calluss 64

  • משפט מסחרי מחוץ לקופסה

  • 1

משרדנו בתקשורת

עורך דין בר אל ירון, חדשות ערוץ 2 (פרומו לכתבה)

פרומו לכתבה שתשודר בקרוב על אחת התיקים המורכבים בהם מטפל משרדנו במסגרת התמחותו בדיני חוזים.

עורך דין בר אל ירון, חדשות ערוץ 10

אחד התיקים המעניינים שהיו לנו במשרד כמשרד המתמחה בדיני חוזים. מרשתנו נפלה קורבן לתרגיל עוקץ שכמעט גרם לה לאבד את ביתה בתל אביב, למלווה בריבית שזייף מסמכים וכבר הספיק לרשום הערת אזהרה על הבית. כמובן שמייד עצרנו את העסקה באמצעות צו מניעה. בדיעבד, ובשיתוף פעולה עם ערוץ 10 התברר שמרשתנו לא הייתה הקורבן היחידי. הכתבה, שבה מרואיין בין השאר עו"ד בר אל ירון, מספרת את סיפורם.

בר אל ירון, משרד עורכי דין

משרד עו"ד מסחרי מחוץ לקופסה

התמחותו של המשרד הוא בתחום המסחרי אזרחי. למשרדנו ניסיון ייחודי ורב שנים כמשרד עו"ד העוסק בעריכת חוזים וליטיגציה בסוגיות מגוונות הנוגעות לדיני חוזים, ליווי חברות ובעלי מניות בתחום דיני חברות, ייצוג זוכים וחייבים בהליכי הוצאה לפועל , ליווי בהליכי פשיטת רגל עד למתן הפטר וכמשרד עו"ד המתמחה בעריכת חוזים וליטיגציה בתחום דיני המקרקעין. כמו כן, משרדנו הוא נציגה הבלעדי של חברת הגבייה העולמית GCS והינו משרד עורכי הדין היחיד בישראל המייצג בהרשאתה חברות ופרטים מהארץ ומרחבי העולם בהליכי גביית חובות בינלאומיים.

אתם מוזמנים לעיין בפסקי הדין שקיבל משרדנו עבור לקוחותיו בדף משרדנו בבתי המשפט. על המחשבה המקצועית, והתפיסה האחרת של עולם המשפט בתחומי התמחותו תוכלו ללמוד בדף מאמרים משפטיים באתר ו/או בדף כתבי טענות משפטיים שם תוכלו לעיין בכתבי טענות וכיו"ב מסמכים שהגשנו עבור לקוחותינו שהינם מצד אחד לקוחות פרטיים מן הישוב בישראל, ומצד שני חברות ענק בינלאומיות, לרבות חברת (Google (Ireland וחברת Savox ענקית הטכנולוגיה מפינלנד.

אודות משרד עורך דין בר אל ירון

מקצועיות חסרת פשרות, ליווי אישי ומסור

מזה 14 שנים משרדנו הינו משרד עו"ד מוביל שבמסגרת פעולותו מייצג לקוחות פרטיים וחברות המתמודדים עם תיקים מגוונים בתחום המשפט המסחרי אזרחי. במהלך השנים למדנו שוב ושוב שהמפתח להצלחה היא עורך דין שמבין לא רק את בית המשפט, אלא לא פחות את הלקוח ו/או העסק שהוא מייצג. משמעות הדברים מבחינתנו היא מתן חשיבות עליונה לליווי אישי מתחילת ההליך לעד סופו. אנו מאמינים כי הפתרונות היצירתיים ביותר באים מתוך שיתוף פעולה והבנה מעמיקה של עורך הדין המייצג את הלקוח וצרכיו - זהו סוד הצלחותינו בבית המשפט ומחוצה לו.

yaron46

עו"ד בר אל ירון

יליד 1971, ישראל, סיים בהצלחה ייתרה תואר ראשון במשפטים והוסמך כחבר לשכת עורכי הדין בישראל משנת 2004. במהלך שנת 2007 התקבל כנציגה בישראל של חברת GCS המייצגת גופים בינלאומיים ברחבי העולם. עו"ד בר אל ירון מתמחה בליטיגציה מסחרית בכלל ובדיני החוזים בפרט, ייצג ומייצג אין ספור חברות בינלאומיות, בעיקר בסכסוכים עסקיים מול חברות ישראליות לצד לקוחות פרטיים מן השורה שמתמודדים עם חברות מסחריות ובנקים. מאמריו המשפטיים התפרסמו ומתפרסמים באתרים משפטיים מובילים כגון האתר המשפטי המקצועי "פסק דין" ולא פעם הוזכרו תיקים בהם היה מעורב במגזין גלובס ובכלי תקשורת אחרים. עו"ד בר אל מתנדב פעיל לייצוג מעוטי יכולת במסגרת עמותת לתת, בין אם מול גופים ציבוריים וחברות ובין אם בבית המשפט. במהלך השנים הקפיד ומקפיד עו"ד בר אל לשמור לא רק על מצויינות משפטית אלא גם ובעיקר על יחס אישי מסור לכל לקוח ולקוח, שילוב זה התברר במהלך השנים כשילוב מנצח.

ייצוג וליטיגציה בתחומי המשפט המסחרי אזרחי

 התמחות יחודית בתחומי המשפט המסחרי אזרחי, 12 שנים של ייצוג וליטיגציה בכל ערכאות בתי המשפט והבנה עמוקה של המציאות העסקית שברקע של כל תיק ותיק שמועבר לטיפולינו. להלן תחומי ההתמחות של משרדנו:

עורך דין חוזים 9

דיני חוזים

התמחות וניסיון מגוון וייחודי בדיני חוזים לרבות עריכת חוזים וליטיגציה באכיפה / ביטול חוזים. 

קרא עוד בדף עורך דין חוזים

עורך דין חברות 9

דיני חברות

הקמה, ליווי שוטף וייעוץ לחברות. ליטיגציה וייצוג חברות, בעלי מניות המיעוט ו/או הרוב בחברה.

קרא עוד בדף עורך דין חברות

עורך דין הוצאה לפועל 9

דיני הוצאה לפועל

ייצוג חייבים וזוכים בלשכות ההוצאה לפועל ברחבי הארץ, ערעורים על החלטות רשמי ההוצאה לפועל.

קרא עוד בדף עורך דין הוצאה לפועל

עורך דין פשיטת רגל 9

דיני פשיטת רגל

ייצוג בהליכי פשיטת רגל, משלב בדיקת התיק, דרך ייצוג בהליכי הפשט"ר ועד לצו ההפטר הסופי מחובות.

קרא עוד בדף עורך דין פשיטת רגל

עורך דין מקרקעין 9

דיני מקרקעין

עריכת חוזי מקרקעין מגוונים וליטיגציה בסוגיות הנוגעות לדיני מקרקעין בבכל הערכאות המשפטיות הדנות בדיני מקרקעין.

קרא עוד בדף עורך דין מקרקעין

עורך דין עובדים זרים

דיני עובדים זרים

ייעוץ למעסיקי עובדים זרים, הגנה וליטיגציה מול קנסות המוטלים על מעסיקים והגנה בפני כתב אישום על העסקת עובדים זרים.

קרא עוד בדף עורך דין עובדים זרים

המאמרים האחרונים שפרסמנו

  • צוואה, כל מה שחשוב (מאד) לדעת +

    במאמר זה נביא בפניכם את כל שראוי לדעת לפני שניגשים לעריכת צוואה. נעשה כמיטב יכולתנו להביא בפניכם את ניסיון משרדנו כמשרד עורכי דין לצוואות. את הדברים נבסס על הוראות חוק הירושה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק הירושה") המסדיר את ענייני הירושה והצוואה קרא עוד...
  • פרשנות חוזה +

    פרשנותו של חוזה הייתה, עודנה וכנראה גם תהיה אחת הסוגיות המרכזיות שידונו בהם בתי המשפט בכל הערכאות. בשנים האחרונות חלו תמורות בדרך בה מפרש בית המשפט חוזים ובמאמר ראינו לנכון כמשרד עו"ד חוזים להבהיר את ההלכות האחרונות בפרשנותם של חוזים. כבר קרא עוד...
  • ביטול מתנה במקרקעין +

    מאמר זה יעסוק בהסכם מתנה וליתר דיוק, בביטול הסכם מתנה במקרקעין, סוגיה בה משרדנו כמשרד עורכי דין לחוזים עוסק בה לא מעט. מניסיוננו, מאחר ובד"כ מתנה במקרקעין ניתנת לבן משפחה, כאשר מבקש מעניק המתנה או יורשיו לבטלה מעורבים בעניין אמוציות קרא עוד...
  • תביעה לפינוי מושכר +

    מאמר זה ידון בסוגייה מוכרת, שאנו כמשרד עו"ד העוסק בחוזים נתקלים בה לא מעט, המדובר בפינוי מושכר משוכריו לאחר שאלו הפרו את הסכם השכירות. בעיקר נשים את הדגש על הוראות פרק ט"ז4 לתקנות סדר הדין האזרחי שכותרתו "תביעה לפינוי מושכר" קרא עוד...
  • 1
  • 2
  • 3

חדשות המשרד

  • כתב תביעה - ביטול חוזה החזר חוב +

    מרשינו חתם על חוזה החזר חוב ע"ס כ- 1,500,000 ש"ח. בנוסף העביר כביטחון להחזר החוב את שיק שלו ושל רעייתו ואף התחיל לשלם את התשלומים בהסכם מידי חודש בחודשו. בדיעבד התברר כי חתימתו על ההסכם בטעות והטעיה יסודה וכי יש קרא עוד...
  • בקשת רשות ערעור על החלטה לדחיית בקשה לצו מניעה זמני +

     במקביל להגשת תביעה לביטול חוזה שהוגשה על ידי משרדנו בשם מרשינו, הוגשה גם בקשה לצו מניעה זמני המורה לצד שכנגד להימנע מלהגיש לפרעון שיק בטחון ע"ס 1.5 מליון ש"ח שניתן על ידו כבטחון לביצוע החוזה. בית משפט השלום דחה את קרא עוד...
  • פסק דין בערעור על החלטת בית משפט השלום הדוחה בקשה למתן צו מניעה זמני +

    במסגרת ייצוג מרשינו כמשרד עו"ד חוזים הוגש על ידינו ערעור (בר"ע) על החלטת בית משפט שלום שדחה את בקשת מרשינו למתן צו מניעה זמני לפרעון שיק ע"ס 1.5 מליון ש"ח עד להכרעה בתביעה שהוגשה על ידינו לביטול חוזה. בית המשפט קרא עוד...
  • כתב תביעה לפינוי מושכר +

    המדובר בתביעה לפינוי מושכר בסדר דין מהיר, ובהתאם לפרק טז לתקנות סדר הדין האזרחי. משכיר אשר ניצל נזילת מים שארעה במושכר על מנת לתרץ את מחדליו באי תשלום דמי שכירות ואי קיום תנאי הסכם השכירות. תביעה זו הוגשה במקביל לתביעה קרא עוד...
  • 1
  • 2
  • 3

עא 3955/04 עו"ד אריה רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ

1 1 1 1 1 (0 Votes)

חזרה למאמר משרדנו "טעות והטעיה בכריתת הסגם"

חזרה למאמר משרדנו "ביטול חוזה"


 


בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א  3955/04
בפני:   כבוד הנשיא א' ברק
  כבוד השופט א ' ריבלין
  כבוד השופט א' רובינשטיין
המערער: עו"ד אריה רייזל
  נ  ג  ד
המשיבות:

1. בנק לאומי לישראל בע"מ

2. לאומי קארד בע"מ

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 10.3.04 בת"א 2238/02 שניתן על ידי כבוד השופט נ' ישעיה
בשם המערער: עו"ד יאיר מלצר
בשם המשיבות: עו"ד פנינה מור ועו"ד עינב נהרי-סנדלר

בשם המפקח על הבנקים

(שנתבקשה עמדתו על-ידי בית המשפט בגדרי הערעור):

עו"ד אמיר בכר

לפסה"ד במחוזי (31.3.05): תא (ת"א) 2402/02 עו"ד אריה רייזל נ' בנק לאומי בע"מ, א' מגן

להחלטה בעליון (28.12.04): עא 3955/04 עו"ד אריה רייזל נ' בנק לאומי בע"מ, ע' שחם

לפסה"ד במחוזי (10.3.04): תא (ת"א) 2238/02 עו"ד אריה רייזל נ' בנק לאומי בע"מ, נ' ישעיה

ספרות:

דניאל פרידמן, נילי כהן, חוזים (כרך ב, 1992)

ג' שלו, דיני חוזים - החלק הכללי

א' דויטש, מעמד הצרכן במשפט (2002)

--- סוף עמוד  1 ---

כתבי עת:

מיכאיל קרייני, "התביעה הייצוגית בישראל ־", דין ודברים, כרך א 449

הלל סומר, "״רימון־יד שניצרתו נשלפה מגופו״", דין ודברים, כרך א 347

סיני דויטש, "תובענות ייצוגיות צרכניות ־", מחקרי משפט, כרך כ 299

סיני דויטש, "הגנת הצרכן הבנקאי: מכח", הפרקליט, כרך מו 241

חקיקה שאוזכרה:

חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006

חוק כרטיסי חיוב, תשמ"ו-1986: סע'  5, 14

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: סע'  15, 18

חוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981: סע'  3, 4, 5, 16, 16א, 16ב, 16ה(א)

חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א-1981

פקודת הבנקאות, 1941: סע'  5(א)

חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988: סע'  46א, 46ב, 46ג, 46ד, 46ה, 46ו, 46ז, 46ח, 46ט, 46י

חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981: סע'  2(א)), 3, 3(ב)), 35א, 35ב, 35ג, 35ד, 35ה, 35ו, 35ז, 35ח, 35ט, 35י

חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, תשי"א-1951: סע'  62א, 62ב, 62ג, 62ד, 62ה, 62ו, 62ז, 62ח, 62ט, 62י

תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984: סע'  29

חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974

כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), תשנ"ב-1992: סע'  26, 33, בתוספת ד'

מיני-רציו:

°

* דיון אזרחי – תובענה ייצוגית – התנאים לאישורה

°

* חוזים – אשראי – כרטיס אשראי

°

דחיית בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד "לאומי קארד" בגין גביית "דמי הגבלת אחריות

°

ערעור על פסק-דינו של ביהמ"ש המחוזי שדחה את בקשת המערער לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבות בגין גביית "דמי הגבלת אחריות". המערער טען, בין השאר, כי הקוגנטיות של דרישת הגבלת האחריות יוצרת חובה למימונה על-ידי המשיבות.

°

.

°

ביהמ"ש העליון דחה את הערעור ופסק כי:

°
°

--- סוף עמוד  2 ---

°°

עד שתתקבל, אם תתקבל, הצעת חוק תובענות ייצוגיות, נתונים אנו למשטר המשפטי הקיים, ועל המבקש אישורה של תובענה כייצוגית להראות, בנוסף לעילת תביעה אישית, כי בא הוא בגדרי חוק רלבנטי המאפשר זאת.

°

כדי לפסוע אל תוך עולמן של התובענות הייצוגיות, תנאי בסיסי הוא קיומה של עילת תביעה אישית. בהעדרה של עילה כזו, דין התובענה להימחק או להידחות על הסף, וממילא לא ניתן לאשרה כתובענה ייצוגית. על התובע המבקש להיות תובע ייצוגי, לשכנע את ביהמ"ש – במישור הראייתי והטיעוני - במידת הסבירות הראויה, שקמה לו לכאורה עילת תביעה. תביעה ייצוגית היא, איפוא, מנוף הטעון בסיס ארכימדי, שאם לא כן היא תלויה על בלימה.

°

הוראת סעיף 5 לחוק כרטיסי חיוב - שלפיה לקוח לא ישא באחריות לשימוש לרעה בכרטיסו בהתקיים התנאים המפורטים בסעיף, קרי, הודעה למנפיק, ואי התקיימותם של תנאים השוללים הגבלת האחריות – היא הוראה קוגנטית שבאה לעולם כדי להגן על האוחז בכרטיס אשראי מפני שימוש לרעה בכרטיסו. עם זאת, הטלת חובה קוגנטית איננה יוצרת, מניה וביה, חובה למימון קיומה של החובה. במקרה דנן, לשון החוק וכוונתו ברורות - השגת מטרה מעין-ביטוחית של פיזור הנזק על-ידי המנפיק לשם הבטחת מצבו של הנפגע, כך שלא יינזק עקב שימוש לרעה בכרטיסו. הואיל והמדובר בגוף כלכלי, הדעת נותנת שעליו למצוא מקור מימון באמצעות לקוחותיו, ויכול הוא לעשות כן על-ידי העלאת מחיר השירות.

°

בנסיבות העניין, המערער לא הרים את הנטל להוכחת הטעיה מצד הבנק : גבייתה של העמלה בתמורה לשירות לא עומעמה ולא הוסתרה מעיני הלקוחות, שחתמו על מסמך ממנו עולה באופן נהיר כי הם מסכימים לגביית העמלה. מצג שווא אין כאן, ובוודאי אף לא הטעיה במחדל, כי המשיבה נקטה בגילוי נאות ומספק.

°

עילות "ניצול המצוקה", על ניסוחיהן השונים, כולן מקורן הרעיוני אחד, על פי הרעיון המגולם בסעיף 18 לחוק החוזים; אך, כמובן, הפרשנות צריך שתיעשה על פי תכליתו של כל חוק, ועל פי נסיבותיו של כל מקרה, וייתכנו הבדלים או ניואנסים מסוימים בהתאם למאטריה בה מדובר: לא הרי בהכרח חוזה "רגיל" כהרי עמידת לקוח מול בנק, ולא הרי זו כהרי רכישה צרכנית, שבה ניתן "מירווח טענה" גדול יותר.

°

במקרה דנן, לא הוכח "ניצול מצוקה", אף בפירוש הליברלי ביותר שלה: אמנם, ההיבט הצרכני מאפיין את חוק הבנקאות (שירות ללקוח), שכן הבנקים מהווים ספק שירות חיוני ומחזיקים בידם כוח רב, ולא מעטים המקרים בהם אין ללקוח חלופה אמיתית, ובלית ברירה מסכים הוא לתנאי הבנק. אך בנסיבות העניין, לא הוכחה תשתית ראייתית מספקת לביסוס הטענה בדבר ניצול אי ידיעת הלקוח, מה גם שגביית העמלה מאפשרת להקל עם הלקוח על ידי פיזור הנזק בין כלל מחזיקי הכרטיס, ומבלי שעל הלקוח יהא לנקוט בהסדר ביטוחי פרטי.

°

ביהמ"ש העליון מותיר בצריך עיון את השאלה האם יש צורך בפיקוח על גובה עמלת דמי הגבלת אחריות.

פסק דין

 

השופט א' רובינשטיין:

רקע

--- סוף עמוד 3 ---

א.        (1)    המערער עתר לבית המשפט המחוזי בתל אביב לאישור תביעתו כתובענה ייצוגית. עניינה של התובענה הוא חיוב שנתי בעמלת "דמי הגבלת אחריות" הנגבית ממחזיקי כרטיס אשראי על ידי חברות האשראי, בהתאם לחוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו-1986 (להלן: חוק כרטיסי חיוב). עמלה זו נגבית על ידי המשיבה 2, בתמורה לשרות או "מעין ביטוח" הניתן על ידיה למחזיקי כרטיסי אשראי, שעניינו הגבלת אחריות הלקוח לגבי חיובים הנעשים בחשבונו באמצעות כרטיס האשראי, על ידי מי שאינו זכאי לכך. המשיבות הנפיקו יחדיו את כרטיס האשראי בו מדובר.

(2)      בתובענת המערער נטען, כי עמלה זו נגבית שלא כדין ובניגוד לחוק כרטיסי חיוב ולחוק הבנקאות (שירות ללקוח) התשמ"א-1981 (להלן: חוק הבנקאות (שירות ללקוח)). במסגרת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית מבקש המערער כי בית המשפט יורה על השבת העמלה הנזכרת.

פסק הדין קמא

ב.        (1)    בית המשפט המחוזי (השופט ישעיה) בפסק דינו מיום 10.3.04 קבע, כי המערער לא הוכיח קיומה של עילת תביעה אישית, ומשכך נדחתה גם הבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית. נקבע, כי אין איסור או הגבלה בחוק המונעים מהמשיבה 2 לגבות עמלה בגין הגבלת האחריות. העובדה כי הגבלת האחריות היא חובה סטטוטורית קוגנטית המוטלת על מנפיק כרטיס האשראי, אשר לא ניתן להתנות עליה, אינה יכולה למנוע גביית עמלה בעבור שירות זה, אלא אם כן נאסר על כך במפורש, ולא היא בענייננו. משהחליט מנפיק כרטיס האשראי לגבותה בהסכמת הלקוח, לא ניתן לשלול את חוקיותיה רק משום שהמנפיק מחויב, על פי חוק, לספק שירות זה.

(2)      באשר להסכמה נקבע, כי סעיף 14.1 לכתב "תנאי ההצטרפות" עליו חתם המערער, בו הסכים במפורש לשלם את עמלת הגבלת האחריות, משקף הסכמה ברורה ומפורשת. על המערער ועל מחזיקי כרטיסי אשראי דומים שחתמו על תניה דומה - לממן את עלות השירות באמצעות עמלה בשיעור מזערי הנגבית ממחזיקי כרטיס האשראי פעם בשנה על פי עקרון פיזור הנזק. על פי עיקרון זה, נושא כל בעל כרטיס בחלק זעיר מהסיכון הרב של היחיד כתוצאה משימוש לרעה בכרטיסו.

--- סוף עמוד 4 ---

(3)      על כן קבע בית המשפט, כי לא ניתן לראות בגביית עמלה זו משום הטעיה או ניצול אי ידיעתו של הלקוח, כמשמעותם בחוק הבנקאות (שירות ללקוח).

(4)      עוד הוסיף בית המשפט, כי טענתו של המערער, עורך דין במקצועו אשר אף טיפל בעבר מטעם המשיבה 1 (להלן: הבנק) בתביעות נגד חייבים ולווים, לפיה ניצל הבנק  את מצוקתם של הלקוחות, היא טענה סתמית שלא נתמכה בעובדות.

(5)      לבסוף קבע בית המשפט, כי המערער לא הצביע על קיומה של עילת תביעה אישית לפי חוק הבנקאות (שירות ללקוח), ועל כן אין מקום לאשר תביעתו כתובענה ייצוגית; לא עלה בידי המערער להראות קיומה של עילת תביעה אישית כלשהי מכוח הדין הכללי, ובמיוחד שלא לפי חוק כרטיסי חיוב.

           על כך הוגש הערעור.

טענות המערער

ג.        (1)    לטענת המערער, חיוב בעמלת הגבלת אחריות מגלגל למעשה את האחריות לחיובים שנעשו בחשבונו של הלקוח באמצעות כרטיס אשראי על ידי מי שאינו זכאי לכך, לפתחם של הלקוחות - בניגוד לחוק כרטיסי חיוב. בכך יש, כנטען, משום התניה על הוראות החוק שלא לטובת הלקוח. עוד טוען המערער כי העמלה היא למעשה פרמיית ביטוח, וגבייתה אסורה על פי חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א-1981.

(2)      עוד נטען, כי גביית העמלה מקימה עילת תביעה בהתאם להוראות סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), ולפיכך היא מושא לתובענה ייצוגית. לשיטת המערער, פעל המשיב בגביית העמלה תוך הטעיית הלקוח, זאת על ידי הצגתה כאחת מעמלות ההנפקה, תוך יצירת רושם שהיא נגבית בעבור הנפקת כרטיסי החיוב, והסתרת המידע שהעמלה נגבית בעבור כיסוי אחריותו של המנפיק; השימוש במינוח "דמי הגבלת אחריות", יוצר כנטען רושם מטעה.

--- סוף עמוד 5 ---

(3)      לשיטת המערער, הסעיף במסמך תנאי ההצטרפות הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד, והסכם ההצטרפות אינו יכול להיות הבסיס להטלת "דמי הגבלת אחריות", באשר לא צויין בו גובה העמלה, אף לא בדרך של הפניה.

טענות המשיבות

ד.        (1)    לטענת המשיבות, חוק כרטיסי חיוב אינו אוסר על גביית העמלה, וכל הסדר הגבלת האחריות הקבוע בחוק, עוצב, בין השאר, על יסוד האפשרות לגבות עמלה זו. הרעיון העומד מאחורי ההסדר הקבוע בחוק כרטיסי חיוב, כך נטען, וכך גם מאחורי גביית העמלה הנדונה, הוא רעיון פיזור הנזק, אותו נזק הנגרם כתוצאה משימוש לרעה בכרטיסי חיוב – תחת הטלת מלוא הסיכון והנזק על הפרט הניזוק. דבר זה נעשה בהתבסס על כך שהמנפיק הוא גורם המסוגל לפזר את הנזק בצורה הטובה ביותר בין כלל לקוחותיו, בדרך של גביית עמלה בסכום שנתי קטן יחסית ואחיד מכולם. המשיבות תומכות יתדותיהן, בין היתר, בדברי ההסבר להצעת החוק ובדברי הכנסת. לטענת המשיבות, אין המדובר בהסדר ביטוח כמשמעו בחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, והמחוקק בחר במודע בהסדר הגבלת אחריות על פני הסדר ביטוח.

(2)      עוד מדגישות המשיבות, כי העמלה נגבית בידיעתו ובאישורו של הפיקוח על הבנקים, וכי אין בתביעה פירוט ממשי של "הטעיה" ושל "ניצול המצוקה" כנדרש בחוק הבנקאות (שירות ללקוח), במיוחד נוכח הסכמת הלקוחות על פי תנאי ההצטרפות לגביית העמלה הנזכרת בהם במפורש. נוכח האמור, סבורות המשיבות שלא הוכחה עילת תביעה על פי חוק הבנקאות (שירות ללקוח), ומשכך לא ניתן היה לבקש אישור התביעה כתובענה ייצוגית.

(3)      לבסוף נטען, כי העמלה דנא מופיעה בלוח העמלות של הבנק בצורה ברורה, וכל לקוח החותם על תנאי ההצטרפות מקבל לידיו ערכה ובה דברי הסבר, לרבות חוברת המפרטת את זכויותיו, ובכלל זה התייחסות לדמי הגבלת האחריות.

עמדת המפקח על הבנקים

ה.        (1)    ראינו לנכון לשמוע את עמדתו של המפקח על הבנקים. הטעם לפנייתנו היה כי המחוקק הקנה למפקח תפקיד בבירור פניות הציבור בדבר עסקים עם תאגידים

--- סוף עמוד 6 ---

בנקאיים (סעיף 16 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח)). יוזכר, כי המפקח על הבנקים מתמנה בהתאם לסעיף 5(א) לפקודת הבנקאות, 1941, ו"בידיו יהיו הפיקוח הכללי והביקורת על כל תאגיד בנקאי..." (שם). בסופו של דבר בשירות ציבורי בהיקף נרחב עסקינן, ואת המפקח על הבנקים יש לראות, לעניין זה, כזרוע של הציבור, האמונה על האינטרס הציבורי ביציבותם של הבנקים מזה – ועל אי פגיעה בציבור על ידי ניצול לרעה של כוח הבנקים מזה. פנייתנו נעשתה, הגם שטרם נקבעו בדין דרכים לעניין שמיעתו של המפקח (כמו גם היועץ המשפטי לממשלה) (סעיף 16ה(א) לחוק הבנקאות (שירות ללקוח)).

(2)      עמדת המפקח היא, כי גביית העמלה עולה בקנה אחד עם הרעיון העומד בבסיסו של הסדר חלוקת האחריות, קרי, פיזור הנזק. הפתרון שנבחר הוא, כי נזקי השימוש לרעה יוטלו, בעיקרם, על המנפיק, המצוי בעמדה הטובה ביותר לפזר את הנזק בין כלל הלקוחות.

(3)      לשיטת המפקח על הבנקים המנפיק לא זו בלבד שהוא רשאי, לפזר את הנזק בין כלל לקוחותיו. אלא מצפים זאת הימנו. בהקשר זה מציין המפקח, כי נשקלה האפשרות לפזר את הנזק באמצעות חברות ביטוח, אך זו לא אומצה מהטעם שכרוכה בה טרדה ללקוחות, אשר ייאלצו לתבוע את נזקיהם מחברת הביטוח. ועוד, פתרון זה ממילא היה מטיל עלות על הלקוחות - פרמיית הביטוח.

(4)      לבסוף מציין המפקח, כי אי ציון העמלה אינו סותר את הוראות הדין כפי שהיה בזמן הרלבנטי לתובענה הייצוגית. ככל שדובר בתאגיד בנקאי או בתאגיד עזר שאינם נותנים שירותי דלפק ללקוחותיהם, כגון במקרה של חברת כרטיסי אשראי המנפיקה בעצמה את כרטיסי החיוב ללקוח, לא כללו חובות הגילוי שהוטלו על גופים אלו פירוט שמי של העמלות בחוזה ההתקשרות. בהעדר שירותי סניפים לגופים אלה, נקבע כי הפרסום יוחלף בשירות מענה קולי. בשנת 2003 תוקנו כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), התשנ"ב-1992, באופן שנקבעה החובה למסור ללקוח בעת מתן השירות את עלות השירות, ככל שהיא ידועה באותו שלב.

(5)      בתגובתו לעמדת המפקח על הבנקים ציין המערער, כי ההטעיה לשיטתו התבטאה בכך שהמנפיק גרם לו לסבור כי חיובו בעמלה, אשר אין חולק כי דבר גבייתה צוין באופן בהיר, מתאפשר על פי דין. עוד טוען המערער בתגובתו לעמדת המפקח על

--- סוף עמוד 7 ---

הבנקים, כי דרך פעולה העולה בקנה אחד עם הרצון לפיזור הנזק ועם המלצת הוועדה לבדיקת הבעיות המשפטיות של כרטיסי האשראי שלא לקבל הסדר המבוסס על הטלת חובה על הלקוח לבטח עצמו, היא כי המנפיק יממן את עלות הסיכון מתוך הרווחים שהוא מפיק כתוצאה מהפעילות המשותפת של כלל המשתמשים בכרטיסי החיוב. מכל מקום, לשיטת המערער, יהא אשר יהא הדין הרצוי, הדין המצוי אינו מאפשר את הגביה. באות כוח המשיבות תומכות בעמדת המפקח על הבנקים, התואמת את עמדתן.

דיון

ו.        (1)    (א)     לרקע הדברים: האפשרות להגשת תובענה ייצוגית מעוגנת בהסדרים פרטניים בדברי החקיקה השונים: כך למשל חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח- 1988(ס' 46 א- י), חוק הגנת הצרכן, התשמ"א- 1981 ( ס' 35 א-י ), חוק הפיקוח על עסקי ביטוח ( ס' 62 א-י) ועוד. בית משפט זה נדרש ברע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים, פ"ד נז(3) 220, לאפשרות הגשת תובענות יצוגיות באמצעות תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, וקבע בדעת רוב כי אין מקום להרחיב את השימוש בכלי התובענה הייצוגית על דרך השימושבתקנה 29, אשר לא לכך נועדה מלכתחילה, ואשר מידותיה בנוסח הנוכחי אינן מתאימות להגשת תובענות ייצוגיות. בית המשפט סבר, כי שעה שנבחנת הסדרת הסוגיה בחקיקה - כפי שנעשה במשרד המשפטים - אין זה רצוי כי בית המשפט הוא זה שיידרש ליצוק לשלד התקנה תכנים מקיפים הדרושים לה. בקשה לדיון נוסף נתקבלה על ידי המשנה לנשיא חשין בדנ"א 5161/03 א.ש.ת ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) והועברה להרכב מורחב של תשעה שופטים. טרם ניתן פסק דין. ראו גם מאמרו של מיכאל קרייני "התביעה הייצוגית בישראל -  על פרשת דרכים - בעקבות פסק דין מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ", דין ודברים א', 449. על התובענה הייצוגית במשפט העברי ראו מ' ויגודה "ויקח קורח... ואנשים מבני ישראל", התובענה הייצוגית במשפט העברי, פרשת השבוע, קרח תשס"ה, 213, וכן חוות דעת ד"ר ויגודה בנושא זה באתר משרד המשפטים.

                   (ב)     ואכן, הצעת חוק מצויה היתה מזה זמן על האבניים. בעיצומה של כתיבת פסק דין זה הופץ תזכיר חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ה-2005. התזכיר מציע לקבוע את מכלול הנושאים שבהם ניתן יהא להגיש תובענה ייצוגית, ולבטל את ההסדרים הקיימים בחוקים הפרטניים, לרבות זה שבחוק הבנקאות (שירות ללקוח)

--- סוף עמוד 8 ---

נשוא ענייננו. התנאי של קיומה של עילת תביעה אישית, נשמר גם בהצעה החדשה (סעיף 7(א)(1) להצעה). יצויין, כי לפי הצעת החוק הוסרה המגבלה על היקף העילות וסיווגן המצויה בחקיקה הקיימת. ואולם, עד שתתקבל, אם תתקבל, הצעת החוק, נתונים אנו למשטר המשפטי הקיים, ועל המבקש אישורה של תובענה כייצוגית להראות, בנוסף לעילת תביעה אישית, כי בא הוא בגדרי חוק רלבנטי המאפשר זאת.

(2)      כאמור, כדי לפסוע אל תוך עולמן של התובענות הייצוגיות, תנאי בסיסי הוא קיומה של עילת תביעה אישית. בהעדרה של עילה כזו, דין התובענה להימחק או להידחות על הסף, וממילא לא ניתן לאשרה כתובענה ייצוגית. על התובע המבקש להיות תובע ייצוגי, לשכנע את בית המשפט – במישור הראייתי ולא רק במישור הטיעוני - במידת הסבירות הראויה, שקמה לו לכאורה עילת תביעה (ע"א 2967/95 מגן וקשת נ' טמפו, פ"ד נא(2) 312, 330-329, השופטת שטרסברג-כהן). הדברים מדברים בעדם: תביעה ייצוגית היא מנוף הטעון בסיס ארכימדי, שאם לא כן תלויה התביעה הייצוגית על בלימה.

(3)      לענייננו, כך קובע ס' 16א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) בלשון ברורה:

"(א) אדם, המועצה הישראלית לצרכנות או ארגון צרכנים אחר שאישר שר המשפטים לפי סעיף 31(ג) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981  (להלן - התובע), רשאי להגיש תובענה בשם קבוצת אנשים בשל כל עילה אשר בשלה יכול על פי חוק זה התובע לתבוע בשמו ונגד כל נתבע אשר התובע רשאי לתבוע בשמו (להלן - תובענה ייצוגית).

(ב) מקום שעילת התובענה היא נזק, די בכך שהתובע יראה כי נגרם לו נזק.

(ג) פסק דין בתובענה ייצוגית יהווה מעשה בית דין לגבי כל הנמנים עם הקבוצה, בכפוף להוראות סעיף 16ג(ב)".

(4)      אך אין בכך די: כדי לחצות את הפרוזדור אל עבר טרקלין התובענות הייצוגיות, עומדות בפני המבקש משוכות נוספות, מעבר לעילת התביעה האישית,  כמפורט בס' 16ב לחוק הבנקאות (שירות ללקוח):

--- סוף עמוד  9 ---

"(א) הגשת תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט, והוא לא יאשרה אלא אם כן שוכנע שנתקיימו התנאים האלה:

(1) גודלה של הקבוצה מצדיק הגשת התובענה כתובענה ייצוגית;

(2) קיימת אפשרות סבירה ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה יוכרעו בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה;

(3) הגשת התובענה הייצוגית היא דרך עדיפה על הגשת תביעות אישיות, מוצדקת והוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;

(4) קיים יסוד סביר להניח כי התובע מייצג בדרך הולמת את עניינם של כל הנמנים עם הקבוצה.

(ב) בית המשפט רשאי להתחשב גם בנזק הצפוי מניהולה של התובענה כתובענה ייצוגית לנתבע, לכלל לקוחותיו ולציבור, לעומת התועלת הצפויה מניהולה בדרך זו לקבוצה ולציבור".

(5)      תנאים אלה בחלקם משותפים להסדרי חקיקה שונים, והם בבחינת "מנגנוני הגנה" מפני שימוש לרעה בתובענה הייצוגית, סכנה הרובצת תדיר לפתח של הליך זה; למעשה הרי הם בחינת הנחייה לשיקול דעתו של בית המשפט בבירור השאלה אם יאשר הגשת תובענה ייצוגית או ידחנה.

(6)      נראה כי המערער לא צלח במשימתו הראשונה, קרי בהוכחת עילה אישית, אף שניסה להיאחז בעילות תביעה שונות, שהיה עלינו לבדקן בהמשך לפסק דינו של בית המשפט המחוזי. המחוקק ביקש, ונימוקו עמו, להבטיח שירות ראוי ללקוח, מתוך הנחת עוצמתו של הבנק אל מול הלקוח היחיד – עוצמתו תרתי משמע, זו הכלכלית וזו הכרוכה במיומנות היומיום בטיפול בכספים. זו מהותו של חוק הבנקאות (שירות ללקוח), וזו תכליתו מהחל ועד כלה. ועוד, מערכת היחסים שבין הבנק ללקוח מטילה מעצם הגדרתה חובת אמון על הבנקים. חובה זו מוצאת את ביטויה, בין היתר,בסעיפים 5-3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), שעניינם איסור הטעיה, איסור פגיעה לרבות ניצול מצוקה, וגילוי נאות.  ראו רע"א 9374/04 אי.אנד.ג'י מערכות מתקדמות למורה נהיגה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ סניף רחובות (טרם פורסם), שם הובעה הדעה, כי כדי להגן על הלקוח, שהוא למעשה צרכן שירותים, יש צורך בחיזוק מתמיד של הפיקוח על הבנקים באמצעות חקיקה ופיקוח בפועל, וכמובן בהגנת בית המשפט על הלקוחות; הפיקוח בהקשר זה מסור למפקח על הבנקים. כן ראו פרופ' סיני דויטש, "הגנת הצרכן הבנקאי: מכוח חוק אם מכוח קודים אתיים - מה עדיף?",  הפרקליטמ"ו 241, ומסקנתו כי

--- סוף עמוד 10 ---

עדיפים חקיקה ופיקוח; ראו גם מיכל רובינשטיין ובועז אוקון "הבנק כסוכנות חברתית", ספר שמגר מאמרים חלק ג', עמ' 819. בהנחת תקינות המינהל וספציפית, בהנחה – שאין סיבה לפקפק בה בענייננו – כי המפקח על הבנקים עושה מלאכתו כדרישת המחוקק, עלינו לבדוק את הטענות במקרה דנן.

