הטעם שההסכם קובע כי ההיטל יחושב וישולם בפועל על בסיס תכנית ג', הגם שתכנית זו טרם אושרה במועד הרלבנטי. בשלב מסוים טענו המערערות גם כי גורמי העיריה לא היו רשאים לחייבן בתשלום העולה על זה שהמינהל היה עשוי להתחייב בו בגין השבחה, שכן מדובר במקרקעי ישראל, והתשלום המגיע מהמינהל בקשר אליהם הוא חלף היטל השבחה בלבד; ו"לא יכולה להיווצר חבות ישירה של החוכר... בשיעור העולה על השיעור בו המינהל חב" (סעיף 21 להודעה המשלימה מטעם המערערות מיום 26.3.2008; השוו לגישה השונה העולה מסעיף 17 לסיכומי המערערות מיום 15.8.2007).

           עמדת המערערות היא, כי הוראות ההסכם בענין היטל ההשבחה עוקפות את הוראת הדין וגוררות את אי-חוקיותן. מדובר בהוראות "מתנות דין", והסכמתן להתקשר בהסכם הכולל אותן אינה מרפאה את אי-החוקיות.

23.         לטענות אלה משיבים גורמי העיריה, כי המערערות לא נדרשו לשלם היטל השבחה על פי תכנית ג' טרם אישורה, אלא, ההסכם קובע רק כי תיערך שומה על יסוד תכנית זו; לאחר עריכת השומה תשלמנה המערערות חלק משיעורה בלבד, וגם זאת על חשבון היטל ההשבחה המגיע בגין תכנית ב'; אם לא תאושר תכנית ג' תוך 12 חודשים – יושב למערערות ההפרש ששולם על ידן ביתר.

          גורמי העיריה מוסיפים, כי הקדמת תשלומו של היטל ההשבחה, כפי שנקבעה בהסכם, אינה בלתי חוקית, שהרי סעיף 7(א) לתוספת השלישית מורה כי החייב רשאי לשלם "מקדמות על חשבונו עוד לפני קביעת שומת ההשבחה". לטענה זו עונות המערערות, כי האפשרות לשלם מקדמות על חשבון היטל ההשבחה היא פררוגטיבה של החייב, ואילו הרשות הציבורית אינה רשאית לדרוש זאת. יתר על כן, המקדמות האמורות באותה הוראה בתוספת מתייחסות לחיוב בהיטל אשר כבר התגבש, אלא שטרם הגיע המועד המחייב לתשלומו; לא קיימת בדין אפשרות לשלם מקדמה על חשבון היטל שטרם נתמלאו התנאים המוקדמים לגיבושו.

--- סוף עמוד 15 ---

24.         יתר על כן, גורמי העיריה טוענים, כי ההסכם בין הצדדים מחייב את המערערות בתשלום אפילו הוא סוטה מהוראות הדין בדבר היטל ההשבחה. זאת, על יסוד ההנחה כי ההסדר הסטטוטורי בענין היטל ההשבחה הוא דין "מרשה", אשר הצדדים רשאים להתנות עליו בהסדר אובליגטורי. לגישתם, "מסקנה זו הינה טריוויאלית, שהרי לולא כן – מה פסע היה בהסכמים בין רשות לבין אדם/תאגיד בנושאים בעלי אופי מינהלי?" (סעיף 2 להשלמת הטיעון מטעם גורמי העיריה מיום 28.2.2008).

25.         השלטון המקומי תומך בעמדת גורמי העיריה בנושא זה. לטענתו, היטל ההשבחה נועד לכסות את הוצאותיה של הוועדה המקומית או הרשות המקומית בתחומים שונים הקשורים בתכניות, בפיתוח ורכישת מקרקעין לצורכי ציבור, ובשימור אתרים והפקעתם. בהסדר הקיים בענין היטל השבחה קיים קושי מובנה, הנעוץ בחוסר הקורלציה בין נתון ההוצאות לנתון ההכנסות, כאשר בסיס החישוב של היטל ההשבחה הוא שרירותי, ועומד על מחצית ההשבחה. כמו כן, היטל ההשבחה נגבה רק ביחס לתכניות מתאר מקומיות ולתכניות מפורטות, ולא בקשר לתכניות מתאר מחוזיות וארציות, וגם במובן זה ישנה פגיעה ברשות המקומית. מאחר שלעתים קרובות, היטלי ההשבחה אינם מכסים את ההוצאות המוטלות על הרשות המקומית, נדרשים פתרונות יצירתיים כדי למצוא מקורות מימון חלופיים להקמת מבני ציבור, והיו נסיונות שונים בחקיקת עזר ובחקיקה ראשית לפתור בעיה זו. קושי זה, שנוספים אליו גם פערי שומות, יוצר אי-ודאות כלכלית ברשויות המקומיות. אי-ודאות זו משפיעה הן על הרשות המקומית והן על היזם, והיא מביאה ליצירת אינטרס הדדי אצל הצדדים להגיע להסכם בענין שיעורי תשלומי היטל ההשבחה. לקיומו של הסכם כזה עשויה להיות השפעה מכרעת על השאלה אם תכנית מסוימת תקודם, אם לאו. עמדת השלטון המקומי נוסחה כדלקמן:

"הסכם מוקדם לענין שיעור היטל השבחה, הכולל בתוכו מנגנון עידכון לגבי היקף הזכויות (קרי: כפוף לצורתה הסופית של התכנית לכשתאושר) ומנגנון לעדכון מחירי השוק, כל עוד הוא נעשה אך ורק לשם כיסוי הוצאות ביצוע התכנית ולא למטרות זרות (כגון העשרת קופת הרשות המקומית על חשבונו של היזם – מחד, או הטבה עם היזם תוך שלילת תקבולי היטלי השבחה מקופת הציבור – מאידך) הוא לגיטימי וסביר ועדיף עשרות מונים על שלילת האפשרות להגעה להסכמים".

--- סוף עמוד 16 ---

           השלטון המקומי מצביע על סעיף 13א לתוספת השלישית, אשר נחקק בשנת 2008, ממנו ניתן להסיק כי חיוב בהיטל השבחה יהיה אך בהתאם לשומה סופית. חקיקה זו ביטלה מאז ואילך את האפשרות להגיע להסכמים מוקדמים בענין שיעורו של היטל ההשבחה. השלטון המקומי מותח ביקורת על הוראת חוק זו. כן הוא ממליץ על הנהגת הסכמי שיפוי, שבמסגרתם יחוייב היזם לשפות את הרשות המקומית בגובה הוצאותיה העודפות שמעבר לתקבולי היטלי ההשבחה, כמקובל בתביעות פיצויים בגין פגיעה בתכנית על פי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה.

26.         המדינה מצטרפת לעמדת המערערות בענין היטל ההשבחה, וחולקת על גישת גורמי העיריה והשלטון המקומי. לדבריה, עקרון חוקיות המינהל וחוק יסוד: משק המדינה מורים כי הרשות אינה רשאית לגבות תשלומי חובה אלא על פי הסמכה חוקית. על כן, לא ניתן לגבות היטל השבחה אלא על פי חוק, ולא ניתן להטילו בטרם התקיימו התנאים המוקדמים הקבועים לכך על פי חוק. עיגונו של חיוב בהיטל השבחה בהסכם, כאשר התנאים לחיוב לא התקיימו על פי החוק, אין בו כדי להתגבר על הקשיים האמורים.

          המדינה מונה שורה של טעמים נוספים אשר שוללים, לגישתה, את תקפותם של הסכמים המטילים על האזרח חבות בהיטל השבחה על אף שהוא לא חייב בכך מכח החוק: ראשית, הסכמים אלה פוגעים בשוויון, שכן הרשות מפעילה בגדרם את סמכותה השלטונית בלא קריטריונים ברורים, בהעדר שקיפות, ועל סמך משא ומתן נפרד עם כל נישום ונישום. שנית, הסכם הקובע מראש את הסכום שישולם בגין אישורה של תכנית עתידית עלול להטות את שיקול הדעת התכנוני אל עבר אישורה של התכנית, ממניעים כספיים, תוך סטייה מן השיקולים התכנוניים הרלבנטיים. שלישית, גביית היטל השבחה בטרם התקיימו התנאים הקבועים לכך בחוק כמוה, במהות, כנטילת הלוואה; נטילת הלוואה על ידי עיריה טעונה אישור של שר הפנים, ובמקרים המתאימים גם אישור של שר האוצר. תנאים אלה אינם מתקיימים בהסכם כדוגמת זה שנכרת במקרה זה.

          בהתייחס לעמדת השלטון המקומי הוסיפה המדינה, כי הנחת המוצא שלפיה היטל ההשבחה מיועד לממן את הוצאותיה של הרשות בקשר לתכנית הרלבנטית אינה נכונה. היטל ההשבחה מבוסס על עליית ערכם של המקרקעין, וההצדקה לו נטועה בשיקולים של צדק חלוקתי. ההיטל מחושב ללא זיקה ישירה לעלויות הכרוכות

--- סוף עמוד  17 ---

בתכנית. אמנם, ההכנסות מן ההיטל משרתות רשימת ייעודים סגורה, הקבועה בסעיף 13 לתוספת השלישית; אולם ייעודים אלה אינם מתייחסים בהכרח לתכנית הספציפית שבגינה נגבה ההיטל. אין, אפוא, הצדקה, גם במישור המעשי, לכריתת הסכמים מן הסוג הנדון, ונדרש לעמוד על קיומו של החוק כלשונו וכרוחו בהפעלת סמכויות הרשות הציבורית בענין זה.

טענות בקשר לחוקיות ההסכם ביחס לפטור מהיטלי פיתוח

27.         הדיון בהליך זה העלה את סוגיית חוקיותו של מתן פטור, מלא או חלקי, מהיטלי פיתוח המגיעים לרשות על פי דין. המערערות וגורמי העיריה שותפים לדעה כי פטור כזה הוא חוקי, אלא שהמערערות, מצידן, מלינות על כך שהפטור שניתן להן הוא חלקי בלבד ואינו פטור מלא, על אף שהן מחוייבות בביצוע מלוא עבודות הפיתוח במיזם.

28.         השלטון המקומי סבור אף הוא, כי אין מניעה שרשות מקומית תפטור יזם, במסגרת הסכם ביניהם, מתשלום היטלי פיתוח, כולם או מקצתם, תמורת ביצוען של עבודות פיתוח במתחם בידי היזם. לגישתו, הסכמים אלה רווחים ביותר, וקיבלו לא אחת גושפנקה שיפוטית. הסדרים ממין זה הם רצויים, שכן הם משרתים מטרות ציבוריות ראויות: עשוי להימצא יתרון בביצוע עבודות פיתוח על ידי היזם, מבחינת משך הזמן והמשאבים שיוקדשו להן. כמו כן, הצורך בהסכמים מסוג זה עשוי לנבוע מכך ש"הרשות המקומית אינה אוחזת בחוקי עזר מתאימים" המאפשרים הטלת היטלי פיתוח בשיעורים הרצויים מבחינתה (סעיף 46 להודעה המשלימה מטעם השלטון המקומי מיום 19.5.2009, בהסתמך על ספרו של שפיר היטלי פיתוח, כרך א, בעמ' 346).

          השלטון המקומי הצביע על קשיים פרקטיים ופרוצדורליים, המביאים לכך שחוקי עזר עירוניים עלולים שלא לספק את צרכיה של הרשות המקומית בתחום זה. במיוחד הודגש חלוף הזמן מאז עריכת האומדן באשר לעלויותיו הצפויות של הפרויקט ועד למועד ביצוע העבודות בפועל. כמו כן, ההליך הכרוך באישורם של חוקי עזר הוא ממושך, וכתוצאה מכך, התעריפים הקבועים בחוקי העזר הם מיושנים ובלתי מספקים. נוכח נסיבות אלה, כך נטען, אין פסול בהסכמים המאפשרים ליזם לבצע עבודות פיתוח בשווי העולה על היטלי הפיתוח שניתן היה לגבותם על פי חוקי העזר הרלבנטיים.

--- סוף עמוד  18 ---

השלטון המקומי מציין, עם זאת, כי רצוי שמשרד הפנים יקבע כללים והנחיות באשר לעריכת הסכמים מסוג זה.

29.         המדינה מחזיקה בדעה שונה גם בסוגיה זו. לגישתה, רשות ציבורית אינה רשאית לפטור יזם מתשלום היטלי פיתוח תמורת ביצוע עבודות פיתוח, שכן הכלל הוא כי לא ניתן לפטור ממס או לשנות משיעורו אלא על פי חוק. לפיכך, יש לגבות מהחייב על פי חוק העזר את היטלי הפיתוח המגיעים ממנו בקשר למקרקעין. יחד עם זאת, הרשות רשאית – בכפוף למילוי הוראות כל דין, לרבות דיני המכרזים – להתקשר עם היזם בהסכם שבו יוסכם כי היזם יבצע את עבודות פיתוח; בגין הסכם כזה יהיה היזם זכאי לתמורה; תשלום התמורה בעבור ביצוע עבודות הפיתוח יכול להתבצע על דרך של קיזוז מהיטלי הפיתוח, ככל שהם חלים על היזם. הליכים אלה מבטיחים כי עבודות הפיתוח, ההיטלים והתמורה ליזם יבוצעו בהתאם לחוק, ובהתנהלות מבוקרת על פי דין, בלא סטיות ממנו.

טענות בדבר התוצאות המשפטיות של אי-החוקיות

30.         המערערות טוענות, כי טענות אי-החוקיות שהעלו אינן צריכות להביא לביטול כוללני של ההסכם בינן לבין גורמי העיריה, אלא רק לביטול אותם מרכיבים הנגועים באי-חוקיות, שעניינם בחיוב המערערות בתשלום היטל ההשבחה. גורמי העיריה טוענים, לעומת זאת, כי אם ייקבע שההסכם אינו חוקי, וכי הסכמת המערערות לאמור בו אינה מרפאה את אי-החוקיות, התוצאה צריכה להיות אחת מאלה: ביטול מלא של ההסכם, לרבות ביטול האישורים שהם נתנו למינהל; או, לחלופין, אכיפת ההסכם במלואו, חרף אי-חוקיותו. המדינה, מצידה, טוענת, כי אם יבוטלו האישורים שנתנו גורמי העיריה למינהל, המאשרים כי לא תהיה לגורמים אלה תביעה כלפי המינהל בענין היטלי ההשבחה והפיתוח, כי אז תישמר זכותו של המינהל לבטל את הסכם הפיתוח עם המערערות, אשר התבסס על אישורים אלה.

דיון והכרעה

31.         הליך זה מעלה להכרעה סוגיה משפטית הנוגעת לדרך התנהלותה של רשות מקומית בגביית היטל השבחה, ובמתן פטור, מלא או חלקי, מהיטלי פיתוח, באמצעות הסכמים עם יזמים שאינם עונים לדרישות החוק. נבהיר את משמעותם המשפטית של

--- סוף עמוד  19 ---

הסכמים מסוג זה, ונבחן את התוצאות המשפטיות של ההסכם בענייננו, ואת השלכתן על גורלה של העיסקה המעוגנת בהסכם הפיתוח שבין המערערות למינהל מקרקעי ישראל.

32.         בענייננו, גורמי הרשות המקומית התקשרו בהסכם עם יזם, תוך שהוסכם על חיובו בהיטל השבחה למרות שלא חלה עליו חבות כזו על פי הדין. יתר על כן, אותו הסכם פטר את היזם באופן חלקי מהיטלי פיתוח, למרות שהחוק אינו מתיר מתן פטור כזה. הסכם מסוג זה, הסוטה מן הדין הן בהטלת חיוב בתשלום חובה שלא על פי דין, והן במתן פטור מתשלום חובה שלא על פי דין, עומד בסתירה לעקרונות יסוד במשפט הציבורי. כעולה מטיעוני הצדדים בהליך זה, הסכמים מסוג זה הינם חזיון נפרץ ברשויות המקומיות. אף שניתן היה לצפות כי הרשויות תקיימנה את כללי הדין והמינהל התקין בעניינים אלה, דרך ההתנהלות של גורמי העיריה המשתקפת בתוכנו של הסכם זה לוקה בחסר ומחייבת תיקון (ראו, למשל: ע"א 65/76 חברת הגבעה האדומה 5000 בע"מ נ' עירית ראשון-לציון, פ"ד ל(3) 818 (1976) (להלן: ענין הגבעה האדומה); בג"ץ 1640/95 אילנות הקריה (ישראל) בע"מ נ' ראש עירית חולון, פ"ד מט(5) 582 (1996) (להלן: ענין אילנות הקריה); בג"ץ 4146/95 עזבון דנקנר נ' מנהל רשות העתיקות, פ"ד נב(4) 774 (1998) (להלן: ענין רשות העתיקות I)). נצביע על עקרונות היסוד המחייבים בתחום תשלומי חובה לרשות המקומית.

תשלומי חובה לרשות המקומית

33.         עקרון חוקיות המינהל מהווה נורמה בסיסית במשפט הציבורי. עקרון זה מורה, כי כוחה של הרשות הציבורית נובע מהסמכויות שהוקנו לה בדין, ואין בלתן. הדין הוא שמוליד את כוחה של הרשות לפעול, וגבולות כוחה מתוחמים לגבולות ההסמכה שהוענקה לה בדין. זהו "האל"ף-בי"ת של המשפט המינהלי" (ברוך ברכה משפט מינהלי כרך א 35 (1987); ע"א 630/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נהריה נ' שיר הצפון חברה לבניה בע"מ, פ"ד נב(3) 399, 403‑404 (1998); בג"ץ 5394/92 הופרט נ' "יד ושם", רשות הזיכרון לשואה ולגבורה, פ"ד מח(3) 353, 357 (1994)).

          עקרון חוקיות המינהל מחייב הקפדה מיוחדת בכל הנוגע לפעולות העלולות לפגוע בזכות יסוד של הפרט. פעולה של רשות הפוגעת בזכות יסוד טעונה הסמכה חוקיתמפורשת. כך היה הדין מקדמת דנא (בג"ץ 337/81 מיטרני נ' שר התחבורה, פ"ד לז

--- סוף עמוד  20 ---

(3) 337, 358‑359 (1983); ע"א 524/88 "פרי העמק" – אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שדה יעקב – מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות, פ"ד מה(4) 529, 560‑561 (1991)). כך הוא הדין היום, לאור הוראות חוקי היסוד המגדירים את זכויות היסוד של האדם (סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; סעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק; דנג"ץ 9411/00 ארקו, תעשיות חשמל בע"מ נ' ראש עירית ראשון לציון, פסקאות 6‑13 ([פורסם בנבו], 19.10.2009); בג"ץ 6824/07 מנאע נ' רשות המסים, פסקאות 13‑15 ([פורסם בנבו], 20.12.2010)).

34.         חובתה של הרשות הציבורית שלא לסטות מגדרי סמכותה על פי דין בולטת במיוחד בתחום המיסים ותשלומי החובה. שרשיהם של עקרונות אלה נטועים עמוק במסורת המשפטית של העולם המערבי. בפסק דין בולט משנת 1850 קבע בית הלורדים האנגלי:

“The rule of law that no pecuniary burden can be imposed upon the subjects of this country, by whatever name it may be called, whether tax, due, rate or toll, except upon clear and distinct legal authority, established by those who seek to impose the burden, has been so often the subject of legal decision that it may be deemed a legal axiom, and requires no authority to be cited in support of it” (Gosling v. Veley, (1850) 12 Q.B. 328, 407 (H.L.)).

עקרון זה הודגש, חזור והדגש, בפסיקתם של בתי המשפט של אנגליה במשך השנים (ראו, למשל: McCarthy & Stone (Dev.) Ltd. v. Richmond upon Thames London Borough Council[1992] 2 A.C. 48 (H.L.); Revenue & Customs Comm’rs. v. Total Network SL, [2008] UKHL 19, [2008] A.C. 1174).

35.         במשפט הישראלי ניתן ביטוי חוקתי לתפישה זו בחוק יסוד: משק המדינה. בסעיף 1(א) לחוק יסוד זה נקבע כי "מסים, מילוות חובה ותשלומי חובה אחרים לא יוטלו, ושיעוריהם לא ישונו, אלא בחוק או על פיו; הוא הדין לגבי אגרות"משמעותה וחשיבותה של הוראה זו הודגשו בפסיקה ובספרות המשפטית (ענין אילנות הקריה, בעמ' 588‑589; ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ, פ"ד ס(4) 545, 561 (2006) (להלן: ענין רשות העתיקות II); ע"א 11371/05 המועצה

--- סוף עמוד  21 ---

האזורית באר טוביה נ' ישפרו – חברה ישראלית להשכרת מבנים בע"מ, פסקה 12 ([פורסם בנבו], 20.2.2008) (להלן: ענין ישפרו); בג"ץ 7186/06 מלינובסקי נ' עיריית חולון, פסקאות לה-לו ([פורסם בנבו], 29.12.2009); יוסף מ' אדרעי מבוא לתורת המסים 15‑16, 32‑33 (2008) (להלן: אדרעי מסים); אהרן נמדר מס הכנסה 36‑38 (מהדורה שלישית, 2010)).

36.         הוראת סעיף 1(א) לחוק יסוד: משק המדינה מתייחסת ל"תשלומי חובה" בכללם, על כל סוגיהם, והיא מציינת גם תשלומי חובה לסוגיהם הספציפיים. הפסיקה התייחסה לא אחת למאפיינים המבחינים בין תשלומי החובה לסוגיהם:

          מלוות חובה, כפי שמעיד שמן, מוחזרות לאחר זמן לבעליהן. יתר תשלומי החובה ניתנים לחלוקה לשתי קטגוריות: האחת – תשלומים הנגבים בלא כל זיקה לשירות הניתן לאזרח. אלה הם תשלומי מיסים. השניה – תשלומים המשתלמים בזיקה מסוימת, בהיקף משתנה, לשירותים ספציפיים שהרשות מעניקה, המיועדים למימון שירותים אלה. תשלומי החובה בקטגוריה זו – שאף הם אינם עשויים מעור אחד – הם אגרות, וכן היטלים ודמי ההשתתפות (ע"א 620/82 מועצת עיריית הרצליה נ' רשף, פ"ד לז(4) 57, 62‑64 (1983); ע"א 889/01 עיריית ירושלים נ' אל עמי ייזום השקעות ובניה בע"מ, פ"ד נז(1) 340, 345‑349 (2002); ע"א 1711/02 עיריית חולון נ' ארגון הקבלנים והבונים חולון, פ"ד נח(5) 933, 950‑951 (2004); עע"ם 11646/05 מרכז השלטון המקומי בישראל נ' צרפתי ([פורסם בנבו], 5.9.2007); יצחק זמיר הסמכות המינהלית   כרך א 255‑257 (מהדורה שניה, 2010) (להלן: זמיר הסמכות המינהלית); אליהו וינוגרד דיני רשויות מקומיות כרך ב 537‑544 (מהדורה חמישית, 1998)).

37.         הן מיסים והן אגרות, היטלים ודמי השתתפות אין להטילם אלא על פי הסמכה מפורשת בחוק. רשויות מקומיות הוסמכו לגבות תשלומים משתי הקטגוריות. אנו נתמקד בסמכויותיהן של עיריות לגבות תשלומי חובה, המוגדרות בפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: פקודת העיריות); הדין דומה, בעיקרו, לגבי מועצות מקומיות (ראו סעיפים 14 ו-24א לפקודת המועצות המקומיות[נוסח חדש]).

          המס העיקרי שעיריה הוסמכה לגבות הוא הארנונה. ההסמכה לגבות ארנונה והתנאים לגבייתה מפורטים בפרק ארבעה-עשר (סעיפים 269‑300) לפקודת העיריות.

--- סוף עמוד  22 ---

          הסמכות לגבות אגרות, היטלים ודמי השתתפות, באמצעות חוקי עזר, נתונה לעיריה בסעיפים 250 ו-251 לפקודת העיריות. סעיף 251 לפקודה קובע, בין השאר, כי "בחוקי עזר רשאית המועצה לקבוע הוראות בדבר תשלום אגרות, היטלים או דמי-השתתפות על-ידי כל אדם, זולת העיריה גופה, בקשר לדברים האמורים בסעיף 250". אותם דברים האמורים בסעיף 250הם"הדברים ש[העיריה] נדרשת או מוסמכת לעשותם על פי הפקודה או כל דין אחר..." (שפיר היטלי פיתוח, כרך א, בעמ' 60‑63). פקודת העיריות עצמה מונה בהרחבה משימות שהעיריה נדרשת לבצען (סעיפים 235‑248ב) ותחומים נוספים שהיא מוסמכת לפעול בהם (סעיף 249). בגין אלה רשאית העיריה לגבות תשלומי חובה.

          תשלום חובה נוסף המשתלם לוועדה המקומית לתכנון ובניה הוא היטל ההשבחה, אשר מקורו בסעיף 196א לחוק התכנון והבניה ובתוספת השלישית לו (באשר לאופיו של תשלום זה – כמס או כהיטל – ראו נמדר היטל השבחה, פסקה 109; הנריק רוסטוביץ היטל השבחה 52‑57 (1996) (להלן: רוסטוביץ היטל השבחה)).

38.         סמכותן של רשויות מקומיות לגבות תשלומי חובה מותנית ומתוחמת להוראות החוק המתאימות. סמכות זו אינה נתונה לשיקול דעת הרשות, ואין בכוחה להתנות על סמכות זו בהסדרים הסכמיים.

          סטייה של רשות ציבורית מהוראות הדין באשר לגדריהם של תשלומי החובה פוגעת פגיעה קשה ביסודות שלטון החוק. לסטייה כזו תיתכנה שתי פנים: הפן האחד – חיוב בתשלום חובה בלא מקור בדין. הפן האחר – מתן פטורים מתשלומי חובה שלא על פי ההסדר הקבוע בדין. הפן הראשון עשוי לכרוך הטלת נטל כבד של תשלומי חובה על פרט או פרטים מסוימים, שאינו נטל משותף הרובץ על אחרים. התנהלות כזו עשויה לפגוע בשוויון ולהיות נגועה בשרירות ובהפלייה. היא פותחת פתח מסוכן למעשי שחיתות. היא עלולה לפגוע בקניינו של הפרט ללא הצדקה ועוגן מספקים. מנגד – הפן השני, מתן פטורים מתשלומי חובה, מנוגד אף הוא לדין ולעיקרי המינהל התקין. גם הוא פותח פתח להפלייה ולשחיתות. גם בו יש כדי להיטיב עם האחד, וכדי להעמיס נטל נוסף על האחר לצורך סיפוק צרכי הכלל.

--- סוף עמוד  23 ---

39.         על רקע מושכלות יסוד אלה, נבחן את הוראות ההסכם שבין גורמי העיריה לבין המערערות, הן בהיבט של היטל ההשבחה והן בהיבט של היטלי הפיתוח. ההיבט הראשון עניינו בהטלת תשלום חובה שלא נתמלאו התנאים לגבייתו; ההיבט השני עניינו במתן פטור מתשלום חובה שהעיריה לא הוסמכה לתיתו. נעמיד הסכם זה במבחן הוראות סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). נבחן את התוצאות המשפטיות והמעשיות הנובעות מניתוח זה, ואת השלכתן האפשרית על הסכם הפיתוח שבין המינהל למערערות. ולבסוף, במידת הצורך, נתייחס גם לטענת המערערות, כי הוראות ההסכם בענין היטל ההשבחה והיטלי הפיתוח הושגו באמצעי כפייה ואילוץ, וכי גם משום כך יש לבטלן.

חוקיות הוראות ההסכם ביחס להיטל ההשבחה

40.         על פי ההסכם בין המערערות לבין גורמי העיריה, על הראשונות לשלם "מקדמה" של 30% על חשבון היטל ההשבחה, כאשר גובה ההיטל יחושב על יסוד תכנית ג', על אף שהתכנית טרם אושרה באותו מועד; אם כעבור 12 חודשים ממועד החוזה תכנית ג' לא תאושר, תחזיר העיריה ליזם את ההפרש שבין התשלום ששולם על בסיס זה לבין שיעור התשלום המגיע על פי תכנית ב', הקיימת. תקופת שנים עשר החודשים הוארכה בהסכם השני בין הצדדים.

          הסדר הסכמי זה סוטה מהוראות הדין באשר להיטל ההשבחה. זאת, בשלושה ההיבטים הבאים:

41.         היבט ראשון – מועד גיבוש החיוב. "האירוע המשביח" אשר מקים חבות בהיטל השבחה הוא אישור תכנית, מתן הקלה, או התרת שימוש חורג, והכל – כשהאירוע האמור גרם לעליית שווי המקרקעין. ההוראה המרכזית הקובעת את החבות בהיטל השבחה מצויה בסעיפים 1(א) ו-2(א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה. סעיף 2(א) לתוספת קובע:

חבות בהיטל השבחה

2.       (א)     חלה השבחה במקרקעין, בין מחמת הרחבתן של זכויות הניצול בהם ובין בדרך אחרת, ישלם בעלם היטל השבחה לפי האמור בתוספת זו (להלן – היטל); היו המקרקעין מוחכרים לדורות, ישלם החוכר

--- סוף עמוד  24 ---

את ההיטל; היטל בעקבות אישור תכנית יחול על מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית או הגובלים עמו בלבד.

סעף 1(א) לתוספת מגדיר מהי "השבחה", וקובע כי זו "עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג"; "תכנית" לענין זה מוגדרת כתכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת.

           בענייננו, האירוע המשביח הרלבנטי הוא "אישור תכנית" שהביא לעליית שוויים של מקרקעין. אין חולק כי תכנית ג' אמורה היתה להביא לעליית ערכם של המקרקעין נשוא התכנית. אולם תכנית זו לא אושרה, נכון למועד כריתת ההסכם ב-2001, והיא פורסמה רק תשע שנים מאוחר יותר, בשנת 2010. לא נמצאה, אפוא, תשתית חוקית לחיוב המערערות בהיטל השבחה על יסוד תכנית זו, שטרם נתאשרה במועד בו היזם נדרש להסכים לשלם מקדמה על בסיס אותה תכנית, כתנאי לקבלת האישורים הנדרשים מהעיריה לצורך כריתת הסכם הפיתוח.

          יתר על כן, גם משנוצרה חבות עקרונית בהיטל השבחה, אין הנישום חייב לשלמו אלא כאשר מימש את הזכות שהושבחה (ראו ע"א 1321/02 נוה בנין ופיתוח בע"מ נ' הוועדה לבנייה למגורים ולתעשייה, מחוז המרכז, פ"ד נז(4) 119, 129‑130 (2003); ויתקון מקרקעי ישראל, כרך ב, בעמ' 833‑834; נמדר היטל השבחה, פסקאות 1001‑1002; רוסטוביץ היטל השבחה, בעמ' 459‑469). "מימוש זכויות" במקרקעין, לענין זה, משמעו קבלת היתר לבניה או לשימוש במקרקעין שלא ניתן היה לתיתו אלמלא אישור התכנית; או התחלת שימוש במקרקעין בפועל בעקבות אישור התכנית; או העברת הזכויות במקרקעין במכירה או בהחכרה לדורות (סעיף 1(א) לתוספת השלישית). על פי סעיף 7 לתוספת השלישית, ההיטל ישולם לא יאוחר מהמועד שהחייב בו מימש זכות במקרקעין שלגביהם חל ההיטל, ורשאי החייב לשלם מקדמות על חשבון ההיטל עוד לפני קביעת שומת ההשבחה.

אף אחד מן האירועים המצמיחים את החבות בהיטל ההשבחה, וממילא – את המועד לתשלומו, לא נתקיימו במקרה זה. תכנית ג' לא אושרה עובר להסכם, אלא רק שנים רבות לאחר מכן, ולכן לא התגבשה החבות הראשונית בהיטל השבחה, ובודאי לא הגיע מועד תשלומו של ההיטל.

--- סוף עמוד  25 ---

42.         היבט שני – זהות החייב. החייב בתשלום היטל השבחה הוא בעליהם של מקרקעין או החוכר לדורות במקרקעין (סעיף 2 לתוספת השלישית). על פי חוזה הפיתוח הרלבנטי לענייננו, היזם העושה שימוש במקרקעין מכוח השלב הראשון של ההסכם אינו בגדר "חוכר לדורות", העשוי להתחייב בתשלום היטל השבחה (ענין קנית; רע"א 10074/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' גרוסברד ([פורסם בנבו], 29.10.2006); רע"א 10998/07 הועדה המקומית לתכנון ובניה גזר נ' חברת דרך ארץ הייויז (1997) בע"מ ([פורסם בנבו], 25.5.2008); רע"א 7902/08 הועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה נ' דנקנר בניה ופיתוח בע"מ ([פורסם בנבו], 2.6.2009)). בעת כריתת ההסכם עם גורמי העיריה, המערערות ציפו לכרות הסכם פיתוח עם המינהל. בשלב הראשון של הסכם הפיתוח, הן לא אמורות היו להחזיק בזכות חכירה לדורות במקרקעין. משכך, אפילו היתה נוצרת השבחה בעקבות תכנית ג', אילו אושרה – ולא כך היה בפועל – החיוב בהיטל צריך היה להיות מוטל על המינהל, כבעלים של הקרקע, ולא על המערערות.

          בהסכם הפיתוח בין המינהל למערערות נקבע, כי המערערות יסדירו כלפי גורמי העיריה את התשלומים המגיעים להם מן המינהל בגין השבחה במקרקעין, וכי המערערות ישפו את המינהל בגין תשלומים שהוא יידרש לשלמם בגין השבחה בעתיד (סעיף 3 ל"והואיל" האחרון במבוא להסכם הפיתוח). הוראות אלה משמעותן, כי ביחסים בין המינהל ליזם, נטל חיובי התשלום בגין השבחה לגבי המקרקעין נשוא העיסקה הועתק מכתפי המינהל לכתפי המערערות. אולם אין בכך כדי להשפיע על אופי גדר סמכויותיהם של גורמי העיריה להטיל היטל השבחה על החייב בו מכח החוק (ראו ענין קנית, בעמ' 787א (השופט ברק) ו-789ב (השופט בך); נמדר היטל השבחה, פסקה 709). מכאן, כי גם בעצם הטלת החיוב בהיטל השבחה על המערערות, להבדיל מהמינהל, סטה ההסכם מהוראות הדין.

43.         היבט שלישי – אופי התשלום והיקפו. אילו אושרה תכנית ג', המינהל היה החייב בתשלום בגין השבחת המקרקעין. על פי החוק, המינהל אינו משלם היטל השבחה רגיל, אלא "חלף היטל השבחה", המחושב על בסיס התמורה המתקבלת בידי המינהל בעד השימוש במקרקעין (סעיף 21 לתוספת השלישית). חיוב המערערות בתשלום היטל השבחה מלא, על פי תכנית ג', כאשר הבעלים של המקרקעין הוא המינהל, החייב במקרה של אישור התכנית רק ב"חלף היטל השבחה", מהווה אף הוא סטייה מן החוק. ההסכם בין גורמי העיריה לבין המערערות סטה, אפוא, מן הדין גם

--- סוף עמוד  26 ---

בהטלת היטל השבחה רגיל, שלא הגיע לרשות המקומית כל עוד המינהל היה הבעלים של הקרקע, ובטרם החכיר את הקרקע בחכירה לדורות.

44.         ההסכם בין גורמי העיריה למערערות אמנם מזכה את האחרונות בהחזר חלקי של סכומי היטל ההשבחה שישולמו על החשבון אם לא תאושר תכנית ג' בתוך 12 חודשים, פרק זמן שהוארך. אולם אין בהוראה זו כדי ליצור התאמה בין הוראות ההסכם לבין דיני היטל ההשבחה: ראשית, אין בכך מענה לקושי העיקרי, שבהטלת היטל השבחה על יזם קודם לגיבוש החבות העקרונית על פי הדין, המותנית באישורה של תכנית. שנית, היזם לא מימש זכויות במקרקעין, ולכן לא חל מועד התשלום. יתר על כן, החבות – אם בכלל – אמורה היתה לחול על המינהל, ולא על היזם, וטיבה אמור היה להיות "חלף היטל השבחה" ולא היטל רגיל. ועוד, מקום שהרשות אינה זכאית על פי דין לגבות תשלום חובה מן הפרט, היא גם אינה רשאית לגבותו כענין "זמני" ו"מותנה". התחייבותה של הרשות להשיב לפרט את כספו, אם לא יבשיל בעתיד מקור סמכות להותיר את הכסף בידיה, אינה גורעת מעוקצה של אי-החוקיות שבגביית תשלום ללא הסמכה. נטילת כספו של האזרח, גם באופן מותנה, חייבת להיות מושתתת על בסיס חוקי מפורש, ואין הרשות רשאית להשתמש בכוחה כדי להעשיר את קופתה גם באופן זמני ומותנה (ענין הגבעה האדומה, בעמ' 822‑823; בג"ץ 6249/96 התאחדות הקבלנים והבונים בישראל נ' ראש-עיריית חולון, פ"ד נב(2) 42, 48 (1998)).

45.         בענייננו, מעשה הרשות היה נגוע לא רק באי-חוקיות, אלא גם בפגם של אי-הגינות בולט. זאת, מן הטעם שגורמי העיריה ניצלו באופן בלתי הוגן את הלחץ המיוחד שבו היו נתונות המערערות, עקב כך שנזקקו בדחיפות, לצורך חתימה על הסכם פיתוח עם המינהל, לאישורי "אי-תביעה" מטעמם. הדחיפות המיוחדת נבעה מהחשש כי אם המערערות תשתהינה, לא ניתן יהיה עוד לבסס את הסכם הפיתוח על תנאי החלטה 611, שעמדה להתבטל. ניצול כורח נסיבות זה על ידי הרשות הציבורית כעילה לגבות כספים מהיזם שלא הגיעו ממנו על פי חוק נגוע בכתם של אי-הגינות, המתלווה לעצם החריגה מן החוק ומעקרונות המינהל התקין.

46.         סיכומו של דבר: גורמי העיריה לא היו רשאים להתקשר בהסכם עם המערערות לתשלום היטל השבחה על פי תכנית שטרם אושרה, ולגבי מקרקעי ישראל שלא הוחכרו לדורות, בין בדרך של תשלום בלתי מותנה, ובין בדרך של תשלום זמני ומותנה.

--- סוף עמוד  27 ---

מעמדן המשפטי של הוראות ההסכם ביחס להיטל ההשבחה

47.         סעיף 30 לחוק החוזים, בענין "חוזה פסול", קובע כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל". הוראה זו מעניקה לבית המשפט מרחב שיקול דעת בתחימת גבולותיו של החוזה הפסול. הדבר מעלה שאלות סבוכות שונות, שאין צורך להעמיק בהן בענין הנדון (ראו: ע"א 87/50 ליבמן נ' ליפשיץ, פ"ד ו 57 (1952);ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60, 80‑85 (1983); גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 502‑533 (2005) (להלן: שלו חוזים); עופר גרוסקופף "חוזה פסול" דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 473, 477‑573 (2003) (המאמר להלן: גרוסקופף "חוזה פסול", הספר להלן: פרידמן וכהן חוזים)).

48.         כלל הוא, כי לא כל חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו מנוגדים לחוק ייחשב חוזה פסול. השאלה בהקשר זה היא – איזה הוא חוק שהפרתו באמצעות חוזה תכתים את החוזה באי-חוקיות. שאלה זו מתמקדת בפרשנות החוק הנוגע בדבר, שהחוזה עומד בניגוד לו. "פרשנות חוק לשם מתן תשובה לשאלת אי חוקיות החוזה שנכרת בניגוד להוראותיו אינה שונה מכל פרשנות חוק אחרת" (בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749, 771 (1995) (להלן: ענין זגורי);שלו חוזים, בעמ' 502). כאשר החוק אינו כולל הוראה מפורשת בענין זה, יש לפרשו על פי הוראותיו, וללמוד מתוכו על טיבו של החוזה. חוזה ייחשב בלתי חוקי אם החוק שהוא מנוגד לו נועד לפסול אותו כאשר הוא מפר את הוראותיו. שאלת המפתח בהקשר זה היא – האם החוזה נוגד את היעדים שהחוק נועד להגשימם, עד כדי כך שיש לפסול אותו. בענין זה יש לשקול את הערך החברתי החותר לתת משקל לאוטונומיה של הרצון הפרטי להתקשר בחוזים בני תוקף, וכנגדו, את הערכים החברתיים שהחוק הספציפי ביקש להגשים. ככל שניתן לקבוע כי הגשמת מטרת החוק מחייבת התערבות באוטונומיה של הרצון הפרטי, וכי יעדי החוק גוברים על הרצון הפרטי, כי אז יש לקבוע כי החוזה הוא בלתי חוקי (ענין זגורי, בעמ' 775‑776).