(7)      (א)    ראשית, לגופם של דברים, קרי, לטענה בדבר אי חוקיותה של עמלת הגבלת האחריות. אין בידי לקבל את טענות המערער בעניין זה. חוק כרטיסי חיוב קובע בסעיף 5 כי לקוח לא ישא באחריות לשימוש לרעה בכרטיסו בהתקיים התנאים המפורטים בסעיף, קרי, הודעה למנפיק, ואי התקיימותם של תנאים השוללים הגבלת האחריות. זו הוראה קוגנטית – על כך אין חולק – אשר באה לעולם כדי להגן על האוחז בכרטיס אשראי מפני שימוש לרעה בכרטיסו, שימוש שאינו קשה במיוחד. הוראה זו, ככל הוראות החוק שהן לטובת לקוח – היא קוגנטית (סעיף 14 לחוק). סברתי בעבר על פני הדברים (ת"א 63/94 (ירושלים) זכריה ראובן נ' גני שמש בנין פיתוח ונכסים בע"מ (לא פורסם)), ועודני סבור כשופט – כתארו אז – חשין בבש"א 7875/96 ע.ר.מ רעננה לבניה והשכרה נ' שוקר, פ"ד נב(3) 285, כי הטלת חובה קוגנטית איננה יוצרת, מניה וביה, חובה למימון קיומה של החובה. באותם חוקים נדונה חובת הערבות הבנקאית לפי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974, אך הרציו יפה כוחו כמובן גם בענייננו.  

           (ב)    בענייננו, לא אוכל לקבל את טענת המערער כי משקיים סעיף קוגנטיות מפורש, אין להבחין בין החובה לבין מימונה. קוגנטיות משמעה כי המדובר בנושא בעל חשיבות בדרגה גבוהה כל כך, שיש להבטיחו, לפעמים גם על-ידי "הצלת אדם מידי עצמו". שכן אילולא הקוגנטיות, יתכן שהיו קוני דירות ומחזיקי כרטיסי אשראי שהיו מוותרים על הסדרת הביטוח או תשלום העמלה, ויוצאים וידיהם על ראשם.

           (ג)     תמיכה לעמדת המשיבות והמפקח על הבנקים ניתן לראות בדברי ההסבר להצעת החוק: "מוצע שהסיכון העיקרי של השימוש לרעה בכרטיס חיוב יוטל על המנפיק, זאת משום שהוא יכול לפזר את הנזק בין כלל המשתמשים בכרטיסי חיוב, בעוד שהלקוח הבודד עלול להיות צפוי לנזקים בלתי סבירים. דבר זה כבר נעשה כיום בכרטיסי בנק על ידי תשלום עמלה מיוחדת." (דברי ההסבר לסעיף 5 להצעת החוק, ה"ח תשמ"ו, 129).

--- סוף עמוד 11 ---

           (ד)    הסדר זה מבוסס על הצעתה משכבר של הוועדה לבדיקת הבעיות המשפטיות של כרטיסי אשראי (בראשות השופט – כתארו אז – ברק) בדו"ח מתשמ"ב              -1982- שבעקבות הסדר בארה"ב המליצה כי האחריות לנזק בגין שימוש ברעה תיפול ככלל על המנפיק, "אשר יחליט אם לבטח את עצמו או לשאת בעצמו בנזק". מכאן ביקש המערער ללמוד, כי בעמלה צריך לשאת המנפיק, ולא לגלגל סיכון שהוטל עליו לפתחם של הלקוחות. ואולם, כפי שציינו המשיבות, מלכתחילה כללה הצעת החוק פיזור הנזק על-ידי  עמלה. זו גם גישתו של המפקח על הבנקים, שעליו מוטלות משימות הפיקוח וייצוג האינטרס הציבורי: פיזור הנזק, ככל שאין עושים אותו בחברת ביטוח אלא על-ידי המנפיק, מחייב הוצאה כספית, והואיל והמדובר בגוף כלכלי, הדעת נותנת שעליו למצוא מקור מימון באמצעות לקוחותיו, ויכול הוא לעשות כן על-ידי העלאת מחיר השירות. כפי שמסר המפקח על הבנקים, אין פיקוח על גובה העמלה; כשלעצמי אשאיר בצריך עיון, כיוון שהדבר אינו נשוא תיק זה, אם השארת הדבר לתחרות חופשית בין המנפיקות למיניהן היא הדרך הנכונה, או שמא יש צורך בפיקוח בעמלה נפוצה כל כך (כשלעצמי סבורני כי עדיף היה פיקוח). מכל מקום, המפקח על הבנקים מוסיף, כי כיום, בעקבות תיקון בכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים) התשנ"ב-1992 (כללים 26 ו-33) יש חובה למסור תעריפון עמלות מלא ללקוח המבקש זאת. בתוספת ד' לכללים ("לוח עמלות לשירותים עיקריים") מופיעים "דמי הגבלת אחריות בגין כרטיס מגנטי".

           (ה)    כך או אחרת, לשון המחוקק וכוונתו ברורות: הוא ביקש להשיג מטרה מעין – ביטוחית, והיא פיזור הנזק לשם הבטחת מצבו של הנפגע, כך שלא יינזק עקב שימוש לרעה בכרטיסו.

(8)      (א)    המערער טוען בענייננו אף להטעיה כמשמעה בסעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) ולניצול מצוקתו של הלקוח כמשמעה בסעיף 4 לחוק זה. האם בנידון דידן היתה הטעיה, האם נוצלה מצוקתו של הלקוח? סבורני שלא.

           (ב)    נקרב מבטנו לעילת התביעה הפוטנציאלית הראשונה, זו הקמה מכוח סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) - הטעיה. סעיף 3 קובע, כי "לא יעשה תאגיד בנקאי - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת - דבר העלול להטעות לקוח בכל ענין מהותי למתן שירות ללקוח (להלן: הטעיה)...".

--- סוף עמוד 12 ---

           (ג)     מהי אותה הטעיה? מהי היקפה? חוק הגנת הצרכן גם הוא מקים עילת תביעה  כאשר מתקיימת הטעיה (סעיף 2(א)): "לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת - העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן: הטעיה)...". ברע"א 2837/98 שלום ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת, פ"ד נד(1) 600, 607, שדן בחוק הגנת הצרכן, נדרשה השופטת שטרסברג-כהן  למהות ההטעיה:

"הטעיה היא הצהרה כוזבת. ההטעיה נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות. הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות; והשניה, הטעיה במחדל, קרי: אי גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם (ראו: ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה) 225; ד' פרידמן ונ' כהן חוזים (תשנ"ג, כרך ב') 787). ודוק: אין דין עילת ההטעיה לפי דיני החוזים כדינו של איסור ההטעיה על פיחוק הגנת הצרכן. בעוד שבדיני החוזים על מנת שתתגבש עילת ההטעיה נדרש כי הצד הטוען להטעיה אכן טעה ובשל טעותו זו התקשר בחוזה (ראו: סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973), הרי שהאיסור מכוח חוק הגנת הצרכן רחב יותר והוא חל על כל "דבר ... העלול להטעות צרכן" (ההדגשה הוספה - א"ר) גם אם הלה לא הוטעה בפועל (ראו: סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן וכן ע"א 1304/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309, 326".

           (ד)    זאת ועוד, עילת ההטעיה בחוק הגנת הצרכן פורשה ככלל על ידי בתי המשפט המחוזיים כמתייחסת להבטחות בשלב הטרום חוזי בלבד, בדומה להטעיה מכוח סעיף 15 לחוק החוזים(חלק כללי), ולא להתחייבויות כוזבות של עוסקים המעוגנות בחוזה (סיני דויטש, "תובענות ייצוגיות צרכניות -   קשיים והצעות לפתרון", מחקרי משפט כ 299, 349-348). בית משפט זה טרם הכריע בכך. לשיטת המחבר פרופ' דויטש, יש מקום להחיל את העילה של הטעיה צרכנית גם על תביעות המעוגנות בחוזה גופו. ראו גם ה' סומר, "'רימון יד שנצרתו נשלפה מגופו' – האמנם? עשור לתובענה הייצוגית בישראל", דין ודברים א' 347, 398-394, והפסיקה הנסקרת שם.

           (ה)    ואשר לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), נפנה נא לדבריו של הנשיא שמגר בע"א 1304/91 טפחות נ' אלן ליפרט הנזכר, בעמ' 328:

--- סוף עמוד  13 ---

"רוחבה של חובה זו ואיפיוניה הספציפיים אינם עניין הנתון לקביעה מראש, ובכל מקרה ומקרה על בית המשפט לקבוע אם פעולותיו של התאגיד הבנקאי - או מחדליו - היו עלולים, בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, להטעות את הלקוח בעניין מהותי. בקביעה זו, על בית המשפט לשאוב הנחיה מן המדיניות העומדת בבסיסחוק הבנקאות (שירות ללקוח) - היינו, השאיפה להחדיר ולהטמיע נורמות בסיסיות של הגינות ביחסי הבנק עם לקוחותיו, והשאיפה להגן על לקוחות אלה, במידה שהגנה כזו נחוצה. מצד שני, יש להביא בחשבון, בעיצוב החובה, גם את הקשיים המעשיים, העלולים להתלוות לחובה רחבה מדי, שבה לא יוכלו התאגידים הבנקאיים לעמוד; יש להתחשב גם באינטרס הציבורי ביציבות ובוודאות במערכת הבנקאית, הממלאת תפקיד מרכזי בפעילות הכלכלית במשק, וליישם את הוראת סעיף 3 באופן שאינטרס זה לא ייפגע שלא לצורך".

           דברים אלה צריך שיהיו נר לרגלינו בבדקנו אם היתה הטעיה.

           (ו)     בענייננו, נטענת כזכור טענת ההטעיה על שתי צורותיה: הטעיה במעשה - הצגה לא נכונה של העמלה - מזה, ובמחדל - הסתרת מידע באשר לטיבה האמיתי - מזה. דומני, כי המערער לא הרים את הנטל להוכחת הטעיה מצד הבנק : גבייתה של העמלה בתמורה לשירות לא עומעמה ולא הוסתרה מעיני הלקוחות; נהפוך הוא, הלקוחות ובכללם המערער חתמו על מסמך ממנו עולה באופן נהיר כי הם מסכימים לגביית העמלה. מצג שווא אין כאן, ובוודאי אף לא הטעיה במחדל, כי המשיבה נקטה בגילוי נאות ומספק. במסמך "תנאי ההצטרפות" מיום 6.8.01 שעליו חתם המערער נקבע בסעיף 9 מנגנון הגבלת האחריות בגין שימוש לרעה בכרטיס על פי חוק כרטיסי חיוב, ובסעיף 14 נקבע (14.1), כי הבנק (המשיב 2) יחייב את חשבון המערער ב"עמלות ... לרבות דמי חבר (שימוש) ... ודמי הגבלת אחריות" (ההדגשה הוספה - א"ר).

(9)      (א)    כאמור, המערער מפנה אותנו אף לעילה של ניצול מצוקתו של לקוח לפי סעיף 4 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), שכותרתו "איסור פגיעה בנסיבות מיוחדות", הקובע כדלקמן:

"לא יעשה תאגיד בנקאי - במעשה או במחדל, בכתב או בעל-פה או בכל דרך אחרת - דבר שיש בו משום ניצול מצוקתו של לקוח, חולשתו השכלית או הגופנית,

--- סוף עמוד  14 ---

בורותו, אי-ידיעתו את השפה או חוסר נסיונו, או הפעלת השפעה בלתי הוגנת עליו, הכל כדי לקשור עסקה של מתן שירות בתנאים בלתי סבירים או כדי לתת או לקבל תמורה השונה במידה בלתי סבירה מהתמורה המקובלת".

           (ב)    גם כאן נוכל ללמוד לענייננו מחוק הגנת הצרכן. חוק זה מתייחס בסעיף 3, שכותרתו "איסור ניצול מצוקת הצרכן", לעילות של ניצול חולשתו של הצרכן, מצוקתו, בורותו והשפעה בלתי הוגנת עליו, אם כי בשונה מחוק זה מאחד סעיף 4 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) (ראו ד"ר אורנה דויטש, מעמד הצרכן במשפט, 439) את כל "רכיבי החולשה" במסגרת הסדר אחד, ונדרש בו כדי שתחול העילה של ניצול מצוקה, כי העוסק יפעל לקשירת עיסקה בלתי סבירה או תמורה השונה במידה בלתי סבירה מהתמורה המקובלת. באופן כללי, ניכר כי הרוח הנושבת משני הסעיפים אחת היא, אך השוני ביניהם הוא כי נוסחת ההתערבות בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) מצמצמת יותר; הפער בתמורה צריך לעלות במידה בלתי סבירה על המקובל ("תמורה השונה במידה בלתי סבירה מהתמורה המקובלת"), בעוד שבחוק הגנת הצרכן (סעיף 3(ב)) הדרישה רכה יותר – "קבלת תמורה העולה על התמורה המקובלת" (א' דויטש, שם, 440-439). ועוד, המצוקה אליה מתייחסחוק הגנת הצרכן אף אינה זהה לזו הנזכרת בס' 18 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, שכותרתו "עושק", ואינה מצמצמת עצמה לתנאים הגרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל. בית משפט זה נדרש לאחרונה (רע"א 2616/03 ישראכרט בע"מ נ' הוארד רייס ואח' (טרם פורסם) (השופטת נאור)), לפרשנות עילת התביעה של "ניצול מצוקה" בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) נשוא ענייננו. וכה נאמר (פסקה 34 לפסק הדין): "הביטוי ניצול מצוקה, כך נראה, בא לתאר מצבים קיצוניים; אחרי ככלות הכל בתי העסק לא חייבים היו בתקופה הרלבנטית לפעול באמצעות כרטיסי אשראי (השוו לעילת העושק לפי סעיף 18 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973...)". אציין, כי בסופו של יום,  בניסוחים השונים, עילות "ניצול המצוקה" כולן מקורן הרעיוני אחד ("הלוא אב אחד לכולנו", מלאכי ב', 10), על פי הרעיון המגולם בסעיף 18 לחוק החוזים (חלק כללי); אך כמובן הפרשנות צריך שתיעשה על פי תכליתו של כל חוק, ועל פי נסיבותיו של כל מקרה, וייתכנו הבדלים או ניואנסים מסוימים בהתאם למאטריה בה מדובר, ומן הסתם לא הרי בהכרח חוזה "רגיל" כהרי עמידת לקוח מול בנק, ולא הרי זו כהרי רכישה צרכנית, שבה ניתן "מירווח טענה" גדול יותר .

--- סוף עמוד 15 ---

           (ג)     אך לנדון דידן - אף בפירוש הליברלי ביותר של "ניצול מצוקה" איני סבור כי המקרה דנן נופל לדל"ת אמותיו. אמנם, ההיבט הצרכני מאפיין, כמובן, את חוק הבנקאות (שירות ללקוח). הבנקים מהווים ספק שירות חיוני ומחזיקים בידם כוח רב. לא מעטים המקרים בהם אין ללקוח חלופה אמיתית, ובלית ברירה מסכים הוא לתנאי הבנק. אך בענייננו, דומני שלא כך פני הדברים. המערער לא ביסס תשתית ראייתית מספקת לביסוס טענתו בדבר ניצול אי ידיעתו של הלקוח, וכפי שפורט לעיל גביית העמלה מאפשרת להקל עם הלקוח על ידי פיזור הנזק בין כלל מחזיקי הכרטיס, ומבלי שעל הלקוח יהא לנקוט בהסדר ביטוחי פרטי.

ז.        סוף דבר וסיכומו: המבקש לעבור בשערה של התובענה הייצוגית חייב לרכוש כרטיס כניסה בדמות עילת תובענה אישית. דבר זה לא עלה בידי המערער, ואף לא נמצאו עילות תובענה ייצוגית מכוח חוק הבנקאות (שירות ללקוח). אציע לחברי, איפוא, שלא להיעתר לערעור, ולחייב את המערער בשכר טרחת עורכי דינם של המשיבות בסך 10,000 ש"ח.

                                                                                      ש ו פ ט

הנשיא א' ברק:

           אני מסכים.

                                                                                      ה נ ש י א

השופט א' ריבלין:

           אני מסכים.

                                                                                      ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

           ניתן היום, כ"ז בסיון תשס"ה (4.7.05).

5129371

54678313

א' ברק 54678313-3955/04

ה נ ש י א                                               ש ו פ ט                                     ש ו פ ט

________________________

 / העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04039550_T12.doc

--- סוף עמוד  16 ---

מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

 

עא 1304/91 טפחות - בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' אלן ליפרט

1 1 1 1 1 (0 Votes)

חזרה למאמר משרדנו "טעות והטעיה בכריתת הסגם"

חזרה למאמר משרדנו "ביטול חוזה"


ערעור אזרחי מס' 1304/91

טפחות - בנק משכנתאות לישראל בע"מ

נגד

אלן ליפרט

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

[1.7.93]

לפני הנשיא מ' שמגר והשופטים ת' אור, א' מצא

חוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981, ס"ח 258, סעיפים 1(המונחים "לקוח", "שירות"), 3, 3(1), 4, 5, 5(ב), 8, 15- חוק החוזים האחידים, תשכ"ד-1964, ס"ח 58, סעיף 14- חוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981, ס"ח 232, סעיפים 14, 14(3),  21- כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), תשמ"ו-1986, ק"ת 873, כללים 1, 1(א), 1(א)(5) 3(א)   - הצעת חוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981, ה"ח  106- חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981, ס"ח 248, סעיף 1(המונח "צרכן") - חוק הפרשנות, תשמ"א-1981, ס"ח 302, סעיף 4- חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ס"ח 118, סעיפים 15, 18- חוק הערבות, תשכ"ז-1967, ס"ח 46, סעיפים 1(א), 2, 3, 4, 5, 6, 7(א),  8- חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982, ס"ח 8, סעיף 1(המונח "לקוח").

מיני-רציו:

°

* בנקאות – יחסי בנק לקוח – לקוח

°

* בנקאות – ערבות – מהותה

°

* חוזים – ערבות – מהותה

°°

המשיב עלה לארץ מצרפת בשנת  .1983במהלך אותה שנה פגש בשני אחים שאף הם עולים מצרפת. בעקבות היכרות זו חתם המשיב בחודש ספטמבר של אותה שנה על ערבויות לשתי הלוואות שלקחו האחים מן המערער כדי לממן רכישת דירות. בסופו של דבר לא נרכשו הדירות, אשר היו אמורות לשמש כבטוחה להלוואות, והאחים נטלו את הכספים אשר קיבלו מן המערער והם אינם עוד בארץ. מקץ חודשיים מיום נטילת ההלוואות תבע המערער את הערבים להלוואות בדורשו כי יקיימו את התחייבותם ויפרעו את ההלוואות. בית-משפט השלום קיבל את תביעת המערער. ערעור המשיב התקבל על-ידי בית המשפט המחוזי. מכאן ערעור זה, לאחר נטילת רשות, שנסב על השאלות אם החובות הקבועות בחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981, חלות על ערב, אם המערער הפר חובות אלה, כאשר לא הוכחה כוונה מצדו להטעות, ואם הייתה מוטלת חובה על המערער להסביר למשיב את המרכיבים העיקריים של כתב הערבות שעליו חתם.

°

בית המשפט העליון פסק:

א. (1) אין אדם נחשב כלקוח אלא אם הוא "מקבל שירות" ( 329ו).

(2)מתן אשראי לזמן ארוך למימון רכישתם של המקרקעין הינואחד מתחומי הפעולה המהווים עיסוק מותר לבנק למשכנתאות, כדוגמת המערער, ולפיכך הינו גם בגדר "שירות ללקוחותיו", כמובנו בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) ( 329ו-ז).


--- סוף עמוד  309 ---

(3)לערב, אף מקום שהוא בעל עניין במתן שירות ללקוח, אין הבנק נותן - גם לא בעקיפין - כל שירות כמשמעו בחוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981, ועל-כן אין לראות את הערב כ"מקבל שירות" ( 330ג).

(4)לפי מהותה "ערבות היא התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי צד שלישי" (סעיף 1(א) לחוק הערבות, תשכ"ז-1967). ערבות לחיוב בין פרטים (להבדיל מערבות הניתנת לפי צו של רשות) "נוצרת בהסכם בין הערב לבין הנושה או בהתחייבותו של הערב שהודעה עליה ניתנה לנושה" (סעיף  3רישא לחוק). מכאן "עקרון הטפילות" שמכוחו מסווגת הערבות כחיוב הצמוד לחיוב אחר ( 330ד-ה).

(5)מבחינת הצורה, אין הערבות מצריכה עריכת חוזה נפרד, אלא יכולה היא להוות חלק מחוזה משולש, שעליו יחתמו הצדדים לעיסקה העיקרית והערב. אך זיקתו עניינית של הערב לעיסקה העיקרית (כמו למשל זכותו לתבוע על-פי תנאיה) צריכה להיבחן לפי תוכנה. לאמור: רק אם הערב, זולת היותו ערב, הינו גם צד להתקשרות בעיסקה העיקרית, הריהו בעל זיקה לעיסקה העיקרית. אך אם על פי החוזה אין לערב אלא ערבותו בלבד, כי אז יחול הכלל הרגיל, שלפיו נתפסת הערבות כמתלווה לעיסקה החוזית העיקרית אך אינה חופפת לה (330ו-ז).

(6)חיובו של הערב הוא חיוב נלווה ונגזר או טפל לחיובו של החייב כלפי הנושה. מאופי החיוב נגזרים גם הסייגים לחבותו של הערב: היותו של החיוב העיקרי בר תוקף; היקפו הקבוע או המשתנה של חיוב הערב; זכותו של הערב להסתמך על טענות הגנה היכולות לעמוד לחייב העיקרי ועוד ( 330ז- 371א).

(7)חיובו של הערב, להבדיל מחיובו של החייב העיקרי, נושא אופי חד צדדי: הוא מספק אינטרס של המתקשריםבחוזה העיקרי (לרוב של אחד המתקשרים כלפי משנהו), אך אינו קונה בכך כל זכויות לעצמו בנושא החוזה העיקרי ( 331א).

(8)השימוש בהגדרה כה דווקנית של המונח "לקוח" בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) מצביע על כוונתו של המחוקק להגביל את תחולת החוק למיגזר היחסים שבין בנק לביןמי שהם, במובהק, לקוחותיו - מקבלי שירותיו של הבנק. אילו התכוון המחוקק להחיל את הוראות חוק הבנקאות (שירות ללקו ח) גם על הערבים לחיובי הלקוחות כלפי הבנקים, חזקה עליו שהיה נותן ביטוי לכוונה זו במילותיו של החוק ( 332ג-ה).

ב. (1) אין המקרה דנן מקרה שבו ניתן ללמוד מהתקנות - כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), תשמ"ו- 1986- על אודות פרשנותו הראויה של החוק המסמיך ( 332ו).

(2)בכללים מדובר על "ערבות" סתם. פשיטא, שהכוונה אינה דווקא, או אך ורק, לערבות הניתנת לבנק להבטחת חבות של לקוחו; אף שגם עניינו של הלקוח בקבלת עותק מערבות כזאת נראה ברור ומובן. אך ברי שהכללים מכוונים גם ­ואולי בראש ובראשונה - לערבויות הניתנות על-ידי הבנק להבטחת חבויות של לקוחותיו כלפי צדדים שלישיים ( 332ו-ז).

ג. (1) התכלית שביסוד חוק הבנקאות(שירות ללקוח) היא להגן על ציבור הלקוחות של הבנקים במגעיו עם המערכת הבנקאית ( 333א).

(2)מתכליתו האמורה של החוק אין להסיק כי הוא חל גם על הערבים לחיובי

הלקוחות כלפי הבנקים ( 333א-ב).

(3)הערב כלפי בנק אינו חשוף לפגיעה מצד הבנק הנושה יותר מאשר מצד נושה אחר כלשהו. חוק הערבות מטיל על הנושה חובות מסוימות כלפי הערב, וחובות אלה

--- סוף עמוד 310 ---

חלות גם על נושה שהוא בנק. כן חלות על יחסי הערב והנושה, בשינויים המחויבים, הוראות חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, לרבות החובה


--- סוף עמוד  311 ---

לנהוג זה בזה בדרך מקובלת ובתום לב. מכאן שפגם בכריתתה של הערבות ­כגון טעות, הטעיה, כפייה או עושק - יכול להביא לבטלותה או להעמיד לערב עילה לביטולה ( 333ד-ה).

(4)תכליתו החקיקתית המוצהרת של חוק הבנקאות (שירות ללקוח) הייתה לקבוע

לגבי תאגידים בנקאיים הוראות מקבילות לאלה שבחוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981, המותאמות לסוג זה של עסקים ( 333ז).

(5)אין שוניבצורך להגן על ערב מפני נושה שהוא בנק מאשר מפני כל נושה אחר, שאף הוא יכול להיות בעל עוצמה ( 334א).

ד. (אליבא דשופט א מצא) הרחבת החובה של הבנקים כלפי הערבים לחיובי לקוחותיהם תטיל על הבנקים מעמסה חדשה, שספק אם הם ערוכים למלאה באמצעיהם הקיימים. השפעתה על דפוסי העבודה של הבנקים תייקר מן סתם את עלות האשראי שהם מעמידים לרשות הציבור, ואולי אף את העלות של כלל שירותיהם. בגיבוש ההחלטה אם הרחבת החובה הינה רצויה יש להביא בחשבון גם היבט זה ( 334ד-ה).

ה. (דעת מיעוט - הנשיא מ שמגר): (1) בפירושם של דברי חקיקה יש לבחור, מתוך קשת הפירושים האפשריים מן הבחינה הלשונית, את הפירוש המגשים בצורה הטובה ביותר את התכלית שאותה בא ההסדר החקיקתי להשיג ( 319ז).

(2)ככל שתמצא לתיזה פרשנית מסוימת בסיס חזק יותר בתכלית החקיקתית ובהיגיון הפנימי של ההסדר החקוק, כך ניתן להסתפק באחיזה חלשה יותר בפרשנות הצרה, המילולית ( 320א).

ו. (1) על המונח "לקוח" בסעיף  1לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) להתפרש הן לפי ההקשר הניסוחי והן לאור התכלית החקיקתית של הגנה על הציבור הבלתי מקצועי והבלתי מנוסה מפני פעולות בנקאיות, שאינן מביאות בחשבון את חוסר הניסיון של "האדם הקטן" ( 320ו).

(2)אף שאין הערב מקבל לידיו את כספי ההלוואה, ניתן לראות בו - לנוכח הקשר המשולש הנוצר בין נושה, החייב והערב בעיסקת ערבות ובשל היותו של הערב על-פי רוב חלק חיוני ובלתי נפרד מעיסקת ההלוואה - את מי שמקבל שירות מן הבנק , ולו בעקיפין ( 320ו-ז).

(3)למתן השירות בפועל (קרי - מתן כספי ההלוואה) קודמת בזמן - מטבע הדברים ההסכמה של התאגיד הבנקאי ליתן את השירות, וניתן לראות בהסכמה זו חלק מן השירות שניתן על-ידי התאגיד הבנקאי. מתן הכסף ללווה כפועל יוצא מן הערבות הוא השירות ( 320ז- 321א).

(4)מן הגישה המבוטאת בכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים) משתמע, כי הוראות חוק הבנקאות (שירות ללקוח) חלות גם על ערבים. לכאורה, יש מקום להניח, כי הכללים משקפים את האופן שבו הובנה התכלית החקיקתית על-די המוסד הבנקאי הממלכתי המרכזי ועל הדרך שבה הודרכו יתר המוסדות הבנקאיים ( 321ו-ז).

(5)התכלית העיקרית שאותה בא חוק הבנקאות (שירות ללקוח) להשיג הייתה הגנה על הציבור הבא במגע עם המערכת הבנקאית. הדבר נעשה בדרך של קביעת חובות ונורמות התנהגות מפורטות ועל-ידי הסמכת הגורמים המקצועיים (כמו נגיד בנק ישראל) לקבוע כללי התנהגות במיגזרים מסוימים, כאשר הפרת החובות עשויה להצמיח חבות הן במישור הפלילי והן במישור האזרחי. בכך ביקש המחוקק להבטיח, כי הבנקים ינהגו בהגינות מרבית בפעולותיהם, וכי יכולתם לעשות שימוש לרעה בכוחות הניכרים המסורים להם - תרוסן ותוגבל ( 322ב-ג).

(6)ניתוח הטעמים אשר הוליכו להסדר החקיקתי המתואר מוליך למסקנה, כי יש מקום להגן בעזרתו גם על הערב להלוואה הניתנת על-ידי התאגיד הבנקאי ( 322ד).

ז. (1) מורכבותם של חוזים בנקאיים והקושי בהבנתם הביאו את המחוקק לאמץ בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) גישה, לפיה מוטלת על התאגידים הבנקאיים החובה לפעול ולהתערב, על-מנת למנוע מצב שבו הלקוח ייטול על עצמו התחייבויות אשר אין הוא מבין את טיבן ומהותן המדויקים ( 322ו-ז).

(2)חובה זו קבועה הן בסעיף  3לחוק, האוסר על הטעיה בעניין מהותי והן בסעיף  5לחוק, שמכוחו הוחקו כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), ובהם מוטלות על הבנק חובה לעשות גילוי נאות של פרטים מהותיים וכן החובה לעשות חוזים מסוימים בכתב ( 322ז- 323א).

(3)ההיגיון העומד מאחורי מדיניות חקיקתית זו, המרחיבה את החובות החלות על בנקים מעבר למתחייב על-פי דיני החוזים, תקף גם כשמדובר בחוזי ערבות ( 323א).

ח. (1) אלמנט נוסף אשר הביא לאימוץ ההסדר שבחוק הבנקאות (שירות ללקוח) הינו העוצמה הרבה אשר בידי הבנקים. עוצמה כלכלית זו מונעת מן הלקוח, במקרים רבים, יכולת להתמודד עם הבנק כשווה, יוצרת פער ממשי בין כושר המיקוח של הלקוח ובין זה של הבנקומאפשרת לבנק להכתיב את תנאי ההתקשרות מבלי שניתן יהיה לשנותם או להשמיטם. בנסיבות אלה נדרשת התערבותו של המחוקק על-מנת לאזן את יתרון העוצמה של הבנקאי ( 323ב-ד).

(2)ייחוד הכוח לתאגידים בנקאיים לשלב פעולות של קבלת פיקדונות כספיים ומתן אשראי בעיסוקיהם מקנה לתאגידים אלה כוח ניכר, שכן הוא מספק להם מקורות כספיים זמינים בהיקף גדול ביותר, שבהם הם רשאים להשתמש לצורכי הפקת רווחים בדרך של מתן אשראי. כוח זה, שהוא "מעין מונופוליסטי", המוענק לבנקים על-פי הדין, מחייב קיומן של ערבויות חוקיות, אשר יגבילו את היכולת לעשות בו שימוש לרעה ויחייבו את הפעלתו באופן הוגן וסביר ( 323ו-ז).

(3)לעניין זה ניתן לראות את הדינים הקבועים בחוק הבנקאות (רישוי) ובחוק הבנקאות (שירות ללקוח) כמכלול קוהרנטי אחד ושלם, באופן שהתמונה המצטיירת היא מעין "עיסקה" דו צדדית: בצד הזכות, זוכים התאגידים הבנקאיים ליתרונות המיוחדים להם, ולהם בלבד. בצד החובה, כפופים ה תאגידים הבנקאיים למערכת חובות מיוחדת המונעת מצב בו ישתמשו בכוחם הרב באופן שיפגע בציבור לקוחותיהם. מערכת החובות קובעת מסגרת נורמאטיבית נאותה לניהול התקין של הפעילות הבנקאית ( 323ז- 324א).

(4)שיקולים אלה תומכים בעמדה, שלפיה יש לפרש את חוק הבנקאות (שירות ללקוח) כחל על ערבים; מבחינת היכולת לעמוד מול עוצמתו של הבנק ולהתמודד עמו כשווה, אין הבדל בין הערב ובין כל לקוח אחר גם מבחינת הנסיבות שנוצרו על-ידי ייחוד הפעולות שהוענק לבנקים (324א).

ט. (1) חוק הגנת הצרכן וחוק הבנקאות (שירות ללקוח) באו להסדיר סוגיה דומה, תוך מתן טיפול נפרד למיגזר הבנקאי, הנובע מאופיו המיוחד של מיגזר זה. ברם, מנתון יסוד זה אין ללמוד, כי המחוקק התכוון ליצור חפיפה מושלמת בתחומי התחולה של חוקים אלה ( 324ד-ה).

(2)מן הלשון הנקוטה בהוראות התחולה של חיקוקים אלה, כמו גם מדיוני הכנסת, ניכרת מגמה להרחיב את תחולת חוק הבנקאות (שירות ללקוח) מעבר לתחולת חוק הגנת הצרכן, וזאת בשני מישורים: ראשית, חוק הבנקאות (שירות ללקוח) חל על כל סוגי העיסקאות הבנקאיות, ולא רק על עיסקאות שנועדו לשימוש "אישי, ביתי, או משפחתי"; שנית, חוק הבנקאות (שירות ללקוח) חל גם על תאגידים מסוגים שונים הבאים במגע עם תאגידים בנקאיים, ואילו חוק הגנת הצרכן ­במיוחד על רקע הגבלתו לשימושים "פרטיים" - חל בעיקר על הצרכן הפרט ( 324ה-ו).

(3)המאפיינים הייחודים של התאגיד הבנקאי הובילו את המחוקק לאמץ בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) גישה מרחיבה לעניין תחולת החוק, על-מנת ללכוד ברשתו תחומים רחבים ככל האפשר של הפעילות הבנקאית ( 324ו-ז).

--- סוף עמוד 313 ---

י. (1) אחד הכלים העיקריים שבאמצעותו ביקש המחוקק להגשים את תכלית חוק הבנקאות (שירות ללקוח)


--- סוף עמוד  314 ---

ביטויו בסעיף  3לחוק, האוסר הטעיה. בהוראה מפורשת זו מונה המחוקק, לצד העיקרון הכללי שלפיו אסור לבנק לעשות דבר העלול להטעות לקוח בכל "עניין מהותי" ללקוח ובנוסף לו, לא פחות מתשעה עניינים שאותם רואה המחוקק כמהותיים ( 326ב-ג).

(2)הוראת סעיף  3נועדה להחיל על חוזים בנקאיים משטר נורמאטיבי מיוחד היוצר חריג לדיני החוזים הרגילים ומרחיב את דיני ההטעיה הקבועים בסעיף  15לחוק החוזים (חלק כללי) במספר מישורים מרכזיים: ראשית, אין בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) דרישה לקשר סיבתי בין ההטעיה לבין ההתקשרות בהסכם עם הבנק, כדוגמת זו המופיעה בסעיף  15הנ"ל. שנית, האיסור בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) רחב יותר ואוסר על כל מעשה או מחדל העלול להטעות - היינו, אין דרישה להטעיה בפועל (הגם שללא הטעיה כזו ספק אם ניתן יהיה להצביע על נזק שיהווה עילה לפיצוי על-פי החוק). שלישית, הוראת סעיף  3לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) מפרטת שורה ארוכה של עניינים שבהם נאסרת הטעיה, ובכך היא משריינת את תחום ההגנה המוסדר בעניינים אלה מראש. רביעית, הוראת סעיף  3אוסרת הטעיה גם לעניין תוכן החוזה אשר נכרת בין התאגיד הבנקאי ללקוח. בדין הכללי, האחריות בכגון דא מוגבלת למקרים חריגים שבהם מדובר בהוראה יוצאת דופן בחוזה או בחוזה השונה באופן מהותי ממה שהצד האחר היה זכאי לצפות ( 326ג-ו).

(3)הכלל הרחב יותר, הקבוע בסעיף  3לחוק הבנקאות (שירות לקוח), נובע בעיקר מן המורכבות של החוזה הבנקאי ומן הרצון למנוע מצב שבו לקוחות יוחתמו על מסמכים ארוכים ומסובכים המנוסחים על-ידי הבנקים, כאשר אין להם כלים אלמנטאריים להתמודד אתם ולהבין כהלכה את משמעותם ( 326ו).

(4)לאור מגמת ההרחבה אשר נקט המחוקק בחוק הבנקאות (שירות ללקוח), יהיה זה בלתי ראוי לייחס למחוקק כוונה לצמצם את ההסדר הקבוע בחוק החוזים (חלק כללי) בדרך של קביעה דווקנית, כינחוצה כוונה להטעות, בו בזמן שדרישה כזו אינה אחד מיסודות ההטעיה בדיני החוזים ( 326ז).

(5)גם אם מוטלת חובת גילוי על החייב, אין בעובדה זו כדי לשלול או להחליש את החובה המוטלת על-פי חוק על הבנק שלא להטעות או לגרוע הימנה, שכן החובה האמורה מבוססת על מערכת שיקולים עצמאית ומבוססת, הנובעת מן המאפיינים המיוחדים של התאגידים הבנקאיים ושל יחסיהם עם ציבור הלקוחות, ואת עיצובה הפרטני יש לעשות לאור מאפיינים אלו ובשים לב לנסיבות כל מקרה ומקרה ( 327ד-ה).

(6)הכלל הרחב הוא, כי אין חובה על צד לחוזה להסביר לצד השני את התנאים הקובעים בו. ייתכנו חריגים מסוימים לכלל זה בדין הכללי, כאשר ידוע לצד אחד לחוזה כי מדובר בהוראה יוצאת דופן בחוזה, או בחוזה השונה ובאופן מהותי ממה שהצד האחר היה זכאי לצפות ( 327ו).

(7)במקרה דנן מדובר בחיקוק ספציפי, היוצר הסדר אשר אינו תואם בכל פרטיו את הדין הכללי אלא חותר להרחיבו. בסעיף  3לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) קבע המחוקק חריג נוסף לכלל הרחב והטיל על הבנקים חובה שלא להטעות את לקוחותיהם (ולו במחדל), בין השאר לעניין "המהות והטיב של השירות" (סעיף 3(1) לחוק). הוראה זו משמעה, כי ייתכנו נסיבות שבהן יידרש בנק לגלות ללקוח מידע בסיסי הנוגע לטיב העיסקה ולמהותה, אם הדבר נחוץ למניעת הטעייתו של הלקוח ( 327ו- 328א).

(8)רוחבה של חובה זו ואיפיוניה הספציפיים אינם עניין הנתון לקביעה מראש, ובכל מקרה ומקרה על בית המשפט לקבוע אם פעולותיו של התאגיד הבנקאי - או מחדליו - היו עלולים, בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, להטעות את הלקוח "בענין מהותי" . בקביעה זו על בית המשפט לשאוב הנחיה מן המדיניות העומדת בבסיס חוק הבנקאות (שירות ללקוח) - היינו, השאיפה להחדיר ולהטמיע נורמות בסיסיות של הגינות ביחסי הבנק עם לקוחותיו והשאיפה להגן על לקוחות אלה, אם הגנה כזו נחוצה.