49.         מיקוד השאלה בענייננו הוא – האם הוראות ההסכם בין גורמי העיריה למערערות בענין היטל ההשבחה פסולות מחמת אי-חוקיות. התשובה המתבקשת לשאלה זו היא בחיוב. הטעמים לכך הם אלה:

--- סוף עמוד  28 ---

          ראשית, עקרון חוקיות המינהל מורה כי הרשות הציבורית אינה רשאית לפעול אלא בגדרי הסמכתה החוקית. היא אינה רשאית להפעיל את סמכויותיה השלטוניות אלא באופן המתאים להגשמת התפקידים המוטלים עליה בכשירותה השלטונית. בתוך כך, סמכותה של הרשות להתקשר בחוזים מוגבלת לעשיית אותם החוזים הדרושים באופן סביר לשם מימוש סמכויותיה, על פי טיבן ותכליתן (זמיר הסמכות המינהלית, בעמ' 306‑307, 369‑370; דפנה ברק האחריות החוזית של רשויות המינהל 97‑102 (1990); בג"ץ 757/84 איגוד העיתונים היומיים בישראל נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד מט(4) 337, 385, 387 (1987)). משכך, התקשרות הרשות המקומית בחוזה הסוטה מהוראות קוגנטיות של החוק המטיל תשלום חובה נגועה בחריגה מסמכות ובאי-חוקיות.

          שנית, סעיף 1 לחוק יסוד: משק המדינה מורה, כי תשלומי חובה לא יוטלו, ושיעוריהם לא ישונו, אלא בחוק או על פיו. משמעות הדבר היא, כי הוראות החוק באשר לתשלומי חובה – התנאים להטלתם, שיעוריהם, וכל כיוצא באלה – הן הוראות בעלות אופי קוגנטי, והאיסור לסטות מהן נושא אופי של עקרון יסוד בעל מעמד-על. הרשות אינה רשאית לסטות מהוראות אלה, בין בהוראה חד-צדדית, ובין בדרך של עריכת הסכם עם הפרט הנישום. הסכמת הנישום לשאת בתשלום חובה שלא על פי דין אינה בעלת תוקף משפטי, ואין בה כדי להכשיר סטייה מעקרון-העל כי תשלום חובה לא יוטל אלא מכח חוק.

50.         מאחר שכריתתו ותוכנו של ההסכם בין המערערות לגורמי העיריה בדבר היטל ההשבחה סותרים את עקרונות היסוד של המשפט הציבורי; אינם מתיישבים עם סעיף 1 לחוק יסוד: משק המדינה; ועומדים בסתירה בולטת לעקרונות מינהל תקין – יש לסווג את ההסכם כחוזה פסול, כמשמעותו בסעיף 30 לחוק החוזים, בהיותו חוזה בלתי חוקי, שאינו מתיישב עם עקרון שלטון החוק (ענין אילנות הקריה, בעמ' 587; ענין רשות העתיקות II, בעמ' 566; ע"א 7664/00 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית חולון, פ"ד נו(4) 117, 133ו, 134ה-135ב, 136ד, 137ו (2002) (להלן: ענין רובינשטיין ושות'); גבריאלה שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית 48 (1999); גרוסקופף "חוזה פסול", בעמ' 479).

--- סוף עמוד  29 ---

51.         הפגמים ההופכים את ההסכם בין המערערות לגורמי העיריה לחוזה פסול נטועים בעקרון חוקיות המינהל, ובמגבלות החוקתיות על גביית תשלומי חובה. דינים אלה יסודם בעולם המשפט המינהלי והחוקתי. חרף זאת, ניתן להחיל על החוזה את דיני החוזה הפסול שבחוק החוזים (השוו גד טדסקי "הסכמי המינהל הציבורי עם   הפרט" משפטים יב 227, 230‑232 (1982); יצחק זמיר "גבריאלה שלו: חוזי רשות בישראל" משפטים טז 543, 547‑548 (1986)). בפסיקת בית המשפט נקבע, כי, ככלל, הוראות חוק החוזים באשר לחוזה הפסול משתרעות על חוזה פסול באשר הוא, יהא הרקע הנורמטיבי לפסלותו אשר יהא (ענין זגורי, בעמ' 768, 778; עע"ם 5666/09 עיריית פתח תקוה נ' ישיר איי.די.איי חברה לביטוח בע"מ, פסקה 16 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין ([פורסם בנבו], 21.6.2011) (להלן: ענין עיריית פתח תקוה); רע"א 5210/08 רוזנבלום נ' מועצה מקומית חבל מודיעין, פסקה 22 ([פורסם בנבו], 20.12.2010)). חוזה של רשות מינהלית שנפל בו פגם של אי-חוקיות כפוף לדין החוזה הפסול, המשלב את שני המסלולים הנורמטיביים – דין החוזים והמשפט המינהלי – בדרך לאיזון הערכי הנדרש בין השיקולים הצריכים לענין: "סעיף 30 לחוק החוזים הוא נקודת החיבור בין המשפט הפרטי למשפט הציבורי... המשפט האזרחי והמשפט המינהלי מגיעים לאחדות במגמה להביא לצדק יחסי בין הצדדים..." (השופטת נאור בע"א 6705/04בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים, פסקאות 38‑39 ([פורסם בנבו], 22.1.2009) (להלן: ענין בית הרכב) (הדגשה במקור); ענין עיריית פתח תקוה, פסקאות 18‑19 ו-27 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין; רע"א 10565/07 עיריית עיר הכרמל (המועצה המקומית עוספיה) נ' כמאל ([פורסם בנבו], 17.2.2009); ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ, פ"ד מ(3) 29, 50‑54, 70 (1986); ע"א 533/80 אדרעי נ' גדליהו, פ"ד לו(4) 281, 292 (1982) (להלן: ענין אדרעי); טל בנד "אי-חוקיות והחוזה הממשלתי" משפטים יד 295, 297 (1984); אריאל בנדור "חוזי המדינה וחוק התקציב" משפטים יט 185, 194‑196 (1989); דפנה ברק-ארז "משפט ציבורי ומשפט פרטי   – תחומי גבול והשפעות גומלין" משפט וממשל ה 95, 109 (2000)).

52.         בשנים האחרונות הורה המחוקק הוראה מפורשת האוסרת על עריכת הסכמים הנוגעים להיטל ההשבחה, תוך סטייה מההוראות הדווקניות של הדין. הכוונה היא להוראת סעיף 13א לתוספת השלישית, אשר נחקקה במסגרת תיקון מס' 84 לחוק התכנון והבניה (ס"ח 2165 מיום 10.7.2008, בעמ' 632). הוראה זו אמנם אינה חלה על האירועים נשוא ערעור זה, שכן היא חוקקה לאחר התרחשותם, אך יש בה כדי להקרין

--- סוף עמוד  30 ---

על המשמעות שראוי לצקת אל תוך המסגרת הנורמטיבית הרלבנטית לפרשה. הוראת חוק זו קובעת, כי "חיוב בהיטל השבחה יהיה בשיעור הקבוע בשומת ההשבחה שנערכה לפי הוראות סעיף 4 או בשיעור הקבוע בלוח שומה כאמור בסעיף 5, או בהתאם להחלטת השמאי המכריע, ועדת הערר או בית המשפט, לפי העניין". בד בבד עם חקיקתו של סעיף זה, שונה נוסחו של סעיף 14 לתוספת השלישית, באופן המבהיר כי אין להתיר לרשות ולנישום להגיע להסכמה בדבר גובה השומה; ואם על גובה השומה כך, על עצם הטלת החבות בהיטל על אחת כמה וכמה. בדברי ההסבר להצעת החוק שהולידה את התיקונים האמורים, הוסברה מהותם באופן הבא:

"על פי המתכונת הקיימת בחוק כיום... בידי הוועדה המקומית ובעל הקרקע נתונה האפשרות להסכים על שומת ההשבחה. מנגנון זה פותח פתח לעריכת הסכמים בלתי ראויים ולהפעלת לחצים כבדים הן על הוועדה המקומית והן על בעל הקרקע. לעתים קרובות הסכמים אלה אינם משקפים את ההשבחה החלה במקרקעין וכוללים הטבות או החמרות כאלה ואחרות אשר אינן ממין העניין.

          לפיכך, מוצע להוסיף לתוספת השלישית לחוק את סעיף 13א כדי להבהיר בחוק בצורה מפורשת כי היטל ההשבחה ישולם אך ורק על פי המנגנון הקבוע בהוראות התוספת השלישית במתכונתה המתוקנת, ואין בידי הוועדה המקומית לגבות סכום שונה מסכום היטל ההשבחה אשר נקבע במסגרת מנגנון זה" (ה"ח הממשלה 369 מיום 25.2.2008, בעמ' 416, 423) (הדגשה לא במקור)).

תיקוני חקיקה אלה, המתייחסים לגובה השומה, מצביעים על התייחסות המחוקק להסכמים בין הרשות המקומית לאזרח בענין שיעורו של היטל ההשבחה, ושוללים אותם בהיבט של גובה השומה. שלילה זו משתמעת מאליה ביחס להסכמים בדבר עצם הטלת החבות בהיטל כאשר תנאי הדין לצורך חבות כזו אינם מתקיימים.

53.         החוזה שנכרת בין המערערות לגורמי העיריה הוא חוזה פסול, אפוא. מסקנה זו נובעת מהעקרון הכללי של חוקיות המינהל ומן העקרונות החוקתיים האוסרים גביית תשלומי חובה שלא על פי חוק, וכן מהוראות חוק התכנון והבניה, המסדיר את התנאים לגביית היטל השבחה. משכך, תוצאות ההסכם תיבחנה בהתאם להוראות סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים. מערכת נורמטיבית זו מייבאת לתוכה גם שיקולים מתחום המשפט הציבורי, כפי שיפורט בהמשך (ע"א 546/04 עיריית ירושלים נ' שרותי בריאות כללית, פסקה 45 ([פורסם בנבו], 20.8.2009) (להלן: ענין עיריית ירושלים) (דיון נוסף

--- סוף עמוד  31 ---

תלוי ועומד: דנ"א 7398/09, החלטה מיום 10.1.2010); ע"א 276/09 טאבא נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקאות 13‑14 ([פורסם בנבו], 2.1.2011); ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון, פ"ד נד(5) 506, 526ז‑527א (2000); ענין רשות העתיקות I, בעמ' 806ג).

האם בכוחה של הסכמה "לרפא" אי-חוקיות?

54.         לטענת גורמי העיריה, גם אם ‏דרישת התשלום מצידם היתה בלתי חוקית, הסכמת המערערות לדרישה זו הופכת את ההסכם לחוקי. משמעות טענה זו היא כי בכוחה של הסכמה "לרפא" אי-חוקיות.

          אכן, בשורה של פסקי דין מן העבר ניתן למצוא אחיזה לגישה שעל פיה טענה להתנהלות בלתי חוקית מצד הרשות הציבורית, אשר הובילה לתשלום או לכריתת הסכם המנוגדים לדין, עשויה להידחות מחמת הסכמתו של הפרט לתשלום או להסכם (ע"א 415/59 דוידוב נ' עירית תל-אביב-יפו, פ"ד טז 648, 655‑657 (1962) (להלן: ענין דוידוב); ע"א 435/68 מדינת ישראל נ' "לי-עור" בע"מ, פ"ד כג(1) 436 (1969) (להלן: ענין לי-עור); רע"א 2911/95 אברהם נ' עיריית רמת-גן, פ"ד נג(1) 218, 233‑234 (1999) (להלן: ענין אברהם); ענין רובינשטיין ושות', בעמ' 129, 134; ענין ישפרו, פסקה 13).

55.         גישה כזו מעלה קושי ניכר. ענייננו ברשות ציבורית אשר דורשת מן הפרט תשלום חובה שהוא אינו חייב בו על פי דין. הרשות אינה מוסמכת ואינה רשאית לעשות כן, וסוטה בפעולתה מהדין. הכיצד ניתן להניח שהסכמת הפרט לתשלום שאינו מגיע ממנו כדין, או הסכמתו להתקשר בחוזה שאסור לרשות להתקשר בו, עשויה להכשיר את המעשה, ולשמש תחליף לסמכות שלא ניתנה בידי הרשות? הקושי בולט במיוחד מקום בו מדובר ברשות ציבורית החורגת מהוראות ספציפיות של חוק המסדיר תשלום חובה מסוים, אשר פעולתה מנוגדת במובהק להוראה חוקתית בחוק יסוד: משק המדינה. כיצד עשויה הסכמת הפרט להכשיר פעולה זו, ולנקותה מאופיה האסור והפגום? והאם אין סכנה כי הסכמה כזו עשויה לנבוע מלחץ נסיבות הרובץ על הפרט, או משאיפתו להשיג תמורה להסכמתו שאחרת לא יוכל להשיג? מכל מקום, גם כשהפרט נותן את הסכמתו, וכורת הסכם המעגן דרישת תשלום בלתי חוקית של הרשות, נותר התשלום בעל אופי של "מעין היטל או אגרה שהוא מחויב בהם" (ענין רשות העתיקות I, בעמ' 807), שאין סמכות לרשות לדרוש אותו, ולפיכך הוראות

--- סוף עמוד  32 ---

הסכם בענין זה מוסיפות להיות נגועות באי-חוקיות. רק הותרת הסכמים כאלה מחוץ לחוק תמנע שימוש פסול בסמכויות הרשות הציבורית, ופגיעה בעקרונות יסוד של מינהל תקין.

56.         על ענין זה עמדו בתי המשפט באנגליה בענין Wilts. באותו ענין דרשה רשות מינהלית – "מנהל המזון" – תשלום בלתי חוקי מתאגיד. בין הצדדים נכרת הסכם בכתב, שעל פיו התאגיד מתחייב לשאת באותו תשלום. התאגיד סירב לבצע את התשלום, בטענה שדרישת התשלום, ובעקבותיה ההסכם, אינם חוקיים. ערכאת הערעור, אשר קבלה את עמדת התאגיד, פסקה:

“It makes no difference that the obligation to pay the money is expressed in the form of an agreement. It was illegal for the Food Controller to require such an agreement as a condition of any licence. It was illegal for him to enter into such an agreement…” (Att’y Gen. v. Wilts United Dairies Ltd., (1921) 37 T.L.R. 884, 887 (C.A.)).

מסקנה זו אומצה על ידי בית הלורדים, אשר הוסיף משלו:

“However the character of this payment be clothed… in the end it must remain a payment which certain classes of people were called upon to make for the purpose of exercising certain privileges, and the result is that the money so raised can only be described as a tax the levying of which can never be imposed upon subjects of this country by anything except plain and direct statutory means…” (Att’y Gen. v. Wilts United Dairies, (1922) 127 L.T. 822, 823 (H.L.)).

57.         כללו של דבר: בנסיבות בהן הרשות אינה מוסמכת לדרוש מן הפרט תשלום חובה מסוים, היא גם אינה מוסמכת לכרות עמו חוזה שבמסגרתו יבוצע תשלום זה; אי-חוקיות הדבקה בדרישת הרשות כלפי הפרט תדבק גם בכריתתו ובתוכנו של חוזה המעגן דרישה זו. אי-חוקיות זו אינה מתרפאה על ידי הסכמת הפרט לקבל על עצמו את התשלום הנדרש ממנו בניגוד לחוק, גם אם כנגד תשלום זה מקבל הפרט טובת הנאה שהוא מעוניין בה.

--- סוף עמוד  33 ---

          עם זאת, לנסיבות ההתקשרות, על כל מורכבותן, עשויה להיות השלכה בבואנו לבחון את התוצאות המשפטיות של החוזה האסור בהתאם לסעיף 31 לחוק החוזים. להסכמתו של הפרט להתקשר בחוזה, ולתמורה שקיבל בעבור הסכמה זו, עשויה להיות השפעה על תוצאות אי-החוקיות במקרה נתון.

58.         ניתן לסכם ולומר: הוראות ההסכם בין גורמי העיריה לבין המערערות הנוגעות לגביית היטל השבחה נגועות באי-חוקיות. הסכמת המערערות להתקשר בחוזה, והעובדה כי קיבלו טובת הנאה בעבור נכונותן לשלם את היטל ההשבחה, בדמות אישורי "אי-תביעה" שנתנה העיריה כלפי המינהל, אינה מרפאה את הפגם. תוצאות אי-החוקיות יידונו בהמשך.

חוקיות הוראות ההסכם ביחס להיטלי הפיתוח

59.         ההסכם בין המערערות לבין גורמי העיריה קובע, בין היתר, הוראות הפוטרות את היזם באופן חלקי מהיטלי פיתוח, זאת נוכח התחייבותו לבצע את עבודות הפיתוח במיזם, המוטלות, דרך כלל, על הרשות הציבורית. שני הצדדים להסכם הניחו כי עצם מתן הפטור הוא מותר וחוקי, אלא שהמחלוקת ביניהם התייחסה להיקפו של הפטור. בית משפט זה העלה מיוזמתו את שאלת עצם חוקיות מתן הפטור מהיטלי פיתוח, ונתבקשה התייחסות הצדדים לשאלה זו.

60.         ההצדקה להעלאת היבט זה בידי בית המשפט נובעת מכך שלשני הצדדים לא היה ענין להעמיד למבחן משפטי את עצם הפטור, והעלאת שאלת אי-החוקיות נדרשת מפאת "תיקון העולם". שהרי – "אין לתלות תיקונו של עולם בכך שבעל-דין מילא את חובת הטיעון והעלה את ענין האי-חוקיות על כתב הטענות שלו. יש אפילו ושני בעלי-הדין פועלים בצוותא חדא ומעלימים את האי-חוקיות מעיני בית המשפט... ברי, כי בית-המשפט אינו צריך להפוך מכשיר בידי מי שחפץ להשתמש בו לביצועו של מעשה לא-חוקי" (ע"א 174/65 בדש נ' שדה, פ"ד כ(1) 617, 629 (1966); ע"א 744/81 לסלו נ' "ציון" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לט(2) 472, 475 (1985); גרוסקופף "חוזה פסול", בעמ' 590).

--- סוף עמוד  34 ---

          יתר על כן, ככל שענין המובא בפני בית המשפט חושף פרקטיקה פסולה של הרשות הציבורית, ישנה חשיבות, מבחינת השמירה על המינהל התקין, בחשיפתה ובתיקונה, גם אם היא אינה עולה כטענה ישירה מפי מי מן הצדדים:

"כיוון שכתבי-הטענות... חשפו בפני בית-המשפט את הפרקטיקה הנוהגת... וכיוון שהפרקטיקה אינה מניחה את הדעת, יש לחשוש כי שתיקה של בית-המשפט תתקבל כגושפנקה של בית-המשפט, והפרקטיקה הנמשכת כבר שנים רבות... תימשך עד שיבוא לציון גואל" (השופט זמיר בענין רשות העתיקות I, בעמ' 805).

          בענייננו, יש מקום לבחון במישרין את חוקיות הוראות ההסכם הפוטרות יזם מהיטלי פיתוח, בין באופן מלא ובין באופן חלקי.

61.         כאמור לעיל, היטלי פיתוח הם תשלומי חובה שנועדו לממן את התקנתן או רכישתן של מערכות תשתית מוניציפליות שלהן אחראיות הרשויות המקומיות מכח הדין. בצד החובה המוטלת על הרשות המקומית להתקין תשתיות, יש בידה סמכות להטיל חיוב כספי על ציבור בעלי הנכסים בתחומה למימון עלויותיהן של תשתיות אלה. התשתיות בהן מדובר כוללות רחובות ציבוריים, ביוב, כבישים ומדרכות, הולכת מים, תיעול (ניקוז) שטחים ציבוריים פתוחים, ומבני ציבור (שפיר היטלי פיתוח, כרך א, בעמ' 43). תיפקודה התקין של הרשות המקומית מותנה ותלוי במידה רבה בתשתיות אלה, ובלעדיהן לא תיכון בניה או פיתוח של מקרקעין בתחומה. תשלומי החובה הייעודיים למימון תשתיות אלה מוטלים במסגרת חוקי עזר.

62.         חוקי העזר של עיריית יבנה קובעים, ככלל, כי התקנתה של מערכת פיתוח ספציפית שתשמש נכס מסוים מחייבת בהיטל בגין אותו התקן בשיעורים שנקבעו. כך קובעים, לדוגמא, חוק עזר ליבנה (היטל ביוב), התשל"ה-1975 (סעיף 2); חוק עזר ליבנה (אספקת מים), התשנ"ו-1996 (סעיף 3); חוק עזר ליבנה (תיעול), התש"ם-1980 (סעיף 3); וחוק עזר ליבנה (סלילת רחובות), התשכ"ח-1968 (סעיפים 6 ו-9). חלק מחוקי העזר הוחלפו בחוקי עזר חדשים, בתחומי סלילת רחובות, תיעול, וביוב. חוקי עזר אלה מניחים כי האחריות לפיתוח רובצת על הרשות, ואילו בעלי הנכסים או מחזיקיהם הם החייבים בהיטלים בשיעורים שנקבעו באותם חוקי עזר.

--- סוף עמוד  35 ---

63.         בהסכם בין המערערות לגורמי העיריה, התחייב היזם לבצע את עבודות הפיתוח במיזם (סעיף 5 להסכם הראשון). בנספח להסכם פורטו המרכיבים השונים של הפיתוח, ובגין כל מרכיב נקבעה הוראה נפרדת ביחס לשיעור חבות היזם בהיטלי פיתוח. כך, נקבע, כי לגבי כבישים ומדרכות – ינתן פטור מלא; לגבי מים – אגרת חיבור – ישולם תשלום מלא, והוא הדין לגבי אגרות בניה; אשר להנחת צנרת – ינתן פטור בשיעור 50%, וכך גם לגבי ביוב; וכן הלאה (סעיף 20 לתוספת להסכם הראשון). האם הסדר זה מתיישב עם הדין?

64.         חוק יסוד: משק המדינה קובע, בסעיף 1(א):

"מסים, מילוות חובה ותשלומי חובה אחרים לא יוטלו, ושיעוריהם לא ישונו, אלא בחוק או על פיו; הוא הדין לגבי אגרות" (הדגשה לא במקור).

משמעות קביעה זו היא כי, כשם שלא ניתן להטיל תשלומי חובה אלא בחוק או על פיו, כך לא ניתן לשנות את שיעורי תשלומי החובה אלא בחוק או על פיו. בכלל זה, לא ניתן לתת הנחות, פטורים, והקלות למיניהם בתשלומי החובה אלא אם יש יסוד לכך בחוק או בחיקוק מכוחו.

           אכן,

"אחת הסכנות החמורות ביותר, מבחינת עקרון שלטון החוק וטוהר המידות של פקידי המס, היא שהם יתפתו, חלילה, להעניק לנישומים הקלות מס 'לפנים משורת הדין' הרחק מעין הציבור ומעיני נציגיו. אם כך יקרה, הקופה הציבורית תיפגע ויוטל צל כבד על יושרם של פקידי המס. אמנם, המשפט המינהלי שלנו קובע, כי אין למינהל סמכות לפעול אם לא הוסמך לכך. אם פקידי השומה לא הוסמכו להעניק הקלות ממס, זולת ההקלות שנקבעות בחוק, פשיטא שאין להם סמכות להעניק הקלות כאלה. עם זאת, כדי למנוע כל ספק בנושא, נקבעו הוראות מפורשות גם בחוקי המס שלנו וגם בחוק יסודות התקציב, האוסרות במפורש מתן הקלה או הטבה 'שלא על פי דין'..." (אדרעי מסים, בעמ' 41).

65.         הסמכה לפטור מתשלום חובה או להקל בו – כמו הסמכות לחייב בתשלום – חייבת להיות ברורה ומפורשת: "כשם שלהטלת מס נתבע מן החוק כי ידבר אלינו

--- סוף עמוד  36 ---

בלשון צחה וברורה, כן יהא בפטור או בהקלה ממס" (בג"ץ 4140/95 סופרפארם (ישראל) בע"מ נ' מנהל המכס ומע"מ, פ"ד נד(1) 49, 82 (1999); ע"א 375/74 אליה נ' פקיד שומה תל-אביב 2, פ"ד כט(1) 757, 759 (1975); בג"ץ 8791/96 מאור נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 9.12.1997); רע"א 9813/03 מדינת ישראל – משרד הבריאות נ' עיריית ראשון לציון, פסקה 10 ([פורסם בנבו], 4.2.2007); ענין ישפרו, פסקאות 31‑32; ענין עיריית פתח תקוה, פסקה 10 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין, ופסק דיני באותו ענין; והשוו סעיף 245 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש]).

          הטעם לכלל זה נעוץ בעקרון השוויון, ובחשש כי הקלה עם האחד תביא עימה הכבדה על האחר, ואף פגיעה בקניינו. "היחס בין הנהנים לבין מי שאינם נהנים מהקלה הוא, על דרך העיקרון, היחס שבין הַדְּלָיַיִם שעל הבאר, שהעולה מוריד את חברו והיורד מעלה את חברו: נְהַנֶּה את ראובן מהנחה... ויהיה על שמעון לשלם יותר..." (בג"ץ 6741/99 יקותיאלי נ' שר הפנים, פ"ד נה(3) 673, 706 (2001)). הפגיעה בשוויון – שכמוה כהפלייה – "פוגעת באמון הציבור במערכת השלטונית ומגבירה את התחושה שהשלטון מתנהל באופן שרירותי" (בג"ץ 4124/00יקותיאלי נ' השר לעניני דתות, פסקה 35 ([פורסם בנבו], 14.6.2010)). "אכן, הפליה היא רעה-חולה. מעט מן הרעות תדמינה לה..." (בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש-הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 203‑205 (1998); בג"ץ 2618/00 חברת פארות בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד נה(5) 49, 57‑58 (2001)).

66.         בענייננו, לא הוענקה לרשות סמכות בחוק לתת פטור למערערות מהיטלי פיתוח, ובכלל זה, גם כאשר היזם מתחייב לבצע את עבודות הפיתוח. הנחת החוק היא, כי הנטל לבצע את עבודות הפיתוח מונח על כתפי הרשות המקומית, ועל הבעלים או המחזיק במקרקעין לשלם לרשות את היטלי הפיתוח. החוק אינו מכיר בהסדר לפיו הרשות תגלגל על היזם את החובה לבצע עבודות פיתוח, ויחד עימה תפטור אותו מהיטלים. אפשרות כזו היתה פותחת פתח להסכמות המונחות משיקולים בלתי ענייניים, והיתה עלולה לטשטש את היחס הראוי בין התמורה הנדרשת עבור עבודות הפיתוח לבין הפטור מהיטלי הפיתוח הניתן תמורתה. אפשרות כזו היתה עלולה ליצור מצבים של אי-שוויון והפלייה בין תושבים ברשות המקומית.

67.         השקפת גורמי העיריה כאילו יש להם "סמכות טבועה" להעניק פטורים בתחומים אלה אין לה עיגון בדין (השוו שפיר היטלי פיתוח, כרך א, בעמ' 395‑396).

--- סוף עמוד  37 ---

הוראות חוקי העזר ביחס לתשלום היטלי פיתוח הן קוגנטיות. בהעדר הסמכה חוקית להעניק פטור מתשלום היטלי פיתוח, גורמי העיריה אינם רשאים לעשות כן. במתן פטורים מהיטלי פיתוח חרגו גורמי העיריה מתחום סמכותם, ואין זה תחום שבו נתונה לרשות "סמכות טבועה" לפעול כפי ראות עיניה (זמיר הסמכות המינהלית, בעמ' 77‑79; עע"ם 7027/07 מימון נ' המועצה המקומית בנימינה, פסקה 6 ([פורסם בנבו], 26.12.2010)). משמעות הדבר היא, כי הוראות ההסכם בנושא היטלי הפיתוח, אשר מבקשות לעגן במסגרת חוזית פטורים מתשלום חובה שאין להם עיגון בחקיקה – הריהן פסולות, ודבק בהן פגם של אי-חוקיות. זאת, גם במקום שפטורים אלה ניתנים בתמורה להתחייבות היזם לבצע בעצמו את עבודות הפיתוח. מסקנה זו מחייבת, עם זאת, התייחסות להיבט הבא:

68.         גורמי העיריה, וכן השלטון המקומי, הצביעו על טעמים שונים שבגינם עשויה להיות תועלת רבה בהסדר שעל פיו עבודות הפיתוח במיזם, המוטלות בדרך כלל על הרשות המקומית, יתבצעו על ידי היזם, ותיעשה התחשבנות לענין זה ביחס להיטלי הפיתוח (בג"ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נח(4) 289, 299 (2004) (להלן: ענין ימק"א); שפירהיטלי פיתוח, כרך א, בעמ' 345‑346).

          לכך יש להשיב, ראשית, כי התועלת שבהטלת ביצוע עבודות הפיתוח על היזם עדיין אינה מאיינת את הפגם שבמתן פטורים מתשלומי חובה שלא על פי דין. יחד עם זאת, הכלל לפיו אין לפטור מתשלום חובה בלא הסמכה חוקית אינו מונע מכל וכל אפשרות כי היזם יבצע את עבודות הפיתוח הרלבנטיות למיזם. אלא, שנדרש כי הדבר ייעשה על פי הוראות הדין וכללי המינהל התקין, באופן הבא: על פי הוראת סעיף 197 לפקודת העיריות, "לא תתקשר עיריה בחוזה להעברת מקרקעין או טובין, להזמנת טובין או לביצוע עבודה אלא על פי מכרז פומבי". חריגים להוראה זו, שבמסגרתם רשאית העיריה להתקשר ללא מכרז פומבי או ללא מכרז כלל, מנויים בסעיף 198 לפקודת העיריות ותקנה 3 לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 שהותקנה על פיו.

          כדי שהעיריה תוכל להפקיד בידי יזם עבודות פיתוח שיבצע במקומה, עליה לנקוט בהליכי מכרז, או לעמוד בתנאים לפטור ממכרז בהתאם לחוק ולתקנות. התקשרות עם היזם על פי כללים אלה היא כמובן אפשרית, תוך תשלום תמורה נאותה

--- סוף עמוד  38 ---

ליזם בעבור העבודות. אין מניעה משפטית לקיזוז היטלי הפיתוח המגיעים על פי החוק מהתמורה המגיעה ליזם בעבור ביצוע עבודות הפיתוח על פי תנאי החוזה (ענין ימק"א, בעמ' 300; כן ראו, למשל, סעיף 53 לחוק החוזים; פרידמן וכהן חוזים, כרך ב, בעמ' 1210‑1212; מנחם מאוטנר "קיזוז" דיני חיובים – חלק כללי 462, 468, 482‑489 (דניאל פרידמן עורך, 1994)).

          התוצאה היא, כי אכן עשוי להימצא מסלול חוקי שבאמצעותו אפשר שיזם יבצע עבודות פיתוח הקשורות למיזם שאותו הוא מנהל, במקום הרשות המקומית, ואילו התשלום המגיע לו בעבור עבודות אלה יבוצע על דרך של קיזוזו כנגד היטלי הפיתוח שאותם הוא חב לעיריה. אולם הליך כזה צריך להתנהל על פי הדין, הן בכל הנוגע לדיני המכרזים החולשים על ההתקשרות, והן באשר להטלת היטלי פיתוח על הגורם החייב בהם, ובשיעורים הנקובים על פי חוקי העזר.

69.         הפסיקה שנדרשה על כה להסכמי פיתוח בין הרשות ליזם לא עסקה במישרין בשאלות האמורות. מרביתה עסקה בשאלות מיסוי הנוגעות לביצוע עבודות הפיתוח (ע"א 1306/99 חוף הכרמל 88 בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף חיפה, פ"ד נח(2) 602, 608‑609 (2004); ע"א 10252/05 קרית שדה התעופה בע"מ נ' מנהל מע"מ, פסקה 13 ([פורסם בנבו], 3.3.2008); ע"א 6014/04 מנהל מס ערך מוסף – אשדוד נ' ראדקו אינבסטמנט לימיטד, פסקאות 10‑11 ([פורסם בנבו], 28.1.2009); ענין ימק"א, בעמ' 299). משכך, אין בפסיקה זו כדי לעמוד בסתירה לדברים האמורים כאן.

70.         בענייננו, התנהלות הרשות המקומית גם בענין היטלי הפיתוח היתה שגויה. על פי ההסכם בין גורמי העיריה ליזם, לזה האחרון ניתנו הנחות מסוימות מהיטלי פיתוח, בלא שהובהר אם הוא עמד בכללי המכרזים לצורך ביצוע עבודות הפיתוח, ומה התמורה בעבור אותן עבודות. ממילא, אין זה ברור האם רשאי היזם לבצע את העבודות, והאם סכומי הפטור בהצטברותם מביאים לתוצאה שאמורה היתה להתקבל מקיזוז היטלי הפיתוח מתמורת העבודות המגיעה ליזם. הוראות ההסכם בענין היטלי פיתוח נגועות אף הן, אפוא, בפסול של אי-חוקיות.

--- סוף עמוד  39 ---

תוצאות אי-החוקיות

71.         בשני היבטים נגוע ההסכם בין המערערות לגורמי העיריה בפסול המכתים אותו באי-חוקיות. האחד – בענין הטלת היטל ההשבחה ובתנאיו, והשני – בענין מתן פטור חלקי פטור מהיטלי פיתוח. מה התוצאות המשפטיות של פסול זה?

72.         חוזה פסול הינו חוזה בטל, על פי סעיף 30 לחוק החוזים. תוצאותיו של חוזה פסול כפופות להוראות סעיף 31, הקובעות:

תחולת הוראות

31.     הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחויבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה – לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו.

          סעיפים 19 ו-21 לחוק החוזים, שאליהם מפנה סעיף 31, מורים כך:

ביטול חלקי

19.     ניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד; אולם אם יש להניח שהצד הרשאי לבטל לא היה מתקשר בחוזה לולא העילה, רשאי הוא לבטל את החלק האמור או את החוזה כולו.

השבה לאחר ביטול

21.     משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויו של מה שקיבל.

          הוראות אלה, בשילובן, מאפשרות גמישות שיפוטית בקביעת תוצאותיו המשפטיות של החוזה הפסול, בהתאם לשיקולים שונים המבקשים להביא לתוצאה צודקת בנסיבות המיוחדות של המקרה. על פי סעיף 19 לחוק, ניתן להפריד את החוזה לחלקים, ולבטל רק את החלק הנגוע בפסול, תוך הפרדתו מהחלקים האחרים. סעיף 21

--- סוף עמוד  40 ---

מאפשר השבה הדדית של מה שכל צד העביר לרעהו, בעוד סעיף 31 מאפשר לבית המשפט אף לפטור צד לחוזה מחובת ההשבה. יתר על כן, על פי אותה הוראת חוק, ניתן אף להורות על ביצועו של החוזה הפסול, ככל שצד אחד ביצע את חיובו על פיו. מכלול ההוראות האמורות נותן בידי בית המשפט אמצעים מגוונים וגמישים על מנת להסדיר את תוצאותיו המשפטיות של החוזה הפסול, בהתחשב במכלול נסיבות הענין ובמטרה לספק את דרישות הצדק ההדדי בין הצדדים (ענין זגורי, בעמ' 779‑785; ענין בית הרכב, פסקאות 29‑31; ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, פ"ד מד(1) 1, 15‑16 (1989) (להלן: ענין ביהם); גרוסקופף "חוזה פסול", בעמ' 576; דניאל פרידמן "תוצאות אי-חוקיות בדין הישראלי   לאור הוראות סעיפים 30­‑31 לחוק החוזים (חלק כללי)" עיוני משפט ה 618, 625‑626 (התשל"ז), עיוני משפט ו 172, 189‑191 (התשל"ח); איל זמיר "החוזה הפסול ותוצאותיו – אחרי שלושים שנה" ספר דניאל – עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן 423, 424, 441‑442 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, 2008)).

73.         לצורך קביעת תוצאותיו של ההסכם הפסול שנערך בפרשה זו, נבחן תחילה האם ההסכם "ניתן להפרדה", במובן העשוי לאפשר לחלקים ממנו להישאר בעינם. אפשרות זו, הנטועה בסעיף 19לחוק החוזים, מתייחסת למצב שבו ניתן להעביר בחוזה "עפרון כחול", תוך ביטול חלקיו הפסולים והותרת חלקיו התקינים בעינם, באופן המתיישב עם כוונת הצדדים לו ומגשים אותה, גם אם במידה חלקית בלבד (מרים בן-פורת "החוזה הפסול" ספר זוסמן 171, 177 (אהרן ברק ואחרים עורכים, התשמ"ד); ענין זגורי, בעמ' 784‑785; ענין בית הרכב, פסקאות 32‑33; ע"א 139/87 סולימני נ' מ. כץ ושות' חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד מג(4) 705, 713‑715 (1989); פרידמן וכהן חוזים, כרך ב, בעמ' 1117‑1120; גרוסקופף "חוזה פסול", בעמ' 579‑581; דוד קציר תרופות בשל הפרת חוזה כרך ב 722‑725 (1991) (להלן: קציר תרופות); גבריאלה שלו פגמים בכריתת חוזה – חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 125‑136 (פירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי, התשמ"א)).

74.         עיון בהסכם שנכרת בענייננו מביא למסקנה כי ההפרדה בין חלקיו אינה אפשרית. זאת, מן הטעם כי ההסכם בנוי על אבני-יסוד אלה: המערערות לוקחות על עצמן, ראשית, לשלם היטל השבחה, למרות שהן אינן חייבות בו בעת ההתקשרות בהסכם. שנית, הן מקבלות על עצמן לבצע את עבודות הפיתוח באזור הפרויקט, כנגד

--- סוף עמוד  41 ---

הנחות מסוימות בהיטלים. בתמורה לכל אלה, העיריה מתחייבת לאשר כלפי המינהל כי לא תהיינה לה כלפיו כל דרישות לתשלום היטל השבחה, חלף היטל השבחה, או היטלי פיתוח. הוראות ההסכם הנוגעות להיטל ההשבחה ולהיטלי הפיתוח, וכנגדם התחייבות גורמי העיריה לתת את האישורים המבוקשים למינהל, שלובים ואחוזים אלה באלה עד לבלי נתק. אין אפשרות להפריד את החלקים הפסולים של ההסכם, המהווים עמודי תווך שלו, ולהותיר חלקים אחרים בעינם, כשהם עומדים לעצמם. לאור זאת, יש לבחון את הוראות ההסכם כמקשה אחת, שאין להפרידה לחלקים.

75.         בשלב שני, יש לבחון האם ראוי להורות על קיום ההסכם, בהתאם לסיפא לסעיף 31 לחוק החוזים, או, לחלופין, להורות על השבה הדדית או חד-צדדית, חלקית או מלאה, בהתאם להוראת חוק זו.

          בתמצית, נראה, כי התוצאות המשפטיות של פרשה זו צריכות להתבסס על הקוים הבאים: ההסכם בין העיריה לבין היזם הינו בטל כולו, בשל הפסול שנפל בו. משכך, הן התחייבויות היזם על פיו, והן האישורים שניתנו על ידי העיריה כנגד התחייבויות אלה, הינם בטלים מעיקרא. אין מקום להורות על קיום החוזה – בין מצידם של גורמי העיריה ובין מצידו של היזם. אשר להשבה, מבחינת היזם – אין מה להשיב לו, שכן התשלומים על חשבון ההיטלים, שהוטלו עליו מכח ההסכם, טרם שולמו. אשר לאישורי העיריה שניתנו כנגדם – על היזם להשיבם לעיריה במובן הוירטואלי, ואין מקום כי היזם יוסיף להחזיקם בידו. משמעות הדבר היא כי אישורים אלה בטלים.

          מה ההשלכה שיש לבטלותו של ההסכם בין העיריה ליזם על הסכם הפיתוח שנכרת בין המינהל ליזם? התשובה לכך, בתמצית, היא כי אישורי העיריה, עליהם התבסס המינהל בהתקשרותו בהסכם הפיתוח, אמנם בטלים, אך אין בכך כדי להוביל לביטולו של הסכם הפיתוח. בצד האישורים האמורים, שניתנו על ידי העיריה, נכלל סעיף שיפוי בהסכם הפיתוח, המחייב את היזם בשיפוי המינהל על כל סכום שזה יידרש לשלם בגין היטלי פיתוח או היטל השבחה הקשורים במיזם. משמעות הדבר היא, כי במהות ההסדר, אין חשש כי ירבוץ על המינהל הנטל הסופי של תשלומי ההיטלים, שכן היזם חוייב בשיפויו. הוראה זו בהסכם הפיתוח עומדת בעינה, בלא קשר לאישורים שתוקפם בטל, והיא מביאה לתוצאה כי המינהל לא יחוייב, בסופו של יום, במימון היטל ההשבחה והיטלי הפיתוח. בנסיבות אלה, בטלותם של האישורים שניתנו על ידי

--- סוף עמוד  42 ---

העיריה אינה משנה באופן מהותי את מעמדו של המינהל, כמי שלא יחוב, בסופו של דבר, בתשלום ההיטלים. משכך, הסכם הפיתוח נותר בעינו, חרף בטלותם של האישורים, ונראה כי המינהל לא יורשה לבטלו גם נוכח בטלות האישורים, לאור חובת תום הלב בביצוע חוזה הרובצת עליו.

          הרי פרוט הטעמים לקביעות אלה:

76.         כלל הוא, כי חוזה פסול הינו בטל, ואילו האפשרות לקיימו היא בבחינת חריג לכלל. הטעם לכך נעוץ בשאיפה להגן על הערכים שבגינם נפסל החוזה, ולהרתיע מפני עשייתם של חוזים מסוג זה (ענין ביהם, בעמ' 16; ענין זגורי, בעמ' 784-781; ענין אדרעי, בעמ' 285ג; ענין עיריית פתח תקוה, פסקאות 17 ו-20 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין; שלו חוזים, בעמ' 500, 541).

כוחו של בית המשפט להורות על קיומו של החוזה הפסול, כאשר אחד הצדדים לו קיים את חיובו, מופעל בריסון רב. ההצדקה להחלת חריג הקיום החוזי נעוצה ברצון להביא לתוצאה צודקת ביחסים שבין הצדדים לחוזה. עשויים להיות מקרים שבהם השלמת קיומו של החוזה הפסול היא הדרך היחידה להשגת צדק ביחסים הפנים-חוזיים. אולם גם במקרים אלה, שאלת קיום החוזה מצריכה התייחסות לשיקולים נוספים, רחבים יותר; בין השאר, יש להתחשב "בדרגת החומרה של אי החוקיות, במידת האשמה של הצדדים, במידת הביצוע של החוזה הפסול, ובאינטרסים של צדדים שלישיים הקשורים בקיום החיוב" (ענין זגורי, בעמ' 784; ענין אדרעי, בעמ' 293; גרוסקופף "חוזה פסול", בעמ' 615‑622; שלו חוזים, בעמ' 544‑546).

77.         במקרה שלפנינו, צד אחד, הוא העיריה, קיים את חיובו, במתן האישורים הנדרשים למינהל. האם יש לחייב את היזם בקיום חיובו-הוא? נראה לי, כי אין להורות על קיום החוזה הפסול, בדרך של חיוב היזם לקיים את חלקו, וזאת מהטעמים הבאים: ראשית, הפסלות המאפיינת את החוזה היא דומיננטית. אין מדובר באי-חוקיות "אינצידנטלית", המצויה בשולי החוזה, אלא באי-חוקיות הטמונה בליבת הוראותיו המרכזיות (ענין אדרעי, בעמ' 293; ע"א 157/87 נחושתן נ' זונברג, פ"ד מב(3) 4, 9 (1988); ע"א 581/89 אדרי נ' רוזנברג, פ"ד מו(5) 679, 687 (1992)). שנית, מדוברבפסלות חמורה, שיסודה בהפרת נורמות בסיסיות של התנהלות שלטונית. שלישית, חוזים מהסוג הנדון כאן, ככל הנראה, אינם נדירים ברשויות המקומיות. ישנה חשיבות,

--- סוף עמוד  43 ---

אפוא, ביצירת הרתעה, לשם מניעת הישנותן של תופעות דומות (השוו ענין אדרעי, בעמ' 185). רביעית, גורמי העיריה הם שנושאים בחלק הארי של האשם לכריתת החוזה הפסול: הם יזמו את כריתתו, והם אשר עיצבו את תוכנו, תוך ניצול הלחץ בו נמצאו המערערות, עקב החשש כי אם לא ימהרו בהצגת האישורים בפני המינהל, יאבדו את ההזדמנות להתקשר בהסכם פיתוח על בסיס החלטה 611.

          נסיבות אלה, בהצטברותן, אינן מצדיקות להיזקק לחריג של קיום החוזה בנסיבות מקרה זה.

78.         אשר להשבה – תוצאות הבטלות של ההסכם בין העיריה ליזם משמען הוא, כי היזם, אשר טרם שילם דבר, אינו זכאי להשבה כלשהי. העיריה, מצידה, נתנה כבר את "התמורה" הנדרשת ממנה בגין התחייבויות היזם, בדמות האישורים על "אי-תביעה" כלפי המינהל. בטלות ההסכם מביאה, בנסיבות המיוחדות של מקרה זה, לכך שהעיריה זכאית לביטולם של האישורים הללו, ולמעין "השבה" וירטואלית של אישורים אלה לידיה.

79.         מה משמעות הדבר ביחס להסכם הפיתוח בין המינהל ליזם? אמנם, הסכם הפיתוח כולל בין הוראותיו את התנאי כי גורמי העיריה אישרו שהיזם הסדיר במלואם את כל התשלומים בגין היטל השבחה והיטלי פיתוח החלים על המקרקעין בקשר עם התכנית, וכי לגורמים אלה לא תהיינה כל טענות או תביעות כנגד המינהל בקשר עם תשלומי היטלים אלה (הרישא של סעיף 3 ל"והואיל" השלישי במבוא להסכם). נוכח בטלותם של האישורים שניתנו, תנאי זה בהסכם הפיתוח אינו מתקיים. עם זאת, מיד בהמשכו של אותו סעיף להסכם נאמר:

"היזם מתחייב בזה לשפות או לפצות את המינהל בגין כל סכום שיידרש המינהל לשלם או להשיב כהיטל השבחה או היטל פיתוח, או בקשר עם ניהול תובענה כנגדו שזה עניינה. היזם והמושב מצהירים כי הביאו תוכן תנאי זה לידיעת הועדה המקומית יבנה ולידיעת עירית יבנה, וכן, הינם מצהירים כי הביאו לידיעת הועדה המקומית והעיריה דבר הסכמתם כי תנאי זה יקנה לועדה המקומית ולעיריה זכות תביעה עצמאית כנגדם בכל הנוגע לתשלום ההיטלים נשוא סעיף זה, וכי הינו מהווה המחאת חיוב לכל דבר וענין".

--- סוף עמוד  44 ---

          משמעות הוראה זו הינה כי, במנותק מהאישורים שניתנו למינהל, קיימת התחייבות עצמאית של היזם כלפי המינהל, בבחינת "המחאת חיוב", לקחת על עצמו שיפוי של כל סכום שהמינהל יחוייב בו בגין היטל השבחה או היטלי פיתוח. בנסיבות המיוחדות של הענין, נובע מכך כי באופן מהותי, מצבו של המינהל לא שונה לרעה בעקבות בטלותם של האישורים. אמנם בטלה התחייבותם של גורמי העיריה כי לא תהיינה להם דרישות לתשלום היטלים כלפי המינהל, ולאור זאת יהיה בכוחם של גורמים אלה להפנות למינהל תביעות לתשלום היטלים המגיעים ממנו. אולם בפועל, לאור חבותו החוזית של היזם לשפות את המינהל, התוצאה המשפטית, בסופו של יום, הינה כי המינהל לא יצטרך לשאת בחבות ההיטלים, ומי שיצטרך לשאת בה בעתיד יהיה היזם, וזאת כאשר יתקיימו כל התנאים על פי הוראות הדין לגיבושה של חבות זו.

          בנסיבות אלה, בטלותם של האישורים אינה יכולה להוות עילה לביטולו של הסכם הפיתוח על ידי המינהל. חובת תום הלב בביצוע ההסכם מחייבת אותו להוסיף ולעמוד בהתחייבויותיו על פי ההסכם (סעיף 39 לחוק החוזים; רע"א 1233/91 ג'רבי נ' בן דוד, פ"ד מה(5) 661, 667 (1991); ע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס ([פורסם בנבו], 7.9.2005); ע"א 1966/07 אריאל נ' קרן הגמלאות של חברי אגד בע"מ, פסקאות 33‑46 ([פורסם בנבו], 9.8.2010); שלו חוזים, בעמ' 105‑112).

80.         במסגרת חובת תום הלב במובן הרחב, חשוב להעיר כי גם מעמדו של המינהל ביחס להסכם הפסול בענייננו הוא מורכב. דרישת המינהל מהיזם כי ימציא אישורי "אי-תביעה" מהרשות המקומית, כתנאי להתקשרות בהסכם הפיתוח, עשויה להקים הנחה כי המינהל היה מודע, או לפחות עשוי היה להיות מודע, לפרטי ההסכם בין גורמי העיריה ליזם, ולכך שהיזם נדרש במסגרתו לשלם היטל השבחה שלא במסגרת הדין. בנסיבות אלה, אין זה הולם כי רשות ציבורית תחזור בה מהסכם פיתוח שכרתה עם יזם, בנימוק של בטלות אישורי העיריה, הנוגדים את החוק, שאפשר שהיא היתה מודעת לרקע לנתינתם כתנאי להתקשרות בהסכם הפיתוח.

          בתנאים אלה, דין הסכם הפיתוח לעמוד בעינו, גם בלא שמתקיים תנאי מתן האישורים למינהל, ונוכח העובדה כי בפועל, אינטרס המינהל שלא לשאת בנטל תשלום ההיטלים בא על סיפוקו, בסופו של יום.

--- סוף עמוד  45 ---

81.         התוצאות המשפטיות הנובעות מהמערכת ההסכמית האמורה מביאות לכך, ראשית, כי אי-חוקיות ההסכם שבין העיריה ליזם מביאה לביטולו, ונאכפת חובת העיריה לעמוד בדרישות הדין, הן לענין היטל ההשבחה והן לענין היטלי הפיתוח. שנית, הסכם הפיתוח, בעיקרו, עומד בעינו, כאשר הן עניינו של היזם בקיומו של הסכם זה נשמר, והן עניינו של המינהל בקבלת שיפוי על חבויות היטלי ההשבחה והפיתוח מקבל מענה. מערך תוצאות זה מגשים, מצד אחד, את הערכים הציבוריים והמוסריים הנדרשים מעסקאות חוזיות, במיוחד כאשר רשות ציבורית היא צד להם; מצד שני, הוא יוצר מאזן יחסים פנים-חוזי הוגן, אשר אינו מביא לקיפוח בלתי צודק של מי מהצדדים.

כפייה ואילוץ בהתקשרות החוזית

82.         מאחר שמסקנתי היא כי ההסכם בין העיריה למערערות בטל מחמת אי-חוקיות, שוב אין צורך להידרש לטענות שעלו בדבר שימוש באמצעי כפייה ואילוץ מצד גורמי העיריה במסגרת ההתקשרות החוזית עם המערערות. ראוי אך לציין, כי גם בטענות המערערות בהיבט זה יש, לכאורה, ממש.

סוף דבר

83.         ההסכם בין המערערות לבין גורמי העיריה בענין היטלי ההשבחה והפיתוח נגוע בפסלות, ולכן הוא בטל. הסכם הפיתוח בין המערערות לבין המינהל עומד בעינו, כאשר במקום האישורים שניתנו על ידי גורמי העיריה, שהינם בטלים, עומדת ההתחייבות החוזית של היזם לשפות את המינהל על כל חיוב בהיטל השבחה או היטלי פיתוח שיוטלו עליו בגין המיזם.

           תוצאות אלה מביאות לתיקון הסטייה מהחוק ומהמינהל התקין שארעה בהתנהלותה של הרשות המקומית; עם זאת, חוזה הפיתוח בין היזם לבין המינהל יעמוד בעינו, תוך הבהרת התחייבותו של היזם לשפות את המינהל על חיובו בהיטלים, כאמור.

84.         הערעור מתקבל, אפוא, כאמור לעיל, ופסק הדין של בית המשפט המחוזי מתבטל.

--- סוף עמוד 46 ---

           בנסיבות הענין, אציע שלא ליתן צו להוצאות.

                                                                                       ש ו פ ט ת (בדימ')

השופט ס' ג'ובראן:

אני מסכים.

     ש ו פ ט

השופטת א' חיות:

1.        אני מסכימה עם חברתי השופטת א' פרוקצ'יה כי אין בכוחה של הרשות המקומית לפרוץ את תחומי הסמכות המסורה לה בחוק בעניין גביית תשלומי חובה, אף לא בהסדרים הסכמיים. בפסיקה קודמת - ועמדה על כך חברתי - יש אמנם אחיזה לגישה לפיה ניתן לרפא את פגם אי החוקיות הדבק בגביית אגרות והיטלים על ידי הרשות ללא עיגון בחוק, אם האזרח או היזם קיבלו על עצמם מרצונם חבות חוזית בעניין זה (ראו למשל ע"א 7664/00 אברהם רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית חולון, פ"ד נו(4) 117 (2002) (להלן: עניין רובינשטיין)). על פסיקה זו אף ביסס בית משפט קמא את פסק דינו בקובעו כי "ההסכמה החוזית לשאת בתשלום מרפאת את פגם אי החוקיות שבדרישת תשלום שאין סמכות חוקית לגבותו" (פסקה 21 לפסק הדין).

           אולם, תמימת דעים אני עם חברתי כי גישה זו מעוררת קושי ניכר וראוי לשוב ולדרוש בה. החשש כי בכריתתם של הסכמים מסוג זה תנצל הרשות לרעה את הסמכות הבלעדית הנתונה לה או את ה"מונופול של השירות הציבורי שהיא מספקת" (דברי השופטת ד' דורנר בעניין רובינשטיין, בעמ' 138), הוא חשש ממשי ומטריד. אך זוהי רק זווית מטרידה אחת בסוגיה זו. מטריד לא פחות הוא היבט אי החוקיות אשר בו נגועים במובהק הסכמים כאלה ויתכן כי היבט זה לא זכה עד כה לליבון ממצה משום שהצדדים - כל אחד מסיבותיו - אינם ששים להעלותו. גם בענייננו ביקשו המערערות וגורמי העירייה לייתר את הדיון בסוגיית אי החוקיות לאחר שהטענה עלתה ונתחדדה מפי היועץ המשפטי לממשלה, בהודיעם כי הגיעו להסדר פשרה (שאת תוכנו לא ראו

--- סוף עמוד 47 ---

לחשוף) ובעתירתם למחיקת הערעור (המדינה מצידה התנגדה לבקשת המחיקה לאחר שבחנה את הסדר הפשרה). חברתי סבורה ועמדתה זו מקובלת עלי, כי בנסיבות המיוחדות של המקרה דנן ואף שככלל ראוי להיעתר לבקשתו של מערער הרוצה לחזור בו מערעורו, אין להיעתר לבקשת המערערות למחיקת הערעור משום שבמסגרתו נחשפו "שאלות מפתח באשר להתנהלותן של רשויות מקומיות, החורגות מהמקרה הפרטני שלפנינו" ומשום ש"תקנת הציבור, וערכי מנהל תקין, מצדיקים כי שאלות אלה תיבחנה לעומקן בהליך זה", כדבריה.

2.        אכן, מן הטיעונים שהוצגו בפנינו עולה כי התקשרויות מסוג ההסכם שנקשר בין המערערות לבין גורמי העירייה הינן נפוצות במידה מדאיגה ואלה נושאות עימן סכנות להשחתת המידות ולפגיעה בערכים של שוויון ושל הגינות שלטונית, שהן יסוד המסד לפעילות תקינה של כל רשות שלטונית. על כן, מקובלת עלי עמדת חברתי לפיה ראוי למקד את הניתוח המשפטי הנוגע להסכמים אלה בשדה אי החוקיות ולהבהיר כי הם פסולים וניצבים מחוץ לחוק. זאת תוך שלילת הגישה לפיה ניתן על בסיס הסכמי "לרפא" את אי החוקיות המובהקת שבה הם נגועים ותוך הדגשת העיקרון הטבוע בהוראת חוק יסוד: משק המדינה לפיו התקשרות חוזית אינה יכולה להעניק לרשות כוחות וסמכויות שלא הוענקו לה בחוק לעניין גביית תשלומי חובה או לעניין מתן פטורים מתשלומים כאלה. עוד ראוי להדגיש כי הפתרונות למצבים המורכבים העלולים להיווצר בעקבות התקשרויות בחוזים בלתי חוקיים ממין זה ראוי להם כי יימצאו במסגרת התבניות שנקבעו בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). תבניות אלה מאפשרות גמישות מסוימת הן לעניין ביצוע חיובים על פי חוזה בלתי חוקי והן לעניין חובת ההשבה ופטור ממנה במקרים המצדיקים זאת (לעניין תחולתן של הוראות דין החוזים הכללי על חוזה רשות פסול ראו ע"א 6705/04בית הרכבבע"מ נ' עיריית ירושלים ([פורסם בנבו], 22.1.2009), ולעניין תוצאותיו של חוזה פסול ראו: גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי; לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 533 (2005) וכן דניאל פרידמן "תוצאות אי חוקיות בדין   הישראלי לאור הוראות סעיפים 31-30 לחוק החוזים(חלק כללי)" עיוני משפט ה 618, 625 (תשל"ז); איל זמיר "החוזה הבלתי חוקי ותוצאותיו  – אחרי שלושים שנה" ספר דניאל – עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן 423 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, 2008); עופר גרוסקופף "חוזה פסול" חוזים כרך ג 473, 573 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003)).

--- סוף עמוד 48 ---

3.        החוזה אשר נכרת בין המערערות לעירייה במקרה דנן נגוע באי חוקיות משום שבמסגרתו הוסכם כי המערערות תשלמנה "מקדמה" על חשבון היטל השבחה אף שבמועד כריתת החוזה טרם אושרה התכנית המשביחה וממילא טרם נתגבשה החבות בהיטל זה וגורמי העירייה לא מוסמכים היו על פי החוק להטילו. החוזה נגוע באי-חוקיות גם משום שבמסגרתו ניתן למערערות ללא עיגון בחוק פטור חלקי מהיטלי פיתוח כנגד התחייבותן לבצע בעצמן את עבודות הפיתוח. לעניין תוצאותיה של אי החוקיות מקובלת עלי מסקנתה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה כי לא ניתן להפריד בין חלקיו של החוזה ועל כן הוא בטל כולו. עוד מקובלת עליי מסקנתה כי נוכח עוצמת אי החוקיות וחומרתה ובהינתן העובדה כי לעת הזו ה"מקדמה" טרם שולמה ועבודות הפיתוח טרם בוצעו, אין מקום לנקוט במקרה דנן גמישות באשר לתוצאותיה מכוח סעיף 31 לחוק החוזים. על כן, אף אני סבורה כי יש להורות על בטלות התחייבויות היזם על פי החוזה ועל בטלות ההתחייבויות שנטלו על עצמם גורמי העירייה לפיו. כפועל יוצא מכך יש להוסיף ולהורות גם על בטלותם של אישורי "אי התביעה" שניתנו למינהל על ידי העירייה מתוקף החוזה וכנגד התחייבויות היזם על פיו.

4.        בעניין אחד בלבד איני רואה עין בעין עם חברתי השופטת א' פרוקצ'יה והוא נוגע לגורלו של הסכם הפיתוח שנקשר בין המערערות לבין המינהל. בעניין זה סבורה חברתי כי על אף הקביעה שאישורי העירייה עליהם התבסס המינהל בהתקשרותו בהסכם הפיתוח בטלים, יש להוסיף ולקבוע במסגרת הערעור שבפנינו כי אין בכך כדי להוביל לביטולו של הסכם הפיתוח. אילו נשמעה דעתי היינו נמנעים מקביעה זו משני טעמים. הטעם האחד הוא פרוצדוראלי באופיו ועיקרו בכך שהמערערות לא עתרו בתובענה שהגישו לסעד כלשהו בהקשר זה. תובענתן התמקדה בעילות ובסעדים הנוגעים לחוזה שבינן ובין העירייה ובכך בלבד. הטעם השני קשור בטבורו לטעם הפרוצדוראלי אך יש בו היבט מהותי. דומני כי סוגיית תוקפו או המשך תוקפו של הסכם הפיתוח על כל היבטיה לא נתלבנה די צרכה בבית משפט קמא או בפנינו, והיא מצריכה בירור מקיף אותו יש לקיים בהליך נפרד אשר במסגרתו ראוי להביא בחשבון, בין היתר, את התרומה הלא מבוטלת שתרמו המערערות למצב הדברים שנוצר במקרה דנן. אחרי הכול, המערערות היו "המנוע" שמאחורי כל המהלכים כולם. המערערות היו אלה אשר דחקו במינהל להתקשר בהסכם הפיתוח טרם שהגיע זמנו וזאת מתוך אינטרס כלכלי מובהק שהיה להן בכך קרי: על מנת לבוא בגדרי ההחלטה המיטיבה של מועצת מקרקעי ישראל (החלטה 611) טרם שתיכנס לתוקפה החלטה 727 אשר אמורה הייתה להחליף אותה ואשר במסגרתה אמורה הייתה להישלל מהן האפשרות לדמי חכירה

--- סוף עמוד 49 ---

מהוונים בשיעור של 51% משווי המקרקעין. כל זאת ביקשו המערערות להשיג אף שבאותו שלב טרם אושרה התכנית (תב"ע יב/במ/220/ג) שלקידומה פעלו ואשר על פיה אמורות היו הן לבצע את הסכם הפיתוח. משטרם אושרה התכנית (כזכור, מדובר בתכנית שאושרה לבסוף רק בשנת 2010), ממילא לא ניתן היה להטיל היטל השבחה או לקבוע את שיעורו. האינטרס הכלכלי של המערערות להקדים ולהתקשר בהסכם הפיתוח באותו שלב הוא, אפוא, זה שהוליד את הצורך במציאת פתרונות החורגים ממהלך הדברים הרגיל. כך נולדה דרישתו של המינהל, שהינה בעייתית לעצמה, לקבלת אישורי "אי תביעה" מאת גורמי העירייה וכך נולד גם החוזה הבלתי-חוקי בין המערערות לבין העירייה אשר סלל את הדרך לקבלת אישורים אלה. נשאלת השאלה האם משקבענו כי החוזה והאישורים בטלים בשל היותם נגועים באי חוקיות, יש להותיר על כנם את ה"שורשים" אשר מהם צמחו החוזה והאישורים הללו וכוונתי להסכם הפיתוח ולהטבה המפליגה הנובעת ממנו למערערות, ככל שאכן חלה לגביו החלטה 611 של מועצת מקרקעי ישראל. האם אכן די בהקשר זה, כגישת חברתי, בסעיף השיפוי הכלול בהסכם הפיתוח על מנת להצדיק תוצאה כזו ועל מנת לחסום בפני המינהל ולו את האפשרות להודיע עתה ובנסיבות שנוצרו על ביטול הסכם הפיתוח?

           אילו נשמעה דעתי לא היינו קובעים מסמרות לעניין תוקפו או המשך תוקפו של הסכם הפיתוח והיינו מותירים את ההכרעה בעניין זה להליך נפרד אשר במסגרתו יבחן הסכם הפיתוח על מכלול תנאיו ובו יעמוד הסכם זה במוקד הדיון וייבחנו מכלול ההיבטים הקשורים לכך.

           פרט להסתייגות זו אני מצטרפת לעמדת חברתי בעניין בטלותו של החוזה שבין המערערות לעירייה מחמת אי חוקיות ולעניין בטלותם של אישורי "אי התביעה" שניתנו למינהל על ידי גורמי העירייה, כפועל יוצא מכך.

                                                                                                  ש ו פ ט ת

           לפיכך, הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת (בדימ') פרוקצ'יה.

5129371

(בדימ') א' פרוקצ'יה 54678313-7368/06

54678313 ניתן היום, כ"ה בסיוון התשע"א (27.6.2011). 

ש ו פ ט ת (בדימ')                ש ו פ ט                         ש ו פ ט ת

________________________

--- סוף עמוד  50 ---

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.  06073680_R28.doc   יט

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

בגץ 6231/92 אלברט זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים

5 1 1 1 1 1 (1 Vote)

 

בג"צ מס' 6231/92

בשג"צ מס' 745/94

אלברט זגורי

נגד

.1בית הדין הארצי לעבודה בירושלים

.2בית הדין האזורי לעבודה בבאר-שבע

.3שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ

.4מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

 [15.11.95]

לפני הנשיא א' ברק והשופטים א' מצא, ד' דורנר

חוק יסודות התקציב תשמ"ה-1985, ס"ח 60, סעיפים 21, 25(א),25(ב), 25(ג),2929(א),29(ב),3536394243(ב),4751- חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ס"ח 118, סעיפים 12, 13192727(א),27(ב),27(ג),2828(ג),29303139,61(ב) – חוק התקציב לשנת הכספים 1982, תשמ"ב-1982, סעיף 23- חוק התקציב לשנת הכספים 1983, תשמ"ג-1983, ח"ת 5, סעיף 23- חוק התקציב לשנת הכספים 1984, תשמ"ד-1984, ח"ת 67, סעיף 24- חוק יסודות התקציב (תיקון מס' 4), תשמ"ח- 1988, ס"ח58- חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968, ס"ח 234סעיף 52- פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, נ"ח 764, סעיף 96לב – חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, ס"ח 163- חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, ס"ח 16- חוק הכשרות המשפטית והאופוטרופסות, תשכ"ב-1962, ס"ח 120- חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, ס"ח 42, סעיף 2- הצעת חוק החוזים (חלק כללי), תש"ל-1970, ה"ח 129- חוק הירושה, תשכ"ה-1965, ס"ח 63- חוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957, ס"ח .62

מיני-רציו:

°

* חוזים  – אי-חוקיות  –  נפקותה

°

* חוזים  – פירוש   –  כללי פרשנות

°

* חוזים  – תנאים  –  כללי מתלה

°

* חוזים  – תרופות  –  השבה

°

* עבודה  – בית-הדין הארצי לעבודה  –  התערבות בגץ

°

* פרשנות  – דין  –  כללי פרשנות

°°

חוק יסודות התקציב, תשמ"ה-1985, מטיל איסור על שינויים בשכר ובתנאי השירותשל עובדים בשירותיו של "גוף מתוקצב", אלא אם כן מתקיימים תנאים מסוימים. בסעיף 29(ב) לחוק נקבע, כי הסכם בדבר שינוי בשכר ובתנאי השירות, שאינו מקיים את התנאים הנדרשים בחוק, הוא בטל.

°

העותר עבד בשירותה של המשיבה 3, שהיא "גוף מתוקצב", כמשמעותו בחוק. ביןהעותר לבין המשיבה 3נחתם הסכם לפרישה מוקדמת, שבו התחייבה המשיבה לשלם לעותר פיצויי פרישה בשיעור של % 200ממשכורתו לכל שנת עבודה. בדיון שקיים הדירקטוריון של המשיבה 3,  

° 
°

--- סוף עמוד  749 ---

°°

דווח על ההסכם ועל מכתב שנתקבל ממשרד האוצר, המתריע על שההסכם חורג משכר העובדים. בעקבות כך, ביקש יושב-ראש הדירקטוריון מהמנהל הכללי של המשיבה 3להקפיא את ביצוע ההסכם. בינתיים פרש העותר לגימלאות, והנהלת המשיבה 3אישרה לתשלום פיצויי פיטורין בשיעור פיצויי הפיטורין הרגילים. פנייתו של העותר לקבל את יתרת הסכום לא נענתה. העותר פנה אל המשיב, ובמסגרת הדון המקדמי בתביעתו נשקלה האפשרות לפנות אל שר האוצר בבקשה לאשר את ההסכם או להחזיר את העותר לעבודתו. המשיבה 3אכן פנתה אל שר האוצר, חרף התנגדותה לביצוע ההסכם. בד בבד, תיקן העותר את תביעתו וכלל בה בקשה חלופית להחזירו לעבודה.המשיב 2פסק, בין היתר, כי ההסכם עם העותר נשתכלל עם חתימתו של המנהל הכללי של המשיבה .3הסכם זה היה מבוצע – כמו הסכמים אחרים של המשיבה 3בעבר ­בלא אישור שר האוצר, לולא מכתבו של משרד האוצר ולולא החשש של נציגי המשיבה 3כי יישאו באחריות אישית. בהמשך פסק-דינו פסק המשיב 2כי המשיבה 3היא "גוף מתוקצב" וכי הסכם הפרישה בין העותר לבין המשיבה בטל על-פי הוראת סעיף29(ב) לחוק יסודות התקציב. כמו כן נקבע, כי המשיבה 3פעלה שלא בתום-לב בעניינו של העותר. המשיב 2פסק פיצויים לעותר.בערעור לפני המשיב 1נפסק כי ההסכם בטל וכי לעניין זה אין תחולה לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, שכן אין זה מן הראוי שההסכם הבטל יניב תוצאות לגבי מי שההסכם החריג נעשהלטובתו. עוד נפסק, כי הדרישה לקבל את אישורו של שר האוצר לתנאי ההסכם היא בגדר תנאי מתלה, ומשלא התקיים תנאי זה, התבטל החוזה למפרע. על רקע זה בוטל בין היתר החיוב בפיצויים; העותר חויב בהשבת הכספים שקיבל, ולפיכך נחשב כעובד של המשיבה .3מכאן העתירה. בעת הדיון בעתירה דנן מלאו לעותר 65שנים ועל-כן חזרה לעבודה היא אפשרות שאין להביאה עוד בחשבון. לטענת העותר, שגה המשיב 1בעמדתו, שלפיה אין להחיל את הוראות סעיף 31לחוק החוזים(חלק כללי) על חוזה שהוכר כבטל לפי סעיף 29לחוק יסודות התקציב. לדעת העותר, רשאי בית הדין לעשות שימוש בסמכותו לפי חוק החוזים (חלק כללי) ולא לבטל את החיוב בפיצויים המגיעים לו על-פי הסכם הפרישה. עוד מלין העותר על פירושו ועל יישומו של דין התנאי המתלה, כפי שנדון לפני המשיב .1בית המשפט הגבוה לצדק פסק:

°

א. (1) התבטלות החוזה בשל אי-קיומו של תנאי מתלה אינה חלה בנסיבות העניין. ההוראה הקבועה בסעיף 27(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) – שלפיה חוזה הטעון רישיון לפי חיקוק, חזקה שקבלת הרישיון היא תנאי מתלה – יוצרת חזקה הניתנת לסתירה, ובנסיבות העניין נסתרה חזקה זו ( 764א-ב).

°

(2)בנסיבות דנן, ממכלול התנהגות הצדדים עולה כי אומד דעתם שלהם לא היה להתנות את הגשמת ההסכם באישורו של שר האוצר. הצורך באישורו של שר האוצר "קפץ" על ההסכם לאחר שכבר נשתכלל, והוא שיבש את המהלך הטבעי של הדברים שלא היה מותנה כלל בהסכמת שר האוצר; מקום שאומד דעתם של הצדדים לחוזה הוא להביא לשכלול החוזה ולהגשמתו, בין שקיים היתר הנדרש על-פי החוק ובין שהיתר איננו, נסתרת החזקה הקבועה בסעיף 27(ב) לחוק האמור ( 764ד-ו).

° 

--- סוף עמוד  750 ---

(3)גם בהנחה שאישורו של שר האוצר מהווה תנאי מתלה, דין הוא שצד לחוזהאשר בהתנהגותו מונע את קיומו של התנאי המתלה, אינו יכול להסתמך על אי-קיום התנאי המתלה כעילה לביטול החוזה ( 764ז- 765א).

(4)חוזה ובו תנאי מתלה הוא חוזה שלם, המחייב את הצדדים מרגע כריתתו.

בתקופת הביניים בין כריתת החוזה לבין ההכרעה בעניין התנאי המתלה, החוזה קיים. מכיוון שכך, חל בחוזה עקרון תום הלב, המחייב הימנעות מיצירת מצב שבו לא יתאפשר בעתיד להגשים את הזכויות והחובות הקבועות בחוזה. מכאן חובתו של כל צד לעשות הכול להגשמתו של התנאי המתלה את תוקף ההסכם. על-כן, מי שצריך לפנות לשלטונות לשם קיום התנאי המתלה, אינו יכול להסתמך על אי-קיומו אם הוא עצמו לא פנה לשלטונות ( 765א-ד).

(5)אין לקבלאת הגישה, שלפיה תנאי שעניינו דרישת הדין אין בכוחו להוות תנאי מתלה. ההבחנה בין תנאי מן הדין לשכלול החוזה לבין תנאי לביצועו היא לעתים קרובו קשה מאוד, ואין להעמיד עליה את תחולתו של סעיף 27לחוק החוזים (חלק כללי) ( 766א).

ב. (1) כל חוזה "פסול" – כלומר, חוזה אשר תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – נשלט על-ידי הוראות סעיפים 30ו- 31לחוק החוזים (חלק כללי). אי החוקיות – בסוג זה של החוזה הפסול – מוסקת מהוראות חקוקות שונות, הקובעות היתרים ואיסורים הקשורים בהסכמים ( 768ג-ד).

(2)לא כל איסור שבחוק הופך את החוזה ל"בלתי חוקי", ובכך מכניס את החוזה המפר את הוראות החוק לגדרו של סעיף .30לעתים לא נועד האיסור אלא להטיל סנקציה אישית על המתקשרים, בלי לפגוע בתוקף ההסכם. האיסור על כריתת החוזה עשוי להתפרש כאיסור הגורר אחריו תוצאה "אישית" לבר-חוזית ולא תוצאה "חפצית" הפוגעת בחוזה עצמו ( 768ד-ו).

(3)חוזה הוא בלתי חוקי לעניין סעיף 30, אם האיסור קבוע בחוק על כריתתו, תוכנו או מטרתו של החוזה הוא כזה, שלשם הגשמתו של האיסור יש להביא לפגיעה בתוקף החוזה עצמו ולא להסתפק בסנקציות לבר-חוזיות כלפי המתקשרים. השאלה אשר על הפרשן להעמידה לנגד עיניו היא: החוק האוסר על כריתתו, תוכנו או מטרתו של החוזה על-פי תכליתו – האם פירושו מוביל למסקנה כי לשם הגשמת תכלית החוק יש לפגוע בתוקף החוזה עצמו ( 769ב-ג).

ג. (1) בשאלה, אם הגשמת החוק על-פי תכליתו אפשרית בלי להביא לפגיעה בתוקףהחוזה, על בית המשפט לשקול, מחד גיסא, את הערך החברתי שבהגשמתהאוטונומיה של הרצון הפרטי, המצדיקה הכרה בתוקף החוזה, ומאידך גיסא, את הערכים החברתיים אשר החוק הספציפי מבקש להגשים, ערכים המצדיקים אי-הכרה בתוקף החוזה. פגיעה באוטונומיה של הרצון הפרטי מוצדקת רק אםהגשמת מטרת החוק אינה מתיישבת עם המשך קיומו של החוזה ( 770א-ו).

(2)בגיבוש תכלית החוק יתחשב בית המשפט במבנה הכללי של ההסדר ובסנקציותשהוא קובע; הוא יתחשב בסוג ההסדרים וטיפוסיהם; הוא יתחשב בסוג הסנקציות שהחוק קבע ובהשפעתן על הגשמת האינטרסים שהחוק נועד להגן עליהם. הוא יתחשב בחוקים בעניינים דומים; הוא יתחשב באופי המצווה או המדריך של ההסדר; הוא יתחשב

--- סוף עמוד  751 ---

באינטרס החברתי שעליו נועד האיסור של החוק להגן ובעוצמתו של אינטרס זה; הוא יתחשב במידה שהגשמת החוזה פוגעת באינטרס חברתי זה; הוא יתחשב בשאלה אם המשך קיום החוזה פוגע בלב ההסדר החוקי או בשוליו. על יסוד כל אלה הוא ייתן תשובה לשאלה, אם הסכם נכרת בניגוד להוראות החוק הוא "לא חוקי" אם או ( 770ו- 771א).

(3)לפני חקיקתו של חוק החוזים (חלק כללי) גילו בתי המשפט רתיעה מסיווגחוזה כ"בלתי חוקי". רתיעה זו נבעה מהתוצאות הקשותאשר אי החוקיות גררה עמה. חוק החוזים (חלק כללי) שינה גישה זו, כך שעל בית המשפט לפרש את החוק ולהגיע למסקנה בדבר חוקיות או אי-חוקיות של החוזה, בלא כל צורך "לפזול" לתוצאות האפשריות של פרשנותו. פרשנות חוק לשם מתן תשובה לשאלת "אי חוקיות" החוזה שנכרת בניגוד להוראותיו, אינה שונה מכל פרשנות חוק אחרת ( 771א-ה).

(4)בנסיבות שבהן ההבחנה בין פגיעה "אישית" במתקשר לבין פגיעה "חפצית" בחוזה עצמו היא דקה וקשה לאיתור, עשוי המחוקק לסייע לפרשן. המחוקק עושה כן, בין השאר, על-ידי נקיטת עמדה חקיקתית מפורשת בשאלה הפרשנית באשר לתוצאות האזרחיות של הפרת הוראות החוק, ובעיקר בשאלה אם הפרת איסורי החוק מובילה לבטלות החוזה וממילא לתחולתו של סעיף 30לחוק החוזים (חלק כללי) עליו. מעורבות חקיקתית זו ראויה היא, באשר יש בה כדי לסייע לפרשן להגיע לפתרון שהחוק שאף להגיע אליו ( 772ד-ז).

ד. (1) סעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב אוסר על גוף מתוקצב להסכים לשינויים בשכר ובתנאי שירות, אלא בהתאם למה שהוסכם או הונהג לגב כלל עובדי המדינה או באישורו של שר האוצר. מאז חוק התקציב לשנת הכספים 1983, תשמ"ג-1983, נכללה בחוק הוראה מפורשת, שלפיה הסכם שנכרת בניגוד להוראת סעיף 29(א) הנ"ל הוא חוזה "לא חוקי" ( 773א-ו).

(2)מכוח הוראה זו נכנס המשפט הציבורי במפורש לתחומי המשפט הפרטי, ובכך נוצרה השפעה מיידית בין ההיבט הציבורי לבין ההיבט הפרטי. מטרתה של השפעה זו היא להשיג את התוצאות האזרחיות שהמשפט הציבורי רוצה בהן; קביעת הוראת בטלות מפורשת, המשפיעה מיידית על ההסדרים בתחום המשפט הפרטי, פותחת את הדלת לתחולתו של סעיף 30לחוק החוזים (חלק כללי), הדרושה לשם קביעת שאר התוצאות האזרחיות הנובעות מדין הבטלות ( 773ו- 774ה).

(3)ניתוקו של החוזה, אשר חוק ספציפי קובע את אי-חוקיותו ואת חוסר תוקפו או בטלותו, מהוראת סעיף 30לחוק החוזים (חלק כללי) גם מנתק חוזה זה ממערך המשפט הפרטי, החיוני לקביעת דין החוזה. מסקנת הבטלות או חוסר התוקף של החוזה – בין שהיא נובעת מלשון מפורשת בחוק ובין שהיא משתמעת מפרשנותו – היא רק תחילתו של מסע נורמאטיבי הקשור במהותו של אותו חוזה בטל ( 775ה-ו).