--- סוף עמוד  315 ---

מצד שני, יש להביא בחשבון, בעיצוב החובה, גם את הקשיים המעשיים, העלולים להתלוות לחובה רחבה מדיי, שבה


--- סוף עמוד  316 ---

לא יוכלו התאגידים הבנקאיים לעמוד; יש להתחשב גם באינטרס הציבורי ביציבות ובוודאות במערכת הבנקאית, הממלאת תפקיד מרכזי בפעילות הכלכלית במשק, וליישם את הוראת סעיף  3באופן שאינטרס זה לא ייפגע שלא לצורך ( 328ב-ד).

(9)במקרה דנן, ידע הפקיד של המערער שהמשיב הינו עולה חדש. בנסיבות אלה,

לא ניתן להסתפק בעובדה כי המשיב ידע שהוא חותם על כתב ערבות, והמערער היה חייב - על-מנת למנוע את הטעייתו - להסביר לו את המרכיבים העיקריים בכתב הערבות שעליו חתם. רק הסבר כזה עשוי היה למנוע את הטעיית המשיב לעניין טיב העיסקה ולהסב את תשומת לבו לנתון הבסיסי והחשוב, כי יידרש לפרוע את החוב גם אם הנכס, אשר למימון רכישתו ניתנה ההלוואה, לא ישמש כבטוחה להלוואה ( 328ד-ו).

יא.(1) בדומה לסעיף  3לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), ניתן לאתר סעיף  4לחוק זה מגמת הרחבה ביחס להסדר הכללי הקבוע בסעיף  18לחוק החוזים (חלק כללי). ביטויה של מגמה זו, למשל, בפירוט מיגוון נסיבות רחב יותר שבו חל הסעיף. כך, אוסרת הוראת סעיף  4ניצול בורות ואי-ידיעת השפה, אשר אינן מנויות בסעיף  18לחוק החוזים (חלק כללי), ואף אוסרת השפעה בלתי הוגנת, אשר זכרה כלל אינו בא בחוק החוזים (חלק כללי)  329א).

(2)סעיף  18לחוק החוזים (חלק כללי) אינו דורש כוונה כתנאי לתחולתו, ודי

לעניינו בידיעה של צד אחד על מצוקת הצד השני, וכריתת חוזה בעקבות כך. על רקע המגמה להרחיב בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) את העילה הנדונה, אין למצוא היגיון כלשהו בהצבת דרישה מחמירה של כוונה ביחס לעילה הקבועה בסעיף 4לחוק ( 329א-ב).

פסקי דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

 [1]ע"א 218/76 אזולאי ואח נ בנק עצמאות לפיתוח ומשכנתאות בע"מ, פ"ד לב (2) .365

[2]ע"פ 3027/90 חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ מדינת ישראל, פ"ד מה (4) .364

[3]ע"א 125/89 132מפרק חברת קופל טורס בע"מ וקופל נסיעות (1970) בע"מ (בפירוק) נ' עיזבון המנוחה רוזה רוזנברג ז"לואח ; עיזבון המנוחה רוזה רוזנברג ז"ל ואח נ מפרק חברת קופל טורס בע"מ וקופל נסיעות (1970) בע"מ בפירוק, פ"ד מו (4) .441

[4]ע"א 16/80 א לולו ואח נ ס סלומון ואח  וערעור שכנגד, פ"ד לז (4) .70

[5]ד"נ 41/82 י קוט נ ד קוט (קטין) באמצעות אמו עטי אקנין ואח , פ"ד לח (3) .197

[6]ע"א 395/87 שלוש נ בנק לאומי לישראל בע"מ ואח , פ"ד מו (5) .529

פסקי דין של בתי המשפט המחוזיים שאוזכרו:

[7]ת"א (ת"א) 1790/88 - לא פורסם.

[8]ת"א (חי ) 1464/86 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ מגדלור, מרכז תאורה בע"מ ואח', פ"מ תש"ן (1) .62

פסקי דין אנגליים שאוזכרו:

. W. L. R 1[1984] . Kom kim chai v. Asia banking corpn[9]

.(.p.c) 850


--- סוף עמוד  317 ---

ערעור ברשות על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא י בזק

והשופטים צ טל, ש ברנר) מיום 1.12.90 1בע"א 31/90בו נתקבל ערעור על פסק דינו של בית-משפט השלום בירושלים בת"א 8861/84,  .8862הערעור נתקבל ברוב דעות נגד דעתו החולקת של הנשיא מ שמגר.

ד' שנער   - בשם המערער;

 ע' בן עמי - בשם המשיב.

###

פסק-דין

הנשיא מ שמגר:  .1ערעור ברשות על פסק-דינו שלבית המשפט המחוזי, אשר קיבל את ערעור המשיב על פסק-דין של בית-משפט השלום וקבע, כי המשיב פטור מן התשלום לטפחות - בנק משכתנאות לישראל בע"מ (להלן - הבנק) של סכום כלשהו בגין ערבות אשר אותה נתן המשיב לבנק.

.2(א) המשיב הינו עולה חדש, אשר עלה לארץ בשנת  .1983במהלך אותה שנה פגש בשני אחים ממשפחת נקש (להלן - האחים נקש) - אף הם עולים מצרפת. בעקבות היכרות זו חתם המשיב בחודש ספטמבר של אותה השנה על ערבויות לשתי הלוואות בסכום של 000,800, 5שקלים ישנים כל אחת, שאותן נטלו האחים נקש מן הבנק כדי לממן רכישת דירות; פרטיהן המלאים של אותן דירות מצויים בהסכמי ההלוואה, ואולם בסופו של דבר לא נרכשו הדירות, אשר היו אמורות לשמש כבטוחה להלוואות, והאחים נקש נטלו את הכספים אשר קיבלו מן הבנק והם אינם עוד בארץ (האחד הוסגר לצרפת). משקרהכך, תבע הבנק - מקץ חודשיים מיום נטילת ההלוואות - את הערבים להלוואות בדורשו כי יקיימו את התחייבותם ויפרעו את ההלוואות.

(ב) בית-משפט השלום קיבל את תביעתו של הבנק ודחה את שתי טענות ההגנה העיקריות שאותן העלה המשיב. ראשית קבע בית-משפט השלום, כי אין לקבל את הטענה, לפיה בחתימת המשיב על כתבי הערבות "לא נעשה דבר(non est factum)בית המשפט קבע, כי משהודה המשיב בכך שידע כי הוא חותם על ערבות כספית, אין הוא יכול להישמע בטענה של  non est ,factumאף אם הסתבר לו בדיעבד כי פרטי החבות אינם זהים במלואם לזו אשר אותה האמין כי הוא נוטל על עצמו. מסקנה זו אושרה בידי בית המשפט המחוזיואינה עומדת לדיון במסגרת ערעור זה.


--- סוף עמוד  318 ---

שנית, בית-משפט השלום קבע, כי אין לקבל את טיעוניו של המשיב, לפיהם בפעולותיו ובמחדליו של הבנק הייתה משום הפרה של חובות הבנק כלפי המשיב על-פי חוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א- .1981בית-משפט השלום אמנם הסתייג מדרך הפעולה שנקט הבנק כלפי המשיב, אך סבר, כי בהוראותיו של חוק הבנקאות (שירות ללקוח) אין כדי לסייע למשיב, שכן אלו חלות רק מקום שמדובר ביחסי בנק-לקוח, ואילו ערב אין לראותו כלקוח של הבנק.

על יסוד מסקנות אלה חייב בית-משפט השלום את המשיב לשלם לבנק על-פי ערבותו סכום של 000,313, 7שקלים ישנים, כשסכום זה נושא ריבית והצמדה כחוק.

(ג) המשיב ערער על פסק-דין זה לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי אישר, כמוזכר, את קו המחשבה של בית-משפט השלום באשר לטענה כי "לא נעשה דבר", אך נקט גישה שונה בתכלית בבואו לדון בשאלת תחולתן של הוראות חוק הבנקאות (שירות ללקוח) על יחסי הבנק והמשיב.

סימוכין לגישתו זו מצא בית המשפט קמא בע"א 219/76 אזולאי ואח נ בנק עצמאות לפיתוח ומשכתנאות בע"מ (להלן - פרשת אזולאי [1]). באותו עניין נדונה שאלת תוקפה של תניה בחוזה ערבות אחיד, ובית המשפט נתן את דעתו לטענהכי יש לבחון את התניה האמורה באספקלריה של הוראות חוק החוזים האחידים, תשכ"ד- .1964דעת הרוב סברה, כי הוראות אלה חלות על הסכם ערבות בין בנק לערב, וכי יש לראות בהסכם כזה משום הסכם בין "ספק ולקוח", המצוי בדל"ת אמותיו של החוק הנ"ל. בית המשפט המחוזי אימץ קו מחשבהזה וקבע, כי הדברים שנאמרו באותה פרשה יפים גם לעניין חוק הבנקאות (שירות ללקוח), וכי לאורם יש לראות בנכונות הבנק לתת אשראיעל סמך ערבותו של ערב משום שירות הניתן לערב.

בית המשפט הביע גם את ההשקפה, כי יהיה זה בלתי סביר לומר כי חוק הבנקאות (שירות ללקוח) מגן רקעל לקוחות "ישירים" של הבנקים, שכן הדבר ישלול הגנה מן הערב, אשר לעתים קרובות פגיע הרבה יותר מן הלקוח הישיר.

על רקע גישתו זו נפנה בית המשפט ליישם את הוראות חוק הבנקאות (שירות ללקוח) על המקרה שלפניו. מסקנתו של בית המשפט הייתה, כי הבנק הפר את החובות הקבועות שבסעיפים 3ו 4לחוק, המורים כך:

" .3לא יעשה תאגיד בנקאי - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת - דבר העלול להטעות לקוח בכל ענין מהותי למתן שירות ללקוח (להלן ­הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים אלה כמהותיים:

(1)המהות והטיב של השירות;

(2)מועד מתן השירות;

(3)התשואה והתועלת שניתן להפיק מהשירות;


--- סוף עמוד  319 ---

   (4)זהות נותן השירות;

(5)החסות, העידוד או ההרשאה שניתנו למתן השירות;

(6)המחיר הרגיל או המקובל או המחיר שנדרש בעבר בעד השירות;

(7)חוות-דעת מקצועית שניתנה לגבי טיב השירות או מהותו;

(8)תנאי אחריות לשירות;

(9)תקופת מתן השירות ודרכי חידושו.

.4לא יעשה תאגיד בנקאי - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת - דבר שיש בו משום ניצול מצוקתו של לקוח, חולשתו השכלית או הגופנית, בורותו, אי ידיעתו את השפה או חוסר נסיונו, או הפעלת השפעה בלתי הוגנת עליו, הכל כדי לקשור עסקה של מתן שירות בתנאים בלתי סבירים או כדי לתת או לקבל תמורה השונה במידה בלתי סבירה מהתמורה המקובלת".

אשר להוראת סעיף 3הנ"ל, קבע בית המשפט כי הבנק הטעה את המשיב במחדל, בכך שנמנע מלהסביר למשיב "ענין מהותי". בית המשפט קבע כי פקיד הבנק היה ער לעובדה שלפניו ניצב עולה חדש, המתקשה בעברית, וכי בנסיבות אלה לא היה הפקיד (והבנק) רשאי להניח, כי המשיב מודע להתחייבות אשר נטל על עצמו. בהקשר זה נתן בית המשפט דעתו לחוזר משנת 1974, שבו הוצע לבנקים על-ידי המפקח על הבנקים לשקול נקיטת צעדים שונים על-מנת להגן על לקוחות שהם עולים חדשים, ובהם מסירת חוברת הסברה לעולה ובה מידע - בלשון המובנת לו - על טיב הפעולה שהוא מבקש לבצע, וכן העמדת תרגום של החוזה האחיד, שעליו עומד העולה לחתום, לרשות העולה. בית המשפט קבע, כי בחוזר זה יש כדי להעמיד את הבנקים "על חובתם כלפי עולים חדשים לתת להם הסבר מפורט ככל האפשר על משמעות הפעולה". בית המשפט סיכם נקודה זו בהדגישו את יתרון העוצמה שיש לבנק העומד מול הערב, ואת העובדה שחוזה הערבות מעניק לבנק הנאה בלתי מסויגת ומטיל את כל הסיכון להפסד על הערב. בנסיבות אלה קבע בית המשפט, כי ההגינות מחייבת את הבנק להסביר לערב את העיקר, היינו, כי מדובר בערבות להלוואה על סכום פלוני לרכישת דירה, וכי הערב עשוי להתחייב בפרעון ההלוואה, גם אם הדירה לא תירכש ולא תוכל לשמש בידו או ביד הבנק כבטוחה לפרעון ההלוואה.

הבנק לא עמד בחובה זו, ובכך פעל באופן אשר היה "עלול להטעות" את הערב "בענין מהותי", ומכאן שהפר את הוראת סעיף 3לחוק הבנקאות (שירות ללקוח). בית המשפט ציין, כי המסקנה בדבר הפרת החובה הנזכרת אינה נשענת על קביעה, שלפיה הבנק הטעה בכוונה את המערער. די בכך שהיעדר הסבר היה "עלול להטעות", על-מנת שניתן יהיה לראות בכך הפרה של הוראת החוק האמורה.

אשר לסעיף 4של החוק קבע בית המשפט, כי הבנק ניצל, בדרך של מחדל, את אי ידיעתו של המשיב את הלשון העברית, וציין, כי לעניין זה די בכך שהיה ניצול בלתי מכוון. כך מצא בית


--- סוף עמוד  320 ---

המשפט, כי בנסיבות העניין התקיים התנאי הקבוע בסיפא של סעיף 4, לפיו האיסור החוקי מוטל על התקשרות בעיסקה "בתנאים בלתי סבירים". המשיב לא הועמד על כך, שהתחייבותו תהא שרירה וקיימת גם אם ההלוואה לא תובטח בנכס אשר לרכישתו היא נועדה, ויש להניח כי במצב דברים זה התנאי היה "בלתי סביר לחלוטין" מנקודת מבטו כערב.

בית המשפט איבחן, על רקע אי שליטתו של המשיב בשפה העברית, את האמור בפרשת אזולאי [1] בדבר סבירותה של תניה דומה, וקבע, כי בפרשת אזולאי [1] היה מדובר בערב אשר ידע את השפה ולכן היה מודע לתניה, ומכאן שהתניה הייתה סבירה ולגיטימית מנקודת מבטם של שני הצדדים, מה שאין כן במקרה שלפנינו.

בבואו לגבש את התוצאה האופראטיבית הנובעת מהפרת החובות האמורות על-ידי הבנק, נתן בית המשפט את דעתו להוראת סעיף 15לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), שבה נקבע כי -

"דין נזק שנגרם לאדם על-ידי עבירה על הוראות חוק זה, או על כל תקנה

שניתנה לפיו, כדין נזק שמותר לתבוע עליו פיצויים על-פי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]...".

בית המשפט סבר, כי אין מקום להפנות את המשיב להליך נפרד, שבמסגרתו יוכל לתבוע פיצויים בהסתמך על הוראת סעיף 15, שכן הליך כזה מיותר: נזקין של המשיב עקב הפרת החובות משתווים, לכל הפחות, לחיוביו של המשיב לפי הערבות, ולכן רשאי בית המשפט לקזזם זה מזה ולקבוע, כי המשיב פטור מלשלם על-פי ערבותו. בית המשפט קבע כאמור.

(ד) על פסק-דין זה הגיש הבנק בקשת רשות ערעור לבית-משפט זה. הרשות לערער

ניתנה, ומכאן הערעור שלפנינו.

בערעורו תוקף הבנק את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי על כל שלושת נדבכיו:

(א) לעניין תחולת החובות הקבועות בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) על המקרה שלפנינו, טוען הבנק, כי מסקנתו של בית המשפט המחוזי מוטעית, וכי חובות אלה חלות אך ורק על לקוח המקבל שירות מן הבנק - וערב אינו בגדר זה.

(ב) גם בהנחה שיש לחובות האמורות תחולה, טוען הבנק, כי לא היה בפעולותיו

כדי להפר אותן, ולכן ממילא לא זכאי המשיב לסעד כלשהו מכוח החוק.

(ג) הבנק טוען, כי התוצאה האופראטיבית שאליה הגיע בית המשפט קמא אינה

יכולה לעמוד, שכן הדין המהותי (היינו - חוק הבנקאות (שירות ללקוח)) אינו מקנה ללקוח זכות קיזוז, ואף גורס צמצום קוגנטי של התרופות שלהן זכאי הלקוח, תוך קביעה כי אלו מוגבלות לפיצויי נזיקין על-פי סעיף 15לחוק.


--- סוף עמוד  321 ---

 מכאן, שלא היה מקום לפטור את המשיב מחיובו על-פי כתבי הערבות.

נדון בסוגיות אלה כסדרן.

תחולת חוק הבנקאות (שירות ללקוח) על ערב

.3שאלת תחולתו של וק הבנקאות (שירות ללקוח) על מערכת היחסים בין בנק לערב טרם נדונה על-ידינו. השאלה התעוררה פעמים אחדות בבתי המשפט המחוזיים, אך התשובות שניתנו לה לא היו אחידות: לצד פסקי-דין דוגמת פסק הדין נושא ערעור זה (וראה גם ת"א (ת"א)  1790/88[7]), אשר החילו את הוראות החוק על מערכת היחסים הנדונה והטילו מכוחן חובות שונות על תאגידים בנקאיים, ניתן למצוא פסיקה אשר נקטה גישה שונה. כך, בת"א (חי') 1464/86 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' מגדלור, מרכז תאורה בע"מ ואח' [8], בעמ' 74, נטה בית המשפט לעמדה, כי חובת הגילוי הקבועה בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) אינה חלה כלפי ערבים, ולכן נקבע, כי הבנק לא היה חייב למסור לערב דיווחים שוטפים על מצב החשבון של החייב העיקרי, לפחות כל עוד לא באה דרישה לעניין זה מן הערב. בפסיקת בתי המשפט המחוזיים שבה נאחזו הצדדים - כל צד ופסקי הדין הנוחים לו - אין כדי לסייע בפתרון השאלה העומדת לדיון.

גם הספרות והפסיקה באנגליה, שעליהם נשען בא-כוח הבנק בטיעוניו, אינם מקדמים אותנו במידה ממשית. השאלה שלפנינו הינה שאלה המחייבת התייחסות לפרשנותו הנכונה של דבר חקיקה ישראלי, אשר נועד להשיג תכליות ספציפיות ואשר נחקק על רקע המציאות בישראל.הפנייה למקורות זרים לצורך תחימת גבולותיו של החוק צריכה להיעשות, בנסיבות כאלה, בזהירות רבה, תוך הקפדה מיוחדת על כך שמקורות אלה יהיו רלוואנטיים לסוגיה העומדת לפנינו, ובמיוחד בשים לב לתכלית העומדת ביסוד ההסדרים הזרים המתוארים. מסיבה זו אינני סבור, כי פסק הדין בעניין [9] (1984) . ,kom kim chai v. Asia banking corpnאשר עליו ביקש הבנק להישען, תומך בתיזה שלו. פסק הדין האמור עוסק בפירושה של הוראה מתוך חוק הבנקאות המאלזי משנת 1973, אשר עניינה רישוי פעולותיהם של מוסדות בנקאיים בתחומי מאלזיה. שאלה זו אינה קשורה על פניה להסדרת יחסיו של התאגיד עם לקוחותיו, ולכן קשה ללמוד מגישתה של מועצת המלכה באותה פרשה לצורך ענייננו. באופן דומה, גם האמור בספרות האנגלית, הדנה בשאלה הכללית של זיהוי "לקוח" של בנק, אינו מסייע לעניין שלפנינו, שבו מתעוררת סוגיה פרשנית ספציפית, אשר פתרונה הנכון חייב להיגזר מן ההקשר המיוחד אשר לאורו צמחה, ובעיקרו מן המטרה החקיקתית של חוק הבנקאות (שירות ללקוח).

.4בפירושם של דברי חקיקה הלכה היא מלפנינו מקדמת דנא, כי יש לבחור, מתוך קשת הפירושיםהאפשריים מן הבחינה הלשונית, את הפירוש המגשים בצורה הטובה ביותר את התכלית שאותה בא ההסדר החקיקתי להשיג (ראה: ע"פ 3027/90חברת מודיעים בינוי ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל [2], בעמ' 953; ע"א 125/89,  132מפרק חברת קופל טורס בע"מ וקופל נסיעות (1970) בע"מ (בפירוק) נ' עיזבון המנוחה רוזה רוזנברג ז"ל ואח'; עיזבון המנוחה רוזה רוזנברג ז"ל ואח'; עיזבון המנוחה רוזה רוזנברג


--- סוף עמוד  322 ---

ז"ל ואח' נ' מפרק חברת קופל טורס בע"מ וקופל נסיעות (1970) בע"מ בפירוק [3]). ככל שנמצא לתיזה פרשנית מסוימת בסיס חזק יותר בתכלית החקיקתית ובהיגיון הפנימי של ההסדר החקוק, "כך ניתן להסתפק באחיזה חלשה יותר בפרשנות הצרה, המילולית" (ע"פ 3027/90 [2] הנ"ל, בעמ' 404). לפיכך, יש לבחון את המסקנה, שאליה הגיע בית המשפט המחוזי, בשני שלבים: ראשית, יש לראות אם יש אחיזה לשונית לפרשנות שאותה אימץ בית המשפט. שנית, אם התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית, יש לבחון אם גישתו של בית המשפט מעוגנת בתכלית החקיקתית של חוק הבנקאות (שירות ללקוח . נפנה עתה ליישונו של תהליך זה.

.5(א) סעיף 1לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) מגדיר "לקוח" כ"אדם המקבל שירות מתאגיד בנקאי".

"שירות" מוגדר כ-

"כל שירות שנותן תאגיד בנקאי בתחום פעולתו כמוגדר בפרק ג' לחוק הבנקאות

(רישוי), התשמ"א-1981".

במקרה שלפנינו, מדובר בבנק למשכנתאות. סעיף 14לחוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981, מגדיר את תחומי הפעולה המותרים לבנק למשכנתאות, וקובע (סעיף-קטן (3)) כי בנק כאמור רשאי לעסוק ב-

"מתן אשראי לזמן ארוך למימון רכישתם של מקרקעין...".

הבנק אכן הלווה לאחים נקש כספים למימון רכישה של מקרקעין, ובכך נתן "שירות" במובן ההגדרה שבחוק הבנקאות (שירות ללקוח). ברם, הבנק טוען, כי הערב אינו מי שקיבל שירות, וכי יש לפרש את חוק הבנקאות (שירות ללקוח) כחל רק על אותו אדם שמקבל את השירות בפועל, היינו - הלווה בלבד. לפיכך, כך הטענה, אין לקבל את עמדתו של בית המשפט המחוזי בנקודה זו.

לטעמי, גישה זו איננה ממצה את מרווח המשמעויות הלשוניות והענייניות אשר ניתן לייחס להגדרת המונח "לקוח". על המונח להתפרש הן לפי ההקשר הניסוחי והן לאור התכלית החקיקתית של הגנה על הציבור הבלתי מקצועי והבלתי מנוסה מפני פעולות בנקאיות, שאינן מביאות בחשבון את חוסר הניסיון של "האדם הקטן". מן הכלל אל הפרט: אף שאין הערב מקבל לידיו את כספי ההלוואה, ניתן לראות בו ­לנוכח הקשר המשולש הנוצר בין הנושה, החייב והערב בעיסקת ערבות ובשל היותו של הערב על-פי רוב חלק חיוני ובלתי נפרד מעיסקת ההלוואה - את מי שמקבל שירות מן הבנק, ולו בעקיפין. זאת ועוד, למתן השירות בפועל (קרי - מתן כספי ההלוואה) קודמת בזמן - מטבע הדברים - ההסכמה של התאגיד הבנקאי ליתן את השירות, וניתן לראות בהסכמה זו חלק מן השירות שניתן על-ידי התאגיד הבנקאי. עובדה זו מחזקת את התיזה שבה דגל בית המשפט המחוזי. נכונותו של המלווה להלוות כספים ללווה הינה


--- סוף עמוד  323 ---

השירות שמקבל הערב (ראה פרשת אזולאי [1], בעמ' 370371). מכאן כי מתן הכסף ללווה כפועל יוצא מן הערבות הוא השירות. במילים אחרות, אין מניעה לראות בעצם מתן ההלוואה משום שירות (כמשמעותו של מונח זה בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) ), הניתן לערב. הערב פונה לבנק מתוך רצון לקיים את מתן ההלוואה, היינו מתוך רצון שהבנק ישרת עניין שגם הוא חפץ ביקרו ואשר בעטיו הוא פונה לבנק. אף הבנק מעוניין במתן ההלוואה - לקבוצות מוגדרות שבעבורן משקיעות הרשויות הציבוריות, לא אחת, כספי פיקדון ברשות הבנק. הבנק גם מרוויח מן העיסקה של ההלוואה, ובהיעדר הלוואות לא יהיו לבנק למשכנתאות עיסקאות, ובלי ערב אין הבנק מוכן בדרך כלל להשלים עיסקת הלוואה.

קו המחשבה, שלפיו הנכונות של הנושה ליתן הלוואה לחייב היא התמורה הניתנת

לערב, שימש בפרשת אזולאי [1] בסיס עיקרי לעמדת הרוב כי הערב הינו לקוח של

הנושה (שם, בעמ 370-371). באותה פרשה נדון, אמנם, חיקוק אחר (חוק החוזים

האחידים), אך מהותה שלהבעיה שעמה התמודד בית המשפט הייתה זהה: האם יש לראות בערב משום לקוח, המקבל שירות מן הנושה? מתן תשובה חיובית לשאלה זו איפשר לבית המשפט להעביר את הוראות כתב הערבות דשם בכור ההיתוך של חוק החוזים האחידים (לאור האמור בסעיף 14לחוק הנ"ל). עמדת הרוב באותה פרשה גרסה, כי יש לענות על השאלה האמורה בחיוב. פסק הדין אינו עוסק בשירות כהגדרתו בחוק הבנקאות (שירות ללקוח), ולכן איננו תומך במישרין בעניין שלפנינו. ברם, הגישה המבוטאת על-ידי שופטי הרוב מביעה רעיון דומה לזה המובא לעיל, והיא מחזקת את העמדה בדבר המשמעות הלשונית האפשרית של הגדרת "לקוח" בחוק הבנקאות (שירות ללקוח).

תימוכין לגישה זו ניתן למצוא בכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), תשמ"ו-1986, אשר נקבעו על-ידי נגיד בנק ישראל מכוח הסמכות המסורה לו בסעיף 5לחוק הבנקאות (שירות ללקוח). בכללים אלה קובע הנגיד (כלל1(א)(5) ), כי תאגיד בנקאי, אשר כרת הסכם ערבות, חייב לערוך הסכם זה בכתב, ועליו למסור עותק חתום מן ההסכם ללקוח. עוד נקבע, בכלל 3(א) לכללים, כי בהסכם שכלל 1חל עליו - ובכלל זה הסכם ערבות - על התאגיד הבנקאי לעשות גילוי נאות של כל פרט חשוב.

מן הגישה המבוטאת בכללים אלה משתמע, כי הוראות חוק הבנקאות (שירות ללקוח) חלות גם על ערבים, והדבר נכון במיוחד לעניין סעיפים 3ו 4לחוק, הרלוואנטיים לענייננו: בסעיף המסמיך, שמכוחו הוצאו כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים), נאמר מפורשות (סעיף 5(ב) ), כי המטרה שלשמה נועדו כללים אלה היא מניעה של הטעיית הלקוח (לפי סעיף 3) או פגיעה בו (לפי סעיף 4), ומטרה זו מצוינת גם בגוף כללים אלה. לכאורה, יש מקום להניח, כי הכללים משקפים את האופן שבו הובנה התכלית החקיקתית על-ידי המוסד הבנקאי הממלכתי המרכזי ועל ה דרך בה הודרכו יתר המוסדות הבנקאיים.

בא כוח הבנק מנסה לתרץ את הסתירה בין עמדתו בערעור שלפנינו לבין הכללים הנ"ל


--- סוף עמוד 324 ---

וטוען, שהחובה הקבועה בכלל 1(א) לכללים מטרתה מסירת עותק של כתב הערבות לידי הלווה ולא לידי הערב. טענה זו איננה מקובלת עלי: החובה לעשות הסכמים מסוימים בכתב ולמסור עותק חתום מהם נועדה - לאור האמור בסעיף 5(ב) לחוק - למנוע הטעיה או פגיעה בלקוח; קשה לראות כיצד מסירת עותק של כתב הערבות ללווה או עריכתו בכתב מונעות הטעיה של הערב. הכלל הקבוע בכלל 3(א) לכללים אינו רלוואנטי ללווה, שכן גילוי נאות בהסכם ערבות בא להגן, מעצם טיבו, על מי שעלול להיפגע מן ההסכם ומן האמור בו - היינו, על הערב.

מסקנתי היא אפוא, כי לגישתו של בית המשפט המחוזי ניתן למצוא אחיזה לשונית ועניינית בהוראות חוק הבנקאות (שירות ללקוח).

(ב) התכלית העיקרית שאותה בא חוק הבנקאות (שירות ללקוח) להשיג הייתה,

כאמור לעיל, הגנה על הציבור הבא במגע עם המערכת הבנקאית. הדבר נעשה בדרך של קביעת חובות ונורמות התנהגות מפורטות (ראה סעיפים 3ו 4לחוק) ועל-ידי הסמכת הגורמים המקצועיים (כמו נגיד בנק ישראל) לקבוע כללי התנהגות במיגזרים מסוימים (ראה סעיפים 5ו 8לחוק), כאשר הפרת החובות עשויה להצמיח חבות הן במישור הפלילי והן במישור האזרחי. בכך ביקש המחוקק להבטיח, כי הבנקים ינהגו בהגינות מרבית בפעולותיהם, וכי יכולתם לעשות שימוש לרעה בכוחות הניכרים המסורים להם תרוסן ותוגבל.

ניתוח הטעמים אשר הוליכו להסדר החקיקתי המתואר מוליך למסקנה, כי יש מקום

להגן בעזרתו גם על הערב להלוואה הניתנת על-ידי התאגיד הבנקאי:

א. התקשרויות רבות, אשר התאגידים הבנקאיים צדדים להן, הן "התקשרויות

המוניות(mass contracts) - היינו, בנקים כורתים מספר רב של חוזים מסוגים

מסוימים, דוגמת חוזי ערבות. עובדה זו משקפת את התפקיד הכלכלי החיוני שאותו ממלאים חוזים בנקאיים אלה, והדבר נכון, על-כן, גם לגבי חוזי ערבות: חוזים אלה מאפשרים אספקה זמינה של אשראי והוזלה ניכרת במחירו על-ידי הקטנת הסיכון הכרוך בנתינתו, ובכך תורמים הן הבנקים והן הערבים תרומה חשובה לתיפקודו היעיל והתקין של השוק. נתונים אלו מצביעים על החשיבות הסוציו אקונומית של חוזה הערבות ומספקים הצדקה לנקיטת מדיניות אשר תגונן על ערבים. יימנע בכך מצב, שבו ערבים בכוח יירתעו מלהתקשר בהסכמי ערבות. לכן, בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) יצר המחוקק כלים, אשר עשויים להגן בצורה יעילה על ערבים, וככל שהדבר מתיישב עם לשונו, ראוי כי הוראותיו יחולו על ערבים.

ב. מורכבותם של חוזים בנקאיים והקושי בהבנתם הביאו את המחוקק לאמץ בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) גישה, לפיה מוטלת על התאגידים הבנקאיים החובה לפעול ולהתערב, על-מנת למנוע מצב שבו הלקוח ייטול על עצמו התחייבויות אשר אין הוא מבין את טיבן ומהותן המדויקים new banking business law in" ,oliel- r. Ben( 334(1982) .isr. L. Rev)( 17" critical notes-  .israelחובה זו קבועה הן בסעיף 3לחוק, האוסר על הטעיה "בענין


--- סוף עמוד  325 ---

מהותי", והן בסעיף 5לחוק, שמכוחו הוחקו כללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים) שהוזכרו לעיל, ובהם מוטלות על הבנק חובה לעשות גילוי נאות של פרטים מהותיים וכן החובה לעשות חוזים מסוימים בכתב. ההיגיון העומד בבסיס מדיניות חקיקתית זו, המרחיבה את החובות החלות על בנקים מעבר למתחייב על פי דיני החוזים, תקף גם כשמדובר בחוזי ערבות: פעמים רבות, טופסי ערבות, שעליהם מחתימים מוסדות בנקאיים את לקוחותיהם, הם ארוכים, סבוכים וקשים להבנה עבור הלקוח הממוצע. יש אפוא הצדקה מלאה להחיל את הנורמות הנ"ל גם על חוזי ערבות ובכך להבטיח כי גם במיגזר חשוב זה של הפעילות הבנקאית ינהגו התאגידים הבנקאיים בהתאם לסטנדרטים גבוהים של הגינות ומקצועיות (  335ben oliel ,supra, at).

ג. אלמנט נוסף אשר הביא לאימוץ ההסדר שבחוק הבנקאות (שירות ללקוח) הינו

העוצמה הרבה אשר בידי הבנקים.

עוצמה כלכלית זו מונעת מן הלקוח, במקרים רבים, יכולת להתמודד עם הבנק כשווה, יוצרת פער ממשי בין כושר המיקוח של הלקוח ובין זה של הבנק ומאפשרת לבנק להכתיב את תנאי ההתקשרות מבלי שניתן יהיה לשנותם או להשמיטם (ראה הדיון בכנסת על הצעת חוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981, ד"כ  90(תשמ"א) 867-868).

בנסיבות אלה נדרשתהתערבותו של המחוקק על-מנת לאזן את יתרון העוצמה של הבנקאי. החקיקה הצרכנית, לרבות חוק הבנקאות (שירות ללקוח), היא אחד המכשירים המרכזיים להשגת מטרה זו. עמדו על כך הפרופסורים ד פרידמן ו נ כהן בספרם חוזים (אבירם, כרך א, תשנ"א) 52, בהתייחסם לבסיס הרעיוני העומד ביסוד החקיקה הצרכנית:

"...ההנחה היא שצד אחד (הספק) נהנה מיתרון מבחינת ידע ונסיון בתחום שמדובר בו, ושמוטל עליו לדאוג לא רק לאינטרס שלו אלא גם לאינטרס של הצד האחר (הלקוח)

הנוטה לסמוך עליו" (ההדגשה שלי - מ' ש').

ראה גם א זמיר, עקרון ההתאמה בקיום חוזים (המכוןלמחקרי חקיקה ולמשפט

השוואתי ע"ש הרי סאקר, תש"ן) .174

לעוצמה של הבנק היבט נוסף: על-פי סעיף 21לחוק הבנקאות (רישוי) מי שאינו

תאגיד בנקאי מנוע מלעסוק בקבלת פיקדונות כספיים ובמתן אשראי כאחד. ייחוד הכוח לתאגידים בנקאיים לשלב פעולות אלה בעיסוקיהם מקנה לתאגידיםאלה כוח ניכר, שכן הוא מספק להם מקורות כספיים זמינים בהיקף גדול ביותר, שבהם הם רשאים להשתמש לצורכי הפקת רווחים בדרך של מתן אשראי (ראה ד"כ  91(תשמ"א) 2388-2389). כוח זה, שהוא "מעין מונופוליסטי", המוענק לבנקים על-פי הדין, מחייב קיומן של ערבויות חוקיות, אשר יגבילו את היכולת לעשות בו שימוש לרעה ויחייבו את הפעלתו באופן הוגן וסביר. לעניין זה ניתן לראות את הדינים הקבועים בחוק הבנקאות (רישוי) ובחוק הבנקאות (שירות ללקוח) כמכלול קוהרנטי אחד ושלם,


--- סוף עמוד 326 ---

באופן שהתמונה המצטיירת היא של מעין "עיסקה" דו צדדית: בצד הזכותזוכים התאגידים הבנקאיים ליתרונות המיוחדים להם, ולהם בלבד. בצד החובה, כפופים התאגידים הבנקאיים למערכת חובות מיוחדת המונעת מצב שבו ישתמשו בכוחם הרב באופן שיפגע בציבור לקוחותיהם. מערכת החובות קובעת מסגרת נורמאטיבית נאותה לניהול התקין של הפעילות הבנקאית. שיקולים אלה תומכים בעמדה, שלפיה יש לפרש את חוק הבנקאות (שירות ללקוח) כחל על ערבים; מבחינת היכולת לעמוד מול עוצמתו של הבנק ולהתמודד עמו כשווה, אינני רואה הבדל בין הערב ובין כל לקוח אחר גם מבחינת הנסיבות שנוצרו על-ידי ייחוד הפעולות שהוענק לבנקים.

לסיכום נקודה זו: ההצדקה העומדת ביסוד ההסדר החקיקתי הקבוע בחוק הבנקאות

(שירות ללקוח) היא בת תוקף מלא גם כשמדובר ביחסי בנק ערב.

מבין הפירושים הלשוניים האפשריים להגדרת "לקוח" בחוק זה יש אפוא לבחור את הפירוש שלפיו ערב הינו "לקוח" במובן החוק, שכן בכך תוגשם תכליתו החקיקתית של ההסדר האמור בצורה הטובה והמלאה ביותר.

(ג) מסקנתי האמורה אינה משתנה גם נוכח טיעונו של בא כוחו המלומד של הבנק, המבקש ללמוד על הסוגיה שלפנינו על דרך גזירה שווה מהיקף תחולתו של חוק הגנת הצרכן, תשמ"א- .1981לפי הטענה, חוק הגנת הצרכן וחוק הבנקאות (שירות ללקוח)עוסקים במהויות דומות - היינו, ההגנה על צרכנים - ולכן יש מקום לומר, כי היקף תחולתם דומה. מאחר שחוק הגנת הצרכן חל רק על מי שסופק לו נכס או שירות, טוען בא כוח הבנק כי יש לתחום את תחולת חוק הבנקאות (שירות ללקוח) גם כן רק למקבל ההלוואה, להבדיל מן הערב לה.