(4)בצד ה"דרך הפנימית" – המבקשת למצוא פתרון לבעיה המשפטית בטקסט הספציפי – קיימת "הדרך החיצונית" – המבקשת להיעזר לפתרון הבעיה בעקרונות משפט כלליים. בנסיבות דנן, "הדרך הפנימית" מתמקדת בחוק יסודות התקציב, אך קיים גבול למרחק שניתן לעבורבדרך הפנימית. אין מנוס, בשלב מן השלבים, מלעלות על הדרך החיצונית שבה יימצא פתרון לבעיות הכלליות הנגזרות מבטלות החוזה ( 776ב-ז).

--- סוף עמוד  752 ---

(5)בנסיבות דנן, חיבור בין הדרך "הפנימית" לבין הדרך ה"חיצונית" הוא קל ופשוט. חוק החוזים (חלק כללי) חל על כל החוזים. הואחל על כל הפעולות המשפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל כל החיובים שאינם נובעים מחוזה. הדרך "הפנימית" משתלבת באופן הרמוני בדרך "החיצונית", ותוצאות אי החוקיות ייקבעו על-פי ההסדר הנורמאטיבי הכללי ( 777א-ה).

(6)לעתים ניתן להסיק מפירוש החוק הספציפי, על רקע תכליתו, הסדר נורמאטיבי, חלקי או שלם, שאינו מתיישב עם הוראות סעיפים 30ו- 31לחוק החוזים (חלק כללי). במצב דברים זה, יד ההסדר הנורמאטיבי הספציפי על העליונה; היעדר התחולה של הדין הכללי יהא כדי אי ההתיישבות בין ההסדרים: רק אם שני ההסדרים אינם מתיישבים "לאורך כל הדרך", יהא מקום לומר כי הדרך הפנימית אינה משתלבת כלל בדרך החיצונית. כאשר אי ההתיישבות היא חלקית בלבד, משיך לחול הדין הכללי במקום ששני ההסדרים אינם נוגדים ( 777ה-778ד).

ה. (1) חוזה בלתי חוקי הוא "בטל". הדיבור "בטל" הוא בעל משמעויות שונותבהקשרים שונים. כדי להשיב לשאלה מה מובנה של הבטלות לענין אי-חוקיות החוזה, יש לקרוא ביחד את הוראות סעיפים 30ו- 31לחוק החוזים (חלק כללי), הקשורות זו בזו ומלמדות זו על זו (779ה-ז).

(2)החוזה הפסול הוא בטל, במשמעות הפשוטה של מונח זה. עם זאת, בית המשפט מוסמך ליצור מציאות נורמאטיבית חדשה, הסוטה מהתוצאות הרגילות של הבטלות. כך הוא בוודאי כאשר בית המשפט מורה על קיום חיוב בחוזה פסול. בעשותו כן, בית המשפט יוצר זכויות שמקורן בחוזה ושלא היו קיימות קודם. אין בכך משום שיקום מלא של כל החוזה, אלא של אותם היבטים שלו אשר בגינם הפעיל בית המשפט את סמכותו ( 781ה-ו).

(3)ביסוד דין החוזה הפסול עומדים כלל וחריג. הכלל הוא בטלות החוזה והשבה של דברים שנתקבלו על-פיו. החריג הוא שלילת ההשבה וצו לקיום חיוב ( 781א-ב).

(4)(בעקבות ע"א 701/87 [6]) החוזה הפסול מציב לפני בית המשפט שלושאפשרויות, המקיימות ביניהן יחס של דירוג אנכי ודירוג אופקי. האפשרות הראשונה, המיידית, מגולמת בסעד ההשבה. האפשרויות האחרות הן קיום החיובים מזה ופטור מהשבה מזה. בין האפשרות הראשונה לבין האחרות קיים יחס של דירוג אנכי. באין שיקולים לכאן או לכאן, מושל בכיפה סעד ההשבה. בין שתי האפשרויות האחרות קיים יחס של דירוג אופקי, והבחירה ביניהן היא פועל יוצא של הפעלת שיקול צדק ( 781ב-ג).

ו. (1) עיון בהסדר של חוק החוזים (חלק כללי) בסוגיית החוזה הפסול, על רקע טיב "המוסד" של החוזה הפסול וטיפוס ההסדר, מצביע על תכלית חקיקתית כפולה: מחד גיסא, הגשמת המדיניות החברתית המונחת ביסוד הפסלות של החוזה; מאידך גיסא, הגשמת תוצאה צודקת ביחסים שבין הצדדים, באופן שלא ייצא חוטא נשכר ( 781ז- 782א).

(2)סעיף 31לחוק החוזים (חלק כללי) אינו קובע אמות מידה להפעלת שיקולהדעת השיפוטי; ההנחיה, שלפיה בית המשפט רשאי לפעול אם ראה שמן הצדק לעשות כן, היא מטבעה כללית ועמומה; עם זאת, ההפניה לשיקולים של צדק אינה מצמצמת את שיקול הדעת השיפוטי אך לצדק שבין הצדדים. ביציקת תוכן לאמת מידה זו על בית המשפט 

--- סוף עמוד  753 ---

להגשים את תכלית החוק ( 782ו-ז).

(3)תכלית החוק, שאינה אחידה, מבוססת על שתי תכליות משנה: האחת היא האינטרס הציבורי במניעת תוצאות אזרחיות של חוזה הנוגד את המדיניות החברתי הראויה. מדיניות זו, ברמתה הקונקרטית, היא בהגשמת האינטרסים הספציפיים שהחוק הספציפי נועד להגשים. התכלית השנייה היא האינטרס של הצדדים לחוזה – ואף של צדדים שלישיים – להסדר אזרחיצודק אשר יאזן בין האינטרסים הראויים להגנה. שתי תכליות אלה עשויות לנגוד, ובמצב כזה יידרש איזון ראוי ביניהן, המחייב הפעלת שיקול-דעת שיפוטי ( 782ז- 783ב).

(4)שיקול הדעת השיפוטי עשוי להוביל בכיוון אחד לעניין השאלה אם יש מקום לפטור צד מחובת ההשבה, כולה או מקצתה, ולכיוון אחר אם יש מקום לחייב קיום חיוב שבחוזה פסול. לעניין ההשבה, נקודת המוצא היא כי בהיות החוזה הפסול בטל, כל צד צריך להשיב לצד השני מה שקיבל על-פי החוזה. ביסוד חובת ההשבה עומד השיקול של מניעת התעשרות שלא כדין, אם כי בית המשפט רשאי להורות על פטור מהשבה, כחריג לכלל ( 783ב-ו).

(5)לעניין קיום החוזה, נקודת המוצא היא, כי החיובים הנובעים מהחוזה הפסול הם בטלים, ואין חובה לקיימם. הצו לקיום החיוב הוא החריג, שבמסגרתו יתחשב בית המשפט – כמו בעניין ההשבה – בדרגת החומרה של אי החוקיות, במידת האשמה של הצדדים, במידת הביצוע של החוזה הפסול ובאינטרסים של צדדים שלישיים הקשורים בקיום החיוב ( 784א-ב).

ז. (1) בטלותו של חלק מחוזה בשל אי-חוקיותו אינה צריכה לגרור את בטלות החוזה כולו. אם ניתן להפריד בין החלק הבטל לבין שאר חלקי החוזה, כי אז לא תגרור בטלות החלק הלא חוקי את בטלות החוזה כולו. זהו עקרון הפרדה, או החלוקה, שמטרתו לשמור על האוטונומיה של הרצון הפרטי ועל החוזה המבטא אותה ( 784ד-ו).

(2)השאלה שאותה צריך בית המשפט לשאול עצמו היא, אם החלק החוקי של החוזה ­הנותר לאחר שהוצא ממנו החלק הבלתי חוקי – יש בו כדי להגשים את התכלית המונחתביסוד החוזה, ולו באופן חלקי. החלק החוקי יוכל לעמוד בעינו אם יש בו כדי להגשים, ולו באופן חלקי, את המטרה העסקית המונחת ביסוד החוזה. אמת המידה שעל פיה פועל בית המשפט אינה טכנית-פורמאלית אלא מהותית-פונקציונאלית, המודרכת על-ידי התכלית המונחת ביסוד החוזה, המשקפת את אומד דעתם (הסובייקטיבי) של הצדדים לחוזה ואת המטרות (האובייקטיביות) אשר החוזה נועד להגשים ( 784ז- 785ג).

(3)חוזה שאינו חוקי הוא בטל; ממילא אין מקום לפיצוי בגין "הפרתהוראותיו. אם בית המשפט – תוך שימוש בשיקול הדעת הנתון לו בסעיף 31לחוק החוזים (חלק כללי) – מורה על קיום חיוב בחוזה, מתעוררת שאלה אם הפרת חוב זה מקימה זכות לפיצויים. שאלה זו יש להשאיר בצריך עיון ( 785ד-ה).

ח. (1) התכלית המונחת ביסוד סעיף 29לחוק יסודות התקציב היא להנהיג הסדרהקובע, באופן אפקטיבי, אחידות גישה בנושאי שכר בין שירות המדינה לביןהגופים הנתמכים מתקציבה. במהותה זוהי הוראה קוגנטית, שנועדה להתערב במערך החוזי כדי להבטיח יעדים לאומיים בתחום יציבות המשק ( 786ז- 787א).

--- סוף עמוד  754 ---

(2)על רקע תכלית חקיקתית זו, התוצאה הראשונה והעיקרית היא, כי חוזה שאינו מקיים את הוראות סעיף 29אינו מצמיח זכויות וחובות. הצדדים להסכם (הקיבוצי או האינדיווידואלי) – אינם רוכשים זכויות וחובות על פיו; אין להם זכות לאוכפו ואין להם זכות לפיצויים בגין הפרתו ( 787א-ב).

(3)אין בסעיף 29דבר אשר ימנע את תחולת דיני ההפרדה שבסעיף 31לחוק החוזים (חלק כללי). הדרך "הפנימית" אינה קובעת כל דין בעניין זה, ועל-כן הפתרון של שאלת ההפרדה צריך להימצא בדין הכללי ( 787ג-ד).

(4)שאלת ההשבה בעקבות החוזה הבטל אינה מעניינו של סעיף 29לחוק יסודות התקציב. אין בו דבר שיש בו כדי לנקוט עמדה בשאלה זו. בעיית ההשבה היא סוגיה מעבר לתחום הפריסה הישיר של סעיף 29, והיא צריכה להיפתר על-ידי הדין הכללי. במסגרת פתרונה של זו יובאו בחשבון שיקולי המדיניות הציבורית המונחים ביסוד סעיף 29, והכול באמצעות הוראותיו של סעיף 31לחוק החוזים (חלק כללי) ( 787ו- 788ד).

(5)החלתה של הוראת סעיף 31לחוק החוזים (חלק כללי) גם על חוזים בלתיחוקיים על-פי סעיף 29לחוק יסודות התקציב, תגרור מאליה את החלתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, על זכות ההשבה. על-כן, יחולו על ההשבה גם ההגנות הכלליות הקבועות בסעיף 2לחוק עשיית עושר ולא במשפט ( 788ז- 789א).

ט. (1) על-פי פירושו הנכון של סעיף 31לחוק החוזים (חלק כללי), בהפעלת שיקול הדעת השיפוטי על בית המשפט להתחשב בתכלית החברתית המונחת ביסוד סעיף 29לחוק יסודות התקציב. על-כן, עליו להתחשב בצורך להרתיע מפני כריתת חוזים בניגוד לסעיף 29הנ"ל. עם זאת, סעיף 31לחוק החוזים (חלק כללי) מאפשר לבית המשפט להתחשב בצדק היחסי שבין הצדדים ( 790ו-ז).

(2)התחשבות בצדק היחסי שבין הצדדים, במתן צו קיום החיוב בחוזה הפסול על-פי סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב, אינה שיקול שלעולם הוא פסול על-פי חוק יסודות התקציב. הכול תלוי במידת ההתחשבות ובתוצאותיה. שיקול הדעת השיפוטי אינו חייב לנוע מהתעלמות גמורה מהחיוב בטל של המעביד לקיומו המלא. בין שני קצוות אלה קיים מיגוון רב של אפשרויות, אשר הבחירה בהן יכולה לעלות בקנה אחד עם חוק יסודות התקציב ( 790ז- 791ב).

(3)בהפעלת שיקול-דעתו ייתן השופט ביטוי למדיניות המיוחדת המונחת ביסוד כל חוק וחוק, ועל-כן לא יינתן צו קיום שיש בו עבירה; באותם מקרים שבהם חוק יסודות התקציב, מתוכו, קובע שאין לקיים חיוב, גם בית המשפט ­בעשותו שימוש בסמכותו על-פי סעיף 31לחוק החוזים (חלק כללי) – לא ייתן צו לקיום החיוב. בכך מושגת ההרמוניה הנורמאטיבית בין הדין הספציפי לבין הדין הכללי, ומובטחת האחדות הראויה של שיטת המשפט ( 791ז- 792ג).

י. (1) פירושו של סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב ומידת תחולתם של סעיפים 30

ו- 31לחוק החוזים (חלק כללי) הם בגדר שאלה משפטית כללית, בעלת השלכות רחבות. חובתו של בית המשפט העליון – כפרשן המוסמך והסופי של החוק בישראל – לומר את דברו בשאלה חשובה זו ( 794א-ב).

(2)בנסיבות דנן, על-פי הסמכות הנתונה לבית המשפט לפי סעיף 31לחוק החוזים (חלק

--- סוף עמוד  755 ---

כללי), ניתן להורות על קיום חלקי של התחייבות המשיבה כלפי העותר. זהו שימוש ראוי בשיקול הדעת השיפוטי, באופן העושה צדק (חלקי) בין הצדדים, בלא מן הוראה לבצע הסכם בלתי חוקי ( 795א-ב).

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

[1] ע"א 630/78 ביטון ואח' נ' מזרחי, פ"ד לג (.576 92

[2] ע"א 800/75 קוט נ' ארגון הדיירים במרכז המסחרי, רמת-יוסף, בת-ים, אגודה עותמנית, פ"ד לא (3) .813

[3] ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מז (1) .667

[4] ע"א 220/83 חברת אהרן רוטנברג בע"מ נ' חברת פלמה בע"מ, פ"ד לט (2) .372

[5] ע"א 545/79 בראונר נ' דיאמסלס פ.ו.ב.א. ואח’, פ"ד לח (2) .195

[6] ע"א 701/87 ש' ביהם ואח' נ' חיים בן יוסף ואח’, פ"ד מד (1) .1

[7] ע"א 53/80 קיבוץ שניר, קבוצת פועלים להתיישבות בע"מ נ' שרייטר וערעור שכנגד, פ"ד לז (3) .189

[8] ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ ואח' נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז (2) .642

[9] ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ ואח’,  פ"ד מ (4) .29

[10]ד"נ 17/75 נחול נ' לוי ואח’, פ"ד ל (2) .113

[11]ע"א 112/79, 226שרף ואח' נ' אבער, פ"ד לד (3) .178

[12]ע"א 88/50 ליבמן נ' ליפשיץ, פ"ד ו.57

[13]ע"א 84/8089כ' קאסם נ' נ' קאסם ואח'; צבי סנדרוב ושות' בע"מ נ' נ' קסם ואח’, פ"ד לז (3) .60

[14]ע"א 41/75 נילי נ' שלומי, פ"ד ל (2) .3

[15]ע"א 759/81 ד' ברש ואח' נ' ג' ירדני ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מא (2) .253

[16]ע"א 311/78 הווארד נ' נ' מיארה ואח’,  פ"ד לה (2) .505

[17]רע"א 2920/90 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (1) .397

[18]ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" ' נ' קסטנבאום, פ"ד מו (2) .464

[19]ע"א 804/80sidaar tanker corporationואח' נ' חברת קו צינור אילת אשקלון בע"מ ואח’, פ"ד לט (1) .393

[20]בג"צ 515/74 פלוני נ' מפקד משטרה צבאית חוקרת, צה"ל ואח’,  פ"ד כט (2) .169

[21]בג"צ 174/85 חסן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון ואח’,  פ"ד לט (3) .245

[22]ע"פ 118/53 מנדלברוט נ' היועץ המשפטי ו-ערעור נגדי, פ"ד י.281

[23]ע"פ 768/80 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד, פ"ד לו (1) .337

--- סוף עמוד  756 ---

[24]ע"א 395/87 שלוש נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ואח’,  פ"ד מו (5) .529

[25]ע"א 359/79365אלחנני ואח' נ' רפאל ואח'; "נפית" השקעות ופתוח בע"מ נ' רפאל ואח’,  פ"ד לה (1) .701

[26]ע"א 533/80 ז אדרעי ואח' נ' א' גדליהו ואח’,  פ"ד לו (4) .281

[27]בג"צ 953/871/88פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח'; סיעת העבודה בעירית תל-אביב-יפו ואח' נ' מועצת עירית תל-אביב-יפו ואח’,  פ"ד מב (2) .309

[28]בג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים ואח’,  פ"ד מז (1) .749

[29]ע"א 1399/87 י' סולימני ואח' נ' מ. כץ ושות' חברה קבלנית לבנין בע"מ ואח’,  פ"ד מג (4) .705

[30]בג"צ 1065/89 גולני ואח' נ' שיש ואח’,  פ"ד מה (1) .441

[31]ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין ואח' נ' קסטרו, פ"ד לז (4) .673

[32]בג"צ 539/85 ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' בית דין ארצי לעבודה ואח’,  פ"ד מ (4) .834

[33]ד"נ 20/82 אדרס חומרי בנין בע"מ נ' הרלואנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב (1) .221

[34]ע"א 588/87 א' כהן ואח' נ' שמש וערעור שכנגד, פ"ד מה (5) .297

[35] ע"א 7702/92 גינזברג נ' בן יוסף וערעור שכנגד, פ"ד מ (1) .540

[36] ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג (2) .281

פסקי-דין של בתי הדין לעבודה שאוזכרו:

[37]דב"ע לח/87- 3שבס נ' בנק הפועלים, פד"ע י .62

[38]דב"ע מה/18- 4מרכז השלטון המקומי בישראל נ' ההסתדרות הכללית ואח’, פד"ע טז .421

[39]תב"ע מח/6- 4שירותי תחבורה ציבורית נ' מועצת פועלי באר-שבע ואח’,  פד"ע יט כג.

[40]דב"ע מג/12- 4ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' רשות הנמלים, פד"ע יז .18

[41]דב"ע נא/107113- 3ז'ק כאביה ואח' נ' עמידר בע"מ ואח’,  פד"ע כג .182

עתירה למתן צו-על-תנאי. העתירה נתקבלה. פסק-דינו של המשיב 1בוטל.

מ' חכמון, ד' מלכיאלי – בשם העותר;

נ' אלשטיין, מנהלת המחלקה לסכסוכי עבודה בפרקליטות המדינה – בשם המשיבים 1,2, 4; א' ברקאי – בשם המשיבה .3

--- סוף עמוד 757 ---

 פסק-דין

הנשיא א' ברק: חוק יסודות התקציב, תשמ"ה-1985, מטיל איסור על שינויים בשכר ובתנאי שירות, אלא אם מתקיימים תנאים מסוימים. החוק מוסיף וקובע כי הסכם בדבר שינוי בשכר ובתנאי שירות, שאינו מקיים את התנאים הנדרשים, הוא "בטל" (סעיף 29(ב) ). השאלה המתעוררת לפנינו הינהאם הסכם זה נופל לגדר הוראות חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, בדבר החוזה הפסול (סעיפים 30 ו-31)? במיוחד, האם רשאי בית המשפט – במסגרת הסמכות הנתונה לו בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) ­לחייב את המעביד בקיום חיובו, כולו או מקצתו, אם העובד קיים את חיובו שלו? העובדות .1העותר הוא עובד של המשיבה השלישית. המעבידה היא "חברה עירונית". היא מהווה "גוף מתוקצב" (כמשמעותו בסעיף 21 לחוק יסודות התקציב). בין העותר לבין המשיבה השלישית (להלן – המשיבה) נחתם (ביום 3.11.87) הסכם לפרישה מוקדמת. מטעם החברה חתם על ההסכם מנהלה הכללי. על-פי ההסכם היה על העותר לפרוש (ביום 31.12.87) פרישה מוקדמת. המשיבה התחייבה לשלם לעותר פיצויי פרישה בשיעור של מאתיים אחוז (%200) ממשכורתו לכל שנת עבודה. עם חתימת החוזה נערכו הצדדים לביצועו. ניתנה הוראה לחשב המשרד לבצע את התשלומים על-פי ההסכם. בדיון בדירקטוריון (מיום 29.11.87) דווח על מכתב של משרד האוצר המתריע על חריגה משכר העובדים. בעקבות דיון זה הורה יושב-ראש הדירקטוריון (ביום 18.12.87) למנהל הכללי של המשיבה להקפיא את ביצוע ההסכם, ולהביאו לדיון בדירקטוריון. על-פי האמור בהסכם, פרש העותר לגימלאות (ב-31.12.87) מהמשיבה. הנהלת החברה אישרה (ביום 26.1.88) את ההסכם. הוא הועבר לאישורו של הדירקטוריון (בישיבה שאמורה הייתה להתקיים ב-31.1.88). במצב זה שולם לעותר (ביום 15.1.88) מחצית סכום דמי הפרישה. סכום זה מהווה תשלום בשיעור של פיצויי פיטורין רגילים. המנהל הכללי של המשיבה הכין פנייה לשר האוצר לאישור ההסכם. יושב-ראש הדירקטוריון סירב לכך. הוא אף סירב להביא את העניין לדיון בדירקטוריון. פנייתו של העותר לקבל את יתרת הסכום על-פי החוזה לא נענתה. העותר הגיש (ביום 10.3.88) תביעה לבית הדין האזורי לעבודה לקבלת יתרת הסכום.

.2במסגרת התביעה נתקיים (ביום 21.11.88) דיון מקדמי. בית המשפט המליץלמשיבה לשקול את אפשרות הפנייה לשר האוצר או החזרת העותר לעבודתו. העותרהסכים (ביום 23.11.88) לחזרה לעבודה. כן הסכים להחזיר את פיצויי הפרישה שניתנו לו, בהפחתת השכר המגיע לו. המשיבה סירבה לקבלו. על רקע זה תוקנה התביעה, והוספה לה בקשה חלופית כי יוחזר העותר לעבודה וכי ישולמו לו פיצויים בגין הפרת ההסכם הקיבוצי החל על הצדדים, וכן שכר עבודה. המשיבה מצדה פנתה (ביום 22.11.88) לשר האוצר. לפנייתה הודיעה החברה כי היא מתנגדת לביצוע ההסכם וכי הפנייה לשר האוצר באה בעקבות המלצת בית המשפט. שר האוצר סירב לבקשה (ביום 17.4.89).

--- סוף עמוד 758 ---

 בית הדין האזורי לעבודה

.3בית הדין האזורי לעבודה (השופט ב' אזולאי) פסק כי ההסכם עם העובדנשתכלל עם חתימתו של המנהל הכללי. הסכם זה היה מבוצע – כמו הסכמים אחרים של המשיבה בעבר – בלא אישור האוצר, לולא מכתב של משרד האוצר ולולא החשש של נציגי המשיבה כי יישאו באחריות אישית. בהמשך פסק-דינו פסק בית הדין האזורי לעבודה כי המשיבה היא "גוף מתוקצב" וכי הסכם הפרישה בין העותר למשיבה בטל על-פי הוראת סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב. כן נקבע כי המשיבה פעלה שלא בתום-לב, הן בכך שאישור ההסכם לא הובא לאישור הדירקטוריון, והן בכך שהפנייה לשר האוצר נועדה להזמין את סירוב האוצר לאישור ההסכם. על רקע זה נפסק כי עם בטלות הסכם הפרישה בטלה גם הסכמתו של העותר לפרוש. הוצאתו לפרישה מוקדמת ללא הסכמתו, ובלא לקיים את הנהלים בעניין פרישה ללא הסכמה, מהווה אפוא פיטורין בניגוד להסכם הקיבוצי החל ביחסים בין המשיבה לבין עובדיה. בית המשפט הוסיף וקבע, כי בנסיבות העניין – הזמן שעבר עד להגשת התביעה לחזרה לעבודה, קבלת חלק מפיצויי הפיטורין, קבלת עובד חדש תחת העותר – אין מקום לצוות על החזרת העותר לעבודה. עם זאת, יש מקום לפצותו על הנזק שנגרם לו עקב אי-החזרתו לעבודה. נזק זה נגרם בשל אי-פניית המשיבה למשרד האוצר במועד ובתום-לב לאישור ההסכם. בית המשפט אמד את הפיצויים, בהתחשב בנזקים שהיו צפויים בעת חתימת הסכם הפרישה עם עותר. הוא נזהר מלכרוך את גובה הפיצויים בסכום שנקבע בהסכם הפרישה "הואיל ולא יהא נכון לעקוף את בטלות ההסכם". בית המשפט קבע כי לולא הסכם הפרישה לא היה העותר פורש מעבודתו, והמשיבה לא הייתה מפטרת אותו ללא הסכמתו. בית המשפט הניח כי אילו ביקשו הצדדים בתום-לב להגיע לכדי הסכמה אשר היה סיכוי כי תתקבל על דעת האוצר, היו עשויים להסכים למענק פרישה בשיעור של מאה ושבעים אחוז (%170). אשר- על-כן חויבה המשיבה השלישית לשלם לעותר פיצויים בשיעור שבעים אחוז (%70) ממשכורתו החודשית כפול מספר שנות עבודתו.

בית הדין הארצי לעבודה

.4שני הצדדים ערערו על פסק-דינו של בית הדין האזורי לעבודה לבית הדין הארצי לעבודה. בית הדין הארצי (מפי השופט י' אליאסוף) קיבל את ערעור המשיבה. ממילא נדחה ערעורו של העותר. בפתח פסק-דינו קבע בית הדין הארצי לעבודה כי הדין עם בית הדין האזורי בקביעתו כי ההסכם בין הצדדים השתכלל (ביום 3.11.87) עם חתימתו על-ידי המנהל הכללי, וכי המשיבה היא "גוף מתוקצב". בהמשך פסק-דינו קבע בית הדין הארצי לעבודה כי הסכם הפרישה בטל (על-פי סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב). לעניין זה, אין תחולה להוראות סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כלי). הטעם לכך הוא -

"משום שקיים אינטרס ציבורי כי הוא יהא בטל כליל, ולא יניב כל תוצאה לגבי מי שההסכם או ההסדר החריגים נעשו לטובתו. משום כך, לדעתנו אין חלות לגביו הוראות סעיף 31לחוק החוזים".

בהמשך פסק-דינו קבע בית הדין הארצי לעבודה כי הדרישה לאישורו של שר האוצר

--- סוף עמוד 759 ---

היא בגדר תנאי מתלה בהסכם הפרישה (על-פי סעיף 27(א) לחוק החוזים (חלק כללי)).

משלא נתקיים התנאי המתלה, התבטל החוזה למפרע. כל צד זכאי להשבת מה שנתןלמשנהו על-פי הסכם הפרישה. אין העותר זכאי לפיצויים "לא בשל אי החזרתו לעבודה ולא בשל חוסר תום לב בפעולתה". "מאחר ופרישתו של המשיב מהעבודה היתה פרישה מוסכמת... אנו מבטלים את החיוב בתשלום פיצויים". על רקע זה נקבעה תוצאת פסק הדין. חיוב הפיצויים בוטל. העותר רשאי להשיב למשיבה את הסכומים שקיבל (בצירוף הצמדה וריבית). יעשה כן, יראוהו כעובד החברה מיום ההשבה, והוא יהא זכאי לשכרו מאותו יום. פרק הזמן מיום פרישתו ועד ליום ההשבה ייחשב כחופשה ללא משכורת. אם יבחר העותר שלא להחזיר את הסכומים שקיבל, לא יחול הסדר זה.

העתירה לפנינו

.5בעקבות פסק-דינו של בית הדין הארצי הוגשה העתירה שלפנינו. העותר הואעתה מעל גיל .65חזרה לעבודה אינה באה אפוא בחשבון. כספי הפיצויים שהיו בידיו אינם עוד, שכן עשה בהם שימוש במשך השנים שבהם נמשכו ההליכים המשפטיים. העותר מלין על עמדתו של בית הדין הארצי לעבודה, שלפיה אין להחיל את הוראת סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) על חוזה שהוכר כבטל לפי סעיף 29 לחוק יסודות התקציב. לדעת העותר, רשאי בית הדין לעשות שימוש בסמכותו לפי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) ואף ראוי היה שיעשה כן. כן מלין העותר על קביעתו של בית הדין הארצי לעבודה כי הוא אינו זכאי לפיצויים שיוערכו או שייפסקו על-פי הסכם הפרישה המוקדמת. גם על-פירושו ויישומו של דין התנאי המתלה מלין העותר. לטענתו, לא ניתן היה לקבוע, מחד גיסא, כי הסכם הפרישה בטל למפרע, וכי, מאידך גיסא, הפרישה הייתה מוסכמת. כן טוען הוא כי היה על בית הדין לפסוק לו פיצויים בגין הפרת ההסכם הקיבוצי, וזאת בנפרד משאלת פיצויי הפיטורין.

.6עם פתיחת הדיון בעתירה הזמנו את היועץ המשפטי לממשלה לנקוט עמדה בשאלות העקרוניות המתעוררות. עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה הינה כי צדק בית הדין הארצי לעבודה בקביעתו העקרונית בדבר אי-תחולתו של סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) על סעיף 29 לחוק יסודות הקציב. לדעת באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה, "הוראות סעיף 29 מקימות הסדר מיוחד ספציפי, הקובע בטלות מיוחדת ונבדלת משל עצמו, זאת הן לאור לשון הסעיף ('על אף האמור בכל דין') והן לאור מטרתו וההיסטוריה החקיקתית שלו". בטלות ההסכם נעשית מכוח סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, ואין נזקקים להוראות סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). ממילא אין נזקקים להוראת סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), הקשורה להוראת סעיף .30לדעת היועץ המשפטי לממשלה, "לא ניתן להשיג את המטרה הגלומה בסעיף 29 אם מצד אחד, יבוטל כל הסדר הנוגד את הוראותיו, ומצד שני – יחוייב הגוף המתוקצב בקיום ההסדר, מכוח הוראת הסיפא שבסעיף 31לחוק החוזים". לעומת זאת סובר היועץ המשפטי לממשלה, כי טעה בית הדין הארצי לעבודה בקובעו כי סעיף 29 לחוק יסודות התקציב קובע תנאי מתלה. המשיבה מסכימה לעמדתו זו של היועץ המשפטי לממשלה. בנוסף לכך מעלה המשיבה טענה -

--- סוף עמוד 760 ---

שאותה העלתה לפני הערכאות הקודמות ושנדחתה על-ידיהן – ולפיה ההסכם עם העותר היה כפוף לאישור מועצת המנהלים, ואישור זה לא ניתן. מטעם זה אין ההסכם מחייב אותה. כן גורסת המשיבה כי העניין כולו אינו ראוי להתערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק.

הסגרת הנורמאטיבית

.7בפתח דיוננו עומדת שאלה של "מיון". השאלה הינה "לאיזו 'משבצת' בלוח השחמט המשפטי יש לסווג את השאלה הדורשת פתרון" (ע"א 630/78 ביטון ואח' נ' מזרחי [1], בעמ' 580). בית הדין האזורי לעבודה (השופט אזולאי) קבע כי הסכם הפרישה בטל מכוח הוראות סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב. הוא נמנע מלדון בשאלת תחולתו של חוק החוזים (חלק כללי). הוא לא בחן את שאלת התנאי המתלה (סעיפים 27 ו-28) ואת שאלת אי החוקיות (סעיפים 30ו-31). על רקע עמדתו זו, הוא בחן את קיומה של עילה לפסיקת פיצויים. בעניין זה הכיר בית הדין האזורי בעילה לפיצויים. מתוך פסק הדין ניתן לדלות בסיס כפול לקיומה של עילה זו. הבסיס האחד הוא פיצויים בגין הנזק שנגרם לעובד עקב אי-פניית המשיבה למשרד האוצר במועד ובתום-לב לאישור ההסכם. הפיצוי הוא על הנזק שנגרם בשל חוסר תום-לב המשיבה. הבסיס השני הוא פיצויים בשל הנזק שנגרם לעותר בגין הפרת הוראות ההסכם הקיבוצי על דרכי הפרישה מרצון ושלא מרצון. "עם ביטול ההסכם בטלה הסכמתו של התובע לפרישה, והוצאתו לפרישה מוקדמת ללא הסכמתו היתה צריכה להתבצע על פי הנהלים הקבועים בהסכם הקיבוצי החל עליו". הפיצוי הוא על אי ההחזר לעבודה. בית הדין האזורי לעבודה כרך את שני הבסיסים האלה ביחד, בציינו כי העותר זכאי לפיצויים "בגין העדר תום לב או בגין אי החזרתו לעבודה". אין בפסק הדין התמודדות עם הבסיס המשפטי לעילת הפיצויים. מהי חובת תום הלב אשר המשיבה הפרה? אין זו חובת תום הלב בביצוע הסכם הפרישה (על-פי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי)), שהרי על-פי קביעת בית הדין האזורי לעבודה עצמו, הסכם זה בטל. נותרה חובת תום הלב בניהול משא ומתן לכריתתו של הסכם הפרישה (על-פי סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי)). האם לחובה זו כיוון בית הדין האזורי לעבודה? האם הפרתה של חובה זו היא שגרמה לנזקו של העותר? אם כן, האם הפיצוי שנפסק על-ידיו – פיצוי בגין אובדן מענק פרישה של מאה ושבעים אחוז (%170) – עולה בקנה אחד עם עילה זו? בדרך כלל, מטרתו של הפיצוי בגין ניהול משא ומתן שאינו בתום-לב הוא להעמיד את הנושא והנותן התמים במצב בו היה נתון לולא נכנס למשא ולמתן (ראה ע"א 800/75 קוט נ' ארגון הדיירים במרכז המסחרי, רמת-יוסף, בת-ים, אגודה עותמנית [2], בעמ' 818). האין בפיצוי שנפסק על-ידי בית הדין האזורי לעבודה כדי להעמידו במצב שבו הוא היה נתון אילו המשא והמתן היה מסתיים בהצלחה והחוזה היה נכרת. האם פיצוי זה נופל לגדר העילה לנתינתו? לעתים, ניתן להעניק באמצעות סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) פיצוי המעמיד את הצד התמים במצב שבו היה נתון לו פעלו הצדדים בתום-לב (ראה ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ ואח' וערעור שכנגד [3]), אך פיצויים אלה מתבססים על קיומו של ההסכם. האם פסיקתם מתיישבת עם הכרתו של בית הדין האזורי לעבודה כי ההסכם בטל? אשר לפיצוי בגין אי ההחזרה לעבודה, האם ניתן לפסוק פיצוי זה, כאשר העותר

--- סוף עמוד 761 ---

קיבל לידיו את פיצויי הפיטורין, והחזרתו לעבודה אינה מעשית? על כל פניםהפיצוי על-פי עילה זו צריך להעמידו במצב שבו היה נתון לולא פרש מהעבודההאם הסכום שבית הדין הארצי לעבודה פסק לעותר משקף נזק זה?.8בית הדין הארצי לעבודה שלל את עילת הפיצויים. הוא מיקד את פסק-דינו בדיני החוזה האסור ובדיני התנאי המתלה. הוא פסק כי דיני החוזה האסור אינם חלים. מכיוון שכך, פנה לדיני התנאי המתלה. על-פיהם הסכם הפרישה היה טעון הסכמה של שר האוצר. קבלתה של הסכמה זו היוותה תנאי המתלה את ההסכם שבין העותר למשיבה בקיום התנאי (סעיף 27(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). מכיוון שהתנאי המתלה לא נתקים – שר האוצר סירב לתת הסכמתו להסכם הפרישה – הסכם הפרישה מתבטל (סעיף 29 לחוק החוזים (חלק כללי)). גישה זו מעוררת שלוש שאלות נפרדות. השאלה האחת היא: מה ראה בית הדין הארצי לעבודה לנקוט עמדה בשאלת החוזה האסור (סעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי))? אם החוזה שבין העותר למשיבה בטל בשל אי-קיומו של התנאי המתלה, אין חוזה בין הצדדים. אם אין חוזה בין הצדדים, ממילא אין מקום לבחינת בטלות החוזה בשל היותו נוגד את החוק, המוסר או תקנת הציבור. אין אתה נכנס לדיני החוזה הפסול אלא לאחר שהגעת למסקנה כי החוזה הוא תקף. "דינים אלה (באשר לחוזה הפסול – א' ב') יחולו רק במקום שלפנינו חוזה, אשר לולא אי החוקיות, עומד בתוקפו" (ע"א 630/78 [1] הנ"ל, בעמ' 583).

אם חוזה הפרישה שבין העותר למשיבה התבטל בשל תנאי מתלה שבו, מה צורך ישלבחון את דיני החוזה הפסול? השאלה השנייה – והיא המכרעת – הינה: האם דיניהתנאי המתלה חלים על פתרון הבעיה שלפנינו? האם חזקה היא על העותר ומנהלה של המשיבה, כי בעת שכרתו את הסכם הפרישה, הם התנו אותו (במשתמע) בקבלת אישור שר האוצר? האם לא נסתרה חזקה זו, בנסיבות העניין שלפנינו, לאור מימצאיו של בית הדין האזורי עבודה ולאור התנהגות הצדדים בביצוע ההסכם? אך מעבר לכך: בית הדין הארצי לעבודה סמך ידו על קביעתה של הערכאה הראשונה כי החברה פעלה שלא בתום-לב בכל הנוגע לפנייתה לשר האוצר, וכי בפנייתה זו הזמינה את סירובו של שר האוצר. בכך לכאורה סיכלה המשיבה את קיומו של התנאי המתלה. דין הוא, כי יש להתעלם מאי-קיומו של תנאי מתלה "אם מנע הצד את קיום התנאי... שלא בזדון ושלא ברשלנות" (סעיף 28(ג) לחוק החוזים (חלק כללי)). אם רואים את התנאי המתלה כאילו קוים – או אם רואים אותו כמי שפטור מקיומו (לאפשרויות אלה, ראה ג' טדסקי, "חוזה שלביצועו דרושה הסכמת אדם שלישי ודמי תיווך" הפרקליט לב (תשל"ח-ל"ט) 296302) – החוזה תקף וקיים, ודיני התנאי המתלה אין בהם כדי לסייע בפתרון הבעיה. השאלה השלישית אשר מתעוררת לאור גישתו של בית הדין הארצי לעבודה היא זו: חיוב הפיצויים בוטל, בין השאר, לאור עמדת בית הדין הארצי לעבודה, כי "פרישתו של המשיב מהעבודה היתה פרישה מוסכמת". קביעה זו – הסומכת עצמה על דב"ע לח/87- 3שבס נ' בנק הפועלים [37], בעמ' 69- מעוררת קשיים ניכרים. לאור עמדתו של בית הדין הארצי לעבודה שלפיה הסכם הפרישה בטל (למפרע), כיצד זה ניתן לראות את העותר כמסכים לפרישתו? המקרים של "התפטרות מוסכמת" או "פיטורים מוסכמים", הנדונים בפרשה שעליה סמך בית הדין הארצי לעבודה את ידו, עוסקים כולם בהסכמה תקפה של העובד. ואילו בענייננו, הסכמת העובד אינה תקפה בשל בטלות הסכם הפרישה.