מקובלת עלי הפרופוזיציה, לפיה שני החיקוקים הנדונים באו להסדיר סוגיה דומה, תוך מתן טיפול נפרד למיגזר הבנקאי, הנובע מאופיו המיוחד של מיגזר זה. ברם, מנתון יסוד זה אין ללמוד, כי המחוקק התכוון ליצור חפיפה מושלמת בתחומי התחולה של החוקים הנ"ל. אדרבא, מן הלשון הנקוטה בהוראות התחולה של חקיקים אלה, כמו גם מדיוני הכנסת, ניכרת מגמה להרחיב את תחולת חוק הבנקאות (שירות ללקוח) מעבר לתחולת חוק הגנת הצרכן, וזאת בשני מישורים: ראשית, חוק הבנקאות (שירות ללקוח) חל על כל סוגי העיסקאות הבנקאיות, ולא רק על עיסקאות שנועדו לשימוש  "אישי, ביתי או משפחתי" (הגדרת המונח "צרכן" בסעיף 1לחוק הגנת הצרכן); שנית, חוק הבנקאות (שירות ללקוח) חל גם על תאגידים מסוגים שונים הבאים במגע עם תאגידים בנקאיים (ראה הגדרת "אדם" בסעיף 4בחוק הפרשנות, תשמ"א-1981, עיין גם בד"כ  91הנ"ל, בעמ 2389), ואילו חוק הגנת הצרכן - במיוחד על רקע הגבלתו לשימושים "פרטיים" כמתואר לעיל - חל בעיקר על הצרכן הפרט. מתברר אפוא, כי המאפיינים הייחודיים של התאגיד הבנקאי הובילו את המחוקק לאמץ בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) גישה מרחיבה לעניין תחולת החוק, על-מנת ללכוד ברשתו תחומים רחבים ככל האפשר של הפעילות הבנקאית. לכך אין מקום לעשות גזירה שווה בין שני החיקוקים הנ"ל, ולטעמי יש לדחות טענה זו.

(ד) תימוכין מסוימים לגישתי מוצא אני גם בהסדרים שאומצו בשיטות משפט זרות


--- סוף עמוד  327 ---

בהקשר הקרוב לזה שלפנינו. כך, העניק המשפט האמריקני הגנה לערבים, וזאת על-פי הסדר הדומה באופיו לחוק הבנקאות (שירות ללקוח). כוונתי אל ה-  uniform

Consumer creditחיקוק צרכני אשר נועד, בין השאר, ליצור נורמות של הגינות בשוק האשראי ולהגן על לקוחות מפני פראקטיקות פסולות שבהן השתמשו מלווים (ראה -289( 1990,rochester and san francisco) .D . 2Am. Jur .17בחוק האמור נקבע מפורשות, כי התחייבותו של ערב להלוואה אינה תקפה, אם קודם לחתימתו על הערבות או עובר לחתימתו לא ניתנה לו הודעה כתובה, המפרטת באופן מלא את החוב שלו הוא ערב ואת עיקר חבויותיו ביחס לחוב זה. כן נקבע, כי הערב זכאי לקבל העתקים מכל הסכם שעליו הוחתם וכן מן ההסכמים הרלוואנטיים שעליהם הוחתם הלווה.

בהסדר זה ביטא המחוקק האמריקני את הגישה, שלפיה גם הערב מצוי בסיטואציה, כלפי הבנק, המחייבת מתן הגנה בדרך של הטלת חובה חוקית לגילוי יזום של פרטים מהותיים. ההסדר האמריקני שונה אמנם בפרטיו מן ההסדר אשר אומץ בחוק הבנקאות (שירות ללקוח), הן מבחינת היקף תחולתו (החורג ממסגרת התאגידים הבנקאיים) והן מבחינת התוצאות הנלוות להפרת החובה (בטלות הערבות, ולא פיצוי נזיקין); ברם, שני החוקים נוקטים עמדה יסודית דומה, לפיה נדרש, על-מנת להגן על הציבור, כי יינתן לו מידע מלא עובר להתקשרות בעיסקאות מסוימות. בהסדר האמריקני המתואר ניתן אפוא למצוא תימוכין למסקנה בדבר היקפה של חובה זו, מבחינת סוגי המעורבים בעיסקה ובדבר הצורך להרחיבה גם לעניינו של מי שערב להלוואתו של אחר.

גם בשיטת המשפט האנגלית ננקטה גישה דומה: ב  1974,,consumer credit act נקבע מפורשות, כי הסכמי ערבות, אשר נועדו להבטחת אשראי הניתן בכפוף לחוק האמור, חייבים לעמוד בשורה ארוכה של דרישות הקבועות בחוק. אינני רואה צורך לעמוד על היקפן המדויק של דרישות אלה, ודי אם אומר, כי הן נועדו להגן על הערב (או כל אדם אחר הנותן בטוחה), באופן שיועמד כהלכה על ההתחייבות שאליה נכנס (ראה 95-  92j. Paget, law of banking( 1989,.th ed 10,london)), ותימנע הטעייתו בכגון דא.

(ה) סיכומו של דבר: ניתוח חוק הבנקאות (שירות ללקוח), על רקע התכלית החקיקתית העומדת ביסודו ועל רקע ההסדרים המקבילים אשר אומצו בשיטות משפט זרות, מוביל למסקנה, כי אין לפרש את החוק פרשנות מילולית צרה המתעלמת מתכליתו להגן על כל אלה הנזקקים בדרך כלשהי לשירות הבנקאי; הווי אומר, יש לפרש את המונח "לקוח" בהתאם לתכלית האמורה של החוק, היינו באופן רחב ובאופן המקיף עניינית את כל אלה שהבנק משלב, לפי החלטתו ודרישתו, בעריכת עיסקת ההלוואה. משמע, תחולתו של החוק פרושה גם על ערבים, העושים ערבות לטובת תאגידים בנקאיים. מסקנה זו מובילה לדחיית טענתו המרכזית של הבנק ולבחינת השאלה הנגזרת ממנה - היינו, האם הופרה, במקרה שלפנינו, חובה הקבועה בחוק הבנקאות (שירות ללקוח).


--- סוף עמוד 328 ---

 הפרת החובות על-ידי הבנק

.6טענתו העיקרית של הבנק בהקשר זה היא, כי תאגיד בנקאי מפר את חובותיו על-פי חוק הבנקאות (שירות ללקוח) רק אם הייתה לו כוונה מוכחת להפר את החובה ולהטעות את הלקוח. כוונה כזו לא הוכחה, והמסקנה היא, כי אין לומר שהבנק הפר את החובות הקבועות בסעיפים 3ו 4לחוק.

לא מצאתי בלשון החוק ובמטרתו כל עיגון לטענה זו.

ראשית, בנוסח הדברים המובא בסעיף 3, האומר כי "לא יעשה תאגיד בנקאי...

דבר העלול להטעות", אין רמז לדרישה, כי האיסור חל אך ורק על מעשים מכוונים.

אשר לתכלית החקיקתית: מטרתו של החוק הינה, כמבואר לעיל, להגן על הציבור הבא במגע עם התאגידים הבנקאיים. אחד הכלים העיקריים שבאמצעותו ביקש המחוקק להגשים את תכלית החוק ביטויו בסעיף 3לחוק, האוסר הטעיה. בהוראה מפורשת זו מונה המחוקק, לצד העיקרון הכללי שלפיו אסור לבנק לעשות דבר העלול להטעות לקוח בכל "ענין מהותי" ללקוח ובנוסף לו, לא פחות מתשעה עניינים שאותם רואה המחוקק כמהותיים. הוראה זו נועדה להחיל על חוזים בנקאיים משטר נורמאטיבי מיוחד, היוצר חריג לדיני החוזים הרגילים ומרחיב את דיני ההטעיה הקבועים בסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, במספר מישורים מרכזיים: ראשית, אין בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) דרישה לקשר סיבתי בין ההטעיה ובין ההתקשרות בהסכם עם הבנק, כדוגמת זו המופיעה בסעיף 15הנ"ל. שנית, האיסור בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) רחב יותר ואוסר על כל מעשה או מחדל העלולים להטעות - היינו, אין דרישה להטעיה בפועל (הגם שללא הטעיה כזו ספק אם ניתן יהיה להצביע על נזק שיהווה עילה לפיצוי על-פי החוק). שלישית, הוראת סעיף 3לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) מפרטת, כמתואר, שורה ארוכה של עניינים שבהם נאסרת הטעיה, ובכך היא משריינת את תחום ההגנה המוסדר בעניינים אלה מראש. רביעית, הוראת סעיף 3 אוסרת הטעיה גם לעניין תוכן החוזה אשר נכרת בין התאגיד הבנקאי ללקוח. בדין הכללי, האחריות בכגון דא מוגבלת למקרים חריגים שבהם מדובר ב"הוראה יוצאת דופן בחוזה או... חוזה... (ה)שונה באופן מהותי ממה שהצד האחר היה זכאי לצפות" (פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, כרך ב (תשנ"ב) 786787), הכלל הרחב יותר, הקבוע בסעיף 3לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), נובע בעיקר מן המורכבות של החוזה הבנקאי ומן הרצון למנוע מצב שבו לקוחות יוחתמו על מסמכים ארוכים ומסובכים המנוסחים על-ידי הבנקים, כאשר אין להם כלים אלמנטאריים להתמודד עמם ולהבין כהלכה את משמעותם. עניין זה מוסדר, אמנם, גם על-ידי הכללים שקבע הנגיד מכוח סמכותו לפי סעיף 5לחוק, אך במהותו הוא שייך לסוגיה שלפנינו - היינו, היקף החובה שלא להטעות, כפי שזו קבועה בחוק הבנקאות (שירות ללקוח).

לאור מגמת ההרחבה המתוארת אשר נקט המחוקק בחוק הבנקאות (שירות ללקוח),

יהיה זה בלתי ראוי לייחס למחוקק כוונה לצמצם את ההסדר הקבוע בחוק החוזים (חלק כללי) בדרך של


--- סוף עמוד  329 ---

קביעה דווקנית, כי נחוצה כוונה להטעות, בו בזמן שדרישה כזו אינה אחד מיסודות ההטעיה בדיני החוזים; על עניין זה עמדה פרופג שלו בספרה דיני חוזים  (דין, תש"ן) 234:

"...נראה לי, כי סעיף  15(לחוק החוזים (חלק כללי) - מ ש ) אינו מחייב מצב נפשי מסוים שלו (של המטעה - מ ש ). כל טעות מוסבת מהווה הטעיה, בלי צורך להתחקות אחר מצב דעתו של המטעה: האם התכוון להטעות או שמא נהג בפזיזות או ברשלנות.

...

הרחבה זו של ההטעיה מתבקשת, לדעתי, מתוך בחינת מטרותיה של הוראת סעיף 15, ובעיקר השאיפה לדינמיות מסחרית, ההיבט הכלכלי של ההוראה, ההגנה על אינטרס ההסתמכות של המתקשר ומגמת איזון האינטרסים של הצדדים" (ההדגשה שלי - מ' ש').

ראה גם: פרידמן וכהן, בספרם הנ"ל, כרך ב, בעמ 806).

הייתי דוחה אפוא את טענת הבנק.

.7הבנק מוסיף וטוען, כי בנסיבות העניין החובה להסביר את טיב העיסקה ומאפייניה הייתה מוטלת על הלווה - ולא על הבנק המלווה - וכי באי הסברת תנאים הקבועים במפורש בחוזה אין מחדל, שכן על הבנק אינה מוטלת חובה לגלות פרטים כאלה.

אשר לחלקה הראשון של הטענה, נראה לי כי יש להבחין בין החובה המוטלת על החייב הנערב בין החובה המוטלת על הבנק הנושה. גם אם מוטלת חובת גילוי על החייב - ועניין זה אינו טעון הכרעה בערעור שלפנינו - אין בעובדה זו כדי לשלול או להחליש את החובה המוטלת על-פי חוק על הבנק שלא להטעות או לגרוע הימנה, שכן החובה האמורה מבוססת על מערכת שיקולים עצמאית ומבוססת, הנובעת מן המאפיינים המיוחדים של התאגידים הבנקאיים ושל יחסיהם עם ציבור הלקוחות, ואת עיצובה הפרטני יש לעשות לאור מאפיינים אלו וכמובן גם בשים לב לנסיבות כל מקרה ומקרה.

לעניין החלק השני של הטענה, מסכים אני כי הכלל הרחב הוא, כי אין חובה על צד לחוזה להסביר לצד השני את התנאים הקבועים בו (ראה ע"א 16/80 א לולו ואחנס סלומון ואח וערעור שכנגד [4], בעמ 73). ייתכנו חריגים מסוימים לכלל זה בדין הכללי, כאשר ידוע לצדאחד לחוזה כי מדובר בהוראה יוצאת דופן בחוזה או בחוזה השונה באופן מהותי ממה שהצד האחר היה זכאי לצפות (פרידמן וכהן בספרם הנ"ל, כרך ב, בעמ 786). ברם, במקרה שלפנינו מדובר בחיקוק ספציפי, היוצר, כמוסבר לעיל, הסדר אשר אינו תואם בכל פרטיו את הדין הכללי אלא חותר להרחיבו. בסוגי ה שבה עסקינן נראה, כי המחוקק קבע בסעיף 3לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) חריג נוסף לכלל הרחב והטיל על הבנקים חובה שלא להטעות את לקוחותיהם (ולו במחדל), בין השאר לעניין "המהות והטיב של השירות" (סעיף 3(1) לחוק). הוראה זו משמעהכי ייתכנו נסיבות שבהן יידרש בנק לגלות ללקוח מידע בסיסי הנוגע לטיב העיסקה ולמהותה, אם הדבר


--- סוף עמוד  330 ---

נחוץ למניעת הטעייתו של הלקוח. אף שבמקרה הרגיל ניתן ללמוד מן המסמך עצמו את טיבו ומהותו, אי גילוי כאמור עלול להביא למסקנה כי הבנק הפר את חובתו על-פי סעיף 3, אם יש באיהגילוי להביא להטעיית הלקוח. גישתו של המחוקק בקביעת חובה זו, כדבריו של oliel- ,benהיא כי

Bankers are no longer under the general contract law, ...israeli banks are not seen as silent partners to a; transaction

But rather they are subject to a lex specialis the

. Exact content of which the court will probably clarify( 350supra, at24F)

רוחבה של חובה זו ואיפיוניה הספציפיים אינם עניין הנתון לקביעה מראש, ובכל מקרה ומקרה על בית המשפט לקבוע אם פעולותיו של התאגיד הבנקאי - או מחדליו ­היו עלולים, בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, להטעות את הלקוח "בענין מהותי". בקביעה זו על בית המשפט לשאוב הנחיה מן המדיניות העומדת בבסיס חוק הבנקאות (שירות ללקוח) - היינו, השאיפה להחדיר ולהטמיע נורמות בסיסיות של הגינות ביחסי הבנק עם לקוחותיו והשאיפה להגן על לקוחות אלה, אם הגנה כזו נחוצה. מצד שני, יש להביא בחשבון, בעיצוב החובה, גם את הקשיים המעשיים, העלולים להתלוות לחובה רחבה מדיי, שבה לא יוכלו התאגידים הבנקאיים לעמוד; יש להתחשב גם באינטרס הציבורי ביציבות ובוודאות במערכת הבנקאית, הממלאת תפקיד מרכזי בפעילות הכלכלית במשק, וליישם את הוראת סעיף 3באופן שאינטרס זה לא ייפגע

שלא לצורך.

כאשר אנו מדריכים עצמנו בשיקולים אלה, אנו מגיעים לכלל מסקנה, כי אין לקבל את טענת הבנק כי לא הפר את החובה בנסיבות העניין: אין מחלוקת, כי פקיד הבנק ידע על כך שהמשיב הינו עולה חדש, שכן המשיב עשה שימוש בתעודה העולה על-מנת להזדהות בפני הפקיד. כן נקבע, כי שליטתו של המשיב בשפה העברית באותו זמן הייתה דלה ביותר, וכי עובדה זו הייתה ברורה לעין ולאוזן. בנסיבות אלה, לא ניתן להסתפק בעובדה כי המשיב ידע שהוא חותם על כתב ערבות, והבנק היה חייב ­על-מנת למנוע את הטעייתו - להסביר לו אתהמרכיבים העיקריים בכתב הערבות שעליו חתם. רק הסבר כזה עשוי היה למנוע את הטעיית המשיב לעניין טיב העיסקה ולהסב את תשומת לבו לנתון הבסיסי והחשוב, כי יידרש לפרוע את החוב גם אם הנכס, אשר למימון רכישתו ניתנה ההלוואה, לא ישמש כבטוחה להלוואה (מצב שבו הערב, אף אם שילם את ערבותו, לא יוכל להיפרע מן הנכס).

במחדליו הפר הבנק את חובתו שלא להטעות את המשיב, ומסקנתו של בית המשפט קמא לעניין זה מבוססת כדבעי.

.8נוכח מסקנה זו אינני רואה מקום להיכנס לשאלת תיחומה של החובה הקבועה בסעיף 4לחוק ולשאלת הפרתה במקרה הקונקרטי שלפנינואסתפק בהערה, כי בדומה לחובה הקבועה בסעיף 3, לא נדרש, כתנאי הכרחי למסקנה בדבר הפרת החובה, כי הבנק יפעל באופן מכוון.


--- סוף עמוד  331 ---

מסקנה זו נשענת על השיקולים שעמדו ביסוד דבריי לעניין סעיף 3: הוראת סעיף 4 הנ"ל מקבילה להוראת סעיף 18לחוק החוזים (חלק כללי), הקובע את התנאים שבהם ניתן לבטל חוזה בגין עושק. בדומה לסעיף 3לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), ניתן לאתר בסעיף 4מגמת הרחבה ביחס להסדר הכללי הקבוע בסעיף 18הנ"ל. ביטויה של מגמה זו, למשל, בפירוט מיגוון נסיבות רחב יותר שבו חל הסעיף. כך, אוסרת הוראת סעיף 4ניצול בורות ואי ידיעת השפה, אשר אינן מנויות בסעיף 18לחוק החוזים (חלק כללי), ואף אוסרת השפעה בלתי הוגנת, אשר זכרה כלל אינו בא בחוק החוזים (חלק כללי). סעיף 18הנ"ל אינו דורש כוונה כתנאי לתחולתו, ודי לעניינו בידיעה של צד אחד על מצוקת הצד השני, וכריתת חוזה בעקבות כך (פרידמן וכהן בספרם הנ"ל, כרך ב, בעמ 983). על רקע המגמה להרחיב בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) את העילה הנדונה, אינני סבור כי ניתן למצוא היגיון כלשהו בהצבת דרישה מחמירה של כוונה ביחס לעילה הקבועה בסעיף  4לחוק, וטענותיו של הבנק לעניין זה נדחות.

תוצאות הפרת החובה

.9לאור עמדתם, השונה משלי, של שני עמיתיי, אינני רואה צורך להתייחס

לתוצאה האופראטיבית שהייתה מתבקשת לו נתקבלה דעתי.

כשלעצמי, אני מצטער על התוצאה. הפרשנות הלשונית הצרה, שאומצה בדעת הרוב, שוללת הגנה חשובה מן האזרח, שהיה ערב לחובות חברו כלפי הבנק. לטעמי, היה בידינו לפרש את המונח "לקוח" באופן התואם את המציאות והולך עמה עקב בצד אגודל, ובכך היינו משרתים את התכלית החקיקתית שאותה נועד חוק הבנקאות (שירות ללקוח) לקדם; משלא נסתייע הדבר, על המחוקק לומר את דברו.

השופט א' מצא:  .1חברי הנכבד, הנשיא, הגיע לכלל מסקנה, כי "לקוח" - לעניין הוראותיו של חוק הבנקאות (שירות ללקוח) - אף ערב לחיוביו של לקוח, כלפי הבנק, במשמע. למסקנה זו, שהיא אבן פינה בפסק-דינו של חברי הנכבד, אין בידי, בכל הכבוד, להצטרף.

.2אפתח בהיבט הלשוני. "לקוח", כהגדרתו בחוק הבנקאות (שירות ללקוח), הוא

"אדם המקבל שירות מתאגיד בנקאי". ו"שירות", כהגדרתו, הוא "כל שירות שנותן תאגיד בנקאי בתחום פעולתו כמוגדר בפרק ג לחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-1981". נקודת המוצא היא אפוא, שאין אדם נחשב כלקוח אלא אם הוא "מקבל שירות", כאמור. ההלוואה שניתנה לאחים נקש - כפי שציין הנשיא - הייתה בבחינת "מתן אשראי לזמן ארוך למימון רכישתם של מקרקעין...", כמשמעו בסעיף 14(3) לחוק הבנקאות (רישוי). מתן אשראי מן הסוג האמור הינו אחד מתחומי הפעולה המהווים עיסוק מותר לבנק למשכנתאות, כדוגמת הבנק המערער, ולפיכך הינו גם בגדר "שירות" ללקוחותיו, כמובנו בחוק הבנקאות (שירות ללקוח). מכאן עולה, שהאחים נקש היו "לקוח" של הבנק המערער. ואולם המשיב, אשר ערב לחיוביהם של האחים נקש כלפי הבנק, לא קיבל מן הבנק כל שירות; ולפי פשוטו של מקרא, אין הוא לקוח.


--- סוף עמוד  332 ---

חברי, הנשיא, סבור, כי "גישה זו איננה ממצה את מרווח המשמעויות הלשוניות והענייניות אשר ניתן לייחס להגדרת המונח לקוח ". לדידו, כוללת הגדרת לקוח גם את הערב. עיינתי עיין היטב בטעמיו, וצר לי שעליי לחלוק על דעתו.

.3טעמו העיקרי של הנשיא, בתחום הבחינה הלשונית, נעוץ באופייה של

ההתקשרות:

"... אף שאין הערב מקבל לידיו את כספי ההלוואה, ניתן לראות בו - לנוכח הקשר המשולש הנוצר בין הנושה, החייב והערב, בעיסקת ערבות ובשל היותו של הערב על-פי רוב חלק חיוני ובלתי נפרד מעיסקת ההלוואה - כמי שמקבל שירות מן הבנק, ולו בעקיפין. זאת ועוד, למתן השירות בפועל (קרי - מתן כספי ההלוואה) קודמת בזמן - מטבע הדברים - ההסכמה של התאגיד הבנקאי ליתן את השירות, וניתן לראות בהסכמה זו חלק מן השירות שניתן על-ידי התאגיד הבנקאי".

חוששני, שלפרשנות מרחיבה זו אין עיגון בלשון החוק. לקוח, כאמור בהגדרה, הוא רק מקבל השירות, היינו, מי שבינו לבין הבנק נקשר קשר של מתן וקבלת שירות. לערב, אף מקום שהוא בעל עניין במתן השירות ללקוח, אין הבנק נותן - גם לא בעקיפין - כל שירות כמשמעו בחוק הבנקאות (רישוי); ולכן אין לראות את הערב כ"מקבל שירות". אכן, מתן הערבות עשוי להיות תנאי מוקדם מצדו של הבנק למתן השירות (קרי: האשראי) ללקוח. אך קיום התנאי מצדו של הלקוח, המתבטא בהמצאת הארבות הנדרשת, אננו הופך את הערב ל"מקבל שירות" בעצמו.

כך, לדעתי, מתחייב מן התפיסה המשפטית המקובלת ביחס למהותה של ערבות, דרכי יצירתה וזיקתה לחיוב העיקרי. לפי מהותה, "ערבות היא התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי" (סעיף 1(א) לחוק הערבות, תשכ"ז-1967). ערבות לחיוב בין פרטים (להבדיל מערבות הניתנת לפי צו של רשות) "נוצרת בהסכם בין הערב לבין הנושה או בהתחייבותו של הערב שהודעה עליה ניתנה לנושה..." (סעיף 3רישא לחוק הערבות). מכאן "עקרון הטפילות" הידוע, שמכוחו מסווגת הערבות כחיוב הצמוד לחיוב אחר (ש גנוסר, "חוק הערבות, תשכ"ז-1967" פירוש לחוקי חוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג טדסקי עורך, תשל"ט)  26ואילך).

מבחינת הצורה, אין הערבות מצריכה עריכת חוזה נפרד, אלא יכולה היא להוות

חלק מחוזה משולש, שעליו יחתמו הצדדים לעיסקה העיקרית והערב. אך זיקתו העניינית של הערב לעיסקה העיקרית (כמו, למשל, זכותו לתבוע על-פי תנאיה) צריכה להיבחן לפי תוכנה. לאמור: רק אם הערב, זולת היותו ערב, הינו גם צד להתקשרות בעיסקה העיקרית (כגון חברה ומנהלה שהתקשרו בחוזה עם אחר והמנהל גם ערב לחבויות החברה), הריהו בעל זיקה לעיסקה העיקרית. אך אם על-פי החוזה אין לערב אלא ערבותו בלבד, כי אז יחול הכלל הרגיל, שלפיו נתפסת הערבות כמתלווה לעיסקה החוזית העיקרית אך אינה חופפת לה. חיובו של הערב הוא "חיוב נלווה או נגזר או טפל לחיובו של החייב כלפי הנושה..." (לשון השופט ברק בד"נ 41/82

 

--- סוף עמוד 333 ---

י' קוט נ' ד' קוט (קטין) באמצעות באמצעות אמו עטי אקנין ואח [5], בעמ 212).

מאופי החיוב נגזרים גם הסייגים לחבותו של הערב: היותו של החיוב העיקרי בר

תוקף (ראה: סעיף 2לחוק הערבות וע"א 395/87 שלוש נ בנק לאומי לישראל בע"מ ואח [6]); היקפו, הקבוע או המשתנה, של חיוב הערב (סעיפים 4ו 5לחוק הערבות); זכותו של הערב להסתמך על טענות הגנה היכולות לעמוד לחייב העיקרי (סעיף 7(א) לחוק), ועוד. אלא שחיובו של הערב, להבדיל מחיובו של החייב העיקרי, נושא אופי חד צדדי: הוא מספק אינטרס של המתקשרים בחוזה העיקרי (לרוב של אחד המתקשרים כלפי משנהו), אך אינו קונה בכך כל זכויות לעצמו בנושא החוזה העיקרי. הערב לפרעון הלוואה, למשל, הינו צד רק לעיסקת הערבות אך אינו צד לעיסקת ההלוואה. הוא עלול לחוב בפרעון ההלוואה, במקום החייב העיקרי, אך אינו זכאי לדרוש שכספי ההלוואה יימסרו, מדעיקרא, לידיו, במקום לידי החייב העיקרי, ואף לא שיימסרו לידי החייב העיקרי עצמו.

.4הבחנה זו, בין עיסקת ההלוואה לבין עיסקת הערבות, מתבקשת גם בפרשתנו.

המשיב היה צד לעיסקת הערבות, בגדרה התחייב כלפי הבנק לפרוע את חובם של האחים נקש. אך הוא לא היה צד לעיסקת ההלוואה. מתן השירות (קרי: ההלוואה) על-ידי הבנק היווה נושא לעיסקת ההלוואה בלבד. בחוזה ההלוואה גופו, שבו נעוץ ההקשר

הענייני הרלוואנטי, לא היה למשיב כל מעמד. לפיכך אין לראות בו "לקוח".

הבחנה דומה הנחתה את מועצת המלכה באנגליה בפרשת [9] ,kom kim chai

שעליה הסתמך בא כוח הבנק המערער. בפרשה זו נפסק, כי האמירה  to ,customers making advancesשבסעיף  2של חוק הבנקאות המאלזי משנת 1973, אינה עשויה להתפרש ככוללת קבלת ערבויות מצדדים שלישיים. בטעמי השופטים לעניין זה נאמר (שם, בעמ 853), בין היתר:

The customer in this case was the borrrower company. The appealant  The federal court stated that he was not a; before this board, although their lordships are not aware of any customer of the bank, and that statement has not been challenged was merely a guarantor.evidence on which it could be based

בהתחשב בנושא (השונה לחלוטין), שאותו מסדיר החיקוק שנתפרש בפרשה הנדונה, אף אני - כחברי הנשיא - לא הייתי לומד מפסק הדין האמור דבר וחצי דבר לעניין פרשנותו לפי תכליתו של חוק הבנקאות (שירות ללקוח); אך, כשלעצמי, אינני רואה כל מניעה למצוא בו חיזוק לגישה, שעל-פי מובנו המילולי ועל-פי משמעותו הרגילה והמקובלת בדין הכללי, "לקוח" של בנק אינו כולל ערב.

.5פרשת אזולאי [1], שבה מסתייע הנשיא במידת מה, אינה מהווה ראיה לסתור. הלכה זו, שנפסקה על רקע המגמה להגן על הציבור בכללו מפני תוצאות ההתקשרות בחוזים אחידים המכילים תנאים מקפחים, אינה אסמכתא לענייננו. במאמר מוסגר אעיר, כי ההנמקה שעליה הושתתה דעת הרוב - לפיה הנכונות של הנושה ליתן הלוואה לחייב היא "התמורה" הניתנת


--- סוף עמוד  334 ---

לערב בגדרו של ההסכם המשולש - איננה מקובלת עליי. בצדק ציין מ"מ הנשיא, השופט לנדוי, כי "לא בכל מקרה יש לערב ענין משלו במתן ההלוואה לחייב. יש ואת ערבותו הוא נותן בתור טובה גרידא לחייב" (שם, בעמ 372). ובבחינת היקף חבותו (או הסייגים לחבותו) של ערב לא הייתי מבחין בין ערב שהוא בעל עניין, עקיף וסמוי, בעיסקה העיקרית לבין ערב שאינו בעל עניין כזה. אך לא כאן המקום לבקר את הלכת אזולאי [1], ודי לענייננו שאתייחס להבדל אחד בין פרשת אזולאי [1] לבין פרשתנו, הכרוך כל כולו בהיבט הלשוני.

בקובעו, בפרשת אזולאי [1], שחוק החוזים האחידים חל גם על הסכמי ערבות, ציין השופט ויתקון, במפורש, ש"כדי להכניס הסכם לד אמותיו של חוק החוזים האחידים אין צורך בכך שהשירות יינתן (או המצרך יסופק) לאותו אדם עצמו המבקש את השירות מהספק, אלא השירות יכול שיינתן לאדם אחר לפי בקשת הלקוח" (שם, בעמ 371). יצוין, שמבחינה זו הגדרת "לקוח" בסעיף 1שבחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982, אף מבהירה ומשכללת גישה זו (לתכלית שביסוד הגישה ראה א בן נון, "חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982" פירוש לחוקי החוזים (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, ג טדסקי עורך, תשמ"ז) 24-25). לא כן הגדרת "לקוח" שבחוק הבנקאות (שירות ללקוח), המזהה, בעליל, את הלקוח כמקבל השירות עצמו (והשווה גנוסר, בחיבורו דלעיל, בעמ 28). ניתן אף לומר, בלא להרחיק לכת, כי השימוש בהגדרה כה דווקנית מצביע על כוונתו ההפוכה של המחוקק, היינו, הכוונה להגביל את תחולת חוק הבנקאות (שירות ללקוח) למיגזר היחסים שבין בנק לבין מי שהם, במובהק, לקוחותיו - מקבלי שירותיו של הבנק. הלוא מן המפורסמות הדבר, כי בנק המסכים להעניק אשראי ללקוחו מתנה, לרוב, את מתן האשראי בהמצאת בטוחות, ובכללן ערבויות של צדדים שלישיים. והדעת נותנת, שאילו התכוון המחוקק להחיל את הוראות חוק הבנקאות (שירות ללקוח) גם על הערבים לחיובי הלקוחות כלפי הבנקים, חזקה עליו שהיה נותן ביטוי לכוונה זו במילותיו של החוק. יצוין, שחוק הבנקאות (שירות ללקוח) וחוק הבנקאות (רישוי) נחקקו, שניהם, בשנת תשמ"א-1981, היינו שנים אחדות לאחר שהלכת אזולאי [1] הפכה לנחלת הכלל. בנסיבות אלו מותר וראוי להעמיד את המחוקק בחזקתו, כי מה שנעשה על-ידיו לא נעשה בהיסח הדעת.

.6תימוכין לגישתו מוצא הנשיא גם בכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (גילוי נאות ומסירת מסמכים). לדידי, אין זה המקרה שבו ניתן ללמוד מן התקנות על אודות פרשנותו הראויה של החוק המסמיך, אך אתייחס בקצרה גם לגופם של דברים: בכללים, שאותם מאזכר חברי הנכבד, מדובר על "ערבות" סתם. פשיטא, שהכוונה איננה דווקא, או אך ורק, לערבות הניתנת לבנק להבטחת חבות של לקוחו; אף שגם עניינו של הלקוח בקבלת עותק מערבות כזאת נראה לי ברור ומובן. אך ברי שהכללים מכוונים גם ­ואולי בראש ובראשונה - לערבויות הניתנות על-ידי הבנק להבטחת חבויות של לקוחותיו כלפי צדדים שלישיים. ועל הטעם בהטלת חובה על הבנק לגלות ללקוחו (הנערב) כל פרט חשוב שבערבות כזאת ולספק לו עותק חתום ממנה, בוודאי אין צורך להרחיב.


--- סוף עמוד  335 ---

 .7מסקנתי הינה אפוא, שבחוק הבנקאות (שירות ללקוח) אין אחיזה לשונית לתפיסה, כי הערב לחיובו של לקוח הבנק, כלפי הבנק, אף הוא "לקוח". פרשנותו של החוק, על-פי תכליתו, איננה משנה מסקנה זו.

התכלית שביסוד חוק הבנקאות (שירות ללקוח), כפי שהסביר חברי  הנשיא, היא

להגן על ציבור הלקוחות של הבנקים במגעיו עם המערכת הבנקאית; וכל הטעמים שמנה חברי הנכבד להסברת התכלית הזאת ולהצדקתה, מקובלים עליי. אך אין בידי להסכים, שמתכליתו האמורה של החוק ניתן ויש להסיק, כי הוא חל גם על הערבים לחיובי הלקוחות כלפי הבנקים. פרשנות זו, שלדידי אין לה אחיזה בלשונו של החוק, איננה מתחייבת גם מתכליתו.

.8בין הלקוח לבין הערב יש הבדל בסיסי. הלקוח, הנזקק לשירות בנקאי, אינו יכול לקבלו אלא מידיו של בנק. בכך הוא ניצב בפני הכרח להיזקק לשירותיו של בנק. נמצא שייחוד הפעולות בידי הבנקים מקנה להם, ביחס ללקוחותיהם, עוצמה הדומה לזו המצויה בידי גופים מונופוליסטיים. מכאן הצורך להגן על הלקוחות מפני ניצול לרעה של כוח אדיר זה המסור בידי הבנקים. הערב, לעומת זאת, אינו חייב לערוב לחיוב כלשהו, ואף לא לחיוב כלפי בנק. וכשם שבידו להימנע ממגע עם נושה כלשהו, כך בידו להימנע ממגע עם נושה שהוא בנק. ממילא אין מתעורר צורך להעניק לו הגנה מיוחדת, מקום שמתוך בחירה הוא נוטל על עצמו לערוב לחיובו של אדם אחר כלפי נושה שהוא בנק.

כלום יש חשש, שהיעדר הגנה מיוחדת לערבי הלקוחות ייצור תמריץ שלילי לנכונות לערוב לחיובי הלקוחות, באופן שיפגע, בסופו של דבר, הן בבנקים והן בלקוחותיהם? אינני סבור שחשש כזה מתעורר, שכן הערב כלפי בנק אינו חשוף לפגיעה מצד הבנק הנושה יותר מאשר מצד נושה אחר כלשהו. חוק הערבות מטיל על הנושה חובות מסוימות כלפי הערב (ראה, בעיקר, סעיפים 6ו 8לחוק), וחובות אלו חלות, כמובן, גם על נושה שהוא בנק. כן חלות על יחסי הערב והנושה, בשינויים המחויבים, הוראות חוק החוזים (חלק כללי), לרבות החובה לנהוג זה בזה בדרך מקובלת ובתום לב. מכאן שפגם בכריתתה של הערבות - כגון טעות, הטעיה, כפייה או עושק - יכול להביא לבטלותה או להעמיד לערב עילה לביטולה.

קיום הגנה מיוחדת לערבים כלפי נושה שהוא בנק איננה מסתברת מפרשנותו של החוק על-פי תכליתו. בהסדרים החקיקתיים המרחיבים שנקבעו בדין האמריקני ובדין האנגלי - ושאותם מזכיר הנשיא בפיסקה 5(ד) של פסק-דינו - אין משום אסמכתא לסתור. ראשית, בשל היות ההסדרים ההם מפורשים; ושנית, בשל החלתם על שוק האשראי כולו, בלא הבחנה בין בנקים לבין נושים אחרים.

זאת ועוד: תכליתו החקיקתית המוצהרת של חוק הבנקאות (שירות ללקוח) הייתה לקבוע לגבי תאגידים בנקאיים הוראות מקבילות לאלה שבחוק הגנת הצרכן, המותאמות לסוג זה של עסקים (ראה דברי ההסבר להצעת חוק הבנקאות (שירות ללקוח), בעמ

106)וכשלעצמי, אינני


--- סוף עמוד  336 ---

רואה במה שונה הצורך להגן על ערב מפני נושה שהוא בנק מאשר מפני כל נושה אחר, שאף הוא יכול להיות בעל עוצמה (חברת ביטוח, חברה קבלנית גדולה וכדומה).

.9ניתן, כמובן, לשאול, אם לא היה זה מן המידה להטיל על הבנקים חובה מפורשת לנהוג במגעיהם עם הערבים ללקוחותיהם על-פי אותן אמות מידה שהוגדרו בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) והמחייבות אותם במגעיהם עם לקוחותיהם. שאלה זו שייכת לתחום הדין הרצוי, ואתייחס אליה בשתי הערות קצרות.

ההערה הראשונה היא בתחום הנורמאטיווי: אם אכן מתעורר צורך להעניק לערבים ­ביחס לתנאי חיובם ולהגינות נושיהם - ערובות איתנות יותר מאלו הנתונות להם בדין הקיים, כי אז יש לכלול את התיקונים בחוק הערבות ולהחילם על יחסי נושים וערבים בדרך כלל, בלא להבחין בין נושה שהוא בנק לבין נושה אחר. לא ראיתי יסוד להחלת דין מיוחד על בנקים בדרך הפרשנות, ואינני סבור שיהיה זה מן המידה להחיל עליהם דין מיוחד שכזה אף בדרך החקיקה המפורשת.

ההערה השנייה היא בתחום שיקולי הכדאיות המעשית: בהתייחסו להיקף החובה המוטלת על הבנקים העיר הנשיא (בפיסקה  7לחוות-דעתו), כי "יש להביא בחשבון, בעיצוב החובה, גם את הקשיים המעשיים, העלולים להתלוות לחובה רחבה מדיי, שבה לא יוכלו התאגידים הבנקאיים לעמוד". שיקול זה הינו בעל משמעות רבה ביחס לעצם השאלה אם יהיה זה בבחינת דין רצוי להטיל על נושים בכלל, ועל נושים מוסדיים כדוגמת בנקים בפרט, חובה נרחבת ומדוקדקת יותר כלפי הערבים לחיובי לקוחותיהם.

הרחבה כזאת תטיל על הבנקים מעמסה חדשה, שספק אם הם ערוכים למלאה באמצעיהם הקיימים. השפעתה על דפוסי העבודה של הבנקים תייקר מן הסתם את עלות האשראי שהם מעמידים לרשות הציבור, ואולי אף את העלות של כלל שירותיהם. בגיבוש ההחלטה אם הרחבת החובה הינה אכן נחוצה או רצויה יש להביא בחשבון גם היבט זה.

.10מטעמים אלה יש, לדעתי, לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי ולהחזיר על כנו את פסק-דינו של בית-משפט השלום.

השופט ת' אור:דינו של ערעור זה להיות מוכרע בשאלה, אם ערבו של לווה מבנק

הינו "לקוח" של הבנק, כמובנו בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) (להלן - החוק). במחלוקת שנפלה בין חבריי הנכבדים בעניין זה דעתי כדעת חברי, השופט מצא.

בין חבריי נפלה גם מחלוקת בשאלה, אם ראוי - מבחינת הדין הרצוי - שהוראות החוק תחולנה על ערב של לווה מהבנק. במחלוקת זו לא אחווה דעה. די לי שאומר, ובעניין זה מצטרף אני להנמקתו של חברי, השופט מצא, שעל-פי לשון החוק ותכליתו אין הוא חל על היחסים שבין הבנק לערב.


--- סוף עמוד  337 ---

מכאן, שגם לדעתי יש לקבל את הערעור ולהחזיר על כנו את פסק הדין של בית

משפט השלום.

5129371

54678313

הוחלט ברוב דעות, נגד דעתו החולקת של הנשיא, לקבל את הערעור, לבטלאת פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולהחזיר על כנו את פסק-דינו של בית-משפט השלום.

על המשיב לשלם למערער הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 000, 6ש"ח.

ניתן היום, י"ב בתמוז תשנ"ג (1.7.93).

הפ (מרכז) 20589-06-13 רוברט רונן נ' גזיאל את אבנר (2007) בע"מ

1 1 1 1 1 (0 Votes)

חזרה למאמר משרדנו "טעות והטעיה בכריתת הסגם"

חזרה למאמר משרדנו "ביטול חוזה"


בית המשפט המחוזי מרכז-לוד

   

ה"פ 20589-06-13 רונן ואח' נ' גזיאל את אבנר (2007) בע"מ ואח'

                                                                  

תיק חיצוני:    

בפני

כב' השופט  צבי ויצמן

          המבקשים      1.       רוברט רונן

                             2.       דניאל רונן

                             3.       רויטל (גבאי) רונן

                             4.       מוריס רונן

                             5.       רוזה רונן

                             ע"י ב"כ עוה"ד שמואל אריאלי

                                      נ        ג        ד

          המשיבים       1.       גזיאל את אבנר (2007) בע"מ

                             ע"י ב"כ עוה"ד יצחק קריטנשטיין

                             2.       רוני רונן

ספרות:

ג' שלו, דיני חוזים - החלק הכללי

חקיקה שאוזכרה:

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: סע'  14 (ג), 15

מיני-רציו:

°

* מעת ששני הצדדים הסכימו על תיקונה של הטעות, והטועה מחל למטעה על הטעייתו, לא יכול הטועה לחזור בו ולטעון לביטול ההסכם.

°

* חוזים – ביטול – ביטול בלתי צודק

°

* חוזים – הטעיה – ביטול החוזה בעטיה

°

* חוזים – טעות – תוצאתה

°°

--- סוף עמוד  1 ---

°°

.

°

המבקשים הגישו תובענה לסעד הצהרתי המורה כי הסכם המכר בו התקשרו הצדדים בוטל כדין על ידי המבקשים וזאת אחר שהוטעו לחשוב ע"י המשיבה 1 כי היא קבלן רשום אצל רשם הקבלנים בסיווג המתאים להקמת בניין קומות.

°

.

°

בית המשפט דחה את התביעה ופסק כלהלן:

°

אין זו הפעם הראשונה בה מבקשים המבקשים לבטל את הסכם המכר אשר נחתם בינם לבין המשיבה. מאז חתימתו של הסכם המכר הגישו המבקשים לא פחות משלוש הודעות ביטול, אלא שעד כה נידחו כל הודעותיהם על ידי בית המשפט.

°

סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), מבהיר כי מי שהקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו רשאי לבטל את החוזה. הטעיה הינה מצג שווא, העלמת אינפורמציה או הצהרה כוזבת אשר ניתנו בשלב הטרום חוזי. ההטעיה יכול שתהיה בכתב, בעל פה או על ידי התנהגות.

°

ביטול חוזה מחמת הטעייה מצריך הוכחת קשר סיבתי כפול: הן קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הטעות, כלומר שההטעיה היא שגרמה לטעות; והן קשר סיבתי בין הטעות לבין ההתקשרות בחוזה, כלומר נדרש שעקב הטעות, התקשר המוטעה בחוזה. כאשר הנטל על המבקש לבטל את החוזה מוטל על הטוען לביטול.

°

מעת ששני הצדדים הסכימו על תיקונה של הטעות, והטועה מחל למטעה על הטעייתו, לא יכול הטועה לחזור בו ולטעון לביטול ההסכם.

°

מהראיות עולה, כי הצדדים הסכימו על תיקון הטעות בהסכם המכר המקורי ולמעשה המבקשים מחלו על ההטעיה המשתמע ממנו באשר להיות המשיבה חברה קבלנית רשומה.

°

בנדון אין להתעלם מהתנהלותם של המבקשים. התחושה הינה כי הם גמרו אומר לבטל את ההסכם עם המשיבה ויהי מה.

°

המרצת פתיחה העותרת לסעד הצהרתי מחייבת הקפדה על נקיון כפיים ותום לב. הסתרתם של עובדות, טענות ופרטים הרלבנטיים לנושא התובענה מהווה הפרה של חובה זו.

°

המבקשים נהגו בחוסר תום לב באשר לדרך השימוש אותה הם עושים בהליכים המשפטיים כאשר הם שומרים תחת ידם מקבץ של טענות אך בוחרים שלא לטעון אותן באסופה אחת כראוי וכנדרש, אלא לשחרר לחללו של בית המשפט בכל פעם טענה אחרת כבלון ניסוי, וכאשר זו נכשלת הם פונים בהליך חדש כאשר הפעם הם אוחזים בטענה אחרת.

°

חוסר תום ליבם של המבקשים בדרכי נקיטת ההליכים על ידם הוא לבדו יש בו להצדיק דחיית תביעתם.

°

פסק דין

--- סוף עמוד  2 ---

פתח דבר

תובענה לסעד הצהרתי המורה כי הסכם המכר בו התקשרו הצדדים בוטל כדין על ידי המבקשים וזאת אחר שהוטעו לחשוב ע"י המשיבה 1 (להלן- המשיבה) כי היא קבלן רשום אצל רשם הקבלנים בסיווג המתאים להקמת בניין קומות.

אין זו הפעם הראשונה בה מבקשים המבקשים לבטל את הסכם המכר אשר נחתם בינם לבין המשיבה.  מאז חתימתו של הסכם המכר הגישו המבקשים לא פחות משלוש  הודעות ביטול, זולת לזו אשר לפנינו, אלא שעד כה נידחו כל הודעותיהם על ידי בית המשפט, הכל כפי שיפורט להלן.

נבחן, איפוא, האומנם הודעת הביטול נשוא התובענה שלפנינו הוגשה כדין.

תמצית העובדות והטענות הנדרשות לנדון

1.         המבקשים והמשיב 2 (להלן- המשיב) הינם בני משפחה הרשומים כבעלים של המקרקעין ברח' בן צבי בנתניה, הידועים כחלקה 91 בגוש 8275 (להלן – המקרקעין).

המשיבה הינה חברה קבלנית העוסקת בבניה למגורים בנתניה.

2.         ביום 8.3.10 התקשרו הצדדים  בהסכם מכר (להלן- הסכם המכר) למכירת חלקים מהמקרקעין המהווים את מגרש 700 א שנוצר כתוצאה מהליכי איחוד וחלוקה במסגרת תב"ע נת/542/א/4 (להלן- המגרש). בתמורה למכירה זו התחייבה המשיבה, בין השאר, לבנות על המגרש בנין קומות בו יוקצו למבקשים ולמשיב 5 דירות  (ראה סע' 5 להסכם המכר).

3.         על טיבו ותכליתו של הסכם המכר, כמו גם האירועים שקדמו לחתימתו, העיד עו"ד יהודה בוקוולד (להלן- עו"ד בוקוולד), בא כוחם של המבקשים אותה עת. נעיר כבר עתה כי סימוכין  ואישוש לפרטים ולעובדות שנביא מעדותו של עו"ד בוקוולד ניתן למצוא אף בתובענות קודמות שהתנהלו בין הצדדים ומפסקי הדין אשר ניתנו בהן.

עו"ד בוקוולד הבהיר בתצהיר שהוגש מטעמו כי המבקשים פנו אליו על מנת שיסייע בידם להשתחרר מהסכם אופציה (להלן - הסכם האופציה) עליו חתמו עם אחד, מר פרנסוואה אבוטבול ז"ל (להלן – מר אבוטבול ז"ל). מר אבוטבול ז"ל ביקש לממש את האופציה שניתנה לו בהסכם האופציה והמבקשים היו מעוניינים להשתחרר מהסכם כזה ולמכור את המגרש לאחר במחיר

--- סוף עמוד  3 ---

ריאלי. על מנת להשתחרר מהסכם האופציה היה על המבקשים להשיב למר אבוטבול ז"ל את הסכומים שקיבלו ממנו בגין המגרש בתוספת פיצוי כספי. מר אבוטבול ז"ל הגיש לעניין זה תביעה לבית המשפט השלום בנתניה אשר הסתיימה, בסופו של יום,  בפשרה לתשלום כספי לטובתו. אלא שלצורך התשלום הכספי המוסכם נדרשו המשיבים למכור את המקרקעין על מנת שיהא בידם ממון לתשלום הפשרה (ראה לעניין זה, בין השאר, העובדות המובאות בסע' 2 (ד) ו 2 (ה) (גג) לפסק דינה של הנשיאה כב' הש' הילה גרסטל בה"פ (מרכז) 22534-12-10) [פורסם בנבו]. כך גם חבו המבקשים סך כספי נכבד לאחר, השמאי מר זאב כהן (להלן- מרזאב כהן), לפיכך מכירת המקרקעין היה בה על מנת לסייע בידם לשלם חובותיהם הכספיים שכן לבד מכך הממון, ככל הנראה, לא היה בכיסם.

4.         והנה אחר מסכת דברים ואירועים נמצא מי אשר ירכוש את המקרקעין בעיסקת קומבינציה, זאת למרות שהייתה רשומה עליהם הערת אזהרה לטובת נאמנו של מר אבוטבול ז"ל. אותו רוכש היה מר רוברט גזיאל באמצעות המשיבה.

ואכן הסכם המכר נחתם, כאמור, ביום 8.3.10, ובעקבותיו שילמה המשיבה למר אבוטבול ז"ל את סכום הפשרה וההערה שהייתה רשומה לטובתו על המגרש הוסרה.

5.         אלא שכבר ביום 14.11.10, מספר חודשים לאחר חתימת הסכם המכר, שלחו  המבקשים והמשיב הודעה למשיבה בה הם מבקשים לבטל את ההסכם לנוכח הפרתו, וזאת אחר שלטענתם המשיבה הפרה התחיבותה להעמיד להם הלוואה ע"ס 2.4 מליון ₪ (סע' 2 (ח) להסכם) (להלן – הודעת הביטול הראשונה). המשיבה הודיעה למבקשים ולמשיב כי היא דוחה את הודעת הביטול, וכי לא הפרה את ההסכם. מתוך שכך פנו המבקשים והמשיב בהמרצת פתיחה לבית המשפט דהכא על מנת שיקבע כי הסכם המכר בוטל כדין (ה"פ 22534-12-10) [פורסם בנבו]. בית המשפט (כב' הנשיאה הש' הילה גרסטל) דחה התובענה בקובעו כי המשיבה לא הפרה את הסכם המכר שכן לא נקבע בהסכם  מועד מסויים למתן ההלוואה, ובלשונו של  ביהמ"ש –

"במסגרת ההסכם נקבעו באופן מפורש התחיבויות שונות החלות על המשיבה ואולם אין התחייבות באשר למועד קבלת ההלוואה, לכן אין לקבל את הטענה שלפיה המשיבה התחייבה להעמיד את סכום ההלוואה למבקשים בסמוך לאחר חתימת ההסכם ולמיצער בתוך זמן סביר מיום חתימתו..." (ראה פסק הדין מיום 8.8.11)

--- סוף עמוד  4 ---

6.         והנה עוד טרם יבשה הדיו בקולמוסו של בית המשפט וכבר, ביום 4.9.11, שבו  המבקשים ושיגרו הודעת ביטול למשיבה בטענה כי המשיבה מתכחשת להתחיבותה לסַפֵּק דירות למשיבים וטוענת כי התחיבותה הינה למתן תמורה כספית חלף הדירות בלבד (להלן – הודעת הביטול השניה).

חלפו ועברו להם מספר ימים נוספים וביום 6.9.11 שבו  ופנו המבקשים למשיבה וביקשו כי תישא בהיטל השבחה כפי שהתחייבה לשאת בו, לשיטתם.   המשיבה הכחישה חבותה לשאת בהיטל ההשבחה. מתוך שכך שבו המבקשים והודיעו למשיבה, ביום 25.10.11 כי הסכם המכר מבוטל (להלן- הודעת הביטול השלישית).

7.         מעת שהוגשו ההודעות הנזכרות הגישה המשיבה תובענה על דרך המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי ובה עתרה למתן סעד הצהרתי הקובע כי הסכם המכר תקף וכי הודעות הביטול אינן תקפות, כי על המבקשים לשאת בהיטל ההשבחה וכי ב"כ המשיבה, עוה"ד מנחם מאנדל (להלן- עוה"ד מאנדל), ימונה ככונס נכסים לביצוע הסכם המכר (ה"פ 8946-11-11) [פורסם בנבו]. 

בית המשפט (כב' הש' אברהם יעקב) מצא כי על אף שצודקים המבקשים בטענתם כי המשיבה  התחייבה למסור להם דירות,  וכי טענת המשיבה  כי היא מחויבת אך ורק בתמורה כספית כלפי המבקשים מהווה הפרה צפויה של הסכם המכר, הרי שאין אותה הפרה מצדיקה את ביטולו של ההסכם אלא שראוי לאוכפו ולקיימו ככתבו וכלשונו, ובלשון בית המשפט –

"...דוקא בשל העובדה שמדובר בהפרה צפויה, בבנין שטרם החלה בנייתו, במצב דברים בו יש אפשרות לקיים את ההסכם כלשונו, ובו לא הוצגה לי סיבה אמיתית מטעם המשיבים (המבקשים דנן – צ.ו) מדוע לא לעשות כן, אני סבור כי יש לקיים את ההסכם כלשונו באופן שפורט ופורש לעיל" (פסק הדין מיום 29.11.13)

8.         על פסק הדין מיום 29.11.13 הוגש ערעור לבית המשפט העליון אשר טרם הוכרע.

9.         בחודש מאי 2013, שבו המבקשים והגישו תביעה לבית המשפט דהכא בה טענו כי המשיבה ובא כוחה, עו"ד מאנדל, ניצלו את מינויו ככונס נכסים לצורך שיעבוד המקרקעין להבטחת חוב כספי של המשיבה לצד ג' (ה"פ 5428-05-13) [פורסם בנבו].  ואולם ההליכים בתובענה זו הוקפאו עד להכרעת בית המשפט העליון בערעור שהונח לפיתחו כנזכר לעיל.

--- סוף עמוד  5 ---

10.       וכאן באים אנחנו לעניין דנן.  ביום 3.6.13 שבו המבקשים והגישו הודעת ביטול, רביעית במספר, בה הודיעו למשיבה כי הם מבטלים את הסכם המכר עימה ככל שזה לא בוטל מחמת הפרתו על ידה (להלן –הודעת הביטול הרביעית). הפעם טענו המבקשים כי הסתבר להם שהמשיבה איננה רשומה כלל בפנקס הקבלנים המנוהל ע"י רשם הקבלנים וזאת בניגוד מוחלט למוצהר על ידה ברישא להסכם המכר. לטענת המבקשים לא היו מתקשרים כלל עם המשיבה בהסכם למכר המגרש לו ידעו שאינה קבלן רשום לצורך בניית בניין קומות.  בסמוך להודעת הביטול הרביעית הוגשה גם המרצת הפתיחה דנן בה עותרים המבקשים, כאמור, כי ביהמ"ש יקבע שביטול ההסכם נעשה כדין.

11.       המשיבה מכחישה את טענות המבקשים מכל וכל.  לטענתה, המבקשים מבקשים להם תואנות שווא להשתחרר מהתחיבויותיהם על  פי ההסכם ואחר כל פעם שכושלת דרכם הם מבקשים למצוא נתיב חדש לביטולו ובכך עושים שימוש חסר תום לב בהליכי המשפט.

המשיבה טוענת כי המבקשים ידעו, וכך גם הוסכם בינהם, שאת בניית הבניין תבצע חברה קבלנית אחרת – הרשומה בפנקס רשם הקבלנים, וכי חברה זו תהא מחוייבת לכל ההתחיבויות של המשיבה ע"פ הסכם  המכר. לצורך כך אף חתמו ב"כ המבקשים וב"כ המשיבה על מסמך הסכמה בו צויין, בין השאר, כי –

"חברת "גזיאל את אבנר" (להלן – המשיבה) תהיה רשאית להעביר ולמסור את בניית הבניין או הפרויקט לחברה מטעמה, הכל כפוף לכך שהחברה תהיה מורשת ורשומה בפנקס רשם הקבלנים (ראה נספח ד' לתשובת המשיבה – להלן: מסמך ההסכמה).

12.       לטענת המשיבה, מסמך ההסכמה נחתם אחר שנסתבר לה כי בטעות הודפס שמה כצד להסכם תחת שמה של חברה אחרת – "גזיאל רוברט ובניו בע"מ" הרשומה במרשם הקבלנים  ואשר מנהלה, יניב גזיאל, הוא זה החתום על הסכם המכר עצמו. טוענת המשיבה, איפוא, כי המבקשים ידעו מיד לאחר חתימת ההסכם וקודם להודעות הביטול הקודמות כי המשיבה איננה קבלן רשום וכי לא היא זו אשר תבצע את הבניה בפועל, לפיכך טענתם בתובענה הנוכחית אינה אלא תואנת שווא שכל תכליתה להתנער מהסכם עליו וחתמו ואשר כעת אין תנאיו נראים בעיניהם.

13.       ודוק, המבקשים לא הזכירו כלל את מסמך ההסכמה בתביעתם. לטענתם, כפי שהובהרה בכתב סיכומיהם, מסמך ההסכמה אינו אלא "מסמך מזויף, לא אמיתי וחסר כל תוקף"  (סע' 10 לסיכומי המבקשים), ולחלופין גם אם המסמך אמיתי אין הוא יכול להכשיר את ההטעיה שהוטעו

--- סוף עמוד  6 ---

המבקשים ע"פ הסכם המכר המקורי אשר הציג  את המשיבה כקבלן רשום המורשה לבנות בנייני קומות.

להלן נבחן טענות הצדדים.

הטעייה  - קיצורה של הלכה

14.       סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן  - חוק החוזים) מבהיר כי מי שהקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו רשאי לבטל את החוזה.

הטעיה הינה מצג שווא, העלמת אינפורמציה או הצהרה כוזבת אשר ניתנו בשלב הטרום חוזי. ההטעיה יכול שתהיה בכתב, בעל פה או על ידי התנהגות (ע"א 760/77 בן עמי נ' בל"ל) [פורסם בנבו]. גם מעשה או מחדל רשלני שנעשו בתום לב יכולים להחשב כהטעיה (ג. שלו, דיני חוזים - החלק הכללי, 2005, עמ' 322 (להלן- שלו)) .

ביטול חוזה מחמת הטעייה מצריך הוכחת קשר סיבתי כפול: הן קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הטעות, כלומר שההטעיה היא שגרמה לטעות; והן  קשר סיבתי בין הטעות לבין ההתקשרות בחוזה, כלומר נדרש שעקב הטעות, התקשר המוטעה בחוזה (ראו: שלו,  314; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 854 (להלן- פרידמן וכהן)). כאשר הנטל על המבקש לבטל את החוזה מוטל על הטוען לביטול (שלו, עמ' 199).

15.       האם ניתן לתקן טעות שהורתה בהטעיה? המלומדת ג. שלו סבורה כי – "טעות שהיא תוצאת הטעיה, להבדיל מטעות שאינה נגרמת ע"י הצד השני, אינה ניתנת לתיקון" (שם, עמ' 313). מאידך המלומדים פרידמן וכהן בסיפרם, חוזים, כרך ב', עמ' 860 סבורים כי על אף שסע' 14 (ג) לחוק החוזים הקובע כי "טעות אינה עילה לביטול החוזה לפי סעיף זה, אם ניתן לקיים את החוזה בתיקון הטעות והצד השני הודיע, לפני שבוטל החוזה, שהוא מוכן לעשות כן" אינו מתייחס לטעות שהינה פרי הטעיה, הרי שנוכח מגמת המחוקק לקיום חוזים ועקרון תום הלב, נראה כי אין לראות באמור משום הסדר שלילי, וכי יהיו נסיבות בהן ניתן יהיה לקיים חוזה אף שאחד הצדדים טעה כתוצאה ממעשה הטעיה.

מכל מקום, לכל הדעות, ברי כי מעת ששני הצדדים הסכימו על תיקונה של הטעות, והטועה מחל למטעה על הטעייתו, לא יכול הטועה לחזור בו ולטעון לביטול ההסכם.

--- סוף עמוד  7 ---

16.       בצד הדברים נוסיף ונציין כי דעתם של המלומדים פרידמן וכהן, המאפשרת תיקון טעות שהינה פרי הטעיה, מקבלת את ביטויה גם במשפט העברי. לפי המשפט העברי צד לחוזה שטעה טעות שאינה יסודית אינו זכאי לביטול החוזה גם אם טעותו נבעה מהטעיה של הצד השני. כך, כדוגמה, נקבע במסכת פסחים (דף ד, ב) כי מי ששכר לפני הפסח בית אשר היה אמור להיות בדוק מחמץ, אך מצא שהבית אינו בדוק, אינו יכול לבטל את חוזה השכירות, שכן ניתן להניח כי אותו אדם היה שוכר את הבית גם אם היה יודע מראש שאינו בדוק (וראה לעניין זה בהרחבה – אור שמח, הלכות מכירה, פרק י"ז, הלכה ט; צפנת פענח, הלכות תרומות, דף ג' עמ' ב), כך מצאנו לעניין מי ששכר בית על דעת כן שיש בו מזוזה ונמצא שלא כך (בית יוסף, יו"ד, סי' רצ"א) .

בדומה מצאנו ברמב"ם, הלכות מכירה פרק ט"ו, הלכה י"ב, כי מי שרכש עבד אך נמצאו בו מומים שונים שאינם מפריעים לעבודתו, אין בכך כדי להוות עילה לביטול המכר, היות וגם אם היה יודע על המומים לא היה נמנע מרכישת העבד (וכן ראה שו"ע, חו"מ סי' רלב).

עמדתו של המשפט העברי נובעת מהרצון למנוע התחמקות מקיום החוזה בתואנות שווא. זאת ועוד, זכות הביטול עקב טעות נובעת מהערכה שלא הייתה לצד הטועה גמירות דעת אמיתית, לפיכך אם הטעות אינה יסודית הרי שלא נפגמה גמירות הדעת שכן המתקשר היה מתקשר בחוזה גם לו ידע את האמת. השאלה האם הטעות הינה יסודית או לא, תבחן באופן אוביקטיבי, לפיכך גם אם הטועה יטען כי לא היה מתקשר בחוזה אם היה יודע את האמת, לא נקבל טענתו זו אם מצאנו כי בבחינה אוביקטיבית היה ההסכם נכרת (אור זרוע, חלק א', סי' תרי"א; שו"ת לב דוד סי' פ"ה)

ומהדין נבוא לנדון

17.       בנדון נחתם הסכם המכר ע"י עוה"ד בוקוולד אשר שימש כמיופה כוחם של המבקשים וע"י המשיב. אף אחד מהמבקשים לא היה נוכח בעת חתימת הסכם המכר, על אף שכך המשיב לא צורף כתובע לתובענה הנזכרת !

מכל מקום, חתימתו של עו"ד בוקוולד מצויה אף על מסמך ההסכמה (מוצג נ/1). במסמך זה צויין, בין השאר, כי –

"עוד הוסכם בין הצדדים, כי חברת גזיאל את אבנר תהיה רשאית להעביר ולמסור את בניית הבניין או הפרויקט לחברה מעמה, הכול בכפוף לכך שהחברה תהיה מורשת ורשומה בפנקס רשם הקבלנים, הכול כפוף להוראות הבנק המלווה. כמו כן החברה המבצעת תהיה כפופה לכל

--- סוף עמוד  8 ---

התחיבויות המוגדרות בהסכם הקומבינציה שנחתם בין הצדדים . רוברט ויניב יהיו ערבים באופן אישי על כל התחיבויות חברת גזיאל את אבנר, ע"פ הסכם הקומבינציה ונספחו. סוכם ומובהר כי ההסכמות שהוגדרו בהסכם יישארו בינם לבין משפחת רונן ובין חברת "גזיאל את אבנר""

לו אכן מסמך ההסכמה הינו מסמך אותנטי החתום ע"י עו"ד בוקוולד, אשר שימש בא כוחם של המבקשים אותה עת, הרי שיש בדבר  לשלול ולסתור את טענת המבקשים, כפי שנטענה בתצהירה של המבקשת 3, הגב' רויטל רונן (להלן – רויטל), לפיה  "בשום פנים ואופן לא היינו חותמים על ההסכם מיום 8.3.10 אילו ידענו כי הצהרת החברה היא שקר וכי היא לא רשומה כקבלן מורשה לבניה שבהסכם", שהרי ממסמך ההסכמה ניתן ללמוד מפורשות כי המבקשים היו מתקשרים עם המבקשת גם אם אינה קבלנית רשומה ובלבד שעבודת הביצוע תימסר לחברה שהינה קבלנית רשומה, ממילא אין כל מקום לביטולו של ההסכם. 

אך יותר מכך, מסמך ההסכמה מלמד כי הצדדים הסכימו על תיקון הטעות בהסכם המכר המקורי ולמעשה המבקשים מחלו על ההטעיה המשתמע ממנו באשר להיות המשיבה חברה קבלנית רשומה.

מסמך ההסכמה - אותנטי או מזוייף ?

18.       על נסיבות חתימת מסמך ההסכמה העיד עו"ד מאנדל, אשר שימש כבא כוחה של המשיבה לצורך חתימת הסכם המכר. לטענת עו"ד מאנדל התחוור לצדדים, זמן קצר לאחר חתימת ההסכם, כי ב"הואיל הרביעי" להסכם נכתב שהמשיבה היא קבלן רשום בפנקס רשם הקבלנים, זאת למרות שהצדדים ידעו והסכימו כי המשיבה אינה אמורה לבנות בעצמה את הפרויקט וכי בכוונתה למסור את ביצוע העבודות לחברה מטעמה, שכן המשיבה הינה אחת ממספר חברות שבבעלות משפחת גזיאל אשר בניה ידועים ומוכרים כקבלנים בנתניה מזה שנים רבות. לפיכך הצדדים חתמו על מסמך ההסכמה אשר הוכן והודפס ע"י עו"ד בוקוולד, ב"כ המבקשים אותה עת, הקובע במפורש כי המשיבה תהא רשאית למסור את עבודות הבניה לחברה מטעמה, בכפוף לכך שרוברט גזיאל ובנו יניב יחתמו כערבים לחברה שתבנה מטעמם. (ראה סע' 9 לתצהירו של עו"ד מאנדל).

בחקירתו הוסיף עו"ד מאנדל והבהיר כיצד ובאלו נסיבות הודפס מסמך ההסכמה. לדבריו מסמך ההסכמה הוכן, הוקלד והודפס במשרדו של עו"ד בוקוולד במהלכה של פגישה בניהם. מסמך ההסכמה נכתב לטענתו של עו"ד מאנדל לבקשתו של עו"ד בוקוולד עצמו, כיוון שהתגלו מספר אי

--- סוף עמוד  9 ---

דיוקים בהסכם המכר שנחתם בין הצדדים. כך, כדוגמה, צוין בהסכם שהמבקשים הם הבעלים הבלעדיים של המקרקעין אלא שהסתבר כי למר זאב כהן זכות בשיעור של 5% משווי מהמקרקעין ע"פ פסק דין שניתן לטובתו. עו"ד בוקוולד ביקש, איפוא, לתקן את הסכם המכר בהתאם, ובלשונו של עו"ד מאנדל –

"...הוא בא אמר לי "מנחם כאן כתוב מאה אחוז, תדע לך 5 אחוז מהמגרש זה שלו (של מר זאב כהן- צ.ו) לפיכך אני רוצה לתקן" (עמ' 76 שורה 29-30 לפר')

עו"ד מאנדל, לטענתו, הסכים לתיקון המבוקש וביקש כי במסמך התיקונים אף יצויין מפורשות, כפי שהוסכם מלכתחילה בין הצדדים, כי  המשיבה רשאית למסור את ביצוע עבודות הבניה  לקבלן רשום אחר. ובלשונו של עו"ד מאנדל  -

"היה מוסכם שמה שחשוב שמי שיבצע את הפרויקט , יהיה קבלן רשום ולא היזם עצמו ...ואז אני אומר לו (לעו"ד בוקוולד – צ.ו) "תשמע, אם כבר אנחנו הולכים ומדברים על מה שביננו בע"פ, ואם זה ברור לחלוטין לשנינו נוסיף גם את הדבר הזה" והוא אומר בבקשה זה OBVIOUS, זה ברור לחלוטין שככה צריך להיות" הוא ניסח, הוא כתב, הוא כתב את הכול, ה-כ-ו-ל" (עמ' 76 שורה 16-19 לפר')

19.       עו"ד בוקוולד הכחיש את הנטען ע"י עו"ד מנדל. לדבריו מסמך ההסכמה אינו מוכר לו וסגנונו אינו תואם את סיגנונו שלו. ובלשונו  -

"ש. אמור לי בבקשה, מה זה המסמך הזה? מי כתב אותו? מי הדפיס אותו: מי ניסח אותו ?

ת. אני לא יודע. אני יכול להגיד לך שלא אני ניסחתי אותו. כתבתי בתצהיר . לא ניסחתי אותו. לא כתבתי אותו. אני לא מכיר אותו" (עמ' 5 שורה 27-30 לפר')

וכן  -

"אני לא חתמתי עליו" (עמ' 6 שורה 3 לפר')

כאשר נשאל עו"ד בוקוולד על סמך מה הוא ציין בהסכם המכר כי המשיבה הינה קבלן רשום  תשובתו הייתה -

"על סמך הצהרת המוכר"

כאשר נשאל –

"אתה שמעת את זה מפיו"

השיב –

--- סוף עמוד  10 ---

"אני לא זוכר"

20.       מיד יאמר, על אף הכחשתו של עו"ד בוקוולד כי ערך את מסמך ההסכמה הרי שמחקירתו עלה אישוש וחיזוק לטענת עו"ד מאנדל באשר לנסיבות עריכתו של מסמך זה. כך עלה כי באת כוחו של מר זאב כהן, עוה"ד הילה כהן, טענה כנגד עו"ד בוקוולד שהוא פועל למכירת המקרקעין ללא התחשבות בזכויותיו של מר זאב כהן, עו"ד בוקוולד הכחיש את הדברים במכתב תשובה ששלח לבאת כוחו של מר זאב כהן, ונראה כי היה מעונין בעריכתו של מסמך ההסכמה בשל התיקון שצויין ברישא לאותו מסמך, על פיו למר זאב כהן יש זכויות במקרקעין, על מנת שלא יטען כנגדו כאילו הוא מוכר המקרקעין תוך התעלמות מזכויותיו של מר כהן (ראה מכתבו של עו"ד בוקוולד מיום 19.7.10 ומכתבה של עו"ד הילה כהן מיום מיום  26.7.10 וכן עדותו של עו"ד בוקוולד בעמ' 17 שורה 6-10 לפר'). ראוי לציין כי עו"ד בוקוולד כותב במכתבו לב"כ של מר כהן מיום 19.7.10 כי המבקשים לא מכרו את המקרקעין וזאת על אף שכאמור חוזה המכר אשר הוא עצמו ערך להם נחתם ביום 8.3.10. נקל, אפוא, להבין את רצונו של עו"ד בוקוולד במסמך מתקן על מנת שלא יטען כנגדו כי התעלם מזכויותיו של מר כהן במקרקעין (ראוי לציין ולהבהיר  כי למעשה למר כהן לא היו זכויות במקרקעין עצמן אלא ב- 5% משוויין, ואולם הערת אזהרה הייתה רשומה על שמו באותם מקרקעין; ראה עדותו של עו"ד בוקוולד עמ' 19 שורה 10 לפר'). באותה הזדמנות שתוקן העניין הנזכר במסמך ההסכמה תוקנה אף הטעות בהסכם המכר לעניין היותה של המשיבה קבלן רשום.

21.       לבד מכך התרשמנו כי עדותו של עו"ד מאנדל לגבי עריכת מסמך ההסכמה הייתה אמינה וכי לא בדה את דבר עריכתו מליבו.

ראוי לציין, לבל יחשוב הקורא כי אנו מבקשים להטיל דופי בעדותו של עו"ד בוקוולד, כי אף עדותו של עו"ד בוקוולד לכל אורכה הייתה אמינה, אלא שבכל הקשור לעניינו של מסמך ההסכמה  הייתה עדותו לא פעם מהוססת ונראה כי חש בחוסר ביטחון באשר למקצת השאלות לגביהן נשאל בעניין זה.  התרשמותי היא כי עו"ד בוקוולד שכח מעניינו של אותו מסמך הסכמה ולא זכר את דבר עריכתו ומתוך שכך באה הכחשתו לגביו (ראה מספר פעמים בעדותו של עו"ד בוקוולד כי אינו זוכר את פרטים הקשורים בדרך כזו או אחרת למסמך ההסכמה, כך לא זכר האם שוחח עם מש' רונן בעניין היותם קבלן רשום – עמ' 36 שורה 5-9 לפר', לא זכר את פרטי ההתנהלות בקשר למר זאב כהן – עמ' 19 שורה 24 ואילך לפר' או את פרטי החוב שחבו המבקשים למר כהן – עמ' 21, שורה 1-3 לפר').

--- סוף עמוד  11 ---

מכל מקום שוכנעתי כי אכן מסמך ההסכמה הינו מסמך אותנטי אשר נערך בדרך שפורטה בעדותו של עו"ד מאנדל.

22.       ודוק אינני מתעלם מכך שהמסמך אשר הוצג לבית המשפט אינו המסמך המקורי. יחד עם זאת אני מקבל את הסברו של עו"ד מאנדל כי הוא לקח עימו את המסמך המקורי שהודפס במשרדו של עו"ד בוקוולד לצורך החתמת לקוחותיו כערבים למסמך ומסרו בשנית למר יניב גזיאל, החתום על המסמך, על מנת שיחזירו לידי עו"ד בוקוולד, בין לבין אבד המסמך המקורי.

התרשמותי מעדותו של עו"ד מאנדל מקבלת אישוש, בין השאר, מחוות דעת המומחה לכתב יד, ד"ר אדווה וינרמן, אשר צורפה ע"י ב"כ המשיבה והקובעת כי החתימה על מסמך ההסכמה הינה חתימתו של עו"ד בוקוולד וכי עסקינן במסמך שהוכן במשרדו (סע' 12 וסיפת סע' 15 לחוות הדעת וכן הסיפא למסקנות חוות הדעת עצמה). ב"כ המבקשים בחר שלא לזמן לחקירה את המומחה מטעם המשיבה ואין לו להלין בשל כך אלא על עצמו.

23.       זאת ועוד, גם אם יצוייר כי המסמך הנטען אינו אותנטי, אינני סבור כי בנדון עמדו המבקשים בנטל להוכיח כי אכן הוטעו באופן שלוּ ידעו על טעותם לא היו חותמים על ההסכם. כזכור, עובר לחתימת ההסכם התמודדו המבקשים עם תביעתו של מר אבוטבול ז"ל אשר ביקש לממש את הסכם האופציה עליו היה חתום. המבקשים ביקשו להשתחרר מאותו הסכם אופציה אך לא היו בידם האמצעים הכספיים לפצות את מר אבוטבול ז"ל, הדרך היחידה להשיג את הפיצוי הנדרש מחד ולקבל תמורה הולמת בגין המגרש מאידך  הייתה למוכרו לצד ג' אשר יאות להעביר כמקדמה את הפיצוי הכספי למר אבוטבול ז"ל. דומה כי כאשר נזדמנה להם העיסקה עם המשיבה קפצו המבקשים על ההזדמנות ומיד חתמו עמה על הסכם המכר המאפשר להם להשתחרר מחבותם כלפי מר אבוטבול ז"ל ואף כלפי מר כהן, כפי שהבהרנו לעיל. גם בא כוחם של המבקשים אותה עת, עו"ד בוקוולד העיד כי מר גזיאל באמצעות המשיבה היה היחיד שהסכים להתקשר בהסכם עם המבקשים למרות הערת האזהרה שהייתה רשומה ע"ש מר אבוטובול ז"ל (ראה סע' 7 לתצהירו).  ברי לי כי בסיטואציה בה עמדו המבקשים לא היה משנה להם כלל האם המשיבה היא חברה קבלנית רשומה או שאינה אלא יזמית אשר תמסור את ביצוע עבודות הבניה בפועל לחברה קבלנית אחרת הרשומה ברשם הקבלנים לצורך הבניה עצמה, ובלבד שיקבלו תמורה ראויה כנגד המקרקעין הנמכרים וישתחררו מהסכם האופציה עם מר אבוטבול ז"ל. כיוון שכך לא הוכח הקשר הסיבתי בין ההטעיה לעצם התקשרותם של המבקשים בהסכם המכר.

--- סוף עמוד  12 ---

24.       ויובהר, לעניין זה אינני מקבל את עדותה של הגב' רויטל בתצהירה כאילו המבקשים לא היו חותמים על ההסכם לו ידעו שהמבקשת אינה קבלנית רשומה. כפי שהוכח הגב' רונן לא הייתה מעורבת בעריכת הסכם המכר, ואילו עו"ד בוקוולד אשר ערך את ההסכם הבהיר כי איננו זוכר כלל ששוחח עם המבקשים על סוגיית היותה של המשיבה קבלנית רשומה (ראה עמ' 36 שורה 6-12 לפר') והוסיף והבהיר כי החשיבות להיותו של הקבלן קבלן רשום מתייחסת דווקא לקבלן המבצע ולא ליזם (עמ' 35 שורה 26 ואילך), וכי הוא שוכנע ביכולתה של המשיבה לבנות את שהתחייבה בהסכם המכר, אחר שראה פרויקטים שבנו החברות של מש' גזיאל מבלי שבחן והתעניין בשאלה איזה פרויקט נעשה ע"י איזו מהחברות (עמ' 35 שורה 15-25 לפר'). עניין זה מלמד אותנו כי המבקשים הסתפקו בכך שהחברות של משפחת גזיאל עסקו בבניית פרויקטים שונים בנתניה, הם התרשמו מהבניה ודי היה בכך מבחינתם על מנת להתקשר עם המשיבה בהסכם המכר. הדעת נותנת כי לא היה משנה למבקשים מי מהחברות שבבעלות משפחת גזיאל תבצע את הבניה בפועל.  גם בכך יש לאיין את טענת המבקשים לביטול החוזה עקב הטעיה נוכח העדר קשר סיבתי בין ההתקשרות בהסכם להטעיה.