--- סוף עמוד 762 ---

 .9עמדת באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה לפנינו הינה, כי אין למקם את הבעיה במשבצת של התנאי המתלה. לטענתה, הסכמת שר האוצר דרושה לעצם שכלולההסכם ולא רק לשם ביצועו. בנסיבות אלה, לדעתה, אין תחולה כלל לדיני התנאי המתלה. עם זאת, אין באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה מוכנה למקם את הבעיה בגדרי החוזה הפסול שבחוק החוזים (חלק כללי). לדעתה, יש למקם את הבעיה בגדריו של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב. זוהי "נורמה מיוחדת במשפט" הקובעת בטלות מוחלטת (ולא יחסית) של החוזה. במסגרתה יש לפתור את הבעיות השונות המתעוררות. "בטלות זו עומדת לפני עצמה ואין חלות עליה תוצאות בטלות הקבועות בדין אחר". עמדה זו קשה היא. הוראת סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב קובעת את בטלות ההסכם. אין היא קובעת את התוצאות האזרחיות של הבטלות. מהיכן יילקח ההסדר הנורמאטיבי באשר לתוצאותיה האזרחיות של הבטלות? כלום ניתן לדחוס ללשונו של סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב את המשפט הפרטי כולו? כלום ניתן למצוא במשפט הציבורי פתרון לשאלה בדבר התוצאות האזרחיות של הבטלות, והאם אין המקום הראוי להסדר תוצאות אזרחיות אלה דווקא במשפט האזרחי? כלום אין מנוס מפנייה לדין הכללי לשם קבלת תשובה על תוצאות אלה? כך, למשל, מה דין כספים שהמעביד שילם לעובד בעקבות הסכם שכר בטל? הזכאי המעביד להשבת סכומים אלה? בין שהתשובה היא בחיוב, ובין שהיא בשלילה, "מיקומה הגיאומטרי" של התשובה אינו בסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב. ההוראה הקבועה בסעיף זה, על דבר בטלות החוזה, אינה אוצרת כוח נורמאטיבי להשיב תשובה לשאלת ההשבה. שאלה זו טמונה בדיני ההתעשרות שלא כדין, המצויים מחוץ לגדר הסדריו של סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב, וביחסי הגומלין בין הוראה זו לדיני ההשבה. אם הפנייה לדינים אלה מותרת היא ואף מחויבת היא לעניין ההשבה, מדוע חל איסור על פנייה לדיני החוזה האסור, שאף הוא קובע (בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי)) את תוצאות הבטלות? לקראת פתרון בעיית המסגרת הנורמאטיבית: שלילת תחולתה של סוגיית התנאי המתלה .10בחינתה של שאלת המיון צריכה להתחיל בסוגיית התנאי המתלה. כפי שראינו, אם החוזה מתבטל בשל אי-קיומו של תנאי מתלה, אין צורך להיזקק לשאלת החוזה הפסול. עמד על כך פרופ' טדסקי בציינו:

"הכרזת הפסלות על-פי סעיף 30מכוונת לשתק חוזהאשר אלמלא הכתמת הפסלות היה תקף, כלומר חוזה שהגיע לידי שכלול משום שקיימות בו המידות הדרושות לכך" (ג' טדסקי, "חוזה למראית-עין ודבר פסלותו" משפטים ח (תשל"ז-ל"ח) 507,509-510).

אכן, איננו מגיעים לשאלת החוזה האסור, אם החוזה אינו קיים (למשל, בשל היעדר הצעה או קיבול, או בשל היעדר כשרות) או אם הוא בטל (למשל, בשל היותו למראית עין). האם החוזה בענייננו התבטל בשל אי-קיומו של תנאי המתלה את תוקפו באישור שר האוצר?

--- סוף עמוד 763 ---

.11נראה לי כי התבטלות החוזה בשל אי-קיומו של תנאי מתלה אינה חלהבענייננו. עמדתו של בית הדין הארצי לעבודה בעניין זה אינה נראית לי כנכונה. הטעם לכך הוא כפול: ראשית, ההוראה הקבועה בסעיף 27(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) – שלפיה חוזה הטעון רישיון לפי חיקוק, חזקה שקבלת הרישיון הוא תנאי מתלה ­יוצרת חזקה הניתנת לסתירה (ראה ג' שלו, דיני חוזים (דין, מהדורה 2, תשנ"ה) 338). חזקה זו נסתרת, אם אומד דעתם של הצדדים – כפי שהוא עולה מההסכם ומנסיבות עריכתו – אינו מתיישב עם התליית תוקף ההסכם בתנא מתלה (ראה ע"א 220/83חברת אהרן רוטברג בע"מ נ' חברת פלמה בע"מ [4], בעמ' 376). נראה לי כי בפרשה שלפנינו נסתרה חזקה זו. העותר והמנהל הכללי של המשיבה כרתו חוזה, בלי שביקשו להתנות את תוקפו בקבלת היתר משר האוצר. בעניין זה קבע בית הדין האזורי לעבודה מימצאים אלה:

"סביר להניח, לאור חומר הראיות, שאלמלא הסערה שהתחוללה בעקבות טרוניות האוצר על חריגות שכר ופניות המבקשת לבית הדין, שהיו עלולות לחשוף את נציגי הנתבעת למצב של הפרת הוראות חוק יסודות התקציב ביודעין, לא היתה מתעוררת כל בעיה ביחס לחתימה על ההסכם, וההסכם היה מבוצע, כפי שבוצעו הסכמים מסוג זה בעבר, ללא אישור משרד האוצר וללא אישור מועצת המנהלים... בעת שנחתם ההסכם ראו כל נציגי הנתבעת שהיו מעורבים בעניין את ההסכם כמחייב".

"טרוניות האוצר", שעליהן עמד בית הדין האזורי לעבודה, באו לאחר שההסכם השתכלל. זאת ועוד: לאחר כריתת ההסכם – ולאחר מכתבו של משרד האוצר אל המשיבה ­לא היסס העותר להגשים את חלקו בהסכם ולפרוש לגימלאות, לא רק בלי שהמשיבה מנעה זאת ממנו אלא בעידודה שלה. נראה לי כי ממכלול התנהגות הצדדים עולה כי אומד דעתם שלהם – והוא הקובע – לא היה להתנות את הגשמת הסכם באישורו של שר האוצר. הצורך באישורו של שר האוצר "קפץ" על ההסכם לאחר שכבר נשתכלל, והוא שיבש את המהלך הטבעי של הדברים – כפי שהיה מקובל בעבר אצל המשיבה – שלא היה מותנה כלל בהסכמת שר האוצר. אכן, מקום שאומד דעתם של הצדדים לחוזה הינו להביא לשכלול החוזה ולהגשמתו, בין שקיים היתר השלטונות הנדרש על-פי החוק ובין שהיתר איננו, נסתרת החזקה הקבועה בסעיף 27(ב) לחוק החוזים (חלק כללי). החוזה משתכלל וניתן לבצעו בלא שתוקפו מותנה בתנאי מתלה. כמובן, במצב דברים זה מתעוררת במלוא חריפותה שאלת אי החוקיות (ראה: ע"א 545/77 בראונר נ' דיאמסלס פ.ו.ב.א. ואח' [5], בעמ' 203; ע"א 701/87 ש' ביהם נ' חיים בן יוסף ואח' [6], בעמ' 14). כזה הוא המקרה שלפנינו.

.12הטעם השני, שיש בו כדי לשלול את קביעת בית הדין הארצי לעבודה כי החוזה התבטל בשל אי-קיום התנאי המתלה, הוא זה: אפילו נניח כי במקרה שלפנינו אישור שר האוצר מהווה תנאי מתלה, הרי דין הוא כי -

"היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי קיומו" (סעיף 28(א) לחוק החוזים (חלק כללי)).

--- סוף עמוד 764 ---

נמצא, כי צד לחוזה, אשר בהתנהגותו מונע את קיומו של התנאי המתלה, אינו יכול להסתמך על אי-קיום התנאי המתלה כעילה לביטול החוזה (ראה ע"א 53/80 קיבוץ שניר, קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' שרייטר וערעור שכנגד [7], בעמ' 194). אכן, חוזה ובו תנאי מתלה הוא חוזה שלם. הוא מחייב את הצדדים מרגע כריתתו. על הצדדים מוטלת החובה להימנע מהפרת החוזה. כל צד זכאי לסעדים לשם מניעת הפרתו, אף לפני שנתקיים התנאי המתלה (סעיף 27(ג) לחוק החוזים (חלק כללי); ראה ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ [8], בעמ' 648). עם זאת, הזכויות והחובות הצומחות ממנו יוצאות מהכוח אל הפועל רק עם קיום התנאי. בתקופת הביניים בין כריתת החוזה לבין ההכרעה בעניין התנאי המתלה (לקיום או לשלילה), החוזה קיים. עם זאת, החובות והזכויות שבו אינן אופרטיביות. אי-מילוין אינו מהווה הפרה. אין לתבוע אכיפתן או פיצוי בגין הפרתן. מכיוון שחוזה ובו תנאי מתלה הוא חוזה שלם, הרי חל בו עקרון תום הלב. עיקרון זה אינו מחייב, כמובן, הגשמת הזכויות והחובות הקבועות בחוזה, שכן בכך היה משום שלילת התנאי המתלה. עם זאת, מחייב עקרון תום הלב הימנעות מיצירת מצב שבו לא יתאפשר בעתיד להגשים את הזכויות והחובות הקבועות בחוזה. מכאן חובתו של כל צד לעשות הכול להגשמתו של התנאי המתלה את תוקף ההסכם. צד המכשיל את קיומו של התנאי המתלה, אינו יכול לסמוך על אי-קיומו כעילה לביטול החוזה (ראה ע"א 5559/91 [8], בעמ' 648). על-כן, מי שצריך לפנות לשלטונות לשם קיום התנאי המתלה, אינו יכול להסתמך על אי-קיומו אם הוא עצמו לא פנה לשלטונות (ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ ואח' [9], בעמ' 64).

.13לדעתי, המשיבה אינה יכולה להיבנות מאי-קיומו של התנאי המתלה, אפילו אניח כי בהסכם שבינה לבין העותר היה תנאי כזה. על-פי תוכנו של תנאי מתלה זה היה על המשיבה לפנות לשר האוצר ולבקש הסכמתו. בפנייתה צריכה הייתה המשיבה להצביע בתום-לב ומתוך הגינות על הטיעונים השונים, אשר במאזן הכולל תומכים באישור ההסכם. כל זאת לא עשתה המשיבה. היא נמנעה מלפנות לשר האוצר. משפנתה לשר האוצר – לא מיוזמתה שלה אלא לאחר שהדבר הוצע לה על-ידי השופטאזולאי בדיונים לפני בית הדין האזורי לעבודה – הדגישה לפני שר האוצר מדוע לדעתה אין מקום לאשר את ההסכם. בכך היא חרגה מהדרך שבה נהגה במקרים דומים בעבר. על רקע זה באה קביעתו של בית הדין האזורי לעבודה, שלפיה מטרת הפנייה שר האוצר "היתה להזמין סירוב ממשרד האוצר לאישור ההסכם, לאחר שמנכ"ל התובעת שוחח על כך עם נציג האוצר לפני שליחת המכתב, ולא היה בה משום פניה בתום לב של גוף מתוקצב שהגיע להסכם עם עובד לקבלת האישור הנדרש". על רקע מימצא עובדתי זה, אין לומר "כי ההסכם התבטל בשל אי קיומו של התנאי המתלה". המשיבה סיכלה במו ידיה את קיומו של התנאי המתלה. בפנייתה לשר האוצר היא לא נהגה כפי שצד הוגן לחוזה צריך לנהוג לעניין קיום תנאי מתלה. מכיוון שכך, אין היא זכאית להסתמך על אי-קיומו.

.14עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה הינה כי אישור שר האוצר, הנדרש על-פיסעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב, אינו יכול להוות תנאי מתלה. הטעם המונח ביסוד גישה זו הוא כי תנאי מתלה – בין תנאי שעניינו עובדה ובין תנאי שעניינו דרישת הדין

--- סוף עמוד 765 ---

הוא תנאי לביצוע הסכם, שבלעדיו הוא שלם ומלא. לעומת זאת, מכוח הדרישהשבסעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב, אישור שר האוצר הוא תנאי לעצם שכלול החוזה("גוף מתוקצב לא יסכים... ולא ינהיג... אלא... באישורו של שר האוצר"). תנאי שכזה, אין בכוחו להוות תנאי מתלה. "תנאי לעצם ההסכמה אינו יכול להוות אף 'תנאי מן הדין' לעניין סעיף 27". לדעתי, גישה זו אינה מבוססת. ההבחנה בין תנאי (מן הדין) לשכלול החוזה לבין תנאי לביצועו היא לעתים קרובות קשה מאוד. לא ניתן להעמיד עליה את תחולתו של סעיף 27 לחוק החוזים (חלק כללי). טול הסכם למכר מקרקעין שנעשה על-ידי אפוטרופוס של קטין בלא אישור בית המשפט. חוזה כזה נעשה ללא סמכות (ראה ד"נ 17/75 נחול נ' לוי ואח' [10]). אין הוא מחייב ואין הוא מזכה את הקטין. עם זאת, ניתן לראות בו חוזה ובו תנאי המתלה את תוקפו באישור בית המשפט (ראה ע"א 112/79, 226שרף ואח' נ' אבער [11], בעמ' 187). הוא הדין בענייננו. אכן, יש חשיבות מעשית ועקרונית להחלת דיני התנאי המתלה גם על חוזה שסעיף 29 לחוק יסודות התקציב חל עליו. חשיבות זו קיימת באותם מקרים שבהם אומד דעתם הריאלי של הצדדים כוון לצורך לקבל אישור שר האוצר. אין זה ראוי להטיל על צדדים אלה את כתם החוזה הבלתי חוקי, עם כל הסנקציות (האזרחיות, המשמעתיות (סעיף 35 לחוק יסודות התקציב) ואולי אף הפליליות) הנגררות אחריו. אם הצדדים התנו בתום-לב את ההסכם ביניהם באישור שר האוצר, יש לאפשר להם להשתחרר ממנו, בלי שיחולו הסנקציות בגין כריתת חוזה הנוגדת את הוראות סעיף29 לחוק יסודות התקציב. עם זאת, יש להיזקק לקונסטרוקציה זו רק כאשר היא משקפת את המציאות (השווה דב"ע מה/18- 4מרכז השלטון המקומי בישראל נ' ההסתדרות הכללית ואח' [38]). כפי שראינו, בפרשה שלפנינו אין היא משקפת כלל ועיקר את אומד דעתם של הצדדים.

סעיף 29 לחוק יסודות התקציב וסוגיית החוזה הפסול

.15עם הסרת מכשול התנאי המתלה, נפתחת הדרך לבחינת סוגיית החוזה הפסול.

אין מחלוקת בין הצדדים, כי הסכם בענייני שכר ותנאי שירות הנופל לגדרו של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב הוא חוזה בטל. גדר הספקות הוא, אם על חוזה בטל זה חלות הוראות סעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי). במיוחד מרוכזת המחלוקת סביב השאלה אם תוצאות הבטלות של הסכם זה נשלטות על-ידי הוראת סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), או שמא אין להוראה זו כל תחולה? ואם תאמר כי להוראה זו יש תחולה, האם חל אותו היבט של הוראה זו המאפשר לבית המשפט להורות לצד לחוזה לקיים את החיוב הנגדי. אם, לעומת זאת, אין תחולה להוראת סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), מהו הדין הקובע את תוצאות הבטלות? .16נקודת המוצא לכל בחינה פרשנית היא לשון הטקסט. וזו לשון הטקסט של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב:

"(א) גוף מתוקצב לא יסכים על שינויים בשכר, תנאי פרישה או בגימלאות, או על הטבות כספיות אחרות הקשורות לעבודה, ולא ינהיג שינויים או

--- סוף עמוד 766 ---

הטבות כאמור, אלא בהתאם למה שהוסכם או הונהג לגבי כלל עובדי המדינה או באישורו של שר האוצר.

(ב) על אף האמור בכלדין, כל הסכם או הסדר בטל במידה שהוא נוגד את הוראות סעיף קטן (א)".

הוראות בטלות נוספות מצויות בסעיפים אחרים לחוק יסודות התקציב. כך, למשל, נקבע כי חוזה של "תאגיד" או רשות מקומית שאינו מקיים דרישות מסוימות הוא "בטל" (סעיף 27(ב) ). כן נקבע כי חוזה של המדינה שנכרת בחריגה מהתקציב הוא "בטל" (סעיף 43(ב) ).

.17ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב היא קצרה. תחילתהבחוק התקציב לשנת הכספים 1982, תשמ"ב- .1982נקבעו בו (בסעיף 23) הוראותהקבועות כיום בסעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב. הוראת סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב לא הייתה כלולה בו. תוקף ההוראה היה מוגבל לאותה שנת התקציב. חוק התקציב לשנת הכספים 1983, תשמ"ג-1983, חזר (בסעיף 24) על ההוראה המקבילה שנקבעה בשנה הקודמת. עם זאת, הוספה הוראה חדשה, ולפיה "על אף האמור בכל דין, כל הסכם או הסדר אחר בטל במידה שהוא נוגד הוראות סעיף זה". על הוראה זו חזר סעיף 24 לחוק התקציב לשנת הכספים 1984, תשמ"ד- .1984שינוי במבנה החקיקתי התרחש בתשמ"ה- .1985תחת הוראות התקפות לשנת תקציב אחת בלבד הוחק חוק יסודות התקציב. בחוק זה נכללה הוראת סעיף 29 כפי שצוטטה לעיל. נקבע בחוק (סעיף 51) כי תחולתו לשנת הכספים 19851986ו- .1987לאחר מספר שנים – בחוק יסודות התקציב (תיקון מס' 4), תשמ"ח- 1988- בוטלה הוראה אחרונה זו. נמצא, כי חוק יסודות התקציב יעמוד בעינו עד אשר יבוטל.

.18להשלמת התמונה החקיקתית מן הראוי הוא להביא את לשונן של הוראות הסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי), הקובעות:

"חוזה פסול .30חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתימוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל.

תחולת .31הוראות סעיפים 19ו- 21יחולו, בשינויים המחוייבים, גם הוראות על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפיסעיף 30

רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה – לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו".

--- סוף עמוד 767 ---

הוראות אלה הן אחד מעיקרי חידושיו של חוק החוזים (חלק כללי). אין להן אח ורע במשפט המשווה (ראה ד' פרידמן, "תוצאות אי-חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 30 ו- 31לחוק החוזים (חלק כללי) (חלק ראשון)" עיוני משפט ה (תשל"ו-ל"ז) 618619). הדין הישן – אשר יובא בעיקרו מהמשפט המקובל האנגלי ­בוטל. שוב אין תחולה לגישה כי החוזה הפסול הוא "מוקצה", כי אין ידי השופט נוגעות בו, וכי ההפסד נשאר במקום בו הוא נוצר – אין השבה ואין אכיפה. על-פי הדין החדש, החוזה הפסול הוא בטל. אם ניתן להפריד בין החלק הבטל לבין שאר חלקי החוזה, יש לשות כן. כל צד חייב להשיב לצד השני את מה שקיבל על-פי החוזה. בית המשפט רשאי, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מחובת ההשבה, כולה או מקצתה; ואם צד ביצע את חיובו לפי החוזה, לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו.

סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב ותחולת סעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי) .19על רקע תשתית נורמאטיבית זו, קמה ועומדת השאלה המשפטית המונחת ביסודעתירה זו: האם על הסכם בענייני שכר, אשר בטלותו נקבעה בסעיף 29(ב)לחוק יסודות התקציב, חלות הוראות הסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי)? נקודת המוצא העקרונית הינה כי כל חוזה "פסול" – כלומר חוזה אשר תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – נשלט על-ידי הוראת הסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי). אי החוקיות – אם נתמקד בסוג זה של החוזה הפסול – מוסקת מהוראות חקוקות שונות. הוראות אלה קובעות היתרים ואיסורים הקשורים בהסכמים. פרשנותן של הוראות אלה, על רקע תכליתן, מאפשרת נקיטת עמדה בשאלה, אם חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו נוגד אותם חוקים הוא חוזה "בלתי חוקי", כמשמעות הדיבור "בלתי חוקי" בסעיף 30 חוק החוזים (חלק כללי). ודוק: לא כל איסור שבחוק הופך את החוזה ל"בלתי חוקי", ובכך מכניס את החוזה המפר את הוראות החוק לגדר של סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). לעתים לא נועד האיסור אלא להטיל סנקציה אישית על המתקשרים, בלי לפגוע בתוקף ההסכם. האיסור על כריתת החוזה עשוי להתפרש כאיסור הגורר אחריו תוצאה "אישית" לבר-חוזית (מעין תוצאה "in personam") ולא תוצאה חפצית (מעין תוצאה "in rem") הפוגעת בחוזה עצמו. בצדק ציין פרופ' טדסקי כי:

"ידוע לכל משפטן שלצד המקרה שבו העיסקה הנוגדת איסור היא בטלה – וזהו המקרה המצוי והטבעי ביותר – ישנם מקרים שבהם הסנקציה היחידה היא סנקציה אישיתלבעל-העיסקה או לכל בעלי-העיסקה, סנקציה פלילית, נזיקית, מינהלית וכו', למעט ביטול העיסקה" (ג' טדסקי, "פגם, פסול בחוזה או אי-כריתתו (ועוד)" משפטים טו (תשמ"ה-מ"ו), 411419).

בפסיקה הישראלית – בין זו שלפני חקיקתו של חוק החוזים (חלק כללי) ובין זו שלאחר חקיקתו – מקובלת ההבחנה בין "חוק מצווה" לבין "חוק מדריך" (ראה פרידמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 621; שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 359). על הבחנה זו עמד השופט זילברג, בציינו:

--- סוף עמוד 768 ---

"חוזה 'בלתי חוקי' פירושו, בראש וראשונה חוזה שהוא בניגוד לחוק, אם מבחינת ההתקשרות גופא, ואם מבחינת המטרה אשר למענה הוא נעשה, אבל לא כל ניגוד לחוק פוסל את החוזה ומבטלו, אלא רק... כאשר החוק, שאותו 'נוגד' החוזה, הוא מסוג החוקים 'המצווים' דוקא ולא ה'מדריכים' בלבד" (ע"א 87/50 ליבמן נ' ליפשיץ [12], בעמ' 65).

הבחנה זו, כשלעצמה, אינה מסייעת רבות, שכן עדיין עומדת השאלה מתי חוק הוא מצווה ומתי הוא מדריך. בצדק ציין השופט זילברג עצמו, "...כי לא נחכם הרבה, ולא נלמד כלום, אם נבוא להסיק מסקנות מעשיות מעצם החלוקה הפורמלית הנ"ל..." (שם, בעמ' 66). מהי אפוא אמת המידה ל"אי-חוקיות" החוזה ולתחולת הוראת סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) עליו? .20התשובה הינה, כי חוזה הוא "בלתי חוקי" לעניין סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) אם האיסור הקבוע בחוק על כריתתו, תוכנו או מטרתו של החוזה הוא כזה, שלשם הגשמתו של האיסור יש להביא לפגיעה בתוקף החוזה עצמו, ולא להסתפק בסנקציות לבר-חוזיות כלפי המתקשרים. השאלה אשר על הפרשן להעמידה לנגד עיניו היא זו: החוק האוסר על כריתתו, תוכנו או מטרתו של החוזה על-פי תכליתו – האם פירושו מוביל למסקנה כי לשם הגשמת תכלית החוק יש לפגוע בתוקף החוזה עצמו. עמד על כך השופט זילברג, בציינו:

"עלינו לרכז את כל מעיינינו בבדיקת תוכנו ומשמעותו של אותו חוק מסויים, אשר בגלל הפרתו, או אי-קיומו, באים לבטל את החוזה שנעשה... מתוך מטרתו של החוק אפשר לעמוד על הכוונה שבו; אם לבטל את החוזה ואם אין, והחוזה, בדרך כלל, לא יוכרז כבטל, אלא אם כן קיומו יסכל או ישבש את הגשמת המטרה הכללית, שהציג לפניו המחוקק" (שם [12], בעמ' 66).

ברוח דומה ציינה פרופ' שלו:

"השאלה שיש להציג כדי לפתור את בעיית סיווג החוזה היא, לדעתי, השאלה הבאה: האם התכוון המחוקק, באמצעות האיסור הסטטוטורי, לפסול את החוזה המנוגד לחוק, או שמא מספיקה הסנקציה שבה מצויד האיסור לשם הגשמתמטרת החוק. בפתרון שאלה זו יציב בית-המשפט את החוזה הקונקרטי אל מול החוק הנדון וישאל את עצמו אם נוגד החוזה את היעדים שהחוק נועד להגשימם, עד כדי כך שיש לפסול אותו" (שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 360).

זהו גם המבחן שהוצע על-ידי פרופ' צלטנר:

"השיקול המכריע הוא, בענין עצם הבטלות, אם האיסור שואף לשלול את נפקות העיסקה גופה מבחינת הדין האזרחי, או שהוא שואף להבטיח את הסדר החיצוני הטוב..." (ז' צלטנר, דיני חוזים של מדינת ישראל (אבוקה, תשל"ד 377).

ודוק: השאלה אינה אם בטלות החוזה עמדה לנגד עיני המחוקק. השאלה גם אינה אם

--- סוף עמוד  769 ---

החוק קובע במפורש שהחוזה בטל אם לאו. השאלה הינה, אם הגשמת החוק על-פי תכליתו אפשרית בלי להביא לפגיעה בתוקף החוזה. לא בטלות החוזה מביאה לאיפיונו כחוזה לא חוקי; איפיונו של החוזה כלא חוקי מביאה לבטלותו. אכן, אם קיום החוזה אינו עולה בקנה אחד עם איסורי החוקכי אז החוזה הוא "בלתי חוקי", וחלות עליו הוראות סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). עמד על כך הנשיא שמגר בציינו:

"עלינו להשוות את מטרת החוזה, כפי שהיא נלמדת מן החוזה, מנסיבותיו ומאומד דעתם של הצדדים, עם האיסור החוקי ומטרותיו. רק אם נמצא ניגוד בין מטרות החוזה לבין היעדים, שהחוק בא להגן עליהם, נוכל להסיק, כי החוזה בלתי חוקי" (ע"א 84/80, 89כ' קאסם נ' נ' קאסם ואח'; צבי סנדרוב ושות' בע"מ נ' נ' קאסם ואח' [13], בעמ' 84).

וברוח דומה נוסחה ההלכה המקבילה באנגליה בזו הלשון:

...Where the statute is silent as to the civil rights of the" , parties but penalizes the making or performance of the contract ,the courts consider whether the act, on its true constructionContract belongs or whether it merely prohibits the doing of some is intended to avoid contracts of the class to which the particular ,having regard to the act and the evils against which it was particular act.... The appropriate question to ask is whetherMade and to be performed, it would in fact be against public policy intended to guard and the circumstances in which the contract was Th ed., by 27,london) j. Chitty, on contracts) ". To enforce it 854, at . 1Vol( 1994,a. G. Guest אכן, בכל מקרה על בית המשפט לשקול, מחד גיסא, את הערך החברתי שבהגשמת האוטונומיה של הרצון הפרטי, המצדיקה הכרה בתוקף החוזה, ומאידך גיסא, את הערכים החברתיים אשר החוק הספציפי מבקש להגשים, ערכים המצדיקים אי-הכרה בתוקף החוזה. אם בית המשפט מגיע למסקנה כי הגשמת מטרת החוק מחייבת התערבות באוטונומיה של הרצון הפרטי, הוא יקבע כי החוזה הוא "בלתי חוקי". מסקנה זו אינה מחויבת בכל מקרה שבו הסכם מפר הוראת חוק. ייתכן כי הגשמת תכלית החוק תיעשה על-ידי הטלת סנקציה (משמעתית, מינהלית, פלילית) על צד לחוזה, בלי להשפיע על תוקפו של החוזה. פגיעה בחוזה הוא עניין רציני שכן הוא פוגע באוטונומיה של הרצון הפרטי. פגיעה זו מוצדקת רק אם הגשמת מטרת החוק אינה מתיישבת עם המשך קיומו של החוזה. בגיבוש תכלית החוק יתחשב בית המשפט במבנה הכללי של ההסדר ובסנקציות שהוא קובע; הוא יתחשב בסוג ההסדרים ובטיפוסיהם; הוא יתחשב בסוג הסנקציות שהחוק קבע ובהשפעתן על הגשמת האינטרסים שהחוק נועד להגן עליהם; הוא יתחשב בחוקים בעניינים דומים; הוא יתחשב באופי המצווה או המדריך של ההסדר; הוא יתחשב באינטרס החברתי שעליו נועד האיסור של החוק להגן ובעוצמתו של אינטרס זה; הוא יתחשב במידה שהגשמת החוזה פוגעת באינטרס חברתי זה; הוא יתחשב בשאלה אם המשך קיום החוזה פוגע בלב ההסדר

--- סוף עמוד 770 ---

החוקי או בשוליו. על יסוד כל אלה הוא ייתן תשובה לשאלה, אם הסכם שנכרת בניגוד להוראות החוק הוא "לא חוקי" אם לאו.

.21לפני חקיקתו של חוק החוזים (חלק כללי) גילו בתי המשפט רתיעה מסיווג חוזה כ"בלתי חוקי". רתיעה זו נבעה מהתוצאות הקשות אשר אי החוקיות גררהעמה. כך, למשל, ביטול החוזה בשל אי החוקיות שבו מנעה בדרך כלל השבה של מה שנתקבל על-פי החוזה. גישה אופיינית הייתה זו של השופט ח' כהן, אשר ציין כי "לא זו בלבד שאין אני מחפש אי-חוקיות, אלא מחפש אני דרכים שלא למצאה" (ע"א 41/75 נילי נ' שלומי [14], בעמ' 7). חוק החוזים (חלק כללי) שינה גישה זו. "אין אנו נדרשים עוד למאמץ כזה לסגור עינינו בפני המציאות" (השופטת נתניהו בע"א 759/81 ד' ברש נ' ג' ירדני ואח' וערעור שכנגד [15], בעמ' 269).

על בית המשפט לפרש את החוק ולהגיע למסקנה בדבר חוקיות או אי-חוקיות של החוזהבלא כל צורך "לפזול" לתוצאות האפשריות של פרשנותו. עמד על כך השופט שמגר, בציינו:

"...הרתיעה, בה נהגו בתי המשפט מול פני הטענה, כי אין לאכוף חוזה, מכיוון שטמונה בו או בהוראותיו כוונה נסתרת לבצע או לקדם מטרה בלתי חוקית... איבדה עתה במידה מסוימת מחשיבותה. כמוזכר שם, לא קיבלו את טענת אי החוקיות באהדה, כאשר מטרתה היא לשמש לצד, הטוען אותה בתור אמתלה ותירוץ לשם התחמקות מהתחייבות, שקיבל על עצמו, ואשר אין בדעתו לקיימה. אולם לאור שיקול הדעת, המסור עתה לבית המשפט, לפי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), איבדה זהירות היתר, שהייתה נוהגת בכגון דא, במידה רבה מחשיבותה, מבחינת המדיניות המשפטית" (ע"א 311/78

הווארד נ' נ' מיארה [16], בעמ' 512).

אכן, פרשנות חוק לשם מתן תשובה לשאלת "אי-חוקיות" החוזה שנכרת בניגוד להוראותו, אינה שונה מכל פרשנות חוק אחרת. על בית המשפט לבחון את לשון החוק לאור תכליתו; על בית המשפט לאתר את הערכים, האינטרסים והמטרות החברתיות אשר החוק נועד להגשים; על בית המשפט להכריע בשאלה אם הגשמתם של ערכים, אינטרסים ומטרות חברתיות אלה מתיישבת עם הכרה בהמשך תוקפו של החוזה – אשר כריתתו, תוכנו או מטרתו הם בניגוד להוראות החוק.

.22ישאל השואל: מה תפקיד ממלא סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) לענייןהחוזה הלא חוקי? לעניין החוזה הנוגד את המוסר ואת תקנת הציבור, סעיף 30 עצמו הוא מקור הבטלות של החוזה. אך לעניין חוזה הנוגד את החוק – כך נמשכת השאלה ­הרי אי-חוקיות החוזה נגזרת מפרשנותו של החוק הספציפי. מפרשנותו של חוזה זה נלמדת גם המסקנה – המשמשת בסיס לקביעת אי החוקיות – כי החוזה עצמו פגום או בטל. סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) קובע אף הוא שהחוזה בטל. מה רבותה יש אפוא בהוראת סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) לעניין החוזה הלא חוקי? התשובה היא כפולה: ראשית, לעתים קרובות ניתן להסיק מפרשנות דבר החקיקה כי החוזה שנכרת בניגוד להוראותיו הוא "פגום". המשך תוקפו של החוזה יעמוד בסתירה לתכלית שאותה נועד החוק להגשים.

--- סוף עמוד 771 ---

עם זאת, אין לעת מתוך החוק עצמו מה היקפו של פגם זה ועד כמה הוא פוגע בחוזה. האם החוזה בטל או רק לא ניתן לאכיפה? הנדרשת פעולת ביטול, וכיוצא בהן שאלות הקשורות למהותו של הפגם. על מכלול שאלות אלה משיב סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) בקביעות שהחוזה בטל. בכך ניתנת תשובתה של שיטת המשפט הישראלית למהות החוזה הלא חוקי. חוזה כזה אינו רק לא אכיף או פגום. חוזה כזה הוא בטל. שנית, לרוב אין להסיק מדבר החקיקה הספציפי מהן התוצאות האזרחיות הנוספות הנובעות מפגם בחוזה או מבטלותו. היש מקום להפריד בין החלק הבטל לחלק התקף? האם תיתכן השבה? היש מקום לאכיפה? תשובה לשאלות אלה ואחרות לא תימצא לרוב בדבר החקיקה הספציפי. "המקום הגיאומטרי" למתן תשובה לשאלות אלה הוא בסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי). נמצא כי תשובתו של סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) היא כפולה: ראשית, בעמדה הברורה הנקוטה בידו כי החוזה הוא בטל; שנית, בעמדה הברורה שהוא נוקט – תוצאת הקשר בינו לבין סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) ­באשר לתוצאות האזרחיות הנוספות הנגזרות מדין הבטלות, ובעיקר באשר לתוצאות ההשבה והאכיפה.

.23איפיונו של החוזה כ"בלתי חוקי" – ותוצאת הבטלות הנגררת מאופיו זה לאור הוראת סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) – מבוססת, כפי שראינו, על פרשנותו של החוק שהוראותיו מופרות על-ידי החוזה. לעתים קרובות, הליך פרשני זה הוא סבוך למדיי. ההבחנה בין פגיעה "אישית" במתקשר לבין פגיעה "חפצית" בחוזה עצמו היא לעתים דקה וקשה לאיתור. כפות המאזניים עשויות להיות מעוינות. בנסיבות אלה ובאחרות עשוי המחוקק לסייע לפרשן. המחוקק מודע לקשיים הפרשניים שהשופט עומד בפניהם. המחוקק יודע את מה שהוא מבקש להשיג. בנסיבות אלה המחוקק משתדל לסייע לשופט להגשים את תכלית החוק. המחוקק עושה כן, בין השאר, על-ידי נקיטת עמדה חקיקתית מפורשת בשאלה הפרשנית באשר לתוצאות האזרחיות של הפרת הוראות החוק ובעיקר בשאלה אם הפרת איסורי החוק מובילה לבטלות החוזה וממילא לתחולתו של סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) עליו. סיוע זה עשוי ללבוש שתי צורות עיקריות. על-פי הצורה האחת, החוק קובע במפורש כי הפרת איסורי החוק אינה גוררת אחריה בטלות החוזה, או כל פגיעה בתוקפו. כך, למשל, קובע חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968, בפרק על הגבלת השימוש במידע פנים, כי "שום עסקה לא תהא בטלה משום כך בלבד שביצועה מהווה עבירה על הוראות פרק זה" (סעיף 52י). על-פי צורה השנייה, החוק קובע במפורש כי איסורי החוק גוררים אחריהם בטלות או אי-תוקף של החוזה. כך, למשל, קובעת פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, כי להתקשרות בין נושא משרה לחברה, המפרה הוראות מסוימות הקבועות בחוק החברות, "לא יהא תוקף כלפי החברה וכלפי נושא המשרה" (סעיף 96לב). מעורבות חקיקתית זו ראויה היא. אין בה כדי למנוע את הצורך בפרשנות. כל הוראה – לרבות ההוראה בדבר תוצאות הפרת הוראות החוק – דורשת פרשנות. עם זאת, יש במעורבות חקיקתית זו כדי לסייע לפרשן להגיע לפתרון שהחוק שאף להגיע אליו. אכן, פראקטיקה דומה נקוטה גם במדינות אחרות. בהתייחסו להוראות החוק הקובעות במפורש כי חוזה המפר הוראותיהן הוא בטל, כותב פרנטיס (prentice):

--- סוף עמוד  772 ---

Statutes often provide expressly for the civil consequences of"breach oftheir provisions and this is by far the preferable .( 854chitty, supra, at) "solution המחוקק הישראלי אינו מרבה בהוראות מפורשות בעניין "אי-חוקיות" הסכם הנוגד את החוקאחד מאותם מקרים מעטים שבהם המחוקק העניק סיוע פרשני לשופט הוא סעיף 29 לחוק יסודות התקציב.

.24סעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב אוסר על גוף מתוקצב להסכים לשינוייםבשכר ובתנאי שירות, אלא בהתאם למה שהוסכם או הונהג לגבי כלל עובדי המדינה או באישורו של שר האוצר. חוק יסודות התקציב ממשיך וקובע כי עובד של גוף מתוקצב אשר לא קיים את הוראות החוק אשם בעבירת משמעת (סעיף 35). כמו כן אשמים בעבירת משמעת נושאי תפקידים שונים בגוף מתוקצב (סעיף 36). לשם ביצוע הוראות אלה הוקם בית-דין מיוחד למשמעת (סעיף 39). ניתן להפסיק את העסקתו של עובד בגוף מתוקצב המועסק בחריגה מתקציב או משיא כוח אדם (סעיף 42). לשר האוצר ניתנה הסמכות "לנקוט צעדים הדרושים לדעתו לתיקון הליקויים" שנתגלו בפעולת תאגיד (סעיף 25(א) ). בין אמצעים אלה כלולה הוראה להפסיק העסקתם של עובדים המועסקים בחריגה מהתקציב או משיא כוח האדם (סעיף 25(ב) ). כן הוסמך שר האוצר להפחית את סכום החריגה מסכומים שהמדינה צריכה להעביר לתאגיד (סעיף 25(ג) ). הפרות אחרות של החוק – אשר אינן קשורות בסעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב – נקבעו כהפרות פליליות ונקבע קנס בצדן (סעיף 47). על רקע מבנה נורמאטיבי זה מתעוררת השאלה, מה דין הסכם שכר שגוף מתוקצב כורת בניגוד להוראותיו של חוק יסודות התקציב? בלא הוראותיו של סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב – הקבוע כי ההסכם בטל – אין תשובה פשוטה לשאלה זו. אילו התעוררה שאלה זו במסגרת חוק התקציב לשנת הכספים 1982- אשר קבע (בסעיף 23) הוראה הדומה לזו הקבועה בסעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב בלא שיכלול הוראה ברוחסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב – הייתה השאלה מעוררת בעיה פרשנית מעניינת. מחד גיסא, היה נשמע הטיעון כי לשם הגשמת תכלית החוק יש לקבוע כי ההסכם עצמו בטל או חסר תוקף; מאידך גיסא, הייתה נשמעת הטענה כי על-פי המבנה הכולל של החוק, הוא הסתפק בסנקציות אישיות כנגד הצד לחוזה והקשורים עמו, ולא ביקש להרחיק לכת עד כדי ראיית החוזה עצמו כ"בלתי חוקי" ועל-כן בטל או חסר תוקף. המחוקק פתר קשיים פרשניים אלה. מאז חוק התקציב לשנת הכספים 1983, נכללה בחוק הוראה מפורשת שלפיה ההסכם "בטל". בכך הוא הורה מפורשות כי חוזה שנכרת בניגוד להוראת סעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב הוא חוזה "לא חוקי". לפנינו דוגמה יפה לכך כי המשפט הציבורי נכנס במפורש לתחומי המשפט הפרטי, ובכך יוצר השפעה הדדית מיידית בין ההיבט הציבורי לבין ההיבט הפרטי (ראה ר' בן-ישראל, "'משפט' יחסי העבודה – תמונת מצב ישראלית – הרהורים ראשוניים" שנתון משפט העבודה א (תש"ן) 9, 2831; פ רדאי, "ארבעים שנה לדיני העבודה" משפטים יט (תש"ן) 789800). מטרתה של השפעה זו להשיג את התוצאות האזרחיות שהמשפט הציבורי רוצה בהן. ייתכן כי תוצאות אלה ניתנות להשגה בלא אותה מעורבות מפורשת, אך המשפט הציבורי אינו רוצה "לקחת

--- סוף עמוד 773 ---

סיכונים". על-כן הוא קובע הוראת בטלות מפורשת, המשפיעה מיידית על ההסדרים בתחום המשפט הפרטי. עמד על כך הנשיא שמגר בציינו:

"במקרה הספציפי שלפנינו מודגמת דווקא הזיקה המשפטית הטרנסצנדנטית בין תחומי המשפט: סעיף-קטן 29(ב) לחוק הנ"ל קובע, כי על-אף האמור בכל דין, יהיה כל הסכם או הסדר בטל במידה שהוא נוגד את הוראתו של סעיף-קטן (א). חוק יסודות התקציב הוא חוק הממוקם מבחינת שיוכו המהותי בתחומי המשפט הציבורי. אולם ההכרזה על בטלותו של ההסכם כאמור בסעיף 29(ב) הנ"ל, כפועל יוצא מן ההפרה של האיסור הסטטוטורי, באה להוסיף על הוראותיו של חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- .1973הווה אומר: הסכם, שהיה נחשב לתקף לפי אמות המידה של דיני החוזים הכלליים, יראוהו כבטל לפי סעיף 29(ב) בשל ההפרה של סעיף 29(א) הנ"ל הכלולה בו. משמע, הוראה סטטוטורית מתחומי המשפט החוקתי או המינהלי יש בה כדי להוסיף עילה של בטלות חוזה על אלו המנויות בדיני החוזים. דיני החוזים מורחבים איפוא מכוח ההוראה המעוגנת במישור משפטי אחר.

אין צריך לומר, שגם אלמלא הוראותיו המפורשות של סעיף 29(ב)ייתכן שניתן היה לטעון, לגבי הסכמים, לתחולתו של סעיף 30לחוק החוזים (חלק כללי) הנ"ל. אולם שאלה זו לא נדונה לפנינו ולא אכנס, על-כן, לניתוחה המפורט" (רע"א 2920/90קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' מדינת ישראל [17], בעמ' 412).

בכך נפתחה הדלת לתחולתו של סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). תחולה זו אינה דרושה לשם קביעת עצם הבטלות, שהרי זו מוסדרת במפורש בסעיף 29(ב) לחוק יסודות המשפט. תחולה זו דרושה לשם קביעת שאר התוצאות האזרחיות הנובעות מדין הבטלות.

.25באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה סוברת כי פרשנותו של סעיף 29 במתכונתו המקורית – בלא ההוראה בסעיף 29(ב) שלפיה החוזה הוא בטל – מובילה למסקנה כי התקשרות המנוגדת לסעיף 29 לחוק יסודות התקציב היא בטלה. היא מציינת, לעניין זה, כי "נוכח מטרת הסעיף, היתה התקשרות מנוגדת כזו נגועה באי חוקיות על פי סעיף 30לחוק החוזים". על-פי עמדתה, התוספת של סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב היא שמוציאה את ההסכם מתחולתו של סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). "בטלות הסדר הנוגד את המתחייב מסעיף 29 נעשית מכוח סעיף 29עצמו, אשר אינו נזקק, לשם השגת תוצאות הבטלות, להוראת סעיף 30 לחוק החוזים". גישה זו אין בידי לקבלה. סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) חל על כל החוזים ה"בלתי חוקיים". הוא המטרייה הנורמאטיבית הפרוסה מעל כל החוזים הבלתי חוקיים, בין שבטלות החוזה קבועה במפורש בחוק ובין שבטלות החוזה משתמעת מפרשנותו של החוק על רקע תכליתו. לעניין זה, אין כל הבדל עקרוני בין חוק שקובע במפורש שהחוזה הוא בטל או חסר תוקף, לבין חוק שמסקנה זו מתבקשת במשתמע מפרשנותו. על-פי גישה זו, לעולם לא יחול סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) על חוזה "בלתי חוקי", שהרי בטלותו של החוזה או חוסר התוקף שלו -

--- סוף עמוד 774 ---

וממילא תחולתו של סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) – אינם נובעים אך מסעיף 30 עצמו אלא, בראש ובראשונה, מפרשנותו של החוק הנוגע בדבר. אם הוראת בטלות מפורשת מוציאה את ההסכם מתחולתו של סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), גם בטלות המשתמעת מפירוש החוק צריכה להוציא את ההסכם מתחולתו של סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). הגישה הפרשנית של באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה מרוקנת את סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) – בכל הנוגע לחוזה "בלתי חוקי" – מכל תוכן. לא זו הדרך לפירושה של הוראה זו (או כל הוראה אחרת). מטרתה הייתה לקבוע הסדר כולל לכל סוגי החוזים הפסולים. תכליתה היא להוות הוראת גג לכל ההסכמים אשר כריתתם, תוכנם או מטרתם נוגדים את "מדינות המשפט" (ה-public policy), כלומר את החוק, המוסר או תקנת הציבור.

.26הנה כי כן, סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) משמש צינור אשר באמצעותומתקשר החוזה הפסול אל המשפט הפרטי. זהו המכשיר אשר באמצעותו מוזרמים עקרונות היסוד של השיטה אל תוך דיני החוזים. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני כי הוראת סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי):

"מזרימה אל תוך המשפט הפרטי את עקרונות היסוד של המשפט בכלל ואת זכויות האדם הבסיסיות בפרט... סעיף 30לחוק החוזים (חלק כללי) הוא מכשיר משפטי עיקרי – בצד עקרונות אחרים, כגון תום הלב – אשר באמצעותו מובטחת ההרמוניה הכללית בשיטת המשפט. זהו הכלי המרכזי המשקף 'את אושיות היסוד של הסדר החברתי'... העיקרון, לפיו חוזה הנוגד את 'תקנת הציבור' בטל, מכניס אל המשפט הפרטי את עקרונות היסוד של המשפט הציבורי" (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום [1], בעמ' 531).

אכן, ניתוקו של החוזה, אשר חוק ספציפי קובע את אי-חוקיותו ואת חוסר תוקפו או בטלותו, מהוראת סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) גם מנתק חוזה זה ממערך המשפט הפרטימערך זה הוא חיוני לקביעת דין חוזה זה. מסקנת הבטלות או חוסר התוקף של החוזה – בין שהיא נובעת מלשון מפורשת בחוק ובין שהיא משתמעת מפרשנותו – היא רק תחילתו של מסע נורמאטיבי ארוך הקשור במהותו של אותו חוזה בטל. כך, למשל, הניתן להפריד בין חלקי החוזה השונים, באופן שהחלק הנגוע (הבטל) נפרד מהחלק הבריא? מה דין פעולות משפטיות ופיזיות שנעשו על-פי החוזה הבטל? האם הבעלות בכספים שנעשו מכוח החוזה הבטל עוברת? האם כספים ששולמו ניתנים להשבה? לשאלות אלה ואחרות אין ככלל לתת תשובה מניחה את הדעת רק באמצעות פירוש החוק הספציפי, אפילו הוא קובע כי החוזה הוא "בטל". דיבור זה ­כפי שעוד נראה – הוא פרובלמטי כשלעצמו. לא ניתן להעמיס עליו את מלוא המעמסה של המשפט הפרטי. חוק החוזים (חלק כללי), על הוראותיו השונות, נועד במיוחד כדי לתת פתרון לבעיות אלה. עמד על כך ה-, at 178$restatement, second, contracts 7בציינו: Occasionally, on grounds of public policy, legislation provides that"

--- סוף עמוד  775 ---

...specified kinds of promises or other terms are unenforceable To the enforceability of the term. But with respect to such other the court is bound to carry out the legislative mandate with respectThat apply to other terms unenforceable on grounds of public policy... Possibility of restitution... A court will be guided by the same rules matters as the enforceability of the rest of the agreement... And the."...absent contrary provision in the legislation itself אכן, בצד "הדרך הפנימית" – המבקשת למצוא פתרון לבעיה המשפטית בטקסטהספציפי – קיימת "הדרך החיצונית" – המבקשת להיעזר לפתרון הבעיה בעקרונות משפט כלליים. עמדתי על הבחנה זו בפרשה אחת, שעניינה חוק ספציפי אשר קבע אחריות מוחלטת בנזיקין. גדר הספקות היה מהיכן נשאב הדין הקובע את מהותה של אחריות מוחלטת זו ואת דיניה. לעניין זה ציינתי:

"נראה לי, כי דרך הניתוח היא כפולה: ראשית, יש לבחון את הוראת החוק, הקובעת את האחריות, תוך הבנת מהותה, תכונותיה ויסודותיה. לעתים יש בלשון החוק תשובה לשאלה הדורשת פתרון. דרך זו מבקשת לפתור את השאלה מתוך הסדר הסטטוטורי עצמו. בעיקרו של דבר זו פעילות פרשנית, המעגנת עצמה בלשון החוק ובהסדרו והשואפת לשאוב ממנו פתרון לשאלות השונות. נכנה דרך זו כדרך 'הפנימית', שכן השופט מבקש למצוא תשובה בטקסט הסטטוטורי עצמו. שנית, יש לבחון את עקרונות המשפט הכלליים ואת השלכתם על פתרון השאלה... יש לבחון את השפעתה של אותה תורה כללית על פתרון המקרה הקונקרטי... יש שאלות, אשר את התשובה עליהן אין לחפש כלל בהוראה הסטטוטורית הקובעת את האחריות אלא בתורת האחריות הכללית, החלה על סוג המקרים כולם. נכנה דרך בדיקה זו כדרך 'החיצונית'. השופט אינו מסתפק בטקסט בלבד אלא מבקש להעזר בעקרונות משפטיים כלליים, המצויים מחוץ לטקסט והחלים על האחריות הקבועה בטקסט" (ע"א 804/80corporation sidaar tankerואח' נ' חברת קו צינור אילת אשקלון בע"מ ואח' [19], בעמ' 428).

הוא הדין בענייננו: הדרך "הפנימית" מתמקדת בחוק יסודות התקציב. על פיוהסכם שאינו מקיים את דרישותיו של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב הוא בטל. הדיבור "בטל" עשוי, מתוכו הוא, להעניק הכוונה מסוימת באשר לדינו של אותוחוזה. ניתן ללמוד ממנו, למשל, כי החוזה אינו מצמיח זכויות וחובות. אך אי-אפשר לגזור מבטלות ההסכם תשובות למכלול השאלות האזרחיות העולות מבטלות החוזה. קיים גבול למרחק שניתן לעבור בדרך הפנימית. אין מנוס, בשלב מן השלבים, מלעלות על הדרך החיצונית שבה יימצא פתרון לבעיות הכלליות הנגזרות מבטלות החוזה. זה תפקידה של דרך זו. לשם כך היא נועדה. לעתים המעבר לדרך החיצונית כרוך בקשיים מסוימים, שמקורם במידת התחולה של הדין הכללי על ההסדר הספציפי. לא תמיד קיימים צומתי חיבור בין השניים. במקרים

--- סוף עמוד 776 ---

אלה אין מנוס, לעתים, מהחלת הדין הכללי בדרך היקש (על-פי חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980). בעניין שלפנינו, החיבור בין הדרך "הפנימית" לבין הדרך "החיצונית" הוא קל ופשוט. חוק החוזים (חלק כללי) חל על כל החוזים. הוא חל על כל הפעולות המשפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל כל החיובים שאינם נובעים מחוזה (סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). חוק החוזים (חלק כללי) – כפי ששמו מעיד עליו – מעגן את עיקרי התורה הכללית של החוזה, ובו יימצא פתרון לחלק מהבעיות המשפטיות אשר בטלותו של חוזה מעוררת. לצדו עומדים דברי חקיקה נוספים, המעגנים בתוכם הוראות כלליות הנוגעות לחוזים כולם (כגון חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970; חוק הכשרות המשפטית והפוטרופסות, תשכ"ב-1962; חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979). כל אלה יחולו על ההסכם שדבר ביטולו נקבע בחוק יסודות התקציב; כל אלה יקבעו את דיני הבטלות של חוזה זה. כך ישתלב החוזה הבטל הזה במכלול החוזים הבטלים בשל פסלותם.

.27שילוב זה, בין החוק הספציפי היוצר את אי החוקיות לבין דיני החוזים הקובעים את תוצאותיה, הוא לעתים פשוט. סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) קובע שחוזה, שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, הוא בטל. תוצאות הבטלות נקבעות על-פי פירוש המושג של "בטלות" בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) ועל-פי ההסדרים המיוחדים הקבועים לעניין זה בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי). שתי הוראות אלה, בצירופן, יוצרות מערך נורמאטיבי כולל באשר לבטלות החוזה הבלתי חוקי ולתוצאותיה. אין כל דבר בהסדר הספציפי – מעבר למסקנה המוסקת ממנו כי החוזה אינו חוקי ועל-כן בטל – שימנע את תחולתו של המערך הנורמאטיבי הכולל הקבוע בסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי). במקרים אלה התוכן הנורמאטיבי שיינתן לתוצאות אי החוקיות, הוא זה הקבוע בסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי). הדרך "הפנימית" משתלבת, במצב דברים זה, באופן הרמוני בדרך "החיצונית, ותוצאות אי החוקיות ייקבעו על-פי ההסדר הנורמאטיבי הכללי. אך לעתים ניתן להסיק מפירוש החוק הספציפי, על רקע תכליתו, הסדר נורמאטיבי, חלקי או שלם, שאינו מתיישב עם הוראות הסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי). במצב דברים זה, יד ההסדר הנורמאטיבי הספציפי על העליונה. אכן, בניגוד בין שני הסדרים נורמאטיביים, המצויים על רמה נורמאטיבית שווה, יד ההסדר הספציפי על העליונה: "דין מיוחד דוחה דין כללי" (generalia specialibus non derogant; ראה: בג"צ 515/74פלוני נ' מפקד משטרה צבאית חוקרת, צה"ל ואח' [20], בעמ' 180; בג"צ 174/85חסן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון ואח' [21], בעמ' 248). עמדתי על כך באותה פרשה שעסקה באחריות מוחלטת בנזיקין, בצייני:

"שתי דרכי ניתוח אלה קשורות ושזורות זו בזו. הדרך 'הפנימית' היאלעולם הראשונה. אם מתוך החוק הספציפי עולה הסדר, הפותר את השאלה השנויה במחלוקת, הרי הסדר זה מכריע, תהא עמדת התורה הכללית אשר תהיה. החיקוק הספציפי עשוי להסדיר את השאלה בדרכים שונות. הוא עשוי לקבוע הסדר מפורש, שיש בו תשובה לשאלה השנויה במחלוקת... לעתים אין הוראה מפורשת בחיקוק, המסדירה את השאלה השנויה במחלוקת, אך הסדר זה

--- סוף עמוד 777 ---

מתבקש במשתמע. לעתים שתיקת החוק מתפרשת כהסדר הבא לשלול הוראה זו או אחרת של התורה הכללית. אך לעתים ההסדר הספציפי אינו נוקט כל עמדה בדבר השאלה השנויה במחלוקת. הוא לא דן בה כלל. החוק כאילואומר לפרשן: 'לא במסגרתי שלי עליך למצוא שובה לשאלה המתעוררת'. במקרים אלה אין להסתפק בדרך 'הפנימית' ויש להמשיך ולשאול, אם פתרון השאלה מצוי בעקרונות משפט כלליים, עד כמה שהם חלים על האחריות, המשמשת בסיס לדיון" (ע"א 804/80 [19] הנ"ל, בעמ' 428-429).

כמובןההנחה הינה – וזו נקודת המוצא – כי תוצאותיה האזרחיות של איהחוקיות נקבעות בהסדר הנורמאטיבי הכללי הקבוע בסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי). הנחה זו מבוססת על כך כי "המקום הגיאומטרי" בחקיקה שלנו לבחינת תוצאות אי החוקיות של חוזה הוא בחוק החוזים (חלק כללי)אכן, לרוב אין להסיק כל הסדר נורמאטיבי ספציפי, באשר לתוצאות האזרחיות, מהחוק הספציפי, מעבר לקביעת הבטלות עצמה. אך אין זה הדין בכל המקרים. לעתים ניתן להסיק מתוך ההסדר הספציפי תוצאות אזרחיות שאינן מתיישבות עם אלה הנובעות מהדין הכללי. במקרה זה ההנחה המהווה אתנקודת המוצא נסתרה. מכיוון שכך, אין תחולה לדין הכלל. אף כאן, היעדר התחולה יהא כדי אי ההתיישבות בין ההסדרים: רק אם שני ההסדרים אינם מתיישבים "לאורך כל הדרך", יהא מקום לומר כי הדרך "הפנימית" אינה משתלבת כלל בדרך החיצונית. כאשר ההתיישבות היא חלקית בלבד, ימשיךלחול הדין הכללי במקום שבו שני ההסדרים אינם נוגדים. תוצאה זו היא מחויבת הדין, וזאת משני טעמים: ראשית, על-פי הדינים הקובעים יחסים בין שתי הוראות, העדיפות לנורמה הספציפית חלה רק מקום ששתי הנורמות, הספציפית והכללית, אינן יכולות לדור זו לצד זו:

"עיקרון זה, המעדיף הוראה ספציאלית על פני הוראה כללית, מתחשבים בו, כאמור, רק אם בין שתי אלה קיימת סתירה שאינה ניתנת ליישוב כלשהו, כך שההוראה הכללית, אם תחול, פירושה יהיה בהכרח ביטול כליל של ההוראה המיוחדת. ברם, אם אין המדובר בקיום ניגוד גמור בין ההוראות הנדונות ואין הכרח לגרוס שהמחוקק גילה גביהן חוסר בעקביות, חובה על בית-המשפט לחתור, במידת האפשר, לקראת מתן תוקף לכל חלקי החוק העומד לדיון" (ע"פ 118/53מנדלברוט נ' היועץ המשפטי ו-ערעור נגדי [22], בעמ' 331, השופט אגרנט).

אם אי ההתיישבות בין התוצאות האזרחיות של ההסדר הספציפי לבין התוצאות האזרחיות של ההסדר הכללי היא חלקית בלבד, מן הראוי הוא לתת תוקף להסדר הכללי, אם אין בו סתירה להסדר הספציפי. שנית, פתרון זה מונע יצירתו של חסר נורמאטיבי באשר לתוצאות האזרחיות הנובעות מאי החוקיות, ואשר אינן מוסדרות בהסדר הספציפי. על-פי הגישה הראויה, תוצאות אזרחיות אלה תיקבענה על-פי ההסדר הכללי.

.28מכאן, שהשאלה הניצבת בעתירה שלפנינו היא זו: האם התוצאות האזרחיות של אי החוקיות, הנובעות מפירושו של סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב "מתוכו הוא" ("הדרך

--- סוף עמוד 778 ---

הפנימית"), אינן מתיישבות "לאורך כל הדרך" עם התוצאות האזרחיות הקבועות בדין הכללי (סעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי) ("הדרך החיצונית"))? ואם איההתיישבות היא חלקית בלבד, מהו החלק הבלתי מתיישב (המחייב פתרון "מתוכו של החוק" בלבד) ומהו החלק המתיישב (המאפשר השתלבות בדין הכללי)? דומה שעמדת בית הדין הארצי לעבודה, הנתמכת על-ידי היועץ המשפטי לממשלה, הינה כי בין הוראת סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב לבין התוצאות האזרחיות של הבטלות יש אי-התיישבות גמורה. על-פי גישתם, אין תחולה כלל להוראות הסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי). מסקנה קיצונית זו מבוססת רק אם מכלול התוצאות האזרחיות של אי החוקיות הבטלות, הנובעות מסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב, אינן מתיישבות עם מכלול התוצאות האזרחיות של אי החוקיות והבטלות, הנובעות מהדין הכללי. רק אז ניתן לומר כי סעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי) אינם חלים כלל. אם, לעומת זאת, חוסר ההתיישבות הוא חלקי בלבד, תהא תחולה להסדר הספציפי כדי החלק שאינו מתיישב. לעניין שאר ההסדרים יחול הדין הכללי. על-כן, אם נגיע למסקנה כי אין אי-התיישבות כוללת, יהא עלינו ליתן את הדעת לגבי אותם הסדרים חלקיים שלגביהם אכן קיימת אי-התיישבות חלקית, ולגבי השפעתם על העתירה שלפנינו. לא נוכל לומר אז כי הוראות הסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי) אינן חלות כלל. עם זאת, יהא עלינו לומר כי תוצאות מסוימות הנגזרות מהדין הכללי אינן חלות. לשם עריכתה של בדיקה זו על כל היבטיה, יש לנקוט את הדרך הבאה: יש, מחד גיסא, לקבוע את התוצאות האזרחיות המתבקשות מההסדר הכללי הקבוע בסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי). יש, מאידך גיסא, לקבוע את התוצאות האזרחיות המתבקשות מההסדר הספציפי הקבוע בסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב. יש להשוות בין שתי מערכות התוצאות ולבחון אם יש ביניהן התאמה מלאה, התאמה חלקית או ניגוד גמור להשוואה זו נפנה עתה, ונתחיל בדין הכללי.

התוצאות האזרחיות של אי החוקיות על-פי הדין הכללי

.29חוזה בלתי חוקי הוא "בטל". מה משמיעה לנו הוראה זו? הדיבור "בטל" הוא בעל משמעויות שונות בהקשרים שונים (ראה ע"פ 768/80 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד [23], בעמ' 362). גם במסגרת דיני החוזים, לדיבור "חוזה בטל" עשויים להיות מובנים שונים בהקשרים שונים. כך, למשל, חוזה למראית עין בלבד – בטל. עם זאת, אין בכך כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום-לב על קיום החוזה (סעיף 13 לחוק החוזים(חלק כללי)). מה מובנה של הבטלות לעניין אי-חוקיות החוזה? כדי להשיב על שאלה זו יש לקרוא ביחד את הוראות הסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי). שתי הוראות אלה קשורות זו בזו ומלמדות זו על זו. "בא זה ולימד על זה" (השופט אלון בע"א 311/78 [16], בעמ' 517). אכן, אין כל טעם ואין כל משמעות להתמקד בדיבור "בטל" בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תוך ניתוקו מהוראות הסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי):

"...סעיף 30אינו עומד בפני עצמו, אלא הוא סמוך לסעיף 31, אשר דן בתוצאותיו של חוזה פסול. לא ניתן לנתק את היון בשני הסעיפים, והוראת

--- סוף עמוד 779 ---

סעיף 31בדבר תוצאות החוזה הפסול משליכה ואוצלת על מהות הבטלות האמורה בסעיף 30" (שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 381).

אכן, שתי הוראות אלה כרוכות זו בזו, משלימות זו את זו ומסייגות זו את זו. עמד על כך השופט מצא, בציינו:

"לבטלות החוזה הפסול, עליה מורה סעיף 30, אין משמעות עצמאית, וכדי לעמוד על משמעותה, בכל מקרה נתון, חובה להיזקק לתוצאותיה הראויות, לפי סעיף 31" (ע"א 395/87 שלוש נ' בנק לאומי לישראל בע"מ ואח' [24]בעמ' 538).

אכן, הדיבור "בטל" בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) משמיע לנו אותה בטלות אשר תוצאותיה קבועות בסעיף 31 לחוק. בין שתי ההוראות יש אפוא אפקט של כלים שלובים. ההוראה האחת (סעיף 30) קובעת את העיקרון; ההוראה השנייה (סעיף 31) קובעת את התוצאה. העיקרון משפיע על היקף התוצאה. התוצאה משפיעה על היקף העיקרון. האיזון הפנימי בין שתי ההוראות קובע את דין החוזה האסור.

.30נראה לי כי ראייה כוללת זו לדין החוזה הפסול מביאה למסקנה הבאה: החוזה הפסול אינו מצמיח זכויות וחובות. ההצעה והקיבול אינן יוצרות נורמה משפטית. אין הן משכללות פעולה משפטית דו-צדדית. תוצאות אלה מתרחשות כלפי שני הצדדים(תהא ידיעתם על אי החוקיות אשר תהא) מכוח הדין. לא נדרשת כל פעולה של ביטול על-ידי צד לחוזה או על-ידי בית המשפט. כאשר בית המשפט מכריז על בטלותו של חוזה אסור, פעולתו זו היא בעלת אופי הצהרתי (דקלראטיבי). על-כן, אי-קיום של "התחייבות" הכלולה בחוזה הפסול אינה מהווה "הפרה" אשר חוק החוזים (תרופות בגין הפרת חוזה) מעניק סעדים בגינה. מכאן גם שלא עומדת לצד הנפגע הזכות לאכיפה, לביטול או לפיצויים (ראה ע"א 759/81 [15], בעמ' 273). כל צד חייב להשיב לצד השני מה שקיבל על-פי החוזה הפסול. אם ההשבה אינה אפשרית או אינה סבירה, עליו לשלם לצד השני את השווי של מה שקיבל. עם זאת, לחוזה הפסול קיום פיזי. גם אם הוא בטל, אין פירושו של דבר שהוא אינו קיים. "החוזה הפסול הוא עובדה קיימת" (מ' בן-פורת, "החוזה הפסול" ספר זוסמן (דף-חן, תשמ"ד) 171186). אכן, בטלותו של החוזה היא נורמאטיבית ולא פיזית:

"מושג הבטלות כמושג משפטי ולא טבעי, הוא לעולם מושג יחסי וגמיש. נורמה משפטית יכולה להיות בטלה ומבוטלת לעניין פלוני ותקפה לעניין אלמוני; היא יכולה להיות כאין וכאפס כלפי ראובן ובעלת תוצאות מלאות כלפי שמעון" (ע"פ 768/80 הנ"ל [23], בעמ' 362).

החוזה הבלתי חוקי הוא בטל, אך בית המשפט רשאי, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מחובת ההשבה או תשלום השווי; כמו כן בית המשפט רשאי, אם ראה שמן הצדק לעשות כן, ובתנאים שימצא לנכון, לחייב צד בקיום חיובו, כולו או מקצתו, ובלבד שהצד האחר ביצע את חיובו שלו לפי החוזה. משהפעיל בית

--- סוף עמוד 780 ---

המשפט את סמכותו בעניין ההשבה, אין צד לחוזה – שקיבל דבר על-פי החוזה – חייב בהשבה. משהפעיל בית המשפט את סמכותו בעניין קיום החיוב, הופך חיוב זה לחיוב חוזי כשר ותקף. כך, למשל, ערבות לחיוב זה אינה בטלה (בשל בטלות החיוב העיקרי) אלא תקפה (בשל תוקף החיוב מכוח צו בית המשפט: ע"א 395/87 הנ"ל [24], בעמ' 537). קביעת בית המשפט בעניין מניעת ההשבה וקיום החיוב היא בעלת אופי קונסטיטוטיבי (ראה: פרידמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 630; שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 383). הנה כי כן ביסוד דין החוזה הפסול עומדים כלל וחריג. הכלל הוא בטלות החוזה והשבה של דברים שנתקבלו על פיו. החריג הוא שלילת ההשבה וצו לקיום חיוב. סיכם זאת הנשיא שמגר בציינו:

"החוזה הפסול מציב לפני בית המשפט שלוש אפשרויות, המקיימות ביניהן יחס של דירוג אנכי ודירוג אופקי. האפשרות הראשונה, המיידית, מגולמתבסעד ההשבה. האפשרויות האחרות הינן קיום החיובים מזה ופטור מהשבה מזה. בין האפשרות הראשונה לבין האחרות קיים יחס של דירוג אנכי. באין שיקולים לכאן או לכאן, מושל בכיפה סעד ההשבה. בין שתי האפשרויות האחרות קיים יחס של דירוג אופקי, והבחירה ביניהן היא פועל יוצא של הפעלת שיקול צדק" (ע"א 701/87 [6], בעמ' 15).

.31מערך נורמאטיבי כולל זה מקשה על מתן תשובה קצרה ותמציתית לשאלה, מה דינו של חוזה פסול בישראל. האם הוא "מת שניתן להחיותו" (כדעת פרידמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 626630, וכן השופט י' כהן בע"א 359/79, 365אלחנני ואח' נ' רפאל ואח'; "נפית" השקעות ופתוח בע"מ נ' רפאל ואח' [25], בעמ' 713) או "חי וקיים אך רדום" אשר ניתן להעירו (כדעת השופט אלון בע"א 311/78

[16]הנ"ל, בעמ' 520, וע"א 533/80 נ' אדרעי ואח' נ' א' גדליהוואח' [26], בעמ' 291). אכן, המבנה המשפטי של החוזה הפסול הוא מורכב והוא אינו ניתן לגיבוש במטאפורה פשוטה. אמת, החוזה הפסול הוא בטל "במשמעות הפשוטה של מונח זה" (השופט י' כהן בע"א 359/79, 365[25], בעמ' 714). עם זאתבית המשפט מוסמך ליצור מציאות נורמאטיבית חדשה, הסוטה מהתוצאות הרגילות של הבטלות. כך הוא בוודאי כאשר בית המשפט מורה על קיום חיוב בחוזה פסול. בעשותו כן בית המשפט יוצר זכויות שמקורן בחוזה ושלא היו קיימות קודם. אין בכך משום שיקום מלא של כל החוזה, אלא של אותם היבטים שלו אשר בגינם הפעיל בית המשפט את סמכותו. נראה לי כי ניטיב לעשות אם נתרחק מאימרות כנף המבקשות בביטוי מטאפורי קצר לאפיין את החוזה הפסול והעשויות לחטוא למציאות הנורמאטיבית הסבירה. תחת זאת, מן הראוי שנתמקד בשאלה המשפטית הדורשת הכרעה, וזאת על רקע התכלית החקיקתית המונחת ביסודו של החוק הספציפי המביא לפסלותו של החוזה. אכן, לצרכיה של שאלה משפטית פלונית ייתכן שיהא מן הצורך להדגיש את היבט הבטלות ותוצאותיו הטבעיות (כגון השבה), ואילו לצורך בעיה משפטית אלמונית, ייתכן שיהא מן הצורך להדגיש את היבט הקיום של החוזה ותוצאותיו הטבעיות. מהי אפוא התכלית המונחת ביסוד ההסדר הקבוע בסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי)? .32עיון בהסדר של חוק החוזים (חלק כללי) בסוגיית החוזה הפסול, על רקע טיב

--- סוף עמוד  781 ---

"המוסד" של החוזה הפסול וטיפוס ההסדר, מצביע על תכלית חקיקתית כפולה: מחד גיסא, הגשמת המדיניות החברתית המונחת ביסוד הפסלות של החוזה; מאידך גיסא, הגשמת תוצאה צודקת ביחסים שבין הצדדים, באופן שלא ייצא חוטא נשכר. עמד על כך הנשיא שמגר בציינו:

"בקובעו את ההסדר הנ"ל ביקש המחוקק ליצור איזון ראשוני בין שתי מגמות נוגדות: מחד גיסא, הרצון לעשות צדק יחסי בין צדדים במקרה הקונקרטי... ומאידך גיסא, המגמה למנוע כריתתם של חוזים בלתי חוקיים(ע"א 701/87 [6], בעמ' 15-16).

תכלית חקיקתית זו היא המפתח לפירוש לשון החוק. היא המפתח להבנת מושגהבטלות בהוראות החוק ותוצאותיה. תכלית חקיקתית זו מונחת גם ביסוד הפעלת שיקול הדעת הניתן לבית המשפט בגדריו של החוזה הפסול. שיקול-דעת זה צריך להתחשב, מחד גיסא, במגמת ההרתעה מפני כריתת חוזים פסולים ומפני גריפת טובות הנאה מהם. מגמה זו מובילה לשלילת ההשבה ולהימנעות ממתן צו לקיום חיוב; ומאידך גיסא, צריך בית המשפט להתחשב בצורך לעשות צדק בין הצדדים. מגמה זו מובילה להימנעות משלילת ההשבה ולמתן הוראה לקיום החיוב. עמד על כך השופט מצא, בציינו:

"השאלה, אם ראוי לבית המשפט לעשות שימוש בשיקול הדעת הנתון לו לפי סעיף 31סיפא 'לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו', מוכרעת כרגיל על יסוד בחינתם של שני שיקולים מצטברים: הצורך למנוע כריתת חוזים פסלים ולהרתיע את הציבור מפני כריתתם, מחד; והצורך לעשות צדק בין הצדדים המתדיינים, מאידך" (ע"א 395/87 [24] הנ"ל, בעמ' 539).

הצורך לעשות צדק בין הצדדים נזכר בהצעת חוק החוזים (חלק כללי), תש"ל-1970, בעמ' 136:

"נקבעו כאן מספר פתרונות אלטרנטיביים לגבי חוזה פסול. הכל לפי נסיבות העניין: השבה, השבה חלקית, פטור מהשבה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו – גם חיוב הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו. פתרונות מגוונים אלה מאפשרים לבית המשפט לפסוק בכל מקרה לפי נסיבותיו, כדי לעשות צדק בין הצדדים לגופו של עניין".

.33סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) אינו קובע אמות מידה להפעלת שיקול הדעת השיפוטי. נקבע אמנם בהוראה כי "בית המשפט רשאי לפעול אם ראה שמן הצדק לעשות כן", אך הנחיה זו היא מטבעה כללית ועמומה. היא מצטרפת לרשימה ארוכה של הוראות "שסתום" אשר הקודיפיקציה האזרחית שלנו מבורכת בהן (כגון, "תום-לב", "מוסר", "צדק", "סביר" ועוד). ההפניה לשיקולים של צדק אינה מצמצמת את שיקול הדעת השיפוטי אך לצדק שבין הצדדים. אין זה השיקול היחיד שיש לקחתו בחשבון. ביציקת תוכן לאמת מידה זו, על בית המשפט להגשים את תכלית החוק. תכלית זו אינה אחידה.

--- סוף עמוד 782 ---

כפי שראינו, היא מבוססת בעיקר על שתי תכליות משנה: התכלית האחת היא האינטרס הציבורי במניעת תוצאות אזרחיות של חוזה הנוגד את המדיניות החברתית הראויה. מדיניות זו, ברמתה הקונקרטית, היא בהגשמת האינטרסים הספציפיים שהחוק הספציפי נועד להגשים; מדיניות זו, ברמתה הכללית, היא הגשמת ערכי היסוד של שיטת המשפט הישראלית (ראה: בג"צ 953/87, 1/88פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח'; סיעת העבודה בעירית תל-אביב-יפו ואח' נ' מועצת עירית תל-אביב-יפו ואח[27]בג"צ 693/91אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים ואח' [28].

התכלית השנייה היא האינטרס של הצדדים לחוזה – ואף של צדדים שלישיים (כגון קונה מאחד הצדדים) – להסדר אזרחי צודק אשר יאזן בין האינטרסים החוזיים הראויים להגנה. שתי תכליות אלה עשויות לנגוד זו לזו. במצב דברים זה מתבקש איזון ראוי בין התכליות הנוגדות. כל אלה מחייבים לעתים הפעלתו של שיקול-דעת שיפוטי. זאת ועוד: שיקול הדעת השיפוטי עשוי להוביל בכיוון אחד לעניין השאלה אם יש מקום לפטור צד מחובת ההשבה, כולה או מקצתה, ולכיוון אחר לעניין השאלה אם יש מקום לחייב קיום חיוב שבחוזה פסול. שתי שאלות אלה הן נפרדות. מיגוון השיקולים בכל אחד מהם שונה הוא, וממילא גם האיזון בין השיקולים הנוגדים עשוי להיות שונה. עם זאת, ההחלטה השיפוטית לעניין האחד (השבה) משפיעה על ההחלטה השיפוטית לעניין השני (קיום). בצדק ציין פרופ' פרידמן, כי -

"אם ניתן צו קיום לגבי חיוב הנכלל במסגרת חוזה פסול, גורר הדבר אבדן זכות ההשבה לגבי הביצוע שכנגדשהרי אין צד יכול לדרוש גם השבת הביצוע שלו וגם ביצוע החיוב הנגדי המהווה תמורה לביצוע שלו. במלים אחרות, התביעה להשבה והתביעה לקיום הן חילופיות (ולא מצטברות)" (פרידמן, במאמרו הנ"ל, עמ' 637).

אכן, שיקול-דעתו של בית המשפט בגדרי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) הוא רחב. אין הוא פועל במסגרות נוקשות. "יש לאפשר לבית המשפט גמישות בעשותו שימוש בשיקול דעתו" (ע"א 701/87 [6] הנ"ל, בעמ' 16).

.34לעניין ההשבה, נקודת המוצא הינה כי בהיות החוזה הפסול בטל, כל צד צריך להשיב לצד השני מה שקיבל על-פי החוזה. "...מדבר בטלותו קמהבאופן מיידי זכות הצדדים להשבה" (ע"א 701/87 [6] הנ"ל, בעמ' 16). ביסוד חובת ההשבהעומד השיקול של מניעת התעשרות שלא כדין. עם זאת, בית המשפט רשאי, "אם ראה שמן הצדק לעשות כן" להורות על פטור מהשבה, כולה או מקצתה. נמצא, כי הכלל הוא השבה ואילו "הפטור מהשבה הוא החריג" (השופטת נתניהו בע"א 65/85 [9] הנ"ל, בעמ' 70).

במסגרת חריג זה יילקחו בחשבון, בין השאר, השיקולים הבאים: דרגת החומרה של אי החוקיות, מידת "האשמה" של הצדדים לחוזה ומידת הביצוע של החוזה הפסול. טול צד לחוזה ששילם שוחד, על-פי חוזה, לעובד ציבור. בית המשפטעשוי להשתמש בשיקול-דעתו ולקבוע כי אותו צד אינו זכאי להשבה. אי החוקיות היא חמורה, ואשמת הצד היא גדולה. בצדק ציין פרופ' פרידמן, כי:

"מגמת היסוד המשתקפת, לדעתי, בסעיף 31היא ש'אין חוטא נשכר'. משום

--- סוף עמוד 783 ---

כך, אין להעניק, בדרך כלל, שכר כלשהו עבור מעשה בלתי חוקי כשלעצמו או עבור היסוד הבלתי חוקי שבמעשה" (במאמרו הנ"ל, בעמ' 638).

עם זאת, ייתכנו נסיבות ספציפיות שימנעו תוצאה זו, כגון חרטה כנה של המשחד לפני שעובד הציבור החל לבצע את חלקו בהסכם הפסול, שיתוף פעולה עם רשויות השלטון, וכיוצא בהם שיקולים של מדיניות משפטית ראויה.

.35לעניין הקיום, נקודת המוצא הינה כי החיובים הנובעים מהחוזה הפסול הםבטלים. אין אפוא חובה לקיימם. זהו הכלל, ואילו צו לקיום החיוב הוא החריג. במסגרת החריג יתחשב בית המשפט – כמו בעניין ההשבה -בדרגת החומרה של אי החוקיות, במידת האשמה של הצדדים, במידת הביצוע של החוזה הפסול, ובאינטרסים של צדדים שלישיים הקשורים בקיום החיוב. אם נחזור לדוגמה של השוחד, בית המשפט בוודאי לא יורה למבטיח השוחד לשלמו לעובד הציבור. לעומת זאת, ניתן צו למוכר קרקע להעביר הקרקע חרף אי החוקיות של החוזה בשל אי-קיום דרישות באשר להיתר לעיסקה במטבע חוץ. נפסק כי בכך ייעשה צדק בין הצדדים, ותימנע האפשרות של המוכרים להתחמק – מטעמים שאינם קשורים באי החוקיות – מהתחייבות שנטלו על עצמם. עוד נפסק כי לא תהא בכך פגיעה באינטרס הציבור, שכן "...אין מדובר בענייננו באי-חוקיות היורדת לשורשו של ההסכם אלא היא טפלה לו". וכן נפסק כי "...הכוונה הבלתי חוקית טרם יצאה אל הפועל, יהיה ניתן לקיים את החיובים הקבועים בהסכם באופן חוקי" (ע"א 701/87 [6] הנ"ל, בעמ' 17).