חובת תום לב מוגברת בהליך על דרך המרצת פתיחה

25.       בשולי הדברים, אך לא בשוליו של ענין, נוסיף ונאמר את הדברים הבאים –

בנדון אין להתעלם מהתנהלותם של המבקשים.  התחושה הינה כי הם גמרו אומר לבטל את ההסכם עם המשיבה ויהי מה,  לצורך כך בחרו להציג טענותיהם כנגד ההסכם קבוצות-קבוצות עדרים-עדרים תוך שהם משתמשים בהליך המרצת הפתיחה חזור ושנו כאשר בכל פעם מועלית על ידם טענה חדשה, בה בשעה שהיו יכולים להעלות כל טענותיהם בחדא מחטא על מנת שבית המשפט יכריע בכלל הטענות בפעם אחת ובכפיפה אחת, ולא ידרשו מותבים רבים להידרש להסכם המכר הנדון  פעם אחר פעם.

26.       הובהר בפסיקה כי המרצת פתיחה העותרת לסעד הצהרתי מחייבת הקפדה על נקיון כפיים ותום לב. הסתרתם של עובדות, טענות ופרטים הרלבנטיים לנושא התובענה מהווה הפרה של חובה זו. כך נפסק, כדוגמה, בע"א 2464/04 עיריית תל אביב-יפו נ' חברת שיכון אזרחי בע"מ[פורסם בנבו] –

--- סוף עמוד 13 ---

"... יש לזכור כי ההליך בו נקטה המשיבה בבית משפט קמא הוא המרצת פתיחה. בגדר מושכלות יסוד סעד הצהרתי יינתן בכפוף לעקרונות היושר והצדק ... בית המשפט אינו חייב לתת סעד הצהרתי, אפילו קיימת הזכות או מתקיים המצב, שלכאורה מצדיקים מתן הצהרה, שכן - נקודת המוצא היא, כי הדבר נתון לשיקול דעת בית המשפט, הרשאי לתת דעתו, בגדר שיקוליו, לכללים, שנקלטו עם השנים מעקרונות של יושר וצדק'"( ראו בעניין זה גם ע"א 9580/05 אלכסנדר גליקלד נ' מיכאל סמיונוביץ צ'ורני (צ'רנוי)[פורסם בנבו]; ע"א 9447/06 דניאל פוקס נ' משה אלבסורבים אח' [פורסם בנבו])

ועוד הובהר לעניין זה בע"א 65/85 עירית נתניה נ' נצ"ב נתניה[פורסם בנבו] –

מתן הסעד מסור לשיקול-דעתו של השופט. הוא יעניקו, אם אמנם סעד זה הוא הראוי, ההולם והמועיל לנושא שבמחלוקת, אך הוא לא ייטה להעניקו - ואף יימנע מלעשות כן- אם יתברר לו, שבנסיבות המקרה, מבחינת היושר והצדק, אין התובע ראוי לסעד זה. כך, למשל, אין להעניק סעד כזה למי שתביעתו נגועה באי-ניקיון כפיים, לתובע אשר מבקש בעזרת סעד כזה ומכוחו לעשוק את זולתו, לקפחו או לגרום לו עוולה (ראה לעניין זה : ע"א 19/81 ביבי נ' הוברט ואח', פ"ד לז(2) 497, בעמ' 500 ; ע"א 234/79 י' עמישי נ' ל' עמישי ואח', פ"ד לד(2) 332; ע"א 656/79 גרינפלד נ' קירשן ואח', פ"ד לו (309 (2).

בנדון אני סבור כי  המבקשים נהגו בחוסר תום לב באשר לדרך השימוש אותה הם עושים בהליכים המשפטיים כאשר הם שומרים תחת ידם מיקבץ של טענות אך בוחרים שלא לטעון אותן באסופה אחת כראוי וכנדרש, אלא לשחרר לחללו של בית המשפט בכל פעם טענה אחרת כבלון ניסוי, וכאשר זו נכשלת הם פונים בהליך חדש כאשר הפעם הם אוחזים בטענה אחרת. בדרך זו מתישים המבקשים את המשיבה וגוררים אותה להוצאות ניכרות תחת שינהגו בתום לב ויטענו כל טענותיהם באחת על מנת שבית המשפט יכריע בכולן אחת ולתמיד. בדרך זו אף נגרם בזבוז עצום של זמן שיפוטי (עד כה הוגשו מטעם המבקשים שלוש המרצות פתיחה וכן ערעור על אחד מפסקי הדין שניתנו בהמרצות העומד בבית המשפט העליון).

הטענה כאילו רק בחודש אפריל 2013 נודע למבקשים כי המשיבה אינה קבלנית רשומה, נראית תמוהה על פניה. מדוע הדבר נבדק על ידם רק באפריל 2013 כאשר כבר בנובמבר 2010, ספטמבר 2011 ואוקטובר 2011 הם מבקשים לבטל את ההסכם בתואנות שונות ? האם לא ראוי היה שכבר אז יבחנו ויבדקו את הדבר ולא ימתינו עד שינתנו החלטות בית המשפט באשר לטענותיהם הקודמות?

--- סוף עמוד  14 ---

27.       בפסיקת בית המשפט הובהר מזה מימים ימימה כי צד מחויב לנהוג בהוגנות ובתום לב אף עת הוא עושה שימוש בזכויותיו הדיוניות. כך מצאנו, כדוגמה, בדברי כב' הש' א. פורקציה בבש"א 2236/06 חממי נ' אוחיון ואח'[פורסם בנבו] -

"תורת תום הלב קנתה לה שביתה בכל ענפי המשפט האזרחי. היא היכתה שורשים במשפט המהותי. היא מתפרשת כיום גם על פעולות משפטיות בעלות אופי דיוני: עיקרון תום הלב חל בסדרי הדין. חובתו של בעל דין להפעיל את כוחותיו המשפטיים-דיוניים בדרך מקובלת ובתום לב. עליו לפעול כאדם סביר והוגן בנסיבות המיוחדות של המקרה" (וראה: בר"ע 305/80 שילה נ' רצקובסקי, פ"ד לה(3) 449, בעמ' 462-461; ע"א 207/83 ועד הנאמנים לנכסי ההקדש המוסלמי בתל-אביב-יפו נ' יוסי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד מב(2) 369, בעמ' 376-375; ע"א 5052/92שיק נ' מטלון, [פורסם בנבו] תק-על 94(3) 2119; על"ע 2531/01 חרמון נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב-יפו, פ"ד נח(4) 55, בעמ' 74; רע"א 11183/02 כלפה נ' זהבי, פ"ד נח(3) 49, בעמ' 52; ע"א 9542/04 רותם חברה לביטוח בע"מ (בניהול מורשה) נ' נחום, [פורסם בנבו] תק-על 2005(1) 5078, פיסקה 8; ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית (תשנ"ט), בעמ' 47).

בנדון דומה כי חוסר תום ליבם של המבקשים בדרכי נקיטת ההליכים על ידם הוא לבדו יש בו להצדיק דחיית תביעתם.

28.       מכלל האמור לעיל מצאנו לדחות את תביעת המבקשים. המבקשים ישאו בהוצאות משפט לטובת המשיבה בסך של 20,000 ₪. איני מוצא מקום לפסוק הוצאות משפט לטובת המשיב אשר כלל לא התייצב לדיון ולא הגיש כתבי בי דין מטעמו.

5129371

54678313

ניתנה היום, י' אדר תשע"ד, 10 פברואר 2014, בהעדר הצדדים.      

5129371

512937154678313

54678313

צבי ויצמן 54678313-/

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

--- סוף עמוד  15 ---

רעא 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל

1 1 1 1 1 (0 Votes)

חזרה למאמר משרדנו "טעות והטעיה בכריתת הסגם"

חזרה למאמר משרדנו "ביטול חוזה"


בבית המשפט העליון

רע"א  296/08
בפני:   כבוד השופט א' רובינשטיין
  כבוד השופט  י' דנציגר
  כבוד השופט נ' הנדל
המבקשת: ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק)

                                          

  נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבים: 1. עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל
  2. בוריס ליברמן
  3. עזבון המנוח ליאון ליברמן ז"ל

                                          

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 1.11.07 ב-א' 648/06 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כבוד סגנית הנשיאה ש' וסרקרוג

                                          

תאריך הישיבה: כ"ז בשבט תש"ע (11.2.10)
בשם המבקשת: עו"ד י' מירון
בשם המשיבים: עו"ד פ' רובין
  עו"ד נ' רונן
  עו"ד ע' פליישר
  עו"ד מ' קירש
  עו"ד ב' שפר
  עו"ד נ' קהת
 

ספרות:

חקיקה שאוזכרה:

חוק הבוררות, תשכ"ח-1968: סע'  1, 2, 11, 11(1), 11(3), 12(א), 21א, 24, 24(10), 26, 27, 29ב, 30, יד, יז

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: סע'  12, 12(ב), 14, 14(א), 14(ב), 39, 61(א)

תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984: סע'  471ב, 471ג, 471ג(3)

פקודת הנזיקין [נוסח חדש]: סע'  8

--- סוף עמוד  1 ---

חוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984: סע'  77א, 77א(א), 77א(א1)(1)

תקנות סדרי הדין בעניני בוררות, תשכ"ט-1968: סע'  10

חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982: סע'  146(ג)

כללי אתיקה לשופטים, תשס"ז-2007: סע'  15

ספרות:

א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי

דניאל פרידמן, נילי כהן, חוזים (כרך ב, 1992)

ג' שלו, דיני חוזים - החלק הכללי

כתבי עת:

משה הירש, "ניגוד עניינים אצל בוררים", משפטים, כרך כב (תשנ"ג-תשנ"ד) 169

מיני-רציו:

°

* לאחר דיון מפורט בסוגיות הבאות: שאלת סיווג החלטת הבורר ונפקותה כאשר מועלת טענת פסלות נגד בורר; המבחן ואמות המידה בבחינת טענה לפסלות בורר; חובת הגילוי המוטלת על בורר ועל הצדדים להליך הבוררות. ביהמ"ש הגיע למסקנה כי במקרה דנן, לא מתקיים המבחן הנדרש, קרי מבחן אובייקטיבי לקיום חשש ממשי למשוא פנים, ולפיכך, לא קמה עילה לפסילת הבורר. יחד עם זאת, ביהמ"ש מכבד את רצונו של הבורר לסיים את תפקידו בניהול הבוררות.

°

* בוררות – בורר – העברתו מתפקידו

°

* בוררות – בורר – חובותיו

°

* בוררות – צדדים לבוררות – חובותיהם

°

* בוררות – בורר – החלטת ביניים

°

* בוררות – פסק בורר – פסק-ביניים

°

.

°

בר"ע על פסק דינו של ביהמ"ש  המחוזי בחיפה, בו נקבע כי יש מקום לקבל את טענת הפסלות שהעלו המשיבים ולהורות על העברת הבורר, השופט (בדימוס) י' לויט (להלן: הבורר) מתפקידו וכן להורות על ביטול "פסק בוררות חלקי – שלב א'" (להלן גם: החלטת הבורר) אשר ביהמ"ש  המחוזי קבע כי הוא בגדר "החלטת ביניים" ולא "פסק ביניים". בבסיס בקשת הפסלות עמדה טענת המשיבים, כי הבורר (שמונה ע"י הצדדים) לא הביא לידיעתם כי בעבר הוא ניהל משא ומתן עם חברת פז (המחלוקת בבוררות עסקה במניות חברה הקשורה במשיבים, שהייתה בעלת המניות העיקרית של חברת פז באותה העת) בקשר למגרש שהוא בעל זכויות בו ביחד עם בני משפחה נוספים, בנוגע לאפשרות הקמת תחנת

°

--- סוף עמוד  2 ---

°°

דלק על המגרש. המשא ומתן לא צלח, ולטענת המשיבים לנוכח העבודה שאותו משא ומתן נוהל באופן אישי על ידי הבורר הדבר מהווה עילה לפסילתו. ביום 11.2.2010 ניתנה רשות ערעור.

°

.

°

ביהמ"ש העליון (מפי השופט י' דנציגר, בהסכמת השופטים א' רובינשטיין ונ' הנדל) קיבל את הערעור מהטעמים הבאים:

°

ההוראה הקבועה בסעיף 30 לחוק הבוררות, מקימה את חובתו הבסיסית של בורר שהתמנה ע"י הצדדים לנהוג כלפי הצדדים בנאמנות והיא מטילה עליו את החובה להימנע ממצב של ניגוד עניינים ולהימנע ממצב שיקים חשש ממשי למשוא פנים. מהוראת סעיף 30 לחוק הבוררות, נגזרת הוראה נוספת הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, המאפשרת לביהמ"ש , כאשר מוגשת אליו בקשה מתאימה, להורות על העברת בורר מתפקידו, במקום בו נמצא כי הוא אינו ראוי לאמון הצדדים. בעבר כבר נקבע על ידי בימ"ש זה כי המבחן לבדיקת השאלה האם ראוי הבורר לאמון הצדדים אם לאו הינו מבחן אובייקטיבי, וכי אין די בתחושותיו הסובייקטיביות של מי מן הצדדים כדי לומר שהבורר אינו ראוי לאמונם.

°

לפי ההיגיון, בקשה לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות יהיה ניתן להגיש כל עוד לא הסתיים הליך הבוררות בפסק. שכן לאחר מתן הפסק פתוחה הדרך להגשת בקשה לביטול הפסק בהתקיים אחת העילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות. ביהמ"ש עומד על ההבדל בין פסק ביניים שניתן ע"י בורר לבין החלטה ומגיע למסקנה כי במקרה דנן, יש לסווג לפחות חלק ניכר ממסמך הבורר כהחלטה ולא כפסק ביניים ומכאן שהמשיבים היו רשאים להגיש בקשה להעברת הבורר מתפקידו בעילה הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות.

°

על אף גישות שונות בעניין זה, ביהמ"ש סבור כי בחינתה של בקשה להעברת בורר מתפקידו תיעשה על פי אמות המידה שנקבעו בעניינם של שופטים. כלומר, על צד הטוען לקיומה של עילת פסלות של הבורר להראות באמצעות ראיות אובייקטיביות כי קיים חשש ממשי למשוא פנים המצדיק את העברתו של הבורר מתפקידו. הודגש כי אין מדובר במבחן (המקל יותר) של מראית פני הצדק, למעט באותם מקרים חריגים שהוזכרו בעניין גנאמה.

°

באשר לחובת הנאמנות של הבורר כלפי הצדדים, הרי שזו מוסדרת אף בסעיף 30 לחוק הבוררות המטיל על הבורר בין היתר חובת גילוי מלאה כלפי הצדדים. חובת גילוי זו דורשת כי הבורר יחשוף בפני הצדדים כל מידע שיש בו כדי להשפיע על הליך הבוררות והוא כולל את קשריו של הבורר או מי משותפיו למשרד או של מי מהמועסקים אצלו למי מהצדדים או לבאי כוחם או לנושא הבוררות. לרבות קשר קודם עם מי מהצדדים או עם נושא הבוררות. קשר עם הצדדים יכול שיהיה קשר משפחתי או קשר של קרבה ממשית אחרת או קשר עסקי עם אחד הצדדים. במקום בו חברה הינה צד להליך הבוררות על הבורר לבדוק קשרים אפשריים עם בעלי המניות של החברה ונושאי המשרה בה, וכן קיומם של קשרים אלו בחברות בנות או חברות שלובות של החברה שהיא צד להליך הבוררות. כמו כן, על הבורר לגלות לצדדים באם קיים חשש לניגוד עניינים בין ענייניו האישיים לבין הליך הבוררות. הדברים יפים כמובן, בשינויים המחויבים, אף לגבי תאגידים שאינם חברות. יחד עם זאת, לא בכל מצב בו הפר הבורר את חובת הגילוי שלו כלפי הצדדים, יוביל הדבר בהכרח למסקנה לפיה יש מקום להעבירו מתפקידו, אולם ייתכן וניתן יהיה להגיש תביעת פיצויים נגד הבורר. עם זאת, כאשר מדובר בהשמטת מידע על ידי הבורר שנעשתה בתום לב או כאשר מדובר בהשמטת מידע בעניין זניח ופעוט, ככלל אלה לא תיזקפנה לחובת הבורר; הפרת חובת הגילוי כפופה למבחן החשש הממשי למשוא פנים, ככל שהדבר קשור לפסלות בורר.

°°

--- סוף עמוד  3 ---

°°

גם לצדדים להליך הבוררות חובת גילוי אחד כלפי השני וחובה זו דורשת מהם לפעול בשקידה סבירה על מנת לגלות נסיבות שיש בהן כדי למנוע את מינויו של בורר פלוני לתפקיד. צד שיכול היה לדעת באמצעות בדיקה סבירה על מניעות אפשרית של הבורר בשל קשריו לאותו צד או לנושא הבוררות או לבא כוחו, ונמנע מלברר זאת, ככלל יהיה מנוע מלהעלות בהמשך טענה כנגד מינויו של הבורר, והכל בכפוף לנסיבות המקרה.

°

בנוסף הגיע ביהמ"ש למסקנה כי כאשר מוגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו, לפי סעיף 11 לחוק הבוררות, לרוב יימצא ההליך בשלב בו טרם ניתן פסק הבוררות או החלטה מהותית אחרת ומכאן שככלל אין בחינת החלטות הבורר לגופן מהווה תנאי להגשת הבקשה. עם זאת, במקום בו ניתנה החלטה מהותית על ידי הבורר, הדבר יכול לסייע, במסגרת המבחן האובייקטיבי, לבחינת הטענה בדבר החשש למשוא פנים ממשי של הבורר.

°

יישום לענייננו, מוביל למסקנה, כי לא היה מקום להיעתר לבקשת המשיבים ולהורות על העברת הבורר מתפקידו ועל ביטול החלטתו. בחינה אובייקטיבית של נסיבות המקרה מלמדת כי לא מתקיים במקרה דנן המבחן לפיו קיים חשש ממשי למשוא פנים לאור העובדה שבעבר ניהל הבורר משא ומתן עם חברת פז בקשר למגרש של הבורר ובני משפחה נוספים, שבסופו של יום לא השתכלל כדי חוזה בין הצדדים ועל אף שהבורר לא גילה זאת לצדדים. שכן, לא נמצא קשר בין אותו משא ומתן שנוהל על ידי הבורר בעבר עם חברת פז לבין הליך הבוררות, וממילא לא נמצא קשר כזה המקים חשש ממשי למשוא פנים (בעיקר לנוכח העובדה שחברת פז אינה צד להליך הבוררות). מסקנותיו וקביעותיו של הבורר בעניין זה מקובלות על ביהמ"ש ולא היה מקום להתערב בהחלטתו.

°

אכן, ייתכנו מקרים בהם שליטה של אחד הצדדים בחברה אחרת, לה קשר עם הבוררות, תקים עילה להעברת הבורר מתפקידו. אולם נדרש להראות כי קיימת קרבה ממשית בין החברה לבורר אשר יש בה כדי להקים חשש סביר למשוא פנים. כך למשל במקום בו לבורר יש אינטרס כלשהו בחברה, אשר יש בתוצאות הליך הבוררות כדי להשפיע עליו. זהו אינו המקרה שלפנינו. במקרה דנן אין ספק כי במועד בו מונה הבורר לתפקידו לא היה כל קשר בין הבורר לחברת פז, והקשר שהיה ביניהם כשנתיים קודם לכן, שהתבטא בקיום משא ומתן בקשר למגרש, אינו מקים בנסיבות המקרה, חשש ממשי למשוא פנים.

°

עם זאת, לאור עמדת ביהמ"ש לפיה על בורר חלה חובת גילוי מלאה, ייתכן שניתן לומר כי במקרה דנן היה על הבורר לגלות לצדדים על קיומו של אותו משא ומתן עם חברת פז, אף שזה התנהל כשנתיים לפני מינויו. אולם, העדר הגילוי במקרה דנן אינו מקים עילה לפסלות לפי מבחן החשש הממשי למשוא פנים (להבדיל ממבחן מראית פני הצדק).

°

מעבר לכך, התנהלות המשיבים, אשר יכלו לדעת על קשריו של הבורר עם חברת פז באמצעות בדיקה פשוטה, מהווה סיבה נוספת המחזקת את המסקנה לפיה במקרה דנן לא היה מקום להורות על העברת הבורר מתפקידו

°

טענת המשיבים לפיה במקרה דנן היה מקום להורות על ביטול הסכם הבוררות על פי דיני הטעות בהתאם לקבוע בסעיף 14 לחוק החוזים – נדחתה. טענת המשיבים הינה במסגרת סעיף 14(ב) לחוק החוזים. במסגרת בחינת בקשה לביטול חוזה לפי סעיף 14(ב) לחוק החוזים, על ביהמ"ש  להפעיל שיקולי צדק. בענייננו בחינת מכלול הנסיבות מובילה למסקנה כי אין מקום להורות על ביטול ההסכם בשל טעותם כביכול של המשיבים.

°

יחד עם זאת, ועל אף המסקנה כי לא קמה עילה לפסלות הבורר ושאין מקום להורות על ביטול החלטת הבורר והחלטות הבורר שניתנו על ידי הבורר לאחר שהוגשה הבקשה לפסילה יש בנסיבות מקום, לכבד את בקשת הבורר לפיה אין הוא חפץ עוד להמשיך בניהול הבוררות. ולפיכך נקבע כי הליך הבוררות יתנהל מכאן ואילך בפני בורר אחר. (יצוין כי בהקשר זה, עמד ביהמ"ש, בין היתר, על

°

--- סוף עמוד  4 ---

°°

משמעות הודעת הבורר כי הוא לא מעוניין להמשיך ולנהל את הבוררות). ראוי כי הבורר החדש שימונה לא יתיר העלאת טענות שמשמעותן "פתיחה מחדש" של העניינים שהוכרעו בשלב א' של הבוררות.

°

השופט א' רובינשטיין, מסכים לאמור, ומוסיף, בין היתר, באשר לגישת המשפט העברי בשאלת מראית פני הצדק.

°

פסק-דין

השופט  י' דנציגר:

           לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה ב-א' 648/06 (ביחד עם בש"א 12407/07 ובש"א 12807/07) [פורסם בנבו] שניתן ביום 1.11.2007 על ידי סגנית הנשיאה, השופטת ש' וסרקרוג ובו נקבע כי יש מקום לקבל את טענת הפסלות שהעלו המשיבים ולהורות על העברת הבורר, השופט (בדימוס) י' לויט (להלן: הבורר) מתפקידו וכן להורות על ביטול "פסק בוררות חלקי  - שלב א'" (להלן גם: החלטת הבורר) אשר בית המשפט המחוזי קבע כי הוא בגדר "החלטת ביניים" ולא "פסק ביניים".

העובדות הצריכות לעניין על פי פסק דינו של בית המשפט המחוזי

1.        בשנת 1988 רכשו המשיבים (להלן גם: קבוצת ליברמן) 75% ממניות המדינה בפז חברת נפט בע"מ (להלן: חברת פז). הרכישה התבצעה על ידי חברת ELTIN FINANCE & INVESTMENT B.V (להלן: חברת אלטין). על פי החלטת הבורר חברת אלטין היתה חברה הרשומה בהולנד, אשר היתה בשליטת חברתGALOZ INVESTMENT N.V חברה שהיתה בשליטת המשיבים. חברת אלטין היתה בזמנים הרלבנטיים לתביעה, בעלת 78.65% מהונה המונפק של חברת סהר פיתוח והשקעות בע"מ, והיא שלטה שליטה מלאה בחברת אאורה (AURA INVESTMENTS PTE) שהיתה בעלת השליטה בחברת פז. הבורר אף ציין כי לאור הסכמים ופעולות שונות, השתנו ההחזקות המפורטות והמשיבים טענו כי החברות הנזכרות פורקו (ראו: פסק בוררות חלקי – שלב א', בעמ' 21-20). 25% מהמניות הנוספות היו בבעלותו של מר גד זאבי. בשנת 1989 רכשו המשיבים גם את חלקו של זאבי במניות והפכו למחזיקים ב-100% ממניות חברת פז.

--- סוף עמוד 5 ---

2.        המבקשת נוסדה על ידי ארבעה אנשים (להלן: הקבוצה הפולנית) אשר ניצלו את המערכת הבנקאית בפולין והוציאו סכומי אשראי גבוהים ולאחר מכם רוקנו את קופתה של המבקשת לחשבונות פרטיים מחוץ לפולין (בין היתר גם לישראל).

3.        בין הקבוצה הפולנית למשיבים נוצרו יחסים עסקיים. באמצעות חברת אלטין נערך הסכם בין המשיבים לקבוצה הפולנית. על פי ההסכם היו אמורות להיות מוקצות לאחד מהארבעה בקבוצה הפולנית, בגשיק שמו, 50% ממניות אלטין, שהחזיקה במניות חברת פז.

4.        זהו המקום להעיר כי בהסכם המשיבים לרכישת המניות של חברת פז מהמדינה, נקבע כי מכירת המניות לצד ג' תהיה מותנית באישור שר האוצר למשך תקופה של שלוש שנים. כאשר התעוררו חשדות בדבר מעורבותה של הקבוצה הפולנית במעשים פליליים, עוכב אישורו של שר האוצר והמשיבים פעלו להחזרת המניות בחברת פז שנמכרו לקבוצה הפולנית.

5.        בין לבין, התברר כי בין בגשיק לזאבי קיים הסכם בדבר מכירת זכויות בגשיק בחברת אלטין, וכי זאבי שילם לבגשיק 6.5 מיליון דולר על חשבון התמורה המוסכמת. המחלוקות שבין זאבי, בגשיק והמשיבים התבררו בבוררות בין המשיבים לבין בגשיק. המשיבים אף הודיעו לבגשיק כי הם מבטלים את ההסכם לגבי חברת אלטין.

6.        המשיבים הגיעו להסכם גם עם המבקשת, לפיו כנגד השגת מניות חברת אלטין, היא תסכים לסייע ולשתף פעולה עם המשיבים לרבות בעניין הטלת עיקול על סכומים שהיה עליה להשיב בשל ביטול העסקה והצורך ברכישת המניות מחדש.

7.        הסכסוך בין הצדדים במקרה שלפנינו, עניינו בהתנהלותם של המשיבים לגבי אותו הסכם בין המבקשת למשיבים לשיתוף פעולה, בהטלת עיקולים, לרבות הסדרים הקשורים לכך והעילות שבגינן מוטלת אחריות על המשיבים עקב כך, אם בכלל. הסכסוך הועבר להכרעה בבוררות, כאשר השופט (בדימוס) דב לוין ז"ל נבחר כבורר יחיד. למרבה הצער, נפטר השופט לוין ז"ל בעיצומה של הבוררות והבוררות נפסקה בשלב שמיעת העדויות. הצדדים פנו לבית המשפט המחוזי וביום 30.4.2002 נקבע כי תיק הבוררות יועבר להכרעת הבורר (השופט (בדימוס) ישי לויט). הבורר קבע כי

--- סוף עמוד 6 ---

הבוררות תימשך מהנקודה בה נעצרה ובהסכמת הצדדים נקבע כי הסתיים שלב הראיות וכי התיק ייקבע לסיכומים ללא העדת עדים בפני הבורר.

8.        עוד על פי הסכמת הצדדים, הבורר היה אמור לקבוע, בשלב הראשון, האם קיימת חבות כלשהי של המשיבים כלפי המבקשת ובאיזה תחום. בשלב הבא, וככל שהדבר יידרש, היה על הבורר להכריע בחיובים הנובעים מממצאיו ומקביעותיו, ובשלב השלישי, ככל שיהיה צורך בכך, היה עליו לדון ולהכריע בתביעה הנגדית של המשיבים.

"פסק בוררות חלקי – שלב א'"

9.        במרכז המחלוקת במקרה שלפנינו, עומדת החלטת הבורר (שכונתה כאמור על ידי הבורר "פסק בוררות חלקי – שלב א'"), אשר בוטלה לאור פסיקתו של בית המשפט המחוזי. החלטת הבורר המשתרעת על פני כ-1286 עמודים מהווה את השלב הראשון מתוך שלושת השלבים האפשריים בבוררות בין הצדדים, וזאת על פי הסכם הבוררות שנחתם ביניהם. בשלב הראשון, קבעו הצדדים כאמור, כי "הבורר ידון ויכריע בשאלה אם קיימת חבות כלשהי של קבוצת ליברמן כלפי ארט-בי ואם כן באיזה תחום או תחומים". בהמשך, בשלב השני אמור היה הבורר להכריע, בשים לב לממצאיו ולקביעותיו בשלב הראשון, אם וככל שיהיה בכך צורך, בחיובים הנובעים מממצאיו ומקביעותיו. בשלב השלישי, היה אמור הבורר להכריע, בשים לב לממצאיו בשלב הראשון, וכלל שיהיה בכך צורך, בתביעה הנגדית של המשיבים.

10.      כאמור, הבוררות בענייננו הגיעה עד לסיומו של השלב הראשון, כאשר לאור קביעותיו של הבורר, הדיון בסכסוך אמור היה לעבור לשלב השני. לא מצאתי מקום להרחיב ולפרט בשלב זה את קביעותיו של הבורר בהחלטתו, ואלה תפורטנה, ככל שהדבר יידרש, בפרק הדיון וההכרעה.

הגשת בקשה לבורר להעברתו מתפקידו

11.      לאחר מתן החלטת הבורר, הגישו המשיבים לבורר בקשה לחדול מכהונתו. לטענת המשיבים, נודע להם כי הבורר ניהל בעבר משא ומתן עם חברת פז בקשר למגרש שבבעלותו ובבעלות בני משפחה נוספים שלו, לגבי הקמת תחנת דלק על אותו מגרש. המשא ומתן לא צלח לאחר שנוהל למעלה מחצי שנה על ידי הבורר באופן

--- סוף עמוד 7 ---

אישי. לטענת המשיבים היתה צפויה לבורר הטבה בהסכם עם חברת פז, לו היה נחתם, וכאשר נכשל המשא ומתן נכזבה תקוותו של הבורר ולכך היו השלכות משמעותיות מבחינה כספית. המשיבים טענו כי מדובר במידע רלבנטי לבוררות אשר לא היה ידוע להם ולפיכך ולאור מעורבותו של הבורר עם חברת פז קיים חשש לנגיעה אישית ולמשוא פנים המצדיק את העברת הבורר מתפקידו.

החלטת הבורר בבקשת הפסלות

12.      הבורר דחה את בקשת המשיבים וקבע כי לא קמה עילה לפסילתו. בהחלטה מנומקת התייחס הבורר לטענות המשיבים לגבי קשריו עם חברת פז וקבע כי חברת פז אינה צד להליך הבוררות והיא אינה בעלת עניין בתוצאות הבוררות. עוד נקבע, כי חברת פז והמשיבים לאו חד הם. כן נקבע, כי המשא ומתן בינו לבין חברת פז היה רחוק מלהבשיל, לא היתה אכזבה של הצדדים עם הסתיימותו ולא היתה גם ציפייה לרווח עתידי, ולפי הבורר, הטענה לפיה משפחת לויט היתה "להוטה" לקיים את העסקה אינה נכונה. הבורר המשיך וקבע כי גם אם יקבל את גרסת המשיבים הרי שאין מקום להיעתר לבקשה שכן הדברים אינם עולים כדי משוא פנים או עניין אישי או אף חשש למראית פני הצדק. בעניין זה אף ציין הבורר כי "גילוי" המשיבים אינו נוגע לקשרים שלו עם יריבתם בבוררות אלא עם חברה הקשורה למשיבים. לא נמצא בפסיקה בישראל מצב בו עותר צד לפסלות שופט או בורר בשל תגלית שגילה אותו צד אודות קשרי השופט או הבורר עם גוף הקשור עם הצד המתלונן על הקשר. עוד הוסיף הבורר וקבע, כי בפועל נדחה החלק הארי של תביעת המבקשת והדבר מעיד אף הוא על העדר משוא פנים. הבורר המשיך וקבע כי ההחלטה שניתנה על ידו הינה פסק בוררות חלקי ולא החלטת ביניים ומכאן שתקיפתו בטענה של משוא פנים, קשה שבעתיים לאחר שניתן פסק בוררות בו נקבעו ממצאים באופן סופי, ממצב בו היה מדובר אך ורק בהחלטת ביניים. נקבע, כי במקרה דנן מדובר בקביעות המכריעות כמעט בכל המחלוקות בין הצדדים כך שעיקר הסכסוך הוכרע סופית בבוררות. כן נקבע, כי בקשת הפסילה באה בעקבות הסתייגות המשיבים מתוצאת הפסק החלקי, וההנמקות של בקשת הפסילה הן אמתלה בלבד ולא סיבה כנה ואמיתית.

13.      הבורר קבע כי החלטה על התפטרותו מתפקידו היא זו שתהווה פגיעה בדין ובצדק. עוד קבע הבורר, כי לא היה לו כל עניין אישי בבוררות או בתוצאותיה ולפיכך אין כל סיבה שתצדיק את התפטרותו וכי עליו לחשוב על קיום הליך שיפוטי תקין בבוררות כמו גם על זכויותיו של הצד האחר.

--- סוף עמוד 8 ---

14.      הבורר אף קבע, כי המשיבים ידעו על קיומו של המשא ומתן ושמרו ידיעה זו לעת פקודה. בעניין זה נקבע כי המשיבים הדגישו בבקשתם כי הליך בחירת הבורר היה קפדני ומדוקדק ולכן סביר היה להניח כי עובדת קיומו של המשא ומתן היתה ידועה או יכולה היתה להיות ידועה למשיבים, אם אכן הם שלטו ושולטים בחברת פז, כאשר על כך יש להוסיף, לגישת הבורר, את העובדה שמדובר היה בבוררות בעלת הד תקשורתי גדול. כן נקבע, כי המשיבים לא תמכו טענותיהם בתצהירים או בראיות אחרות.

15.      הבורר המשיך וקבע כי במקרים קיצוניים מהמקרה דנן דחה בית המשפט בקשות פסלות שהוגשו לו.

16.      נקבע, כי אם המשיבים מעורבים בחברת פז והם וחברת פז אחד הם, הרי שממילא הם ידעו על המשא ומתן שהיה בעבר בין הבורר ולבין חברת פז, ואם המשיבים אינם מזוהים עם חברת פז, אלא הם לכל היותר רק אחד מבעלי מניותיה וחברת פז הינה גוף נפרד לחלוטין מהמשיבים ולכן הם לא ידעו על המשא ומתן, הרי שאין כל נפקות לקיומו של המשא ומתן בעבר בנושא שהיה זר לגמרי לבוררות.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

17.      את טענת הפסלות העלו המשיבים גם בפני בית המשפט המחוזי, באמצעות הגשת בקשה להעברת הבורר מתפקידו ובקשה להורות על בטלות ההחלטה שניתנה על ידו ביום 19.4.2005. בבסיס הבקשה חזרו המשיבים על טענתם לפיה הבורר לא הביא לידיעתם כי בעבר הוא ניהל משא ומתן עם חברת פז בקשר למגרש שהוא בעל זכויות בו ביחד עם בני משפחה נוספים, בנוגע לאפשרות הקמת תחנת דלק על המגרש. המשא ומתן לא צלח, ולטענת המשיבים לנוכח העבודה שאותו משא ומתן נוהל באופן אישי על ידי הבורר הדבר מהווה עילה לפסילתו.

18.      זהו המקום להעיר, כי בראשית הדרך הוגשה בקשת הפסלות לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. ניסיונות לפתרון הסכסוך באמצעות גישור לא צלחו והתיק הועבר לנשיא (בדימוס) א' ברקלצורך קביעת מקום שיפוט. בהחלטתו הורה בית משפט זה על העברת הדיון בבקשה לבית המשפט המחוזי בחיפה. גם כאן לא תמו התלאות, ותחילה נקבע התיק לדיון בפני השופט ע' גרשון ואף נקבעו מועדים לשמיעת ראיות.

--- סוף עמוד 9 ---

ואולם, בהחלטת נשיאת בית המשפט המחוזי בחיפה, השופטת ב' גילאור, נקבע כי התיק יועבר לטיפולה של סגנית הנשיאה, השופטת ש' וסרקרוג.

19.      ביום 1.4.2007 ניתן צו לעיכוב הליכי הבוררות, אשר הוארך מספר פעמים.

20.      במסגרת הדיון בבקשת הפסילה שהגישו המשיבים, בחן בית המשפט המחוזי תחילה האם מבחינה עובדתית היתה למשיבים או למי מטעמם ידיעה בקשר למשא ומתן שניהל הבורר עם חברת פז, עובר להליך הבוררות. נקבע, כי אין מחלוקת על כך שהבורר אכן ניהל משא ומתן עם חברת פז בקשר לנכס שבבעלותו ובבעלות בני משפחה נוספים. המשא ומתן עם הבורר נוהל בעיקר על ידי מר יורם כהן, מהחטיבה העסקית של חברת פז. נמצא כי המשא ומתן התקדם והמחלקה המשפטית של חברת פז נכנסה אף היא לתמונה ומי שליוותה את המשא ומתן היתה עורכת הדין תמר מונד. בהמשך, בסמוך לחודש ינואר 2001, הודיע מר אשר שמיר, מנהל החטיבה העסקית בחברת פז, ליורם כהן ולעורכת הדין מונד כי פז אינה מעוניינת עוד בהקמת התחנה על המגרש. עורכת הדין מונד העידה כי "הפרידה" בין הצדדים היתה "באופן תרבותי". עוד נקבע, כי עורך הדין גדעון קירש, בנו של עורך הדין מיכאל קירש, שהחל לעבוד כיועץ המשפטי בחברת פז בחודש יוני 2000, ייצג טרם תחילת עבודתו בחברת פז חלק מקבוצת ליברמן בבוררות. עורך הדין גדעון קירש ליווה את הבוררות עד שנת 2000, כאשר ביוני באותה השנה החל כאמור לעבוד כיועץ המשפטי בחברת פז. מכאן, שבעת שנוהל המשא ומתן עם הבורר, בקשר לאותו מגרש שבבעלותו ובבעלות בני משפחה נוספים, שימש עורך הדין גדעון קירש כיועץ המשפטי בחברת פז, כאשר בתחילה עבד בחפיפה עם היועצת המשפטית הקודמת. בית המשפט המחוזי קבע כי למרות שעורך הדין גדעון קירש היה למעשה היועץ המשפטי בחברת פז מחודש מאי 2000, לא ניתן לייחס לו ידיעה ממשית על שהתנהל בחברת פז עובר לאותו מועד ולמשא ומתן שהתנהל עם הבורר. בית המשפט המחוזי המשיך וקבע כי על אף עדותה של עורכת הדין מונד לפיה עורך הדין גדעון קירש ידע על המשא ומתן עם הבורר, יש לקבל את עדותו של עורך הדין גדעון קירש לפיה הוא לא ידע על ניהול המשא ומתן עם הבורר וכי גם אם הדברים נרמזו או נאמרו לו בצורה זו או אחרת, הם לא נקלטו בתודעתו ברמה של ידיעה על קיום המשא ומתן של הבורר עם חברת פז.