.36בטרם אסיים את דין החוזה הפסול, מן הראוי הוא לעמוד על שני עניינים נוספים. ראשית, בטלותו של חלק מחוזה בשל אי-חוקיותו אינה צריכה לגרור את בטלות החוזה כולו. אם ניתן להפריד בין החלק הבטל לבין שאר חלקי החוזה, כי אז לא תגרור בטלות החלק הלא חוקי את בטלות החוזה כולו (סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כלי)). זהו עקרון ההפרדה (severability, severability) או החלוקה (divisibility)הוא נוהג בכל ענפי המשפט, כגון הפרדה בין חלק תקף לבין חלק בטל בצוואה (סעיף 38 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965) או בחוזה שנפל בו פגם בכריתה (סעיף 19 לחוק החוזים (חלק כללי) שאליו מפנה סעיף 31). עיקרון דומה חל גם במשפט המינהלי והחוקתי (ראה י' זמיר, "הנחיות היועץ המשפטי לממשלה – חקיקת משנה: נוהל והנחיות" עיוני משפט יא (תשמ"ו-מ"ז) 339367וכן ,p. W. Hogg905( 1992,.rd ed 3,toronto.constitutional law of canadaמטרת ההפרדההיא לשמור על האוטונומיה של הרצון הפרטי ועל החוזה המבטא אותה אוטונומיה.

התפוצה נועדה לצמצם את התערבות המשפט באוטונומיה של הרצון הפרטי, ולהעמידה על החיוני ביותר. לשם כך מסמיך המשפט את השופט להפריד בין החלק הבטל לבין החלק התקף. אכן, הפרדה היא תרופה חריפה פחות מהכרזת בטלות. "הניתוח" ייעשה על-ידי בית המשפט, אם ניתן להפריד בין החלק "החולה" (הבטל בשל אי החוקיות) לבין החלק "הבריא" (הממשיך לעמוד בעינו) באופן שהחלק הבריא יעמוד על רגליו הוא. השאלה שאותה צריך בית המשפט לשאול עצמו הינה אם החלק החוקי של החוזה – הנותר לאחר שהוצא ממנו החלק הבלתי חוקי – יש בו כדי להגשים את התכלית

--- סוף עמוד 784 ---

המונחת ביסוד החוזה, ולו באופן חלקי. החלק החוקי יוכל לעמוד בעינו אם יש בו כדי להגשים, ולו באופן חלקי, את המטרה העסקית המונחת ביסוד החוזה. במצב דבריםזה ימשיך החלק החוקי לעמוד בעינו, בלי שניתן לראות בו חוזה חדש שבית המשפטעשה לצדדים. נהפוך הוא: זהו החוזה הישן שהצדדים כרתו, תוך הוצאת החלקים הבלתי חוקיים וממילא הבטלים ממנו. לעומת זאת, אם אי-חוקיות חלק החוזה תביא לבטלות החוזה כולו; אם בטלות החלק הלא חוקי מרוקנת את החוזה כולו מתוכנו או מרוקנת את חלקו מתוכנו, בלא שיש אפשרות עניינית – מנקודת מבט התכלית המונחת ביסוד החוזה – להפריד בין חלקי החוזה התקפים והבטלים; אם חלקי החוזה קשורים ושזורים זה בזה וארוגים זה בתוך זה, עד כי הפרדה תביא לפגיעה במבנה החוזי כולו ­במקרים אלו החלוקה בלתי אפשרית. חלוקה במצב דברים זה כמוה כעריכת חוזה חדש לצדדים, וזאת בית המשפט לא יעשה. אמת המידה שעל פיה פועל בית המשפט אינה טכנית-פורמאלית אלא מהותית-פונקציונלית. היא מודרכת על-ידי התכלית המונחת ביסוד החוזה, המשקפת את אומד דעתם (הסובייקטיבי) של הצדדים לחוזה ואת המטרות (האובייקטיבית) אשר החוזה נועד להגשים. היא מכוונת לתת ביטוי למטרת החוזה, בלי לכתוב את החוזה עבור הצדדים. כך, למשל, אם החוזה קובע שתי משימות ותשלום נפרד לכל משימה, עשוי ביטולה של המשימה האחת בשל אי-חוקיותה שלא לגרור גם ביטול המשימה השנייה, אם אין בה כשלעצמה כל אי-חוקיות (ראה ע"א 139/87 י' סולימני נ' מ' כץ ושות' חברה קבלנית לבנין בע"מ ואח' [29], בעמ' 713, וכן, restatement 29, at 183$ second, contracts).

.37הערתנו השנייה עוסקת בזכות לפיצויים. חוזה לא חוקי הוא בטל. ממילא אין מקום לפיצויים בגין "הפרת" הוראותיו (ראה ע"א 359/79, 365[25], בעמ' 717). אם בית המשפט – תוך שימוש בשיקול הדעת הנתון לו בסעיף 31 לחוק החוזים(חלק כללי) – מורה על קיום חיוב בחוזה זה, מתעוררת השאלה אם הפרת חיוב זה מקימה זכות לפיצויים. תשובה שלילית לשאלה זו ניתנה באימרת אגב, בע"א 759/81 [15], בעמ' .273מבקש אני להשאיר שאלה זו בצריך עיון (ראה פרידמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 178). השאלה הנוספת היא אם זכאי צד לפיצויים אף שבית המשפט לא הורה על קיום חיוב בחוזה בלתי חוקי. בהקשר זה יש מקום לבחון פיצוי מכוח דיני הנזיקין, וכן, בנסיבות מתאימות, פיצויים בגין ניהול משא ומתן שלא בתום-לב (על-פי סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי)). פיצוי זה עשוי להיות מוטל על מי שניהל בפועל את המשא והמתן (ראה: בג"צ 1065/89 גולני ואח' נ' שיש ואח' [30]; ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ ואח' נ' קסטרו [31].

פיצוי זה עשוי שיהא מוטל על מי שהפך צד לחוזה הבטל בשל אותו משא ומתן שלא בתום-לב. מבקש אני להשאיר מכלול שאלות אלה בצריך עיון (ראה פרידמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 184). מעלה אני אפשרות זו כדי להצביע על האפשרויות הנורמאטיביות השונות המצויות בדין הכללי, כחלק מהדרך "החיצונית" שעמדתי עליה.

התוצאות האזרחיות של הבטלות על-פי סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב .38מהן התוצאות האזרחיותשל הבטלות על-פי סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב על-פי הדרך "הפנימית", כלומר מתוך פירושו של החוק "מתוכו ובו"? האם תוצאות אלה

--- סוף עמוד 785 ---

נוגדות – באופן מלא או חלקי – את אלה העולות מההוראות הכלליות שבסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי), באופן שמתבקשת המסקנה הא-פריורית כי ההוראות הכלליות אינן חלות כלל בבטלות על-פי סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב? את התשובה לשאלות אלה יש לחפש במושג הבטלות הקבוע בסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב. מושג זה יש לפרש על-פי התכלית המונחת ביסוד סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב. "ההוראה שבסעיף 29צריכה להתפרש לפי מטרתה החקיקתית" (רע"א 2920/90 [17], בעמ' 408). מהי תכלית זו, ומה ניתן ללמוד ממנה לעניין התוצאות האזרחיות של בטלות החוזה שאינו מקיים את התנאים הקבועים בסעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב?.39חוק יסודות התקציב בא לקבוע "ריסון תקציבי" (ראה תב"ע מח/6- 4שירותי תחבורה ציבורית נ' מועצת פועלי באר-שבע ואח' [39], בעמ' כו). הוא מכוון כלפי המדינה ורשויותיה וכלפי גופים שאינם בגדר המדינה אך הניזונים מתקציבה. החשש הינו, כי אם אלה יסכימו להעלות שכר מעבר לרמה הקבועה, יגרור הדבר פריצת מסגרות השכר. דבר זה עשוי לגרום לדרישות להשתתפות כספית נוספת של המדינה. דבר זה עשוי להביא לחוסר יציבות במשק. למניעתן של מגמות אלה נועדו הוראות חוק יסודות התקציב. עמד על כך הנשיא שמגר, בציינו:

"סעיף 24ברור בנוסחו, ומגמתו אף היא מובנת. הוא הוחק על רקע איהיציבות במשק ועקב הסדרי שכר קודמים בסקטור הציבורי, אשר נערכו בין הצדדים העיקריים בתחום יחסי העבודה ושונו לאחר חתימת הסכם השכר הכללי בשירות הציבורי בשל לחצן של קבוצות מוגדרות של עובדים. ממילא הפך התקציב לבלתי מציאותי, שהרי התחייבו בו עקב ההסדרים הספציפיים שינויים ותוספות ונקיטת צעדים פיסקאליים, שלא צפו אותם מראש בעת הכנת התקציב וחוק התקציב. סעיף 24בא על-כן כדי ליצור הסדרים, המעוגנים בהסכמה הכללית במשק או לחילופין באישורו של שר האוצר; הכוונה העולה מן הכתוב היתה לכך, ששר האוצר, בשקלו את מתן האישור, גם ייתן דעתו למשמעויות הכלכליות הכלליות, להשלכות העניין ולמקורות התקציביים, אשר באמצעותם ייפתרו הצרכים הנובעים מאישורו של הסכם מיוחד, אשר סוטה מן ההסדרים הכלליים במשק.

נראה, כי ההתניה של תוקפו של ההסדר באישורו של שר האוצר באה כדי לתרום ליציבות במשק, מאחר שידוע ומובן, כי כל הסדר מיוחד עם מיגזר של עובדים גורם לכך שמיגזרים אחרים, הרואים עצמם צמודים או המבקשים להיות צמודים להסדר המיוחד, רואים בכך עילה לפתיחה מחודשת של המשא ומתן, וסכסוכי העבודה מתחדשים כאילו לא נערך הסכם העבודה הכללי במשק כביטויו בהסכם העבודה הקיבוצי בשירות הציבורי" (בג"צ 539/85 ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' בית הדין הארצי לעבודה [32], בעמ' 837).

אכן, התכלית המונחת ביסוד סעיף 29 לחוק יסודות תקציב היא "להנהיג הסדר

--- סוף עמוד 786 ---

הקובע, באופן אפקטיבי, אחידות גישה בנושאי שכר בין שירות המדינה לבין הגופיםהנתמכים מתקציבה" (הנשיא שמגר ברע"א 2920/90 [17] הנ"ל, בעמ' 408). במהותה זו הוראה קוגנטית, שנועדה להתערב במערך החוזי כדי להבטיח יעדים לאומיים בתחוםיציבות המשק (ראה ד' ברק, אחריות החוזית של רשויות המינהל (בורסי, תשנ"א) 147).

.40על רקע תכלית חקיקתית זו, מהן התוצאות האזרחיות הנגזרות מבטלותו של החוזה על-פי סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב? דומה שהתוצאה הראשונה והעיקרית הינה, כי חוזה שאינו מקיים את הוראות סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, אינו מצמיח זכויות וחובות. הצדדים להסכם (הקיבוצי או האינדיווידואלי) אינם רוכשים זכויות וחובות על פיו. אין להם זכות לאוכפו ואין להם זכות לפיצויים בגין "הפרתו". אך מה הדין לעניין תוצאות נוספות, כפי שאלו קבועות בסעיף 31 לחוק החוזים(חלק כללי)? התיתכן הפרדה בין חלקי החוזה, או שמא כל החוזה בטל? מה דין השבה? מה דין אכיפה בנסיבות מיוחדות? נעמוד על כל אחת מהשאלות הללו בנפרד.

.41מה דין הפרדה בין חלקי החוזה השונים? נראה לנו כי סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב אינו נוקט בעניין זה כל עמדה. אין להסיק ממנו כי ההפרדה אינה אפשרית, כשם שאין להסיק ממנו כי ההפרדה אפשרית. אין דבר בתכלית המונחת ביסודחוק יסודות התקציב המונע הפרדה בין החלק הבטל לבין שאר חלקי ההסכם. אכן, הדרך "הפנימית" אינה קובעת כל דין בעניין זה. פתרון שאלת ההפרדה צריך להימצא בדין הכללי. שאלת ההפרדה צריכה להיקבע על-פי הדרך "החיצונית". נוכל אפוא לומר, כי אין דבר בסעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב אשר ימנע תחולת דיני ההפרדה שבסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי).

.42מה דין השבה של מה שנתקבל על-ידי הצדדים לחוזה הבטל בשל הוראות סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב? האם הכרה בזכות ההשבה אינה מתיישבת עם תכליתו של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב? חוק יסודות התקציב נועד לקדם תכלית חברתיתמסוימת. סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) נועד לאזן בין השגתה של תכלית זו לבין השגת צדק בין הצדדים. האם תוספת תכלית זו בדבר "צדק בין הצדדים" אינה מתיישבת עם התכלית המונחת ביסוד חוק יסודות התקציב? האם הכרה בסמכות בית המשפט למנוע השבה "אם ראה שמן הצדק לעשות כןובתנאים שימצא לנכון" נוגדת את התכלית המונחת ביסוד סעיף 29 לחוק יסודות התקציב? נראה לנו כי התשובה על שאלות אלה הינה, כי אין דבר בסעיף 29 לחוק יסודות התקציב שיש בו כדי לנקוט עמדה בשאלה זו. סעיף 29 לחוק יסודות התקציב הוא "ניטראלי" בעניין זה. מטרתו של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב הינה לשמור על היציבות והמסגרת התקציבית. תכלית זו מושגת על-ידי הקביעה כי החוזה בטל ואינו מצמיח לצדדים כל זכויות. שאלת ההשבה בעקבות החוזה הבטל אינה "מעניינת" את סעיף 29 לחוק יסודות התקציב. אכן, חוק יסודות התקציב מכוון לשלול את זכותם של צדדים לחוזה הנוגד את הוראותיו. חוק יסודות התקציב אינו מכוון לאפשר לצד אחד להתעשר על חשבונו של האחר. חוק יסודות התקציב אינו נוקט גם כל עמדה, אם ראוי הוא לאפשר לצד הנדרש להשבה להעמיד הגנות הנתונות לו

--- סוף עמוד 787 ---

על-פי דיני עשיית עושר ולא במשפט. אכן, הכרה בזכות ההשבה – ובהגנות מפניה ­המונעת התעשרות שלא כדין, אינה פוגעת במדיניות המונחת ביסוד הוראות החוק. הגשמת צדק בין הצדדים בדין ההשבה אינה פוגעת במדיניות המונחת ביסוד חוק יסודות התקציב. זאת ועוד: לעתים היא אף עשויה לסייע למדיניות זו. טול מעביד אשר העביר לעובדו סכומי כסף, מעבר למותר על-פי סעיף 29 לחוק יסודות התקציב. הכרה בזכותו של המעביד לקבל סכומים אלה חזרה אינה פוגעת במדינית החוק, ואף עשויה לקדם מדיניות זו. אמת, אפשרות ההשבה עשויה לעודד צדדים לחוזה ליטול "סיכונים" בכריתתו, ביודעם כי אפילו יבוטל החוזה, תינתן השבה באופן שהם יחזרו למצב שבו היו נתונים בטרם נכרת החוזה. אך כנגד זאת עומדת סמכותו של בית המשפט למנוע השבה. בכך נוצר איזון ראוי בין השיקולים של המשפט הציבורי לבין שיקולי הצדק של הצדדים, המאפשר הכרה בזכות ההשבה. נמצא, כי כמו לעניין ההפרדה, כך גם לעניין ההשבה, פתרונן של בעיות ההשבה צריך להימצא בדין הכללי. אין דבר בחוק יסודות התקציב עצמו, המונע את תחולתו של הדין הכללי. אין גם דבר בסעיף 29 לחוק יסודות התקציב אשר יכול לשמש בסיס להכרה בזכות ההשבה או בשלילתה. בעיית ההשבה היא סוגיה שמעבר לתחום הפריסה הישיר של סעיף 29לחוק יסודות התקציב. היא סוגיה מתחום הדין הכללי, אשר צריכה להיפתר על-ידי הדין הכללי. במסגרת פתרונה של זו יילקחו בחשבון שיקולי המדיניות הציבורית המונחים ביסוד סעיף 29 לחוק יסודות התקציב. כל זה מתקיים באמצעות הוראותיו שלסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי).

.43אכן, נניח כי הדין הוא עם בית הדין הארצי לעבודה. נניח, על-כן, כי להוראת סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) אין תחולה לעניין בטלות על-פי סעיף 29

לחוק יסודות התקציב. נניח עוד כי מעביד שילם לעובד תשלומי שכר, האסורים על-פי חוק יסודות התקציב. המעביד מבקש השבה של סכומים אלהכיצד תיפתר הבעיה על-פי עמדתו של בית הדין הארצי לעבודה? ניתן לומר כי ההשבה אפשרית, וזאת מכוח הוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט. אם זהו הפתרון, מדוע להתנגד לתחולתו של סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) המאמץ פתרון זה? הרי הכרה בזכות ההשבה לפי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) אינה אלא הפעלה של העקרונות הקבועים בחוק עשיית עושר ולא במשפט למקרה מיוחד זה של השבה (ראה: ד"נ 20/82 אדרס חומרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס, ג.מ.ב.ה. [33]; ע"א 588/87 א' כהן ואח' נ' שמש וערעור שכנגד [34]; ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף וערעור שכנגד [35]. ניתן לומר, לעומת זאת, כי ההשבה אינה אפשרית, וזאת מכוח איהחוקיות שבתשלום. פתרון זה מחזיר אותנו לדיני החוזה האסור שנהגו בישראל לפני חקיקתו של חוק החוזים (חלק כללי). כלום יעלה על הדעת שדינים אלה עדיין תקפים בישראל לעניין חוזים שחוקים קובעים לגביהם במפורש שהם בטלים? ואם כן, מדוע לא יוחל דין זה על חוזים בלתי חוקיים אחרים? מה השני, לעניין דין ההשבה, בין חוזה שחוק פלוני קובע כי הוא בטל, לבין חוזה שבטלותו נובעת מסעיף 30 לחוק החוזים(חלק כללי)? האין לתת תוקף לתכלית המונחת ביסוד חוק החוזים (חלק כללי), אשר ביקשה לבטל את הדין הישן ולקבוע דין חדש ומודרני, המאזן כראוי בין אינטרס הציבור לבין הצדק החוזי? נראה לי אפוא כי אין מנוס מההשקפה כי לעניין ההשבה מן הראוי הוא להחיל את הוראות סעיף 31

--- סוף עמוד 788 ---

לחוק החוזים (חלק כללי) גם על חוזים בלתי חוקיים על-פי סעיף 29 לחוק יסודות התקציב. החלתה של הוראה זו תגרור מאליה את החלתו של חוק עשיית עושר ולא במשפט על זכות ההשבה. על-כן, יחולו על ההשבה גם ההגנות הכלליות הקבועות בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט (ראה: ע"א 588/87 [34] הנ"ל; ע"א 2702/92 [35] הנ"ל).

.44בטרם אסיים עניין זה, ברצוני להדגיש כי הניתוח כולו מתמקד בתביעת ההשבה. רק היבט זה של עשיית עושר ולא במשפט מוסדר בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי). בעיות אחרות עשויות להתעורר באשר לתחולת הדינים האחרים של עשיית עושר ולא במשפט על החוזה הפסול. כך, למשל, הזכאי עובד, אשר ביצע את חלקו בחוזה הבלתי חוקי, לדרוש שכר ראוי? תביעה זו – אם אינה מתבססת על הוראות החוזה הבלתי חוקי – היא במהותה תביעה בגדרי עשיית עושר ולא במשפט (ראה ד' פרידמן, עשיית עושר ולא במשפט (בורסי – ח. ש. פרץ, מהדורה 2, תשמ"ב)). התעמוד תביעה זו לעובד? היוכל לקבל, בגדרי השכר הראוי, את השכר שהובטח לו, ואשר ההוראות לגביו בוטלו על-פי סעיף 29 לחוק יסודות התקציב? האין בכך קיום החיוב הבטל? שאלות אלה ואחרות אינן מתעוררות בעתירה זו (ראה פרידמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 640). אבקש להשאירן בצריך עיון. אציין רק זאת: הכרה בזכות ההשבה של סכומים ששולמו אינה גוררת אחריה ממילא הכרה בזכות לקבל כשכר ראוי את שהובטח בחוזה הבלתי חוקי. שתי הסוגיות – אף ששתיהן בתחומי עשיית עושר ולא במשפט – מעוררות בעיות שונות. ניתן להכיר בזכות ההשבה ולשלול את הזכות לשכר ראוי, שכן הראשונה מתבססת על בטלות החוזה ואילו השנייה עשויה לטשטש אותו.

.45נעצור נא עתה לסיכום ביניים. ראינו כי אין דבר בתכלית המונחת ביסוד הבטלות של החוזה על-פי סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב אשר ישלול את תחולת דיני ההפרדה ודיני ההשבה הקבועים בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי). נמצא כי הגישה הגורפת, שלפיה לעניין הבטלות לפי סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב אין תחולה לסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי), אין בסיס. נהפוך הוא: רואים אנו כי לעניין שתי סוגיות אלה – הפרדה והשבה – אין כל ניגוד בין ההסדר הנורמאטיבי המתבקש מפרשנותו של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב "מתוכו הוא" ("הדרך הפנימית"), לבין ההסדר הנורמאטיבי העולה מפרשנותם של סעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי) ("הדרך החיצונית"). נמשיך עתה בבחינתנו, ונפנה לבעיית צו הקיום.

.46מה דין צו לקיום חיוב שדבר בטלותו נקבע בסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב? האם הענקתשיקול-דעת לבית המשפט להכיר בקיום חיוב זה, כולו או מקצתומקום שבית המשפט רואה שמן הצדק לעשות כן, נוגדת את תכליתו של חוק יסודות התקציב? לדעתי, ההסדר הנורמאטיבי בדבר קיום החיוב הקבוע בהוראת סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) עולה בקנה אחד עם התכלית המונחת ביסודסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב. כמו לעניין ההשבה, כך גם לעניין הקיום, אין דבר בתכלית המונחת ביסוד סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב כדי לשלול עריכת צדק ביחסים הפרטיים שבין הצדדים, ובלבד שהפעלת שיקול הדעת השיפוטי תיעשה על-פי אמות המידה הכלליות החלות

--- סוף עמוד 789 ---

בגדרו של סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), והמתחשבות בתכלית המונחת ביסוד חוק יסודות התקציב.

.47נפתח במקרה שבו נערך חוזה בענייני שכר בניגוד לקבוע בסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב, והמעביד מילא במלואו את חלקו בהסכם. אין הוא נדרש להשבה, ואף המדינה לא תבעה את ביטול החוזה, כפי שהיא רשאית לעשות (ראה רע"א 2920/90 [17] הנ"ל). הצד השני לחוזה (ארגון עובדים או עובד בודד, לפיהעניין) מסרב לבצע את חלקו. בנסיבות אלה, כאשר צו הקיום אינו מכוון לתשלום השכר האסור, אלא לקיום החיוב הנגדי, אינני רואה כל דבר בסעיף 29 לחוק יסודות התקציבהמונע מתן צו זה. התשלום כבר נעשה, ואין נוקטים אמצעים למניעתו. בנסיבות אלה, מדוע לא יחויב הצד השני במקרים מתאימים לבצע את חלקו שלו? אם יבצע צד זה את חלקו ואם לאו, תכליתו של חוק יסודות התקציב לא קוימה, ואין נכונות להחזיר את הגלגל אחורה. בנסיבות אלה לא נשאר אלא הצדק שבין הצדדים, וצדק זה עשוי לעתים להצדיק מתן צו קיום.

.48נותר אפוא המקרה שבו נכרת חוזה בענייני שכר בניגוד להוראות סעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב, והעובד או ארגון העובדים מילאו את חלקם. בית המשפט מתבקש להעניק צו קיום, אשר יחייב את המעביד לקיים את חלקו שלו, כולו או מקצתו. על-פי הוראות סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), בית המשפט רשאי, "אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון", לחייב את המעביד בקיום חלקו בחוזה הבטל. האם הסדר נורמאטיבי זה נוגד את ההסדר הנורמאטיבי הקבוע בסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב? מקובל עליי, כי אילו הסדרו של סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) היה כי חיוב בחוזה פסול יש לקיימו, היה בכך ניגוד להוראתו של סעיף 29 לחוק יסודות המשפט. אך סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) אינו קובע כי חיוב הקבוע בחוזה פסול יש לקיימו. נהפוך הוא: הנחתו של סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) ­כמו גם הנחתו של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב – הינה, כי חיוב שבחוזה פסול אינו קיים ("בטל"). עם זאת, הוענק שיקול-דעת לבית המשפט, "אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון", להורות על קיום החיוב, כולו או מקצתו. נמצא, כי הבעיה הינה אם קיומו של שיקול-דעת שיפוטי, המאפשר לבית המשפט להורות, בהתקיים נסיבות מיוחדות, על קיום חיובו של המעביד, נוגדת את מושג הבטלות כפי שזה מתפרש על-פי תכליתו של חוק יסודות התקציב? ודוק: על-פי פירושו הנכון של סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), בהפעלת שיקול הדעת השיפוטי על בית המשפט להתחשב בתכלית החברתית הונחת ביסוד סעיף 29 לחוק יסודות התקציב. על-כן, עליו להתחשב בצורך להרתיע מפני כריתת חוזים בניגוד לסעיף 29 לחוק יסודות התקציב. עם זאת, סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) מאפשר לבית המשפט להתחשב בצדק היחסי שבין הצדדים. נמצא, כי השאלה אשר ניצבת לפנינו והדורשת תשובה היא זו: האם ההתחשבות בצדק שבין הצדדים היא לעולם שיקול זר בגדריו של חוק יסודות התקציב, או שמא עשוי שיקול זה להיות שיקול מותר – ועל כל פנים לא שיקול אסור – בגדריו של חוק יסודות התקציב? .49לדעתי, ההתחשבות בצדקהיחסי שבין הצדדים, במתן צו לקיום החיוב בחוזה

--- סוף עמוד 790 ---

הפסול על-פי סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב, אינה שיקול שלעולם הוא פסולעל-פי חוק יסודות התקציב. הכול תלוי במידת ההתחשבות ובתוצאותיה. אכן, מקובל עליי כי אם בית המשפט יורה למעביד לשלם את מלוא הסכום שנקבע בהסכם הפסול, יהא בכך ניגוד לאיסור הקבוע בסעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב. הוראה כזו אין לתתה. אין דבר בסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) המחייב לתתה. נהפוך הוא: מתן צו קיום שכזה יהווה שימוש לא ראוי בשיקול הדעת השיפוטי שניתן לבית המשפט על-פי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי). יהא בכך איזון בלתי ראוי בין השת המטרות החברתיות המונחות ביסוד חוק יסודות התקציב לבין הצדק לצדדים. בצדק ציין פרופ' פרידמן כי "בראש ובראשונה ברור כי בית המשפט לא יורה לבצע מעשה בלתי חוקי" (פרידמן, במאמרו הנ"ל, בעמ' 627). אך שיקול הדעת השיפוטי אינו חייב לנוע מהתעלמות גמורה מ"החיוב" (הבטל) של המעביד לקיומו המלא. בין שני קצוות אלה יש מיגוון רב של אפשרויות, אשר הבחירה בהן יכולה לעלות בקנה אחד עם חוק יסודות התקציב. טול את המקרה הבא: המעביד והעובד הסכימו ביניהם על תוספת של מאה אחוזים לדמי הפרישה של העובד. הם פנו לבקש את הסכמת שר האוצר, וזה הסכים על תוספת של חמישים אחוז בלבד. הצדדים המשיכו לבצע את ההסכם שהגיעו אליו בהתעלם מהסכמת שר האוצר. העובד פרש, והוא מבקש לקבל את התוספת של מאה אחוזים. המעביד מסרב לשלמה. בנסיבות אלה, רשאי בית המשפט, בגדרי שיקול הדעת הנתון לו, להורות על קיום חיובו של המעביד כדי תשלום שאינו עולה על תוספת של חמישים אחוזים. תוספת כזו מקובלת הייתה על שר האוצר. במתן צו לקיומו של חיוב זה – זהו קיום "מקצתו" של החיוב – אין משום סתירה למדיניות החברתית המונחת ביסוד חוק יסודות התקציב. עם זאת, יש בה משום הגשמת צדק (חלקי) בין צדדים.

.50הדוגמה שבה שר האוצר הסכים להעלאה מסוימת, ובית המשפט מעמיד את הקיום כדי הסכמה זו – או שההעלאה היא במסגרת מדיניות ההסכמה של שר האוצר – אינה הדוגמה היחידה. גם בהיעדר הסכמת שר האוצר, ואף אם ההעלאה אינה בגדרי מדיניות ההסכמה של שר האוצר, עשוי בית המשפט להעניק צו לקיום חלקי – חלקי ולא מלא ­של החיוב. טול מקרה שבו מסר המעביד לעובד כי האישור של שר האוצר התקבל, ועל יסוד זאת פרש העובד מעבודתו, ומילא את חלקו בהסכם. עתה מסרב המעביד למלא את חלקו שלו. בדוגמה זו מן הראוי הוא לאפשר לבית המשפט לעשות שימוש בשיקול-דעתו ולהורות למעביד לקיים, ולו באופן חלקי, את חיובו הוא. קיום חלקי של החיוב משיג, מחד גיסא, תוצאה שהיא צודקת ביחסים בין הצדדים, ומאידך גיסא, הוא מגשים את מדיניותו של חוק יסודות התקציב להרתיע מפני עריכתם של חוזים שאינם מקיימים את הוראותיו. בדרך דומה הלך בית-משפט זה לעניין קביעת תנאים באכיפתו של חיוב משוערך (ראה ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק) [36]).

.51דוגמאות אלה ואחרות מצביעות על ייחודו של סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי). סעיף זה מעניק לשופט שיקול-דעת, תוך שעליו להתחשב בצדק בי הצדדים, אך בלי לזנוח את התכלית החקיקתית המונחת ביסודו של החוק העושה את החוזה לפסול. בהפעלת שיקול-דעת זה ייתן השופט ביטוי למדיניות המיוחדת המונחת ביסוד כל חוק

--- סוף עמוד 791 ---

וחוק – ועל-כן לא יינתן, למשל, צו קיום שיש בו עבירה – אך בעת ובעונה אחתיתחשב השופט בשיקולי הצדק שבין הצדדים. אכן, מבנה מיוחד זה של סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) מונע כל ניגוד בין הסדריו שלו לבין ההסדרים של חוק ספציפי היוצרים את אי-חוקיות החוזה. סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) כולל בתוכו הוא מנגנון התאמה, המביא להגשמת המדיניות המונחת ביסוד החוק הספציפי, תוך פתיחת אפשרות לעריכת צדק בין הצדדים, במקרים שהדבר אפשרי בלי לפגוע במדיניות זו. על-כן, לא רק שקיימת חפיפה חלקית בין התוצאות האזרחיות של בטלות החוזה לפי סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב לבין התוצאות האזרחיות של בטלות החוזה לפי סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים (חלק כללי), אלא שלדעתי קיימת ביניהן התאמה מלאה. אכן, באותם מקרים שבהם חוק יסודות התקציב, מתוכו הוא, קובע שאין לקיים חיוב, גם בית המשפט – בעשותו שימוש בסמכותו על-פי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) ­לא ייתן צו לקיום החיוב. בכך מושגת ההרמוניה הנומאטיבית בין הדין הספציפי לדין הכללי, ומובטחת האחדות הראויה של שיטת המשפט.

.52לנימוקים ברצוני להוסיף אך זאת: אם החוזה הפסול על-פי הוראות חוק יסודות התקציב יוצא מתחום תחולתו של סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), לא תהא כל אפשרות לשמור בגדריו חוזים אחרים הפסולים מכוח הוראות אחרות, שכן לגבי כל חוק וחוק ניתן לומר, שבגדריו אין מקום לצו קיום. התוצאה תהיה ריקונו של סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי) מכל תוכן נורמאטיבי. כאשר הוחק חוק יסודות התקציב, הוא לא הוחק בחלל נורמאטיבי. הוא הוחק על רקע מכלול המשפט הישראלי, לרבות חוק החוזים (חלק כללי). מכלול נורמאטיבי זה קובע את דין החוזה הפסול. חוק יסודות התקציב קובע את אי-חוקיותו של החוזה, הנכרת בניגוד להוראותיו. בקביעת תוצאתו ("בטל") הוא אף מעניק סיוע פרשני למסקנה השיפוטית, כי חוזה הנכרת בניגוד להוראותיו של חוק יסודות התקציב הוא חוזה פסול, כמשמעותו בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי). בכך הכניס עצמו חוק יסודות התקציב לגדריו של ההסדר הנורמאטיבי הכללי בדבר חוזים פסולים בישראל. אם ביקש חוק יסודות התקציבלמנוע את תחולתו של ההסדר הנורמאטיבי הכללי, היה עליו לומר זאת במפורש.

53מסקנתי הינה אפוא, כי ההסדר הנורמאטיבי בדבר החוזה הפסול, הקבוע בסעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי), חל על כל אחד ואחד מהחוזים שחוקים בישראל עושים אותם לפסולים, ובלבד שאין בחוק הספציפי הסדר מיוחד השולל את תחולתו של הדין הכללי. בהיעדר הסדר שולל, יחול ההסדר הנורמאטיבי הכללי גם על ההסכם הפסול על-פי הוראותיו של סעיף 29 לחוק יסודות התקציב. אין כל דבר המייתר הוראה זו והמצדיק הוצאתה מהמסגרת הכללית של דיני החוזה הפסול. הוראתו של סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב, שלפיה "על אף האמור בכל דין", הסכם הנוגד את הוראותיו "בטל", לא נועדה להוציא מתחום התחולה את הוראות סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים (חלק כללי). נהפוך הוא: הוראת ה"על אף האמור" נועדה לקבוע, בין השאר, כי על-אף האמור בחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957, בחוק החוזים (חלק כללי) ובדינים אחרים המכירים בתוקף המשפטי של ההסכם או ההסדר, הרי הסכם או הסדר, הנוגדים את הוראות סעיף

--- סוף עמוד 792 ---

29(א) לחוק יסודות התקציב, בטלים הם (ראה רע"א 2920/90 [17] הנ"לבעמ' 412). משחלה הבטלות של ההסכם, בשל אי החוקיות, ממילא יחולו ההוראות בדבר אי החוקיות הקבועות בחוק החוזים (חלק כללי).

.54בעיה ומה לזו המתעוררת בגדריו של סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב, מתעוררת בגדריו של סעיף 43(ב) לחוק יסודות התקציב. הוראה זו קובעת כי חוזה של המדינה החורג מהתקציב הוא "בטל". אף כאן מתעוררת השאלה, מהן התוצאות האזרחיות של הבטלות. בשאלה זו עוסק ד"ר בנדור. לדעתו, דין הבטלות של החוזה נקבע על-פי הוראות סעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי). המחבר שולל את האפשרות להכריע בדין הבטלות על-פי כללי המשפט המינהלי בלבד. לדעתו, המסגרת הנורמאטיבית הנכונה היא זו של סעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי):

"עדיף אפוא לפנות אל ההסדר הבהיר יותרהמעוגן בחוק החוזים... לאור חוסר גיבושם וערפולם של דיני הבטלות ה'מנהליים', נראה לי כי אין הם צריכים להוות מכשול לפני החלת דיני הבטלות מתחום דיני החוזים, הברורים יותר והמותאמים אף למהות החוזית של הפעולה... הסעיף [30] חל – לפי לשונו – על חוזה החורג מן ההגבלות שבחוק התקציב, שכן חוזה כזה – הן כריתתו והן תוכנו הם בלתי חוקיים. סעיף 43(ב) לחוק יסודות התקציב קובע כי אי חוקיות כזאת, במלאה אחר תנאי הסעיף, גורמת לחוזה להיות בטל, ומכאן נובע כי סעיף 30, ואי לכך גם סעיף 31, חלים על חוזה כזה. מהות בטלותו של חוזה פסול לפי סעיף 30לחוק החוזים, מוסדרת בסעיף 31, המפנה גם לסעיפים 19ו- 22לחוק החוזים... בידי בית המשפט נתון אף שיקול הדעת לחייב צד לקיים את חיובו לפי החוזה במקום שבו הצד האחר כבר ביצע את חיובו הוא. מן הראוי, כי רק בנסיבות יוצאות-מן-הכלל ישתמש בית המשפט בשיקול דעת זה ויחיה חוזה אשר לגביו קבע המחוקק מפורשות כי הוא 'בטל'" (א' בנדור, "חוזי המדינה וחוק התקציב" משפטים יט (תשמ"ט-תש"ן) 185195196).

הוא הדין בבטלות חוזה על-פי סעיף 29 לחוק יסודות התקציב.

.55בטרם אעבור מן הכלל אל הפרט, ברצוני לעמוד על שני אלה: ראשית, באחד מפסקי הדין נאמר, לעניין סעיף 23 לחוק התקציב לשנת הכספים 1982- שהוא קודמו של סעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב – כי "אותו סעיף מגביל הוראה שבחוק אחר ועל כן יש ליתן לו פירוש דווקני, אך במסגרת הוראותיו הברורות – יש ליתן לו את מלוא הנפקות" (דב"ע מג/12- 4ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' רשות הנמלים [40], בעמ' 20). בפרשה אחרת נקבע כי יש ליתן להוראה זו פירוש דווקני, "וזאת אך ורק כדי להשיג את המטרה שהציב המחוקק בעת חוקקו הוראה זו, אך לא מעבר לכך" (דב"ע נא/107113- 3ז'ק כאבי ואח' נ' עמידר בע"מ ואח' [41]בעמ' 189). אינני מוצא תועלת רבה באמירות מסוג זה. מתן פרשנות דווקניתאינו מהווה כלל פרשני. זוהי תוצאה של החלת כללים פרשניים. הכללים הפרשניים שיש להחיל אותם הם אלה הקובעים כי את לשון

--- סוף עמוד 793 ---

החוק יש לפרש על-פי תכלית החקיקה. פרשנות זו תוביל לעתים לפירוש "דווקני" ­ביטוי שכשלעצמו הוא עמום למדיי ובעל משמעויות שונות – ולעתים לפירוש "לא דווקני".

.56שנית, נטען לפנינו על-ידי המשיבה, כי אפילו טעה בית הדין הארצילעבודה, אל לנו להתערב בהחלטתו של בית הדין הארצי לעבודה. טענה זו לא נשמעה מפי באת-כוח היועץ המשפטי לממשלהלגופה, דין הטענה להידחות. פירושו של סעיף 29(ב) לחוק יסודות התקציב ומידת תחולתם של סעיפים 30 ו-31לחוק החוזים (חלק כללי) הם בגדר שאלה משפטית כללית, בעלת השלכות רחבות. חובתו של בית המשפט העליון – כפרשן המוסמך והסופי של החוק בישראל – לומר את דברו בשאלה חשובה זו.

מן הכלל אל הפרט

.57החוזה שנכרת בין העותר לבין המשיבה נוגד את הוראות סעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב. החוזה הוא בטל. בדיונים הראשונים לפני בית הדין האזורי לעבודה הסכים העותר לחזור לעבודה ולהחזיר את הכסף שקיבל. אפשרות זו חדלה להיות מעשית במשך הזמן. כבר בית הדין האזורי לעבודה ביטל את אפשרות החזרה לעבודה והשבת הכספים. אפשרות זו שוב אינה מעשית, ולו מהטעם כי העותר הוא כבר בן למעלה משישים וחמש שנים, ואין כל אפשרות להחזירו לעבודה. השאלה היחידה היא אפוא, אם יש להעניק לעותר את פיצויי הפיטורין שאותם התחייבה המשיבה לשלם לו ולא שילמה לו. אם התשובה היא בשלילה, השאלה הינה אם זכאי העותר לפיצויים מהמשיבה על הנזק שנגרם לו באי-קבלת יתרת דמי הפיצויים.

.58האם יש מקום להורות על קיום חיוב המשיבה, כולו או מקצתו? בעניין זה רלוואנטיים הדברים הבאים שנקבעו על-ידי בית הדין האזורי לעבודה:

"נראה לי כסביר שאילו היו הצדדים מנסים לפתור את הבעיה כפי שהיו צריכים לעשות בהתחשב במצב אליו נקלעה הנתבעת לאור הקשיים הכספיים והקשיים בקבלת אישור משרד האוצר להסכם וקשייו של התובע במילוי התפקיד, היו מנסים לגבש הסכם פרישה שונה שהיה בו גם כדי לרצות את התובע וגם כדי לאפשר לנציגי הנתבעת לפנות למשרד האוצר לקבלת האישור, כפי שנעשה לגבי עובדים אחרים במסגרת תכנית ההבראה של הנתבעת. לאחר ששקלתי את העניין נראה לי שסביר להניח שבמקרה כזה היו הצדדים מגיעים תוך זמן סביר להסכם פרישה עם סיכוי סביר לזכות בקבלת אישור האוצר בגלל כדאיותו הכלכלית, שהיה מזכה את התובע במספר משכורות מלאות נוספות, להבדיל מהפנסיה שהוא מקבל, ומענק פרישה שהיו מגיעים יחד לסכום של כ-%170ממשכורתו החודשית של התובע כפול מספר שנות עבודתו. לאור העובדה שהתובע קיבל מענק בשיעור של % 100נותר לזכותו הפרש מענק בשיעור של %70".

ממימצאים אלה עולה כי למשיבה הייתה תכנית הבראה אשר הופעלה בעבר, ואשר

--- סוף עמוד 794 ---

לפיה זכו העובדים לדמי פרישה בשיעור של % 170מהמשכורת החודשית. תכנית זו זכתהלאישור האוצר או לפחות הייתה זוכה לאישורו. בנסיבות אלה נראה לי כי על-פי הסמכות הנתונהלבית המשפט לפי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), ניתן להורות על קיום חלקי של התחייבות המשיבה כלפי העותר, בשיעור של % 170מהמשכורת החודשית, ולא בשיעור של % 200כפי שהוסכם בין הצדדים. זהו לדעתי שימוש ראוי בשיקול הדעת השיפוטי. יש בו עשיית צדק (חלקי) בין הצדדים. אין בו מתן הוראה לבצע הסכם בלתי חוקי (שכן אין הוראה לשלם %200), ויש בו קיום אותו חלק של ההסכם שהאוצר היה, ככל הנראה, מאשר. בכך אנו מאמצים את התוצאה שאליה הגיע בית הדין האזורי לעבודה, אם כי לא את ההנמקה לתוצאה זו. הנמקה זו אינה נגזרת, כדעת בית הדין האזורי לעבודה, מתאוריה של פיצוי על הפרת הסכם. הנמקתנו נגזרת מהוראת סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), שעניינה מתן צו לקיום חלקי של חיוב המעביד.

.59סיכומו של דבר: העתירה מתקבלת. פסק-דינו של בית הדין הארצי לעבודה מתבטל. התוצאה שאליה הגיע בית הדין האזורי לעבודה עומדת בעינה.

המשיבה השלישית תישא בהוצאות העותר, בסכום כולל של 000, 10ש"ח. השופט א' מצא: אני מסכים.

השופטת ד' דורנר: אני מסכימה.

5129371

54678313הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא.

ניתן היום, כ"ב בחשוון תשנ"ו (15.11.95).

עא 9447/06 דניאל פוקס נ' משה אלבס

5 1 1 1 1 1 (1 Vote)

 

____________________________________________________________________________________________________

www.nevo.co.il

____________________________________________________________________________________________________

עא  9447/06 ‏ ‏ דניאל פוקס נ' משה אלבס

____________________________________________________________________________________________________

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א  9447/06
בפני:   כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין
  כבוד השופט א' רובינשטיין
  כבוד השופט  י'  דנציגר
המערערים: 1. דניאל פוקס
  2. דניאל פוקס אחזקות בע"מ

                                          

  נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבים: 1. משה אלבס
  2. משה אלבס אחזקות בע"מ
  3. טי.טי.איי.אלקטרוניקה בע"מ
  4. אלבס אלקטרוניקה בע"מ - ע"י דניאל פוקס
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"א-יפו מיום 27.9.06 בת.א. 1939/05 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כבוד השופט ח' כבוב  
תאריך הישיבה: י"ב באדר א' תשס"ל (18.2.08)
       
בשם המערערים:

עו"ד יריב ויור; עו"ד יוסף ויור;

עו"ד ישראל ליברובסקי

בשם המשיבים 1-3:

עו"ד גלעד שר; עו"ד שי בייזר;

עו"ד עמיחי פינקלשטיין; עו"ד אמיר עדיקא

חקיקה שאוזכרה:

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: סע'  14, 14(ד), 15

חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970: סע'  7(ב)

--- סוף עמוד  1 ---

ספרות:

דניאל פרידמן, נילי כהן, חוזים (כרך ב, 1992)

ג' שלו, דיני חוזים - החלק הכללי

מיני-רציו:

°

* חוזים – תרופות – שלילתן

°

* חוזים – תרופות – ביטול

°

* חוזים – קיום חוזה – בדרך מקובלת ובתום-לב

°

* חוזים – משא ומתן לכריתת חוזה – תום-לב במשא ומתן

°

.

°

משיבה 4 הוקמה ע"י מערער 1 ומשיב 1. בעקבות חילוקי דעות קשים החליטו הצדדים לפרק את משיבה 4. כממצא עובדתי קבע בימ"ש קמא כי לכל המאוחר כבר ב-11/04 הוחלט כך, אך רק ב-4/05 נחתם בין הצדדים הסכם המסדיר את אופן הפירוד (להלן: הסכם הפירוד), כאשר עוד לפני החתימה על הסכם הפירוד, החל כל אחד מהצדדים לעשות לביתו לקראת היום שאחרי. בימ"ש קמא דחה את תביעת המערער ליתן פס"ד הצהרתי המורה על ביטול הסכם הפירוד, ומכאן הערעור.

°

.

°

בית המשפט העליון, (מפי השופט דנציגר ובהסכמת המשנה לנשיאה ריבלין והשופט רובינשטיין), דחה את הערעור ופסק כי:

°

מעשי המשיבים לא עלו כדי הטעיה מכמה סיבות שיש בכל אחת מהן, כשלעצמה, כדי לשלול קיומה של עילת ביטול בגין הטעיה, אך בהתנהגותם היה משום חוסר תום לב, שהתבטא בכך שנמנעו מלגלות למערערים דבר קיום המו"מ עם חברה שלישית ודבר הגעתם להסכם מחייב עמם. דין הפרת חובה זו כדין הפרת הסכם הפירוד, ולכאורה עמדו לרשות המערערים הסעדים העומדים לרשותו של נפגע מהפרת חוזה, לרבות ביטול ההסכם. אך גם בהתנהגות המערערים נמצא כי יש משום הפרה של הסכם הפירוד. מדובר במקרה בו חטאו שניים כאחד, בהפרת חובת תום הלב בשלב המו"מ ובשלב החוזי, ובנסיבות אלה מוצדק לעשות שימוש בעיקרון תום הלב ע"מ לשלול את סעד הביטול שלכאורה היו המערערים זכאים לו עקב הפרת החוזה.

°

לתוצאה זו ניתן היה להגיע אף בדרך נוספת. הסעד אותו ביקשו המערערים היה סעד הצהרתי, שמקורו בדיני היושר, הכפוף לעקרונות היושר והצדק, ונתון תמיד לשיקול דעת בימ"ש. במקרה בו מבקש הסעד ההצהרתי נוהג בחוסר תום לב, רשאי בימ"ש להתחשב בשיקול זה ולא להעניק את הסעד המבוקש. לכאורה בתוצאה זו יש כדי "לקפח" את המערערים, שכן אף ששני הצדדים להסכם הפירוד חטאו בהפרת חובת תום הלב, המערערים יוצאים לכאורה מפסיד, שכן תביעתם לביטול ההסכם נדחתה. אלא שתוצאה זו מתיישבת עם רצונם של הצדדים להיפרד לאור הסכסוכים הקשים שנתגלעו ביניהם בעניין ניהול המשיבה 4.

פסק-דין

השופט י' דנציגר:

1.        בפניי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט ח' כבוב), במסגרתו נדחתה תביעת המערער ליתן פסק דין הצהרתי המורה על ביטול הסכם שנערך בין הצדדים.

העובדות - כפי שנקבעו על ידי בית המשפט קמא

2.        המשיבה 4, אלבס אלקטרוניקה בע"מ (להלן: החברה המשותפת), הינה חברה שהוקמה על ידי המערער 1, מר דניאל פוקס (להלן: פוקס), והמשיב 1, מר משה אלבס (להלן: אלבס), באמצעות חברות שבבעלותם, המערערת 2 והמשיבה 2, בהתאמה. החברה המשותפת עסקה בייבוא, שיווק ומכירת רכיבים אלקטרוניים ובמשך השנים צברה רווחים, מוניטין וכן ספקים ולקוחות רבים. לאור תחום עיסוקה, הנכסים העיקריים של החברה המשותפת הם ספקיה.

3.        בין פוקס לאלבס התגלעו חילוקי דעות קשים בקשר לניהול החברה המשותפת, ולאחר שכשלו ניסיונות ההידברות בין הצדדים הגיעו השניים להחלטה לפיה יש לשים קץ להמשך דרכם העסקית המשותפת. כממצא עובדתי, קבע בית המשפט קמא כי לכל המאוחר, כבר בחודש נובמבר 2004 החליטו הצדדים להיפרד ולפנות כל אחד לדרכו, אלא שבשלב זה טרם גובש אופן פירוק החברה המשותפת. ביום 20.4.2005 נחתם בין הצדדים הסכם שהסדיר את אופן הפירוד בין הצדדים (להלן: הסכם הפירוד). בלבו של הסכם הפירוד עמד אופן הפנייה לספקים על ידי הצדדים לאחר הפירוד וכיוצא באלה הוראות הנוגעות לחלוקת הספקים בין הצדדים. למען הסדר הטוב, יובא להלן חלקו הראשון של הסכם הפירוד:

"1. לאחר שכשלו ניסיונות הידברות בין הצדדים על המשך עבודתם המשותפת בחברה, החליטו הצדדים להפרד, כל אחד לדרכו.

2. לספקים תימסר הודעה על החלטת הפרידה ביום 1.5.2005.

3. מאחר שלא ניתן לכפות על הספקים עם מי לעבוד, אם בכלל, כל צד מתחייב לכבד כל החלטה של ספק לעבוד עם

--- סוף עמוד  3 ---

הצד השני, ושני הצדדים מתחייבים לכבד החלטה של ספק שלא לעבוד עם מי מהם.

4. מאחר שהצדדים מתכוונים להמשיך ולפעול בתחום בו פועלת החברה מוסכם כי, כל צד יהיה רשאי להשיג לעצמו סוכנויות ו/או נציגויות אחרות אשר אף עשויות להחשב מתחרות בסוכנויות ו/או בנציגויות של החברה.

5. הצדדים מאשרים בזאת כי לא חתמו או לא הגיעו להסכמה מחייבת עם אף אחד מהספקים של החברה.

6. הצדדים מאשרים בזאת, כי עד למועד הסכם זה, לא התחרו, בין במישרין ובין בעקיפין בפעילות החברה."

4.        עוד מצא בית המשפט קמא כי בפועל, עוד לפני החתימה על הסכם הפירוד, החל כל אחד מהצדדים לתכנן ולעשות לביתו לקראת היום שלאחר הסכם הפירוד.

5.        אשר לפוקס, קבע בית המשפט קמא כי עוד ביום 24.10.2004, ובטרם החתימה על הסכם הפירוד, הקים פוקס - בעקיפין - חברה בשם אדנטק בע"מ (להלן: אדנטק), אשר תחום עיסוקה זהה לזה של החברה המשותפת. בעקיפין, אמרנו, שכן למעשה בעלי מניותיה של אדנטק הם בנו של פוקס ומר נוח לוי. בין היתר, מצא בית המשפט קמא כי חלוקת המניות של אדנטק הינה תמוהה ומעוררת חשדות, בייחוד נוכח היות בנו של פוקס בחור בשנות העשרים לחייו, ללא כל ניסיון בתחום האלקטרוניקה. על בסיס עובדה זאת ועובדות נוספות שהובאו בפני בית המשפט, קבע בית המשפט כי מי שבפועל ניהל את אדנטק ועמד מאחורי הקמתה, הינו פוקס עצמו.

6.        אשר לאלבס, מצא בית המשפט קמא כי הלה התקשר עם חברת TTI Inc (להלן: TTI), שהיא אחת החברות הגדולות בעולם בתחום שיווק ומכירת רכיבים אלקטרוניים, לשם הקמת נציגות של חברה זו בישראל. ואכן, ביום 8.3.2005 הקים אלבס חברה בשם T.T.I Electronics Israel Ltd, שנועדה להיות סניף של TTI בארץ. בית המשפט קמא קבע עוד, כממצא עובדתי, כי כבר ביום 23.3.2005 הפך הסכם שיתוף הפעולה עם TTI להסכם מחייב. עוד קבע בית המשפט קמא כי אלבס הציג עצמו בפני נציגי TTI באמצעות מצגת המבוססת על נתוני החברה המשותפת, לקוחותיה והספקים אותם היא מייצגת.

פסק דינו של בית המשפט קמא

--- סוף עמוד 4 ---

7.        מהעובדות שתוארו לעיל, הסיק בית המשפט קמא את המסקנות המשפטיות הבאות: בית המשפט קמא קבע כי אלבס פעל בחוסר תום לב בכל הקשור לכריתת הסכם הפירוד שכן הסתיר במודע מידע חשוב ורלוונטי משותפו להסכם זה, ואף הצהיר בסעיף 5 להסכם הפירוד הצהרה המנוגדת למצב העובדתי ששרר ביום חתימת הסכם הפירוד. עוד קבע בית המשפט קמא כי אלבס עשה שימוש אסור בפרטי החברה המשותפת לטובתו האישית. בית המשפט קמא דחה את טענותיו של אלבס להיעדר חובת גילוי המוטלת עליו. לבסוף קבע בית המשפט קמא, כי העדר גילוי העובדות לאשורן לכך שבין אלבס לבין TTI מתנהל משא ומתן מתקדם וכן כי כבר הושגו הבנות מחייבות ומפורטות, עד כי למעשה ניתן לראות בהבנות אלו הסכם מחייב, עולה כדי העדר תום לב מצדו של אלבס בשלב המשא ומתן לקראת כריתתו של הסכם הפירוד.

8.        אשר לפוקס, קבע בית המשפט קמא כי התנהלותו עובר לחתימת הסכם הפירוד בכל הנוגע להקמת אדנטק והסתרת עובדה זו מעיני אלבס, אינה ההתנהגות הסבירה והרצויה מצדדים להסכם, בייחוד נוכח העובדה כי מדובר בשותפים שניהלו עסק משותף במשך כעשרים שנים. לסיכום, קבע בית המשפט קמא כי הצהרות הצדדים בהסכם הפירוד אינן עולות בקנה אחד עם התנהלותם במציאות ומשכך חובת תום הלב בניהול המשא ומתן הופרה על ידי שניהם. במצב דברים זה, לא מצא בית המשפט קמא מקום להיעתר לתביעתם של המערערים וליתן את הסעד המבוקש על ידם.

טענות הצדדים

9.        טענות המערערים. בערעור שבפנינו, מערער פוקס על קביעות רבות של בית המשפט קמא. בין היתר, טוען פוקס כי אלבס ידע על הקמתה ופעילותה של אדנטק עובר לחתימה על הסכם הפירוד, והעובדה שחתם על הסכם הפירוד "בעיניים פקוחות" מוכיחה כי אדנטק אינה מתחרה בחברה המשותפת. עוד טוען פוקס כי היה על בית המשפט קמא לקבוע כי אלבס הפר הפרה יסודית את הסכם הפירוד, ולחילופין כי נפל בכריתת הסכם הפירוד פגם של הטעיה או טעות, ולכן הודעת הביטול שנשלחה על ידי המערער הינה כדין.

10.      טענות המשיבים. גם המשיבים מערערים, במסגרת סיכומיהם, על קביעות עובדתיות רבות של בית המשפט קמא. כך, למשל, טוענים המשיבים כי TTI מעולם לא

--- סוף עמוד 5 ---

היתה ספק או מפיץ של החברה, ומכאן שאלבס לא הצהיר הצהרה המנוגדת למצב העובדתי ולא הפר את סעיף 5 להסכם הפירוד. עוד טוענים המשיבים כי לא היה מקום לקבוע כי קיומו של משא ומתן או אפילו הסכם עם TTI מהווה מידע "חשוב ורלוונטי" שראוי היה לגלותו. המשיבים טוענים עוד כי בענייננו קיימות נסיבות יוצאות דופן, שלאורן לא היה מקום לקבוע כי קיימת חובת גילוי של המידע האמור והן, בין היתר: חוסר אמון מוחלט ומתמשך בין הצדדים, שלאורו היה ברור כי השותפות בדרך לסיומה; הסכמה מפורשת להיפרדות בדרך של חלוקת ספקים כבר מנובמבר 2004; כל אחד מהצדדים, כהכנה לקראת הפירוד, פנה בנפרד ל-TTI במטרה לקבל את הנציגות לעצמו, מבלי לספר על כך לשני, ועוד.

           המשיבים טוענים עוד כי הפרותיו של המערער את חובת תום הלב חמורות שבעתיים מאלה של המשיב, שכן אדנטק התחרתה בפועל בפעילות החברה, כבר במועד החתימה על הסכם הפירוד.

           אשר למסקנתו של בית המשפט ביחס להתנהגות המשיבים, טוענים המשיבים כי בצדק לא קבע בית המשפט קמא כי מדובר בטעות או בהטעיה, שכן לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין אי הגילוי לבין ההתקשרות בהסכם הפירוד. עוד טוענים המשיבים בהקשר זה, כי לכל היותר מדובר בטעות מצד המערערים בכדאיות העסקה, שכן מרבית ספקי החברה המשותפת בחרו להמשיך ולעבוד עם המשיבים, ולא עם המערערים.

דיון והכרעה

11.      השאלה הראשונה שבפנינו היא האם עלו מעשיו של אלבס במקרה דנן כדי הטעיה, כמשמעה בסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). אם עלו מעשיו של אלבס כדי הטעיה, הרי שעל פי סעיף 15לחוק החוזים, לכאורה קמה לפוקס הזכות להודיע על ביטול הסכם הפירוד, כפי שטוענים המערערים. לחילופין, יש לבחון האם מעשיו של אלבס במקרה דנן עלו כדי הפרת חוזה. אם נמצא כי התשובה לאיזו מהשאלות דלעיל הינה חיובית, תעלה כנגדה השאלה האם לחוסר תום לבו של פוקס ישנה השלכה על הסעדים המגיעים לו בגין ההטעיה או בגין הפרת הסכם הפירוד.

--- סוף עמוד 6 ---

12.      הערה מקדמית: שני הצדדים במקרה דנן מלינים על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא ועל ממצאים שאותם קבע בפסק הדין. כידוע, אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי מהימנות ובקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים בהם מתקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת או כאשר הגרסה העובדתית שהתקבלה אינה עומדת במבחן השכל הישר. הטעם להלכה זו נעוץ בכך שלערכאה הדיונית, כמי שהתרשמה מהעדים ומדבריהם באופן ישיר, יתרון על פני ערכאת הערעור (ע"א 8409/04 יעקובי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ([פורסם בנבו], 19.9.2007), פסקה 8 לפסק הדין, והאסמכתאות הנזכרות שם). לא מצאתי כי מתקיימות במקרה דנן נסיבות חריגות המצדיקות התערבות כאמור, ולכן נסתמך אנו על קביעותיו וממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא, כפי שתוארו לעיל.

האם עלו מעשיו של אלבס כדי הטעיה

13.      סעיף 15 לחוק החוזים קובע כדלקמן:

"מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, 'הטעיה' - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן."

14.      לדעתי, לא עלו מעשיו של אלבס כדי הטעיה, כמשמעה בסעיף 15 לחוק החוזים, וזאת מכמה סיבות, אשר יש בכל אחת מהן, כשלעצמה, כדי לשלול קיומה של עילת ביטול בגין הטעיה.

15.      היעדר קשר סיבתי בין ההטעיה לבין קשירת החוזה: אחד מיסודותיה של עילת ההטעיה היא קשר סיבתי. הקשר הסיבתי הנדרש הוא כפול: על מנת שתקום עילת ההטעיה נדרש קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הטעות, כלומר שההטעיה היא שגרמה לטעות; בנוסף, נדרש קשר סיבתי בין הטעות לבין ההתקשרות בחוזה, כלומר נדרש שעקב הטעות, התקשר המוטעה בחוזה (ראו: גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי - לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 314 (2005) (להלן: שלו); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 854 (1992) (להלן: פרידמן וכהן)).

--- סוף עמוד 7 ---

16.      נטל הוכחת הקשר הסיבתי הכפול הוא על הטוען להטעיה, המבקש להפעיל את ברירת הביטול. הטוען להטעיה חייב להוכיח כי הטעות שנגרמה על ידי אי הגילוי היא שהניעה אותו להתקשר בחוזה או, במלים אחרות, כי לו ידע את הדבר שלא התגלה לו, לא היה מתקשר בחוזה. עליו לספק הסבר סביר ומתקבל על הדעת מדוע לא היה מתקשר בעסקה לו היה ידוע לו הדבר שלא התגלה. (ראו: פרידמן וכהן, 854; ע"א 280/87 רן קופלמן נ' דניאל בינקין, פ"ד מג(2) 753 (1989) (להלן: קופלמן נ' בינקין)). יש להניח לטענה זו תשתית עובדתית. אין די בהעלאת טענות, אלא יש לבססן מבחינה עובדתית, שאם לא כן, תידחה הטענה (ע"א 362/89 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' יקבי חברון בע"מ ([פורסם בנבו], 5.1.1992)).

17.      בענייננו, גם אם טענו המערערים כי לא היו מתקשרים בהסכם הפירוד אילו היו יודעים את העובדות לאשורן (קרי, כי המשיבים כבר התקשרו בהסכם מחייב עם TTI עובר להסכם הפירוד), הרי שלא הביאו תשתית עובדתית לביסוס טענה זו, ולא נקבע כל ממצא שכזה על ידי בית המשפט קמא. יתרה מכך, סבורני כי מעובדות המקרה עולה בדיוק ההפך. כפי שנקבע על ידי בית המשפט קמא, כבר בחודש נובמבר 2004 התכוונו הצדדים להביא ל"הפרדת כוחות" ביניהם, וזאת על רקע סכסוכים וחילוקי דעות קשים באשר לניהול החברה המשותפת. בנסיבות אלה, סבורני כי אין ממש בטענה כי אילו ידעו המערערים על קיומו של הסכם עם TTI לא היו מתקשרים בהסכם הפירוד, והסכם זה היה נחתם ממילא. הנה, לא נמצא כי התקיים יסוד הקשר הסיבתי בין הטעות לבין ההתקשרות בהסכם הפירוד, ומכאן שלא עומדת למערערים עילת הביטול בגין הטעיה.

18.      הטעות הינה טעות בכדאיות העסקה: סעיף 14(ד) לחוק החוזים קובע כי לעניין סעיף 14 (שעניינו בטעות) וסעיף 15, לא תיחשב כטעות "טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה". דהיינו, טעות שהיא תוצאת הטעיה המתייחסת לכדאיות העסקה בלבד, אינה מהווה עילה לביטול החוזה (שלו, 314).

19.      לטעמי, הטעות שטעה פוקס במקרה שלפנינו, אינה אלא טעות בכדאיות העסקה, ולכן אינה מקנה לו את הזכות לביטול הסכם הפירוד. עצם החתימה של אלבס על הסכם מחייב עם TTI עובר להסכם הפירוד, פוגעת אך ורק ברווחיות שפוקס ציפה או קיווה שתצמח לו בעקבות הפירוד משותפו לעסקים, אלבס. פירושו של ההסכם בין אלבס ל-TTI

--- סוף עמוד 8 ---

משמעה כי פוקס מנוע - על פי הסכם הפירוד - מלפנות ל-TTI בעצמו על מנת שזו תתקשר עמו לאחר הפירוד. איני סבור כי טעות מעין זו הינה מסוג הטעויות היסודיות אשר מקנות את זכות הביטול לפי סעיף 14 או 15 לחוק החוזים. יפים לעניין זה דברי כבוד השופט מלץ בעניין קופלמן נ' בינקין, עמ' 758:

"המערער נכנס לעיסקה לתועלתו המסחרית, ולרוע מזלו לא הפיק רווחים כפי שציפה. לא הייתה כאן יותר מאשר טעות בכדאיות העיסקה, שנתגלתה רק בדיעבד."

20.      הנה, המסקנה אליה הגעתי הינה, כי כלל לא הוכחה עילת ההטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים, ומכאן שלא קמה למערערים עילת הביטול בגין הטעיה. עתה נעבור לשאלה האם עלו מעשיהם של המשיבים כדי הפרה של הסכם הפירוד.

האם עלו מעשיו של אלבס כדי הפרת הסכם הפירוד

21.      הפרת חובת תום הלב. סבורני כי בהתנהגותם של המשיבים במקרה דנן היה משום חוסר תום לב, שהתבטא בכך שנמנעו מלגלות למערערים דבר קיום המשא ומתן עם TTI, וחמור מכך, נמנעו מלגלות למערערים דבר הגעתם להסכם מחייב עם TTI. הפרת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במשא ומתן לובשת צורה של אי גילוי עובדות, כאשר על פי הנסיבות היה מקום לצפות לכך שהאדם המנהל משא ומתן יגלה אותן לצד השני (שלו, 150). בנסיבות העניין, חוסר תום הלב המשיך אל תוך השלב החוזי, שכן גם בעת החתימה על הסכם הפירוד, ואף לאחר מכן, לא גילו המשיבים למערערים את העובדות האמורות. על כך ראה דברי כבוד הנשיא שמגר בע"א 3912/90 EXIMIN S.A. תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטטיל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64, 78 (1993) (להלן: עניין EXIMIN):

"כאמור לעיל, אפשר שחובת הגילוי קמה כבר בשלב המשא ומתן, אך כל עוד לא קוימה, הרי החובה בעינה עומדת, ולפיכך אם לא קוימה גם בשלב החוזי, עולה העדר תום הלב כדי הפרה."

22.      גילוין של העובדות האמורות מתבקש, לטעמי, נוכח יחסי השותפות בין הצדדים (אף שיחסים אלו עלו על שרטון ולכן נחתם הסכם הפירוד), וכן נוכח העובדה שביסוד ההסכם עמדה התפיסה שהצדדים מסדירים ביניהם את אופן חלוקת הספקים, הן הספקים הקיימים של החברה המשותפת והן הספקים הפוטנציאליים של החברה. לכן, עצם הפנייה

--- סוף עמוד 9 ---

לספקית פוטנציאלית של החברה המשותפת הוא מידע שבנסיבות העניין היה מקום לגלותו למערערים, עובר לחתימת הסכם הפירוד.

23.      בית המשפט קמא אף הוא קבע כי אלבס "פעל בחוסר תום לב בכל הקשור לניהול כריתת הסכם הפירוד שכן הסתיר במודע מידע חשוב ורלוונטי משותפו להסכם זה".

24.      משנמצא כי אלבס הפר את חובת תום הלב, וכי הפרה זו נמשכה בעת כריתת הסכם הפירוד ובעת קיומו, דין הפרת חובה זו כדין הפרה של הסכם הפירוד, ולכאורה עמדו לרשות הנפגעים מההפרה - המערערים - הסעדים העומדים לרשותו של נפגע מהפרת חוזה, לרבות הזכות לביטול ההסכם (שלו, 126). אלא שכעת נשאלת השאלה, האם וכיצד משפיעה התנהלותם של המערערים על הסעדים המגיעים להם, לכאורה, עקב הפרת חובת תום הלב.

25.      האם חוסר תום לבו של המערער משפיע על הסעד לו הוא זכאי: כאמור לעיל, קבע בית המשפט קמא ביחס לפוקס כי בהקמתה של אדנטק, המתחרה בפעילות החברה, נהג פוקס כלפי אלבס בחוסר תום לב, וכי התנהלותו עובר לחתימת הסכם הפירוד אינה ההתנהגות הסבירה והרצויה מצדדים להסכם. לא למותר להוסיף, כי גם התנהגותו חסרת תום הלב של פוקס נמשכה בעת כריתת הסכם הפירוד ובמשך חיי ההסכם ולכן אף בהתנהגותו יש משום הפרה של הסכם הפירוד.

26.      סעיף 7(ב) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 אשר עוסק בתרופת הביטול עקב הפרת חוזה קובע כי זכות הביטול (כאשר עסקינן בהפרה לא יסודית) כפופה לשיקולי צדק:

"(ב) היתה הפרת החוזה לא-יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי-צודק; לא תישמע טענה שביטול החוזה היה בלתי-צודק אלא אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול." [ההדגשה אינה במקור - י.ד.]

--- סוף עמוד 10 ---

           לעניין שיקולי הצדק על פי סעיף זה, ראו ע"א 10582/02 בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ ([פורסם בנבו], 16.10.2005), סעיף י"ב לפסק דינו של כבוד השופט רובינשטיין, והאסמכתאות הנזכרות שם; דוד קציר תרופות בשל הפרת חוזה חלק ב 703 (1991).

           כפי שיובהר, בנסיבות העניין, כאשר שני הצדדים נהגו בחוסר תום לב האחד כלפי השני, יהיה ביטול הסכם הפירוד בלתי צודק.

27.      בית משפט זה השמיע זה מכבר את הדעה כי הפרת חובת תום הלב עשויה לפעול "במישור הסעדים", כלומר להביא לכך שאף אם פלוני זכאי לכאורה לסעד מסוים, הרי הפרת חובת תום הלב מטעמו, עשויה לשלול את זכותו זו או לגרוע ממנה. בפסק הדין הידוע בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828 (1980) ציין כבוד השופט ברק (כתוארו אז), בעמ' 838:

"היעדר הוראה באשר לתוצאות הנובעות מאי-קיום החובה האמורה בסעיף 39 לחוק החוזים, מקורו בעובדה, שתוצאות אלה אינן אחידות, אלא הן משתנות על-פי ההקשר בו מתעוררת השאלה. לעתים תוצאת אי-קיום החובה היא בתשלום פיצויים או במתן אכיפה. לעתים התוצאה היא בשלילת פיצויים או אכיפה מהצד המפר. לעתים תוצאת ההפרה היא במתן כוח לבעל החוזה האחר לפעול פעולות מסוימות בתחום החוזה, שאחרת היו נחשבות להפרה, או שלילת כוח, הנתון לבעל החוזה המפר על-פי הוראות החוזה. לעתים התוצאה אינה אלא זו, שהפעולה, שבוצעה תוך הפרת החובה, אינה משתכללת ואינה תופסת."

           יפים לעניין זה גם הדברים שנאמרו על ידי כבוד השופט ברק (כתוארו אז) בבג"צ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(4) 702, 708 (1993):

"אכן, הוראת סעיף 39 לחוק החוזים היא הוראה 'מלכותית' רבת פנים. יש שהיא מטילה חובות שזכרן לא בא במפורש בחוזה שבין הצדדים יש שהיא מעניקה סעדים חדשים הדרושים להגשמתה... יש שהיא פועלת כחרב, יש והיא מהווה אך מגן, יש שהיא פועלת במישור הזכויות, יש שהיא פועלת במישור הסעדים."

--- סוף עמוד  11 ---

           וראו גם דברי כבוד הנשיא שמגר, בעניין EXIMIN, עמ' 80:

"אמנם, בית המשפט נוטה לייחס נפקויות חד-משמעיות ומוחלטות להיעדר תום-לב. כך יש בהיעדר תום-לב של צד לחוזה כדי לשלול ממנו תרופה או כדי להעניק תרופה לצד שכנגד."

28.      בית המשפט הלך צעד נוסף בעניין EXIMIN, וקבע כי כאשר שני הצדדים אחראים, במעשיהם או במחדליהם, להפרת חוזה או הפרת חובת תום הלב, הרי שהתוצאה הצודקת, במקרים מסוימים, תהא חלוקת האחריות ביניהם. שם, עמ' 82:

"ככל חוזה או התקשרות, גם בבסיס עיסקת המכר עומד רצון לשיתוף פעולה של הצדדים, מתוך הנחה, כמובן, ששיתוף הפעולה יועיל לכל אחד מהם, ולשניהם במשולב... "שיתוף הפעולה" במקרה כזה יתבטא בחלוקת האחריות לנזק בין השניים - חלוקה בדיעבד, שיהיה בה למעשה לעודד שיתוף פעולה מבראשית." [ההדגשה אינה במקור - י.ד.]

           ובהמשך (עמ' 85):

"בסיטואציה כמו זו שלפנינו, שבה מדובר, למעשה, בשני צדדים שתרמו לנזק בהתנהגותם, חלוקת האחריות היא התוצאה המתבקשת. התובע, שוב, אינו יכול לטעון, כי זכאי הוא להסתמך על הביצוע של הצד שכנגד, שכן לנתבע זכות לומר זאת באותה מידה. כך גם אין התובע יכול להיבנות מטענות שעניינן הפן המוסרי של קיום הבטחות...המוצא הנאות בנסיבות כגון אלה הוא חלוקת האחריות בין הצדדים." [ההדגשות אינן במקור - י.ד.]

           על דברים דומים חזר כבוד השופט טירקל ברע"א 9488/02 חן שחר נ' עטיה גד ([פורסם בנבו], 23.3.2005), בסעיף 14 לפסק דינו:

"במצבים הראויים לכך, מביאה חלוקת האחריות לתוצאה צודקת ומוסרית יותר מהכרעה המטילה את מלוא האחריות על צד אחד, ופוטרת את הצד האחר מכל וכל. יש לזכור כי בחינת התנהגותם של בעלי הדין במערכת היחסים הספציפית, מגלה לא פעם כי זהויות ה'מפר' וה'נפגע' אינן חד משמעיות, וכי יישום הולם של עקרון תום הלב הוא

--- סוף עמוד  12 ---

מוצדק במקרים שבהם תרמה התנהגותו של הניזוק לאי קיום החוזה על ידי המזיק."

29.      כפי שעולה מהאמור לעיל, המקרה דנן הינו אחד מהמקרים בו חטאו שני הצדדים כאחד בהפרת חובת תום הלב, הפרה שהחלה בשלב המשא ומתן והמשיכה עד לשלב כריתת החוזה וקיומו. אילו היו המשיבים המפרים היחידים של הפרת חובת תום הלב, ייתכן והיה מקום להיעתר לסעד המבוקש על ידי המערערים, קרי, מתן הצהרה על ביטולו של הסכם הפירוד. אולם, משעה שמצאנו כי המערערים אף הם חטאו בהפרת חובת תום הלב, הרי שבנסיבות העניין, התוצאה הצודקת והראויה הינה אי הענקת הסעד של ביטול ההסכם, והותרת הסכם הפירוד על כנו. על האפשרות לשלול סעד של ביטול הסכם במידה ונעשה בזכות זו שימוש לרעה, ניתן ללמוד גם מדבריה של כבוד השופטת פרוקצ'יה בע"א 5393/03 אברהם פרג' נ' יעל מיטל, פ"ד נט(5) 337, 366 (2005):

"היכולת לממש את זכות הביטול החוזית אינה מושפעת מכך שחלו תנודות בערך הנכס שיש להחזירו, כל עוד נעשה שימוש בברירת הביטול תוך זמן סביר, ולא נעשה שימוש לרעה בברירה זו." [ההדגשה אינה במקור - י.ד.]

30.      יודגש, כי בענייננו, אין מדובר במקרה שבו התנהגות המערערים מהווה "אשם תורם", שכן לא מדובר במקרה שבו הפרת חובת תום הלב מצד המערערים תרמה באופן כלשהו להפרתו של הסכם הפירוד מצד המשיבים. עם זאת, כאמור לעיל, מדובר במקרה שבו חטאו שניים כאחד, בהפרת חובת תום הלב בשלב המשא ומתן ובשלב החוזי, ובנסיבות אלה מוצדק לעשות שימוש בעיקרון תום הלב על מנת לשלול את סעד הביטול שלכאורה היו המערערים זכאים לו עקב הפרת החוזה.

31.      לאותה תוצאה, קרי, שלילת סעד ביטול הסכם הפירוד, ניתן היה להגיע אף בדרך נוספת. כאמור, הסעד שאותו ביקשו המערערים בבית המשפט קמא היה סעד הצהרתי על ביטולו של הסכם הפירוד. כידוע, סעד הצהרתי הינו סעד שמקורו בדיני היושר, ולפיכך כפוף לעקרונות היושר והצדק, והוא נתון תמיד לשיקול דעתו של בית המשפט. במקרה בו מבקש הסעד ההצהרתי נוהג בחוסר תום לב, רשאי בית המשפט להתחשב בשיקול זה ולא

--- סוף עמוד  13 ---

להעניק את הסעד המבוקש. ראו לעניין זה ע"א 2464/04 עיריית תל אביב-יפו נ' חברת שיכון אזרחי בע"מ, ([פורסם בנבו], 11.1.2007), סעיף 12 לפסק הדין:

"...יש לזכור כי ההליך בו נקטה המשיבה בבית משפט קמא הוא המרצת פתיחה. בגדר מושכלות יסוד סעד הצהרתי יינתן בכפוף לעקרונות היושר והצדק... 'בית המשפט אינו חייב לתת סעד הצהרתי, אפילו קיימת הזכות או מתקיים המצב, שלכאורה מצדיקים מתן הצהרה, שכן - נקודת המוצא היא, כי הדבר נתון לשיקול דעת בית המשפט, הרשאי לתת דעתו, בגדר שיקוליו, לכללים, שנקלטו עם השנים מעקרונות של יושר וצדק'."

32.      לכאורה נדמה כי התוצאה הנזכרת לעיל יש בה כדי "לקפח" את המערערים, שכן אף ששני הצדדים להסכם הפירוד חטאו בהפרת חובת תום הלב, צד אחד (המשיבים) יוצא לכאורה נשכר, ואילו הצד השני (המערערים) יוצא לכאורה מפסיד, שכן תביעתם לביטול ההסכם נדחתה. אלא שתוצאה זו מתיישבת עם רצונם של הצדדים להיפרד וללכת כל אחד לדרכו, לאור הסכסוכים הקשים שנתגלעו ביניהם בעניין ניהול החברה המשותפת, שהביאו לכלל "נתק עמוק" כדברי המערער 1 עצמו, כפי שמופיעים במכתבו אל המשיב 1 מיום 26.12.2004 (מש/13).

33.      לאור כל האמור לעיל, אמליץ לחבריי להורות על דחיית הערעור. נוכח חוסר תום הלב ההדדי כמפורט לעיל, אין צו להוצאות.

                                                                                      ש ו פ ט

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

           אני מסכים.

                                                                                      המשנה לנשיאה

השופט א' רובינשטיין:

--- סוף עמוד  14 ---

             אני מסכים.

                                                                                      ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.

 ניתן היום, י"ח באדר ב' תשס"ח (25.3.08).

5129371

54678313א' רובינשטיין 54678313-9447/06

           המשנה לנשיאה                       ש ו פ ט                          ש ו פ ט

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.  06094470_W07.doc   חכ

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

  • 1
 
לשאלות צרו איתנו קשר בטלפון 03-6129124
 אם האתר היה לכם מועיל, היו חברתיים, הקליקו Like...
 
לייעוץ בקשר לתחומי התמחותינו והתוכן באתר
 אתם מוזמנים לפנות אלינו בטלפון
03-6129124
או פשוט שילחו הודעה ונשיב לכם מייד