21.      לאחר קביעתו זו עבר בית המשפט המחוזי לדון בשאלה - האם היה על הבורר להביא את עניין ניהול המשא ומתן בינו לבין חברת פז, לידיעת המשיבים, ובהנחה

--- סוף עמוד 10 ---

שהתשובה על שאלה זו חיובית, נקבע כי יש לבחון את ההשלכות המשפטיות המתחייבות לגבי החלטת הבורר והמשך ניהול הבוררות על ידי הבורר.

22.      בית המשפט המחוזי קבע, כי חובת הגילוי או חובת הדיווח המוטלת על בורר הינה חובה מקיפה החורגת מחובת הגילוי הקיימת רק בנוגע לקשר ישיר בין הבורר לבין מי מבעלי הדין. נמצא, כי חובת הגילוי צריך שתחול גם בנוגע למי שקשור לבורר או להליך הבוררות קשר עקיף. חובת הגילוי, כך נקבע, מחייבת את הבורר להביא לידיעת הצדדים לבוררות, עוד בטרם מינויו, כל מידע הקשור אליו ושיכול שיהיה קשור לצדדים לבוררות, גם אם לגישתו של הבורר אין באותו מידע כדי להשפיע על הליך הבוררות.

23.      בית המשפט המחוזי הבחין למעשה בפסק דינו בין בורר לשופט וקבע כי הייחוד שבהליך הבוררות הינו שהבחירה בבורר נתונה בידי הצדדים ולפיכך צריכים להיות מונחים בפניהם רוב הנתונים, גם אם הבורר סבור כי הם אינם רלבנטיים. נקבע, כי גם ההחלטה לעניין רלבנטיות הנתונים צריכה להיות בידי הצדדים לבוררות. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי לעיתים כוחו של הבורר לקבוע את גורל הסכסוך רב יותר מן הסמכות הנתונה לשופט, לנוכח העובדה כי אין זכות ערעור על פסק בוררות והביקורת השיפוטית על פסק הבורר הינה מוגבלת ביותר.

24.      כן נקבע, כי המבחן במקרה דנן הינו מבחן אובייקטיבי. עוד נקבע, כי בענייננו לא ניתן להתעלם מן העובדה כי המשא ומתן שניהל הבורר עם חברת פז היה ממושך ונוהל על ידו באופן אישי, כאשר קבוצת ליברמן היתה בעלת המניות העיקרית של חברת פז באותה העת. בנוסף נקבע, כי יש לזכור שאותו משא ומתן לא צלח, בין היתר מאחר שחברת פז לא היתה מעוניינת בכך. על כך הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע כי לא ניתן להתעלם מן העובדה שאופן רכישת המניות של חברת פז על ידי קבוצת ליברמן הינו נושא חשוב אם לא מרכזי בבוררות שהתנהלה.

25.      לפיכך, נקבע כי היתה מוטלת על הבורר החובה להביא לידיעת הצדדים את נושא קיומו של המשא ומתן וכי זכותם של הצדדים היתה להחליט, לאור המידע, האם הם מעוניינים למנות את הבורר.

--- סוף עמוד 11 ---

26.      עוד נקבע, כי הפגם במקרה דנן אינו ניתן לריפוי בדרך של החלת כלל "הפסלות היחסית". בנוסף, נקבע כי אין בעובדה שבהליך הבוררות לא נשמעו עדויות כדי לשנות מן התוצאה שכן "הסקת מסקנות מן הראיות שהוצגו יש לה קשר אמיץ 'לתדמית' הכללית שנוצרה אצל הבורר מבעלי הדין". נקבע כי להיכרות מוקדמת עם מי מהצדדים יכול שתהיה תרומה לאותה תדמית, לפחות למראית עין. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי עיון בהחלטת הבורר מלמד כי היא מבוססת בחלקים נרחבים ממנה על התרשמות כוללת מאופן פעולתם של הצדדים וכי התרשמות זו יכול שתהא, לפחות מבחינת מראית פני הצדק, מושפעת גם מהיכרות קודמת שהיתה לבורר בנוגע לניהול המשא ומתן עם חברת פז.

27.      אשר על כן, קבע בית המשפט המחוזי כי יש לקבל את הבקשה ולהורות על פסילתו של הבורר והעברתו מתפקידו.

28.      במסגרת הדיון בפניו, נדרש בית המשפט המחוזי להכריע, בנוסף, האם אותו "פסק בוררות חלקי  - שלב א'" הינו בגדר פסק ביניים או החלטה, כאשר לסוגיה זו ישנה השפעה, בין היתר על שאלת הפסלות, והכל כפי שיובהר בהמשך. בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי מדובר בהחלטת ביניים. נקבע, כי במסגרת אותה החלטת ביניים, כלשונו של בית המשפט המחוזי, הוכרעה המחלוקת ככל שהיא נוגעת לשאלת האחריות של המשיבים למבקשת. הבורר קבע כי המשיבים הפרו את התחייבותם לשתף פעולה עם המבקשת, וכי היתה הטעייה על ידי המשיבים לגבי שווי הזכויות על פי ההסכם שלהם עם הקבוצה הפולנית לגבי חברת אלטין. כן נקבע, כי המשיבים מסרו מידע חלקי בקשר לבוררות שהתקיימה עם מר זאבי, והסתירו מידע ותשלומים שביצעו לקבוצה הפולנית. הבורר דחה את הטענה שהמבקשת יכולה היתה לזכות בזכויות הקבוצה הפולנית. הדיון בעילות הנוגעות להשבה היה אמור להתקיים בשלב הבא של הבוררות.

29.      נקבע, כי על אף שיש באותו "פסק בוררות חלקי  - שלב א'" סממנים של פסק דין חלקי, מבחינה משפטית יש לראות בו כ"החלטה אחרת". בית המשפט המחוזי קבע, כי לאור מהותה של החלטת הביניים ולאור הפגם שהתגלה באופן ניהולו של הליך הבוררות, יש להורות על ביטולה של החלטת הביניים.

30.      על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשה הבקשה שלפנינו.

--- סוף עמוד  12 ---

הטענות בבקשה

31.      בקשת רשות הערעור משתרעת על לא פחות מ-165 עמודים, כאשר בהמשך הוגשו עוד תגובות שונות מטעם המבקשת. בחלק זה אעמוד בקצרה על טענותיה של המבקשת ואדרש ביתר פירוט לחלק מן הטענות בשלב הדיון וההכרעה.

32.      המבקשת טוענת כי בקשת הפסילה הוגשה לבורר רק לאחר שהוגשה לבית המשפט המחוזי, כאשר לבקשה שהוגשה לבורר לא צורפו תצהירים והושמטו ממנה טענות שונות שנטענו בבית המשפט. לטענת המבקשת טענות אלה הוסתרו במכוון מהבורר. בעניין זה אף נטען, כי נפלו ליקויים רבים בתשתית העובדתית אותה הציגו המשיבים בתצהירים. העובדות כהווייתן, כך נטען, תואמות לגרסתו של הבורר ומהן עולה כי המשא ומתן שניהל עם חברת פז לא השאיר אחריו שום "משקעים", הוא לא הוליד טינה או יצר כעסים. מעל לכל, טוענת המבקשת כי עלינו לזכור כי חברת פז אינה צד לבוררות ואינה מושפעת ממנה.

33.      עוד נטען, כי על פי ההלכה הפסוקה במקום בו קיים הבדל בין גרסת השופט או הבורר, אותו מבקשים לפסול לבין גרסתו של הצד שמבקש את הפסילה, יש להעדיף את גרסת השופט או הבורר.

34.      המבקשת מוסיפה וטוענת כי המשיבים יכלו לדעת על המשא ומתן שהתנהל בין הבורר לבין חברת פז ודי בכך כדי להביא לדחיית בקשת הפסלות. לטענת המבקשת, הפסיקה הכירה בכך כי אין צורך בידיעה פוזיטיבית של מבקש הפסילה אודות עילת הפסילה, אלא, כי די בכך שצד יכול היה לדעת על קיומה של עילת הפסילה ולא טרח לבררה עד תום. על פי הנטען, בית המשפט המחוזי דן אך ורק בשאלה האם היתה ידיעה בפועל וכלל לא נדרש לשאלה האם המשיבים יכלו לדעת על עילת הפסלות. עוד נטען בעניין זה, כי ברור כי המשיבים יכלו בנקל לברר אם לחברת פז שבשליטתם היה קשר עם הבורר, ואולם בתצהירים שהוגשו מטעם המשיבים כלל לא נטען כי הדבר נבדק. עובדה זו מעלה תמיהה לטענת המבקשת, שכן מצד אחד טוענים המשיבים כי הם "קשורים" כביכול לאותו משא ומתן עם הבורר, אולם מן הצד השני נטען כי הם כלל לא ידעו עליו.

35.      טענה נוספת שמעלה המבקשת הינה כי היא למעשה צד שלישי ותם לב שיש חובה בדין להגן עליו. בעניין זה נטען, כי לא יכולה להיות מחלוקת שהמבקשת עצמה

--- סוף עמוד 13 ---

לא ידעה מעולם על המשא ומתן בין הבורר לבין חברת פז, ואף לא יכולה היתה לדעת עליו. המבקשת טוענת כי גם אם נצא מנקודת הנחה שהמשיבים לא פעלו בעניין זה במכוון או ביודעין אלא רק ברשלנות כאשר לא בדקו את יחסיהם עם הבורר, עדיין באיזון שבין המבקשת למשיבים, לא ייתכן שהמבקשת תהיה "הקורבן לכך שקבוצת ליברמן לא טרחה לבדוק את קשריה עם הבורר המוצע".

36.      עוד נטען, כי בפסיקתו של בית משפט זה נקבע כי אין לפסול פסק בורר, גם אם נפל פגם במינוי, אם לא הוכח קשר בין תוכן וגוף הפסק שנתן הבורר לבין העילה הנטענת לפגם במינוי הבורר. בעניין זה נטען, כי המשיבים עצמם מודים כי אין להם טענות הנוגעות לקשר שבין החלטת הבורר לבין הפגם והם כלל לא צירפו את החלטת הבורר לבקשת הפסילה. בהקשר זה אף נטען, כי עיון בהחלטת הבורר מעלה כי האנשים עימם ניהל בזמנו הבורר את המשא ומתן כלל לא העידו בבוררות ולא נזכרו במסמכי הבוררות. לפיכך, נטען כי גם אם נוצרה אצל הבורר "תדמית" לגבי האנשים עימם נפגש, הרי שהיא לא יכולה היתה להשפיע על פסיקתו, משום שלאנשים אלו לא היה שום קשר לפרשה הנוכחית. בנוסף, נטען כי החלטת הבורר אינה מבוססת כלל על התרשמות מאופן פעולת הצדדים אלא על ניתוח המסמכים. לבסוף, נטען כי לצורך הוכחת השפעה של הפגם על תוכן ההחלטה, לא די באפשרות תיאורטית ודרוש להוכיח את דבר קיומה של ההשפעה, דבר שלא נעשה במקרה דנן.

37.      בהמשך, מעלה המבקשת שתי טענות נוספות, שהן טענות סף, אשר לטענתה די היה בהן כדי לדחות את בקשת הפסילה, אולם הם לא זכו לדיון והתייחסות במסגרת הדיון וההכרעה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. הטענה הראשונה הינה טענת שיהוי ולפיה חלפו כ-40 חודשים מיום מינויו של הבורר ועד להגשת בקשת הפסלות וכי לאחר הגשת בקשת הפסלות חלפו עוד 21 חודשים עד שהוגשה בקשה לעיכוב הליכי בוררות. בתקופה זו הוציאה המבקשת סכומי עתק בקשר לבוררות והושקעו שעות עבודה רבות בהליך זה. נטען, כי על פי ההלכה הפסוקה, על המבקש לטעון טענת פסלות מוטלת החובה להעלות את טענתו מיד לאחר שעילת הפסלות נודעה לו ולגישת המבקשת בעניין זה יש לבחון האם היתה למבקש הפסלות יכולת לדעת על דבר קיומה של עילת הפסלות.

38.      טענת סף נוספת שמעלה המבקשת עניינה חוסר תום הלב והעדר ניקיון כפיים מצד המשיבים. המבקשת טוענת כי המשיבים העידו על עצמם כי נהגו בחוסר תום לב

--- סוף עמוד 14 ---

כלפי הבורר בהסתרת הטענות המשמשות בסיס לפסילתו. לפיכך, נטען כי לא ניתן לקבל מצב בו החוטא יוצא נשכר.

39.      בהמשך מעלה המבקשת טענות וסוגיות שונות הקשורות בפסלות בורר. כך למשל נטען כי בענייננו מתעוררת השאלה - האם המבחנים לפסילת בורר זהים למבחנים לפסילת שופט. בעניין זה נטען כי בית המשפט המחוזי קבע כי הכללים לגבי פסלות שופט הינם מחמירים יותר. קביעה זו, לטענת המבקשת, סותרת את ההלכה לפיה המבחנים לפסלות שופט ובורר דומים. כמו כן נטען, כי ישנן דעות לפיהן המבחנים לפסלות בורר צריכים להיות מקלים יותר מאלה הננקטים בעניינם של שופטים, מאחר והדרישות האתיות והמוסריות הנדרשות משופט צריכות להיות גבוהות מאלה הנדרשות מבורר.

40.      עוד נטען, כי יש מקום להבחין, לעניין הפסלות, בין מצב שבו הבורר נבחר על ידי הצדדים לבין מצב בו המינוי נכפה על ידי בית המשפט (כאשר לטענת המבקשת במקרה דנן המינוי נכפה עליה), אבחנה שלא נעשתה על ידי בית המשפט המחוזי.

41.      המבקשת מוסיפה וטוענת, כי קביעתו של בית המשפט המחוזי לעניין נטל הראיה בבקשה לפסילת בורר הינה שגויה, שכן על פי ההלכה נטל הראיה המוטל על מבקש הפסילה הינו כבד במיוחד ואינו זהה לדרישת נטל הראיה בהליך האזרחי.

42.      בנוסף, נטען כי קביעת בית המשפט המחוזי מטילה נטל כבד מנשוא על הבורר, כאשר גם עניין שהוא חושב שהוא אינו מהותי, חובה עליו לגלותו. מעבר לכך, נטען כי במקרה דנן לא היה מקום לפסול את הבורר רק בשל אי גילוי קיומו של אותו משא ומתן בעבר, בין הבורר לבין חברת פז. המבקשת חוזרת וטוענת כי גם באותם מקרים שבהם ביקשו לפסול בורר בנימוק של אי גילוי, היה מדובר באי גילוי של פרט שמבקש הפסילה לא יכול היה לגלותו בשקידה סבירה. במקרה דנן נטען כאמור כי הצד המזיד כביכול, או הרשלן והאדיש כביכול, הוא שטוען כנגד אי הגילוי.

43.      טענה נוספת שמעלה המבקשת עניינה קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה החלטת הבורר אינה מהווה פסק ביניים אלא החלטה. המבקשת מודעת להלכה לפיה אין השם בו מכנה הבורר את החלטתו מכריע לעניין סיווג פסיקתו, אולם לטענתה כל עוד לא הוכח אחרת יש לקבל את הסיווג של הבורר. מעבר לכך, נטען כי במקרה דנן

--- סוף עמוד 15 ---

הבורר שב ודן בנושא ואישר את עמדתו כי המסמך שיצא מתחת ידו הינו פסק חלקי. עוד נטען, כי עיון בפסיקתו של הבורר מגלה כי הדיון בחלק מהסעדים ובחלק מהעילות הסתיים ולכן לא יכולה להיות מחלוקת כי מדובר בפסק חלקי לפחות באותם נושאים שניתנה בהם הכרעה סופית. בעניין זה נטען, כי המשיבים עצמם, טענו כי נושאים שונים בבוררות הוכרעו באופן סופי בהחלטת הבורר ואין להתיר לפתוח אותם מחדש, ומכאן שלטענת המבקשת לא יכולה להיות מחלוקת כי מדובר בפסק ביניים ולא בהחלטה.

44.      בשלב הבא, מעלה המבקשת טענות שעוסקות בשאלה האם, בהנחה שהיה מקום להורות על פסלות הבורר, היה מקום גם להורות על בטלות החלטתו. המבקשת טוענת כי יש להבחין בין הפגם לבין תוצאותיו ולעיתים יהיה מקום להורות על בטלות יחסית בלבד. בעניין זה נטען כי עקרון הבטלות היחסית בא לידי ביטוי גם בחוק הבוררות, התשכ"ח – 1968 (להלן: חוק הבוררות),בסעיף 26, המאפשר לבית המשפט לדחות בקשה לביטול פסק בורר, על אף קיומה של אחת העילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין. בהמשך מפרטת המבקשת בהרחבה את הטעמים שבגינם לטענתה עוצמת הפגם, ככל שהוא קיים, הינה חלשה. המבקשת אף מוסיפה וטוענת כי מול אותו "פגם" ישנם שיקולים שונים המאזנים אותו ומובילים למסקנה לפיה יש מקום לשנות את החלטת בית המשפט המחוזי. בין השיקולים המאזנים, שלא מצאתי מקום לפרטם בשלב זה שכן חלקם כבר אוזכר במסגרת הטענות שפורטו, נטען כי יש ליתן משקל לעובדה שבקשת הפסילה הוגשה לאחר שניתנה החלטת הבורר ובעניין זה טוענת המבקשת כי "בקשת הפסילה לאחר מתן פסק הבורר, משולה לניסיון של אדם למלא את טופס הטוטו לאחר שהמשחק כבר נגמר". המבקשת טוענת כי היה על המשיבים לפעול במקרה דנן לפי הקבוע בסעיף 24 לחוק הבוררות, דבר שלא נעשה.

45.      המבקשת אף טוענת כי לא רק הבורר חייב בגילוי, וכי ביחסים שבין המשיבים למבקשת, למשיבים קמה חובת גילוי כלפי המבקשת. על פי הנטען, למשיבים יש דרישות עצומות ככל שהדבר נוגע לבורר, אולם כלפי עצמם אין להם שום דרישות. המבקשת טוענת כי ב"עצימת העיניים" בה נקטו המשיבים בכך שלא בדקו בעצמם את קשריהם עם הבורר, הם הפרו את חובת הגילוי ותום הלב כלפי המבקשת.

--- סוף עמוד 16 ---

46.      עוד נטען, כי בפסק דינו של בית המשפט המחוזי לא ניתן משקל לפגיעה בכבודו ובשמו הטוב של הבורר ולא נעשתה הקפדה יתרה על כבודו של הבורר בבחינת הטענות נגדו.

47.      סוגיה נוספת שמעלה המבקשת הינה השאלה מי יפצה אותה? על פי הנטען, המשיבים העלו טענה כי יש לבטל את פסק הבורר על סמך דיני הטעות. בעניין זה נטען, כי המבקש לטעון לקיומה של טעות לפי סעיף 14 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג - 1973 (להלן: חוק החוזים) צריך להוכיח כי טעה. במקרה דנן נטען כי המשיבים לא עמדו בנטל ההוכחה ובית המשפט המחוזי לא אִפשר את חקירת המצהירים מטעמם. מעבר לכך, נטען כי טעות לפי סעיף 14(א) לחוק החוזים הינה טעות חד צדדית, כלומר היה על המשיבים להוכיח כי המשיבים ידעו על הטעות, ובמקרה דנן אין ספק כי המבקשת לא ידעה על הטעות. מעבר לכך, נטען כי גם אם היתה טעות בענייננו, הרי שהיא מובילה לבטלות יחסית בלבד. גם כאן מעלה המבקשת טענות לגבי חוסר תום הלב ורשלנותם של המשיבים. בעניין זה מוסיפה המבקשת וטוענת כי בית המשפט המחוזי לא התייחס בפסק דינו לטענתה כי ככל שיש מקום לקבל את בקשת המשיבים, הרי שיש לחייבם בפיצוי המבקשת על הנזקים שנגרמו לה.

48.      בהמשך, מעלה המבקשת טענות לגבי סדרי הדין בהליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי. בעניין זה חוזרת המבקשת על טענתה בעניין נטל הראיה. כן נטען, כי מדובר במקרה חריג בו למבקשת לא היתה ידיעה כלשהי לגבי הקשר בין הבורר למשיבים וגם לא היתה יכולה להיות לה ידיעה כזו. המבקשת מוסיפה ומלינה על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה נשללה ממנה הזכות לחקור את המצהירים מטעם המשיבים. בעניין זה נטען, כי גם המשיבים לא חלקו על זכותה של המבקשת לחקור את המצהירים, אולם בית המשפט מנע זאת להפתעתה של המבקשת. עוד נטען, כי בית המשפט המחוזי לא אִפשר למבקשת גם לבצע חקירה בנושא שממנו אפשר היה להסיק לגבי שאלת ידיעתם של המשיבים על הקשר עם הבורר. כך למשל מלינה המבקשת על כך שבית המשפט המחוזי לא אִפשר לה להגיש ראיות להוכחת שיטה ומעשים דומים של המשיבים שיש בהם כדי להשליך על שאלות מפתח בתיק.

49.      טענה נוספת שמעלה המבקשת לפגם שנפל בניהול הדיון בבית המשפט המחוזי עניינה בהוצאת הצו הזמני לעיכוב הליכי הבוררות. נטען, כי הבקשה הוגשה כ-21 חודשים לאחר הגשת הבקשה המקורית לפסילת הבורר וזאת בניגוד לתקנה 471ג

--- סוף עמוד 17 ---

לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי). על פי הנטען, לא ניתן להגיש בקשה לעיכוב דיון בנפרד מהערעור על סירוב השופט לפסול את עצמו. בעניין זה מוסיפה המבקשת וטוענת כי כאשר מוגש ערעור על סירוב שופט לפסול עצמו, קיימת זכות מוקנית לצד השני להליך להגיש תגובה בכתב לערעור (על פי תקנה 471ג(3) לתקנות סדר הדין האזרחי). במקרה דנן, נטען כי נשללה מן המבקשת הזכות להגיש תגובה וגם הצו לעיכוב הליכים ניתן ללא שניתנה למבקשת הזדמנות להגיב בכתב.

50.      המבקשת מוסיפה וטוענת בהרחבה מדוע לדעתה למשיבים היתה ידיעה פוזיטיבית בעת מינויו של הבורר על ניהול המשא ומתן על ידי הבורר עם חברת פז. המבקשת טוענת כי בית המשפט המחוזי התעלם מטענותיה ומיקד את כל הדיון רק בשני עדים שביקשה לזמן, כאשר מדובר בעדים שלא היה להם אינטרס לשתף פעולה עם המבקשת.

תגובת המשיבים

51.      המשיבים מתנגדים לבקשה. בפתח הדברים מציינים המשיבים את ההלכה לפיה בית המשפט ייעתר לבקשת רשות ערעור רק באותם מקרים בהם מתעוררת שאלה משפטית עקרונית חדשה החורגת מעניינם של הצדדים. המשיבים מפרטים בהרחבה את הסיבות שבגינן לטענתם אין מקום להיעתר לבקשה רשות הערעור במקרה הנוכחי. לאור החלטתנו מיום 11.2.2010 ליתן רשות ערעורולדון בתיק כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה, לא מצאתי מקום להרחיב בטענות אלה של המשיבים.

52.      עוד נטען, כי הדיון בבקשה הנוכחית הפך לתיאורטי לאור עמדת הבורר לפיה הוא אינו מעוניין להמשיך את כהונתו כבורר, ללא קשר להחלטה בבקשה. הבורר מסר לבא כוח המשיבים כי רק במידה ובקשת רשות הערעור תתקבל וייקבע כי עליו להמשיך בתפקיד הבורר, למרות עמדתו, הוא יהיה חייב להתייחס לכך. המשיבים אף טוענים כי הודעתו של הבורר הולמת את ההסכם בין הצדדים להליך הבוררות לבין הבורר, הקובע כי הבורר רשאי להתפטר מתפקידו בכל עת וכי לאיש מהצדדים לא תהא כל טענה או טרוניה בהקשר זה.

53.      בהמשך מפרטים המשיבים את העילות שבגינן יש לפסול את הבורר. העילה הראשונה לפסלות, לטענת המשיבים, הינה נגיעתו האישית של הבורר בשל קיומו של

--- סוף עמוד 18 ---

המשא ומתן בינו לבין חברת פז. המשיבים טוענים כי בניהול המשא ומתן עם חברת פז יש כדי להביא לפסילתו של הבורר ממספר סיבות: כישלונה של העסקה שהבורר ניהל באופן אישי והפסד טובת ההנאה לו ולמשפחתו; הכשלתה של העסקה על ידי חברת פז; ההפסד שנגרם למשפחתו של הבורר כתוצאה מכישלונו של המשא ומתן; קשריה של חברת פז לבוררות, לנוכח העובדה שמניותיה של חברת פז עמדו בעקיפין במוקד הבוררות; העובדה שקבוצת ליברמן שלטה בחברת פז במועדים הרלבנטיים לבוררות וכי חברת פז ערבה כלפי מפרק המבקשת לחלק מתוצאות הבוררות. כל אלה מגלים לטענת המשיבים עניין אישי וניגוד עניינים. המשיבים טוענים כי לוּ ידעו על אותו משא ומתן שניהל הבורר עם חברת פז, הם לא היו מסכימים למינויו של הבורר. בעניין זה מוסיפים המשיבים וטוענים, כי יש ליתן את הדעת לעובדה שהצדדים התכתשו והתחבטו בזהות הבורר שייבחר להכרעה בסכסוך, ומועמדים רבים וטובים נפסלו על ידם בשל נגיעה קלה שבקלות לאחד הצדדים, לאחד העניינים או לאחד מבאי הכוח. בנסיבות אלה, טוענים המשיבים, כי לוּ היה עולה עניין ניהול המשא ומתן עם חברת פז, ברור היה כי מועמדותו של הבורר היתה נפסלת מלכתחילה.

54.      עילת הפסלות השנייה, לטענת המשיבים, נעוצה באי גילוי דבר "נגיעותיו" של הבורר, המהווה כשלעצמו עילה לפסילתו. נטען כי מדובר בחובת גילוי בסיסית היונקת חיותה: מדיני החוזים המטילים על הצדדים חובת גילוי פוזיטיבית; מן הדין הציבורי המטיל על נושאי תפקידים חובת גילוי פוזיטיבית ומלאה; מדיני האמון, מהנאמנות וכן מן הדין בענייני בוררות המטיל על הבורר חובת אמון הכוללת גם חובות גילוי מוגברות. בהקשר זה מוסיפים המשיבים וטוענים, כי בניגוד לעמדת המבקשת, הפרתה של חובת הגילוי מקימה עילת פסלות עצמאית. גם כאן חוזרים המשיבים וטוענים כי חובת הגילוי מתעצמת בנסיבותיו הספציפיות של המקרה דנן, בו הקפידו הצדדים הקפדה יתרה בזהותו של הבורר.

55.      המשיבים טוענים כי הדרך היחידה שבה היתה יכולה המבקשת לאיין את פסלותו של הבורר היא באמצעות הוכחה לפיה המשיבים ידעו על דבר המשא ומתן בזמן אמת ושמרו ידיעתם זו לזמן פקודה. נטען, כי הנטל בעניין זה מוטל על שכמה של המבקשת והיא לא עמדה בו. קביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, כך נטען, מבוססת על אדנים עובדתיים מוצקים ובהם התצהירים הרבים שצורפו על ידי המשיבים, והעובדה שהמבקשת נמנעה מלהציג למצהירים מטעמם שאלות ביחס לאי ידיעתם על אותו משא ומתן. המשיבים טוענים כי הוכח בבית המשפט המחוזי כי עורך

--- סוף עמוד 19 ---

הדין גדעון קירש לא מסר לאביו, עורך הדין מיכה קירש, דבר בעניין המשא ומתן שנוהל על ידי חברת פז עם הבורר וכי עורך הדין מיכה קירש וכל יתר באי כוחה של קבוצת ליברמן לא ידעו על כך דבר. כן נטען, כי לא הובאה כל ראיה על ידי המבקשת להוכחת הטענה לפיה מנכ"ל פז, מודי בן ש"ך "'ידע' או 'בישל' קנוניה בעניין מינוי הבורר לויט". המשיבים טוענים כי מדובר בקביעות עובדתיות הנוגעות להערכת מהימנות ושאין מקום שערכאת הערעור תתערב בהן.

56.      המשיבים מוסיפים וטוענים כי יש לדחות את טענת המבקשת לפיה גם אם הם לא ידעו בפועל על קשריו של הבורר היה מקום לייחס להם ידיעה קונסטרוקטיבית. המשיבים טוענים כי בעניינים הנוגעים לאי גילוי אין מקום לייחס להם ידיעה קונסטרוקטיבית.

57.      טענה נוספת שמעלים המשיבים, המתקשרת אף היא לטענותיהן הקודמות, הינה כי אין מקום לטעון נגדם לשיהוי. טענת השיהוי, כך נטען, מתבססת על ההנחה לפיה המשיבים ידעו על דבר המשא ומתן בין הבורר לחברת פז, הנחה שכאמור נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי ומכאן שאין מקום להעלותה.

58.      עוד נטען, כי בניגוד לעמדת המבקשת, הבורר מונה על ידי הצדדים בהסכמה. בעניין זה נטען כי הליכי הבוררות יונקים את חיותם מהסכמת הצדדים וטעות ביחס להסכמה, כפי שטעו המשיבים, שומטת את הקרקע תחת ההסכמה כולה. עדות להסכמתה של המבקשת להתדיין בפני הבורר ניתן למצוא, לטענת המשיבים, בין היתר, בחתימתה של המבקשת על הסכם הבוררות בישיבת הבוררות הראשונה.

59.      לטענת המשיבים עילת הפסלות השלישית המצדיקה את פסילתו של הבורר הינה החלטתו של הבורר בבקשת הפסלות עצמה, זאת מאחר שלטענת המשיבים מדובר בהחלטה פוגענית המכפישה את המשיבים. החלטתו של הבורר, כך נטען, מגלה את טינתו למשיבים ובהתנהלותו זו קמה עילה לפסילת הבורר שכן הוא אינו ראוי עוד לאמון הצדדים.

60.      המשיבים טוענים כי עילות הפסלות שפורטו מגלות חשש למשוא פנים והן מחייבות את העברת הבורר מתפקידו לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות. המשיבים טוענים כי סעיף 11 לחוק הבוררות שונה במהותו מסעיפים 24 ו-26 לחוק הבוררות

--- סוף עמוד 20 ---

הדנים בביטול פסק בוררות וטעונים הוכחת עיוות דין. עילות הפסלות וסעיף 11 לחוק הבוררות, כך נטען, אינם טעונים הוכחתה של הטעיה בפועל.

61.      עוד נטען בהקשר זה, כי בניגוד לטענת המבקשת, המשיבים לא הסתירו מבית המשפט המחוזי את החלטת הבורר (אותו "פסק בוררות חלקי – שלב א'") אלא שטענותיהם התמקדו בעילות הפסלות ולא בפגמים בהחלטה גופה.

62.      בהמשך, טוענים המשיבים כי אין מקום להורות על בטלות יחסית של הליך הבוררות שנוהל בפני הבורר. בפתח הדברים לעניין זה, נטען כי החלטת הבורר הינה החלטת ביניים ואינה פסק ביניים. הנימוקים לכך לטענת המשיבים הינם: שאין מדובר בהחלטה העומדת בפני עצמה אלא משמשת אך כמנגנון להכין את בירור הסעד הסופי בבוררות; אין מדובר בהחלטה המביאה את הדיון בבוררות לסיומו; ההחלטה אינה ניתנת לאכיפה; לא ניתן לעתור לביטולה לפי העילות שבסעיף 24 לחוק הבוררות. על פי הנטען, החלטת הבורר מסיימת את השלב הראשון של הבוררות שעסק בשאלת האחריות, כאשר שאלת הנזק אמורה היתה להיות מוכרעת רק בשלב השני של הבוררות.

63.      המשיבים אף סבורים כי אין מקום להורות על בטלות יחסית במקרה דנן מכוח המשפט המנהלי ודיני הנאמנות. כן נטען כי גם על פי דיני הבוררות אין מקום להורות על בטלות יחסית. מוסד הבוררות, כך נטען, נשען על אמון הצדדים בבורר (בין היתר מאחר שאין זכות ערעור על קביעתו) ומכאן שלגישת המשיבים במקום בו נתגלה שהבורר מצוי בנגיעה אישית לאחד מהצדדים או שנחשפה דעה קדומה ביחס לאחד הצדדים התוצאה צריכה להיות, למעט במקרים נדירים, בטלות החלטותיו של הבורר. בעניין זה אף נטען, כי כאשר עסקינן באי גילוי או בפגם אחר שהתגלע בבורר, אין משמעות לתוכן הפסק שניתן על ידי הבורר. נטען, כי השאלה אם הבורר הושפע בפועל או לא הושפע בפועל אינה רלבנטית שכן מראית פני הצדק מכתיבה את בטלות החלטת הביניים.

64.      עוד נטען, כי כאשר מדובר בבקשת להעברת בורר מתפקידו בהתאם לסעיף 11 לחוק הבוררות, ובקשה לבטלותה של החלטת ביניים, נדרשת החמרה יתרה מזו הנדרשת כאשר מוגשת בקשה לפסלות בורר לאחר מתן פסק הבורר.

--- סוף עמוד 21 ---

65.      המשיבים מוסיפים וטוענים כי הם אינם מסכימים לטענת המבקשת לפיה כאשר עסקינן בפסלות שופט ובפסלות בורר מדובר בעניינים זהים. בעניין זה נטען, כי גם ביחס לשופטים לא נמצאה הלכה הקובעת כי הבטלות היא לעולם יחסית. עוד נטען, כי בעוד שזהותו של שופט הדן בתיק נקבעת על ידי מערכת בתי המשפט ובעוד ששופט מתמנה על פי דין באופן אובייקטיבי וחיצוני לצדדים, הליך מינויו של בורר מבוסס על הסכמת הצדדים שהיא הבסיס לבוררות. הבדל נוסף, לגישת המשיבים, בין בורר לשופט הינו במישור ההכשרה. על פי הנטען, שופט הוא לעולם בעל הכשרה משפטית, בניגוד לבורר שאינו חייב להיות בעל הכשרה משפטית. עוד נטען, כי קיים הבדל גם במישור הדינים החלים על בורר לעומת שופט. נטען כי פסק דין או החלטה של שופט בערכאה ראשונה ניתנים תמיד לערעור, זאת בניגוד להחלטה או פסק של בורר שאינם ניתנים לערעור אלא ברשות בית המשפט, כאשר גם המבחנים לתקיפתו של פסק או החלטה של בורר הינם שונים מאלו החלים על פסק דין או החלטה של בית המשפט. מכאן, שלטענת המשיבים, הכוח העצום המוענק לבורר אינו מוענק לשופט והוא מחייב גילוי מוקדם מלא מצידו. המשיבים מוסיפים וטוענים כי החלטותיו של שופט מוגנות מפני תקיפה אזרחית בגין הפרת חובת אמון מכוח סעיף 8 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ואילו בורר חשוף לתביעה אזרחית בגין הפרת חובת הנאמנות בהתאם לקבועבסעיף 30 לחוק הבוררות. במישור דיני הפסלות, נטען כי המחוקק הבחין בין שופט לבורר, כך שבעוד שהתנאי לפסילתו של שופט, על פי סעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984 (להלן: חוק בתי המשפט) הוא שקיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים, כאשר מדובר בבורר המבחן לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות הוא שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים. נטען, כי המבחן לפסילתו של שופט הינו מבחן אובייקטיבי הבודק חשש ממשי למשוא פנים, ואילו המבחן לפסילתו של בורר צריך להיות סובייקטיבי, הבוחן את אמון הצדדים בבורר.

66.      בהמשך, מפרטים המשיבים מדוע חברת פז קשורה בטבורה לבוררות. על פי הנטען, קבוצת ליברמן היתה בכל המועדים הרלבנטיים לבוררות, בעלת השליטה בחברת פז. כמו כן, מר צדיק בינו שהעיד בבוררות הוא בעל השליטה בחברת פז החל משנת 1999. בנוסף, נטען כי חברת פז ערבה כלפי מפרק המבקשת לחלק מתוצאות הבוררות. לפיכך, נטען כי קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר קיומו של קשר הדוק בין חברת פז לקבוצת ליברמן הינה מוצדקת ויש לה תימוכין הן בדברי בא כוח המבקשת והן בדברי הבורר.

--- סוף עמוד 22 ---

67.      עוד נטען בעניין חברת פז, כי גם אם תתקבל טענת המבקשת וייקבע כי יש להעדיף את גרסתו של הבורר על פני גרסתם, עדיין לא יכולה להיות מחלוקת כי נוּהל משא ומתן ארוך וממושך עם הבורר לצורך הקמת תחנת הדלק על המגרש, כי אותו משא ומתן לא צלח, וכי הבורר לא גילה לצדדים דבר על המשא ומתן. עובדות אלה, כך נטען, נזכרות גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ולמעשה אין מחלוקת ממשית בין עמדת קבוצת ליברמן לבין עמדת הבורר בנקודה זו.

68.      בהתייחס לטענת המבקשת לעניין השיהוי בהגשת הבקשה לעיכוב הליכי הבוררות, נטען כי המשיבים הגישו את הבקשה לעיכוב הליכי הבוררות לבורר ובסמוך להגשת בקשת הפסילה לבית המשפט המחוזי.

69.      המשיבים אף טוענים כי גם אם המבקשת הינה צד תם לב וקורבן שלא ידע על קשריו של הבורר עם חברת פז, אין בכך כדי לשנות מן המסקנה כי יש לפסול את הבורר, שכן גם המשיבים הינם קורבן של אי הגילוי של הבורר, כאשר לוּ היה ידוע להם על קשריו של הבורר הם לא היו מסכימים למנות אותו לתפקיד הבורר. העובדה שלמבקשת לא היה חלק במחדלו של הבורר, כך נטען, אינה מצדיקה את הותרת העוול שנגרם למשיבים.

70.      לבסוף, נטען כי יש לדחות את טענת המבקשת לפיה לא ניתנה לה הזדמנות לחקור את המצהירים מטעם המשיבים. בעניין זה טוענים המשיבים כי בית המשפט המחוזי התיר למבקשת לשאול את המצהירים שאלות הרלבנטיות לעניינים הנתונים במחלוקת העובדתית ולהציג כל מסמך רלבנטי למצהירים מטעם המשיבים. לטענת המשיבים, היה זה בא כוחה של המבקשת שבחר מיוזמתו שלא לעשות כן ולא הציג שאלות למצהירים מן הטעם שהוא סבר כי אלו אינם המצהירים הרלבנטיים.

תשובת המבקשת לתגובת המשיבים

71.      ביום 11.5.2008 התרתי למבקשת להגיש תגובה קצרה המתייחסת לפרק ד' בתגובת המשיבים. בקצרה יאמר כי פרק ד' לתגובת המשיבים הינו הפרק בו נטען כי הבורר אינו מוכן להמשיך כיום בתפקידו ולפיכך הפך הדיון בבקשה לתיאורטי.

72.      בתגובתה טוענת המבקשת כי אין שחר לטענת המשיבים לפיה הבורר התפטר מתפקידו. על פי הנטען, הבורר מעולם לא הודיע בכתב על התפטרותו והודיע כי שאלת

--- סוף עמוד 23 ---

המשך כהונתו כבורר תוכרע על ידי בית משפט זה וכי הוא יפעל כפי שבית המשפט יורה לו.

73.      מעבר לכך, נטען כי גם אם היה מדובר במקרה בו הבורר התפטר מתפקידו, עדיין לא היה בדבר כדי להפוך את הדיון בבקשה לתיאורטי. בעניין זה נטען, כי בית המשפט המחוזי ביטל בפסק דינו את כל ההחלטות שניתנו על ידי הבורר לרבות אותו "פסק בוררות חלקי – שלב א'" ולפיכך גם אם הבורר אכן התפטר, עדיין נותרה השאלה מה דינו של אותו "פסק בוררות חלקי – שלב א'" ואותן החלטות שניתנו אחריו.

74.      בהמשך טוענת המבקשת כי לו סברו המשיבים כי הבורר הודיע להם על התפטרותו, נשאלת השאלה מדוע הם לא טרחו להודיע על הדבר למבקשת ומדוע המשיבים לא העלו טענה זו במסגרת ההליך הקודם שהתנהל בפני בית משפט זה בהקשרה של הבוררות (המדובר ברע"א 4142/07 [פורסם בנבו]. בקשת רשות ערעור זו, שהינה השגה על החלטת בית המשפט המחוזי שלא להתיר את חקירת המצהירים מטעם המשיבים בידי המבקשת, נדונה על ידי השופטת א' פרוקצ'יה ונמחקה בהחלטה מיום 9.12.2007. נקבע כי לאור העובדה שניתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי, הליך הביניים נבלע בפסק הדין. בית משפט זה העיר כי אין בהחלטתו כדי לשלול דיון בטענות המבקשת העולות בבקשה במסגרת השגה על פסק הדין גופו, אם וככל שיעלה צורך בכך). כן נטען, כי המשיבים הסתירו מהמבקשת את המכתבים ששלחו לבורר.

75.      עוד נטען, כי בית משפט זה קבע בעבר כי אם אין עילה לפסלות, על השופט מוטלת חובה לשבת בדין ואסור לו לפסול את עצמו. נטען, כי קביעה זו נכונה בוודאי כאשר מדובר בבורר אשר התמנה בהסכמת הצדדים. כן נטען, כי לוּ ייקבע כי אכן יש להעביר את הבורר מתפקידו, הרי שיהיה בכך כדי ליתן פרס לצד שהעלה טענות פסלות בלתי מוצדקות נגד הבורר.

76.      המבקשת אף טוענת כי חלוף הזמן מאז שמונה הבורר אינו מצדיק כי זמן זה ירד לטמיון ואין מקום להעניש את המבקשת בעיכובים וסחבת נוספים. בעניין זה אף נטען, כי גם עינוי דין הוא בגדר עיוות דין. כן חוזרת המבקשת על טענתה לפיה יש לשקול את מיליוני השקלים שהצדדים השקיעו עד כה בהליך הבוררות וכי בכל מקרה המבקשת זכאית לפיצוי על הנזק הכספי שנגרם לה.

--- סוף עמוד 24 ---

77.      בהמשך, בתגובה נוספת שהוגשה על ידי המבקשת ביום 3.7.2008, היא חוזרת על חלק מהטענות שהועלו על ידה בבקשה. בנוסף, נטען כי ניסיונם של המשיבים להסתמך על סעיף 11 לחוק הבוררות מוביל למעשה לשמיטת הקרקע מתחת לכל תביעתם. לטענת המבקשת ניתן להסתמך על העילות הקבועות בסעיף 11 לחוק הבוררות אך ורק במסגרת תקיפה של פסק הבורר לפי סעיף 24לחוק הבוררות. משעה שהמשיבים טוענים כי בקשתם אינה נעשית לפי סעיף 24 לחוק הבוררות ממילא די בכך כדי לשמוט את הקרקע מתחת כל בקשתה.

78.      המבקשת חוזרת וטוענת כי החלטת הבורר היא בגדר פסק חלקי. בעניין זה נטען כי על אף קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה הבורר כינה את הפסק בשם "החלטת ביניים" בפועל הכותרת של הפסק הינה "פסק חלקי". כן נטען, כי פסק הבורר הכריע באופן סופי בחלק ניכר מהעילות כאשר לאחר קביעותיו בפסק אין ולא יהיה עוד כל דיון המשכי בקביעות אלה בחלקה השני של הבוררות.

תגובה נוספת מטעם המשיבים

79.      ביום 17.9.2008 הגישו המשיבים תגובה נוספת, לתגובתה של המבקשת בה חזרו על טענותיהם ולא מצאתי מקום להרחיב בעניין. יוער רק, כי המשיבים טענו כי מהלך התפטרותו של הבורר היה גלוי בהודעותיו הטלפוניות ובשלושת מכתביו לצדדים. עוד נטען, בהתייחס לטענת המבקשת לפיה היה על המשיבים להגיש את בקשתם לפי סעיף 24 לחוק הבוררות, כי המבקשת למעשה "מניחה את המבוקש" שכן לגישת המשיבים לא ניתן עדיין פסק בוררות ולכן לא היה מקום להגיש בקשה לביטולו לפי העילות המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות.

דיון והכרעה

80.      ביום 11.2.2010 החלטנו כאמור ליתן רשות ערעור ולדון בתיק כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. כעת, ולאחר שניסיונות הצדדים לסיים את ההליך מחוץ לכותלי בית המשפט נכשלו, הגיע המועד ליתן את פסק הדין.

           לאחר קריאת כתבי הטענות על נספחיהם, שהשתרעו על פני מאות עמודים, הגעתי לכלל מסקנה, וכך אציע לחבריי לקבוע, כי דין הערעור להתקבל, כך שהחלטת הבורר תעמוד על כנה, כמו גם החלטות הבורר שניתנו לאחר שהוגשה בקשת הפסלות

--- סוף עמוד 25 ---

ועד שעוכבו ההליכים על ידי בית המשפט המחוזי. עם זאת, כפי שיובהר להלן, סבורני, כי בנסיבות המקרה ועל אף שלדעתי המשיבים לא הצליחו להראות כי במקרה דנן מתקיים המבחן לפסלותו של הבורר (עליו ארחיב להלן), המשך הליך הבוררות יתנהל בפני בורר אחר, כפי שיפורט להלן ומהטעמים שיפורטו על ידי בהרחבה.

ההסדר הנורמטיבי בחוק הבוררות

81.      בפתח הדברים יש להידרש לשתי הוראות חוק הרלבנטיות לענייננו, והן ההוראות הקבועות בסעיפים 11 ו-30 לחוק הבוררות.

82.      על פי ההוראה הקבועה בסעיף 30 לחוק הבוררות, בורר שהתמנה על ידי הצדדים מחויב לנהוג כלפיהם בנאמנות, כאשר הפרה של חובת הנאמנות על ידי בורר עשויה להוביל להטלת חובה על בורר לפצות על בעלי הדין:

"בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי בעלי-הדין בנאמנות; מעל הבורר באמון שניתן בו, זכאי הנפגע, בנוסף על כל תרופה לפי חוק זה, לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה".

           הוראה זו מקימה את חובתו הבסיסית של בורר לנהוג כלפי הצדדים בנאמנות והיא מטילה עליו את החובה להימנע ממצב של ניגוד ענינים ולהימנע ממצב שיקים חשש ממשי למשוא פנים [ראו: סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א' 443 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אוטולנגי)].

           על חובת הנאמנות, והדרישות המצופות מבורר שלקח על עצמו למעשה תפקיד מעין שיפוטי, עמדה השופטת ט' שטרסברג-כהן:

"... אין חולק כי מעמדו של מוסד הבוררות מיוחד הוא ומשמשים בו שני המרכיבים גם יחד – הפרטי-הסכמי והציבורי, וכי ממעמד זה נגזרת חובתו הבסיסית של הבורר לנהוג כלפי בעלי-הדין בנאמנות (סעיף 30 לחוק). לפני הבורר, שהינו בעל תפקיד מעין-שיפוטי, מוצבות דרישות נורמטיביות של אובייקטיביות, אי-משוא פנים, תום לב ויושר..." [ראו: רע"א 6999/96 מכשירנות חדרה בע"מ נ' רויכמן, פ"ד נב(2) 752, 758 (1998)].

--- סוף עמוד 26 ---

83.      מהוראת סעיף 30 לחוק הבוררות, נגזרת הוראה נוספת הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, המאפשרת לבית המשפט, כאשר מוגשת אליו בקשה מתאימה, להורות על העברת בורר מתפקידו, במקום בו נמצא כי הוא אינו ראוי לאמון הצדדים (סעיף 11 לחוק הבוררות קובע שני מצבים נוספים אשר בהתקיימם יכול בית המשפט להורות על העברת בורר מתפקידו, אולם אין הם רלבנטיים לענייננו ולכן לא מצאתי מקום לפרטם ולהרחיב את הדיון עליהם). לאור חשיבותו של סעיף 11(1) לחוק הבוררות לענייננו, אצטט את הסעיף כלשונו:

"בית המשפט רשאי להעביר בורר מתפקידו באחד המקרים האלה:

(1) נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים;"

           הנה כי כן, ההוראה הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, היא מקור הסמכות להעברת בורר מתפקידו.

84.      הוראה זו, הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, הינה כאמור נגזרת של ההוראה הקבועה בסעיף 30 לחוק הבוררות. בעבר כבר נקבע על ידי בית משפט זה כי המבחן לבדיקת השאלה האם ראוי הבורר לאמון הצדדים אם לאו הינו מבחן אובייקטיבי, וכי אין די בתחושותיו הסובייקטיביות של מי מן הצדדים כדי לומר שהבורר אינו ראוי לאמונם [ראו: ע"א 75/89 צרפתי נ' צרפתי, פ"ד מז(5) 516, 518 (1993) (להלן: ענייןצרפתי); ר"ע 21/82 ציון נ' אראל, פ"ד לו(4) 70, 75-74 (1993) (להלן: ענייןציון); ע"א 7298/00 סמואל נ' חממי ([פורסם בנבו], 29.1.2002) בפסקה 5 להחלטת הרשם ע' שחם (להלן: ענייןסמואל); וראו גם החלטתי ברע"א 9535/07 שרבט נ' שרבט ([פורסם בנבו], 17.1.2008) בפסקאות 30-29 (להלן: ענייןשרבט)]. לעניין המבחן האובייקטיבי עוד אשוב בהמשך, כאשר אדון באמות המידה לבחינת טענתו של צד להליך בוררות לפיה יש לפסול את הבורר.

85.      הוראות סעיף 11(1) וסעיף 30 לחוק הבוררות יעמדו במרכזו של הדיון. לָיחס שבין סעיף 30 לחוק הבוררות לבין סעיף 11(1) לחוק הבוררות אשוב בהמשך, כאשר אדון במבחן לפסלות בורר אשר בהתקיימותו מתעורר הצורך להעביר את הבורר מתפקידו. ואולם, בטרם אתחיל את הדיון במבחן לפסלות בורר, אדון בשאלה האם החלטת הבורר בענייננו הינה פסק ביניים או החלטה. לעניין זה נפקות שכן כפי שיובהר להלן, במקום בו מדובר בפסק בורר, להבדיל מהחלטה, מתעוררת שאלה מקדמית בדבר

--- סוף עמוד 27 ---

אפשרות צד להליך בוררות להגיש בקשה להעברת בורר מתפקידו מכוח סעיף 11 לחוק הבוררות, זאת מאחר שבפני אותו צד פתוחה הדרך להגשת בקשה לביטול הפסק בהתקיים אחת העילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות.

החלטה או פסק? חשיבות ההכרעה לצורך מבחני הפסלות

א. ההבדל בין פסק ביניים להחלטה

86.      סעיף 1 לחוק הבוררות קובע כי פסק בוררות הינו גם פסק ביניים שניתן על ידי בורר:

"פסק שניתן על ידי בורר, לרבות פסק ביניים".

           על הוראת סעיף 1 לחוק הבוררות יש להוסיף את ההוראה הקבועה בפריט יז לתוספת הראשונה לחוק הבוררות המאזכרת אף היא את האפשרות העומדת בפני הבורר ליתן פסק ביניים המכריע בחלק מהעניינים המתעוררים בבוררות בין הצדדים שלפניו:

"הבורר רשאי לתת פסק הצהרתי, צו עשה או לא תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר שבית המשפט מוסמך לתתו, וכן רשאי הוא לתת פסק ביניים המכריע בנושא הבוררות חלקים חלקים".

87.      מכאן, שלנוכח העובדה שפסק ביניים נחשב אף הוא כפסק (ולא כהחלטה), הרי שלצורך סיווג פסיקתו של הבורר, ובחינת השאלה האם מדובר בפסק ביניים או בהחלטה, יש להתייחס אל פסק ביניים כשם שמקובל להתייחס לפסק דין חלקי בסכסוך אזרחי המתנהל במערכת בתי המשפט, שכן פסק הביניים מכריע בחלק מוגדר ומתוחם במחלוקת שבין הצדדים העומד על רגליו שלו, כשם שפסק דין חלקי מכריע בחלק מוגדר ומתוחם של הפלוגתאות בהליך אזרחי הנדון בבית המשפט (ראו: רע"א 300/89 ולקו חברה לבניין ועבודות עפר בע"מ נ' החברה לפיתוח חוף אילת בע"מ, פ"ד מה(4) 497, 509 (1991) (להלן: ענייןולקו); וראו: ע"א 3253/02 שירותי בריאות כללית נ' מייטלס, פ"ד נז(3) 405, 411 (2003); רע"א 8092/02 אלוני נ' תקווה, פ"ד נז(1) 740, 743 (2002) (להלן: ענייןאלוני); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 362-361 (מהדורה עשירית, 2009) (להלן: גורן);וכן החלטתי ברע"א 8984/09 ANGELMARINE LTDנ'

--- סוף עמוד  28 ---

בר חמישה כוכבים בע"מ ([פורסם בנבו], 14.2.2010) בפסקה 9). המסקנה לפיה פסק ביניים שניתן על ידי בורר דינו כפסק דין חלקי שניתן על ידי בית המשפט בהליך אזרחי, מחייבת בשלב הבא, לבדוק מהי ההבחנה בין פסק דין חלקי, או בענייננו פסק ביניים לבין החלטה?

88.      בעניין ולקו נדרש בית משפט זה לדון בשאלת ההבחנה שבין פסק דין חלקי או פסק ביניים לבין החלטה. בעניין זה נקבע כי ההבחנה בין השניים נעוצה בעובדה שפסק דין חלקי, בניגוד להחלטה, סוגר באופן ברור ומפורש את כל המחלוקות נושא ההחלטה:

"יש לומר על-כן, כי החלטה, שנטען לגביה כי היא פסק-דין חלקי, תיחשב לכזו רק כאשר ברור כי הדיון במחלוקת נושא ההחלטה הושלם, התיק נסגר בכל האמור למחלוקת זו, ובידי הצדדים נמצאת החלטה ברורה ומפורשת המכריעה במחלוקת מוגדרת, שלמה ובעלת קיום עצמאי משלה" (ראו: עניין ולקו, לעיל, בעמ' 510).

           בהמשך, נקבע כי הבחנה זו יפה גם כאשר מדובר בפסק ביניים:

"דברים אלו נכונים לא רק לגבי פסק-דין חלקי כי אם גם לגבי פסק ביניים..." (ראו: עניין ולקו, לעיל, בעמ' 511; וראו גם: גורן, לעיל, בעמ' 361).

89.      עם זאת, ההבחנה בין החלטה לבין פסק ביניים אינה תמיד פשוטה וכפי שיובהר להלן, ייתכנו מקרים בהם על אף שלכאורה הוכרעו חלק מהעניינים בפסיקתו של בית המשפט או בפסיקתו של הבורר, לא תחשב אותה פסיקה בגדר פסק דין חלקי או פסק ביניים אלא תסווג כהחלטה. בע"א 6058/93 מנדלבליט נ' מנדלבליט, פ"ד נא(4) 354 (1997) נעזר בית משפט זה ב"מבחן הסעד" לצורך הכרעה בשאלה האם מדובר בפסק ביניים או בהחלטה. באותו עניין נקבע, כי פסק בורר אשר קבע בשלב הראשון את העקרונות המאפשרים לשמאי להעריך את חלקו של אחד הצדדים בעיזבון (כאשר בשלב השני בבוררות נדרשה הכרעה בקביעת הסכום) אינו מהווה פסק ביניים וזאת כאמור, על פי מבחן הסעד. נקבע, כי בחינת סופיות ההחלטה אינה נקבעת על פי תוכנה אלא על יסוד תוצאתה הדיונית וכי על בית המשפט לברר האם בפסק הראשון נתן הבורר חלק מן הסעד שנתבקש או דחה אותו (ראו: שם, בעמ' 366-365; וראו גם:

--- סוף עמוד 29 ---

עניין אלוני, לעיל, בעמ' 743; וכן החלטותיי ברע"א 9711/07 שרעבי נ' עזריאל, מושב עובדים של הפועמ"ז בע"מ ([פורסם בנבו], 15.4.2008) בפסקה 19 וב-רע"א 10720/07 יונה נ' ס.א.ד.ר חברה לעבודות בניין בע"מ ([פורסם בנבו], 31.8.2008) בפסקה 28; וראו גם: גורן, לעיל, בעמ' 358).

90.      עניין אחר שנדון בבית משפט זה, ונסיבותיו דומות למקרה שלפנינו התעורר ברע"א 1753/98 Bip Chemicals Ltd. נ' ג"ד כימיקלים בע"מ, פ"ד נב(3) 334 (1998) (להלן: ענייןBip Chemicals Ltd). באותה פרשה נקבעה בשלבים הראשונים של הליך הבוררות חבותה של המשיבה באותו הליך כלפי המבקשת, מבלי לקבוע את שיעור התשלומים. סוגיה זו הושארה לדיון נוסף ולהחלטה נוספת. נקבע, כי בנסיבות אלה טרם הסתיים הדיון והחלטות הבורר הן בגדר "החלטות אחרות", להבדיל מפסק ביניים. בית המשפט אף ציין:

"הלכה פסוקה היא, כי החלטה שניתנה בדיון לפני בית-משפט ואינה מסיימת אלא את השלב הראשון של הדיון היא 'החלטה אחרת', לעניין הערעור עליה. 'והוא הדין בהחלטה הקובעת את חבות הנתבע לפצות את התובע... על מנת ששיעור החבות ייקבע בשלב השני...' (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי [6], בעמ' 773-772). החלטה מסוג זה אינה עומדת בפני עצמה אלא משמשת 'רק מנגנון, כדי להכין את בירור הסעד הסופי שיינתן בתובענה'" (ראו: שם, בעמ' 336).

91.      נדמה כי קביעתו של בית משפט זה בעניין Bip Chemicals Ltd רלבנטית למקרה שלפנינו. בענייננו נקבע, כאמור, על ידי הצדדים כי בשלב הראשון בבוררות תידון שאלת החבות, ובשלב השני, ככל שיהיה בכך צורך, יכריע הבורר בשאלת החיובים הנובעים מממצאיו ומקביעותיו. עיון בפסיקת הבורר מגלה כי לפחות חלק אם לא חלק ניכר מקביעותיו בשלב הראשון יש לסווג כהחלטה ולא כפסק ביניים, וזאת על פי ההלכות הנזכרות לפיהן במקום בו הוכרעה בשלב הראשון שאלת החבות בלבד ובשלב השני אמורה להיות מוכרעת שאלת הנזק אין עסקינן בפסק דין חלקי (או בפסק ביניים) כי אם בהחלטה, שכן החלטות אלה אינן עומדות בפני עצמן והן שלב נוסף בדרך להכרעה בסעד הסופי. בענייננו, עיון בהחלטת הבורר רק מדגיש את המסקנה האמורה שכן מדבריו של הבורר עולה כי הוא ביקש לכבד את הסכמת הצדדים ונמנע מלהכריע במסגרת קביעותיו בשלב הראשון של הליך הבוררות בשאלת החיובים הנובעים מקביעותיו באשר לאחריות המשיבים כלפי המבקשת. כך למשל ציין הבורר:

--- סוף עמוד 30 ---

" כפי שניתן היה להיווכח, הצדדים העלו והציגו בצורה נרחבת מאוד את גרסאותיהם וטענותיהם בנוגע לשאלת האחריות של קבוצת ליברמן כלפי ארט-ב. נושא זה נדון ומוכרע בפסק בוררות (חלקי) זה. לאור קביעת חבות ואחריות של קבוצת ליברמן כלפי ארט-ב להשבה, הרי שיתקיים שלב שני של הבוררות, בהתאם להסכם הבוררות, בו תידון ותוכרע שאלת החיובים הנובעים מאחריות ומחבות קבוצת ליברמן הנ"ל" (ראו: פסק בוררות חלקי – שלב א', בעמ' 1268).

92.      ביטוי נוסף לעמדתו זו של הבורר ניתן למצוא בהחלטתו לדחות באותו שלב של הבוררות את טענת המשיבים לפיה למבקשת לא נגרם נזק, תוך כדי שהוא קובע:

"הצדדים הסכימו כי שאלת החיובים הנובעים מהחבות שנקבעה בשלב א' בבוררות, תידון בשלב ב'. לכן, אינני רשאי לדון בסוגייה הנטענת בשלב זה" (ראו: פסק בוררות חלקי – שלב א', שם).

93.      הבורר קבע במסגרת החלטתו בשלב הראשון של הבוררות את חבותם של המשיבים. הבורר קבע כי המשיבים חייבים כלפי המבקשת בגין התשלום הנוסף לקבוצה הפולנית, התשלום לזאבי ודמי הניהול שהגיעו מחברת פז לקבוצה הפולנית. הבורר אף דן בחבות מכוח עוולות שונות מדיני הנזיקין וכן בעניין השבה ופיצויים מכוח דיני החוזים. עם זאת, בשאלת היקף האחריות וקביעת גובה הפיצויים, אם בכלל, נקבע כי יתנהל דיון בשלב השני של הבוררות (ראו: פסק בוררות חלקי – שלב א', בעמ' 1284).

94.      יוער, כי בהחלטת הבורר ניתן למצוא קביעות אותן אפשר וצריך לסווג כפסק ביניים ולא כהחלטה שכן הן סופיות ואחריהן אין כלום. כך למשל, נדחתה הטענה לפיה המבקשת יכולה היתה לזכות בזכויות בגשיק בחברת אלטין. כן נדחתה תביעת המבקשת ככל שהיא נוגעת לזכויות בגשיק באלטין. בנוסף, נדחתה הטענה לפיה המשיבים היו "נאמן" ביחסם עם המבקשת ונקבע כי אין להטיל עליהם חובות נאמנות. כמו כן, נדחתה תביעתה של המבקשת להשבה מכוח עקיבה ולהשבה מכוח עשיית עושר ולא במשפט. הבורר אף דחה את טענות המבקשת לפיצוי בגין הנכסים ש"שחררה" לקבוצה הפולנית בהסכם הפשרה, שכן נקבע כי מדובר בחיוב כפול של המשיבים. כאמור, ייתכן וניתן לומר שקביעות הבורר בעניינים אלו הינן בגדר פסק

--- סוף עמוד 31 ---

ביניים. ואולם, בענייננו מעלים הצדדים את שאלת סיווג החלטת הבורר כגורם המשפיע על טענת הפסלות, מאחר וסיווג פסיקתו של הבורר משפיע על ההליך שהיה על המשיבים לנקוט - האם היה עליהם להגיש בקשה לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות או שמא היה עליהם להגיש בקשה לביטול פסק בורר לפי אחת העילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות. לסיווג פסיקתו של הבורר ישנה גם השפעה לאור המועד בו הועלתה טענת הפסלות. לכן, משעה שמצאתי כי חלק, אם לא חלק ניכר, מהחלטת הבורר אינו מהווה פסק ביניים, הרי שאין מקום להמשיך ולהרחיב את הדיון בסוגיה זו לאור המסקנה לפיה האפשרות להגשת בקשה להעברת הבורר מתפקידו, היתה פתוחה בפני המשיבים.

95.      בטרם אסיים חלק זה, אבקש להעיר כי לא נעלמה מעיני העובדה כי הבורר כינה כאמור את החלטתו כ"פסק בוררות חלקי - שלב א'" (זאת על אף קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה פסיקתו של הבורר כונתה על ידו "החלטת הביניים בבוררות, ראו: פסק דינו של בית המשפט המחוזי בפסקה 40, עמ' 27) ואף ציין בהחלטתו כי הוא דוחה את טענת המשיבים לפיה מדובר בהחלטה ולא בפסק ביניים. בעניין זה קבע הבורר: "פסק הבוררות שניתן בבוררות זו, הינו פסק דין (חלקי) סופי לכל דבר ועניין המסיים את המחלוקת בין הצדדים בעניין 'התביעה הגדולה' וכן בנוגע לאחריות קבוצת ליברמן כלפי ארט-ב, ב-2 הנקודות של 'התביעה הקטנה'... פסק הבוררות אומנם אינו מסיים את כל המחלוקות בין הצדדים... אלא הדבר אינו גורע מהיותו פסק סופי במחלוקות עליהם הוסכם בין הצדדים כי פסק הבוררות בשלב א' של הבוררות יכריע" (ראו: החלטת הבורר בבקשת הפסילה, בעמ' 20-19) עם זאת, בפסיקה נקבע כי אין בכותרתו של הפסק או בכינויו על ידי הבורר כדי לקבוע האם מדובר בפסק ביניים או בהחלטה, וכי גם פרשנותו של הבורר והצהרותיו אינן קובעות. על בית המשפט לברר את משמעותו של הפסק מתוכו ומתוכנו (ראו: ע"א 177/83 סב"ם – שיטות בניה מתוחכמות בע"מ נ' אגודת קבוץ גליל ים, פ"ד לח(4) 718, 724 (1985); ולעניין פסק דין חלקי מול החלטה ראו והשוו: גורן, לעיל, בעמ' 358). במקרה דנן הגעתי כאמור למסקנה כי חלק, אם לא חלק ניכר, מקביעותיו של הבורר הינן בגדר החלטות ולא פסק ביניים. להבחנה זו כאמור חשיבות לעניין טענת הפסלות. אעבור כעת לבחינת משמעות הקביעה לפיה מדובר בהחלטה ולא בפסק ביניים.

ב. משמעות ההבדל לעניין הפסלות

--- סוף עמוד 32 ---

96.      לסוגיה האם מדובר בהחלטה או בפסק יכולה להיות חשיבות כאשר אנו דנים בבקשה להעברת בורר מתפקידו, שכן הגיונם של דברים הוא שבקשה לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות יהיה ניתן להגיש כל עוד לא הסתיים הליך הבוררות בפסק. כאשר ניתן כבר פסק בוררות נראה כי אין היגיון בהגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו מאחר שהבורר ממילא סיים את תפקידו וגמר את מלאכתו (ראו: רע"א 3017/97 י. מושקוביץ חברה לבנין בע"מ נ' מ.ר.פ.ר בניה והשקעות בע"מ, פ"ד נא(3) 745, 749-748 (1997) (להלן: עניין י. מושקוביץ חברה לבנין בע"מ); ע"א 428/74 מלבין נ' זונטג, פ"ד כט(1) 281, 284 (1974); אוטולנגי, לעיל, בעמ' 497, 1009-1008). דברים אלו מעוררים את השאלה – מה הן האפשרויות הפתוחות בפני צד להליך בוררות המגלה, לאחר מתן פסק הבוררות, כי היתה קיימת עילה להעברת הבורר מתפקידו? נדמה כי התשובה לשאלה זו הינה כי באפשרותו של אותו צד להליך הבוררות להגיש בקשה לביטול פסק הבורר מכוח אחת העילות המפורטות בסעיף 24 לחוק הבוררות, כאשר העילה הקבועה בסעיף 11 לחוק הבוררות יכולה להאיר את טיבן של עילות הבטלות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות (ראו: רע"א 4974/01 קפלנסקי נ' גולדסיל בע"מ, פ"ד נו(3) 859, 863 (2002) (להלן: ענייןקפלנסקי); וראו גם: עניין י. מושקוביץ חברה לבנין בע"מ, לעיל, בעמ' 749; כן השוו: אוטולנגי, לעיל, בעמ' 1117-1116). ואולם, עם מתן פסק הבורר אין כאמור מקום להידרש לבקשה להעברת בורר מתפקידו שכן עילותיה של בקשה זו נבלעות בעילות לביטול הפסק (ראו: רע"א 10086/06 עמירה נ' יוסף ([פורסם בנבו], 13.1.2010) בפסקה 15 להחלטת השופטת א' פרוקצ'יה (להלן: עניין עמירה)]. בעניין זה אבקש להוסיף ולציין כי ברע"א 10487/07 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' חי ([פורסם בנבו], 5.5.2010) הועלתה בפנינו הטענה בדבר תחולתו הכללית של סעיף 11(3) לחוק הבוררות, העוסק בהעברת בורר אשר נבצר ממנו למלא את תפקידו, במסגרת עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות. באותה פרשה קבעתי כי הדבר אינו דרוש להכרעה במסגרת התיק הנ"ל, ובבחינת למעלה מן הצורך ציינתי כי ייתכנו נסיבות בהן יהיה מקום לטענה, אולם נראה כי מוטב להימנע מעירובן של העילות המשמשות להעברת בורר מתפקידו בעילות של ביטול פסק בוררות (ראו: שם, בפסקה 19).

97.      השאלה האם ניתן להגיש בקשה לביטול פסק בורר מכוח העילות שבסעיף 11 לחוק הבוררות, באופן עצמאי ומבלי לפרט קיומה של אחת העילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות, הושארה בעבר בחלק מפסקי הדין של בית משפט זה בצריך עיון (ראו: רע"א 4031/02 מזיג נ' גבור, פ"ד נז(1) 193, 195 (2002); עניין עמירה, לעיל, בפסקה

--- סוף עמוד 33 ---

16; אוטולנגי, לעיל, בעמ' 1116). ואולם, בעניין אחר קבע בית משפט זה כי ספק אם ראוי לאפשר הגשת בקשה לביטול פסק בורר מכוח העילות המנויות בסעיף 11 לחוק הבוררות. ברע"א 5445/01 זקס נ' אינדיגו טכנולוגיות בע"מ, פ"ד נו(4) 598, 605 (2002) (להלן: ענייןזקס) ציין השופט [כתוארו אז] א' מצא (בהסכמת השופטים י' אנגלרד ו-א' ריבלין) כי מאזן האינטרסים בין הצדדים לאחר מתן פסק הבורר אינו כשהיה לפני שניתן פסק הבורר וגם בהנחה שאין לשלול את האפשרות לתקוף את פסק הבורר בעילות שלפי סעיף 11 לחוק הבוררות, הרי שראוי להגביל אפשרות זו למקרים יוצאי דופן בחומרתם, כגון שנתברר כי לבורר היה עניין בנושא הבוררות או שמעל בחובת הנאמנות המוטלת עליו כלפי הצדדים. כפי שיובהר להלן, גם במקרה דנן אין צורך להכריע בסוגיה זו שכן האפשרות להגשת בקשה להעברת הבורר מתפקידו מכוח סעיף 11(1) לחוק הבוררות היתה פתוחה בפני המשיבים לנוכח העובדה שפסיקתו של הבורר הינה כאמור, בחלקה, אם לא ברובה, בגדר החלטה ולא בגדר פסק ביניים.

98.      אבקש להשאיר בצריך עיון את השאלה האם רשאי צד להליך בוררות להגיש בקשה להעברת בורר מתפקידו לאחר שניתן פסק ביניים? שאלה זו מתעוררת לאור הקביעה לפיה דינו של פסק ביניים כדין פסק בורר, ומכאן שניתן לתהות האם בפני צד להליך בוררות פתוחה האפשרות להגיש בקשה להעברת הבורר מתפקידו לאחר שניתן פסק ביניים, או שמא עליו להגיש בקשה לביטול פסק הביניים.

           במקרה דנן ניתן לומר כי הצדדים ביקשו לחלק את הבוררות לשלבים ומכאן שגם אם השלב הראשון היה מסתיים בפסק ביניים (ולא בהחלטה, שאז ברור הוא שניתן להגיש בקשה להעברת בורר מתפקידו), עדיין הרציונאל העומד מאחורי סעיף 11(1) לחוק הבוררות היה שריר וקיים שכן הליך הבוררות טרם הסתיים ומשניתנה הכרעת הבורר בשלב הראשון ולאור האמור בה, עוברת הבוררות לשלבים הבאים. לפיכך, ניתן לסבור שהגיונם של דברים מלמד כי יש לאפשר לצד המגלה לאחר שניתן פסק הביניים כי קיימת עילה המצדיקה את העברת הבורר מתפקידו להעלות טענתו זו, שאם לא כן ימשך למעשה הליך הבוררות בפני הבורר מבלי שטענת הפסלות שאותו צד להליך הבוררות סבור שמתקיימת במקרה דנן תתברר ותוכרע.

           סוגיה זו מעוררת שאלה נוספת שעניינה - האם בנוסף להגשת הבקשה להעברת הבורר מתפקידו, שמכוונת כלפי הליך הבוררות העתיד לבוא, על אותו צד להגיש גם בקשה לביטול פסק הביניים על פי אחת העילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות,

--- סוף עמוד 34 ---

במקום בו הוא סבור כי היה בעילת הפסלות שהתגלתה לו כדי להשפיע על פסק הביניים שניתן על ידי הבורר במובן זה שעומדת לרשותו אחת מעילות הביטול הקבועות בסעיף 24 הנזכר? איני נדרש להכריע בשאלות אלה במסגרת המקרה הנוכחי. עם זאת, ככל שמדובר בפסק ביניים, עומדת בפני אותו צד הטוען לפסלות גם האפשרות להגיש בקשה לביטול פסק הבורר, באם מתקיימת אחת העילות המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות. לטעמי, צד שסבור שעומדת לזכותו גם אחת מעילות הביטול צריך שיעלה טענתו זו בד בבד עם הגשת הבקשה להעברת הבורר מתפקידו וזאת מטעמים של יעילות דיונית ומניעת פיצול הדיון ובמסגרת המועדים הקבועים בחוק הבוררות (ראו: להלן פסקה 99). ואולם, בכל הקשור להגשת בקשה להעברת הבורר מתפקידו, לאחר שניתן פסק הביניים, יש להיזהר ממצב בו הצדדים מנצלים את המנגנון שנקבע על ידם בהסכם הבוררות, לפיו פסק הבורר יינתן בשלבים, וזאת כדי "לחכות" ולראות מה תהא פסיקתו של הבורר בשלב הראשון, או אז אם פסק הביניים לא ימצא חן בעיני מי מהם, להעלות טענות פסלות כדי למנוע את המשך הדיון בשלב השני של הבוררות (ואולי אף להביא לביטול הפסק). מצב זה מחייב את בתי המשפט אליהם מוגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו להקפיד הקפדה יתרה על כבודו של הבורר וכבודו של מוסד הבוררות ועל בית המשפט לבחון האם הבקשה אינה מוגשת בחוסר תום לב ומטעמים זרים. לעניין זה יפים דבריה של סגנית הנשיא, השופטת ר' שטרנברג אליעז בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"פ (תל-אביב-יפו) 317/05 י. רוטשטיין מערכות מידע (1986) בע"מ נ' רוטשטיין מערכות מידע בע"מ([פורסם בנבו], 14.7.2005) (להלן: ענייןי. רוטשטיין מערכות מידע (1986) בע"מ):

"ההחלטה להעביר נושא משרה מעין שיפוטית מתפקידו, טומנת בחובה רכיבים של פגיעה בכבוד ובשם הטוב. ראוי איפוא להקפיד על כבודם ועל מעמדם הציבורי של בוררים החשופים להליך המשפטי. קיימת סכנה של עשיית שימוש בטענת משוא פנים, למטרה הזרה של עיכוב הבוררות או ביטול תוצאותיה. במיוחד חשובים הדברים הללו, לגבי בוררות המתנהלת בשלבים. בתום השלב הראשון כבר ברור מי הוא הצד 'המפסיד'. כבר בשלב זה ישאף אותו צד, לבטל את הליך הבוררות בכל 'מחיר'".

99.      זאת ועוד. לגישתי, מטעמים של יעילות דיונית, במקום בו ניתן פסק ביניים ואחד הצדדים מעוניין להגיש בקשה להעברת בורר מתפקידו בהתקיים אחד הטעמים המנויים בסעיף 11 לחוק הבוררות וברצונו להעלות גם טענות לביטול פסק הביניים

--- סוף עמוד 35 ---

מכוח סעיף 24 לחוק הבוררות, עליו להעלות מכלול טעמים וטענות אלו באותו מועד (כמובן ללא שיהוי). מעבר לכך, יודגש כי בכל מקרה, במידה ואותו צד מעלה גם טענות שעניינן ביטול פסק הבוררות, עליו לעשות כן במסגרת המועדים הקבועים בסעיף 27 לחוק הבוררות ובתקנה 10 לתקנות סדרי הדין בעניני בוררות, התשכ"ט - 1968. דברים אלו נאמרו כאמור למעלה מן הצורך, שכן במקרה שלפנינו לא מדובר כאמור בפסק ביניים אלא בהחלטה.

100.    משעברתי משוכה זאת והגעתי לכלל מסקנה לפיה המשיבים היו רשאים להגיש בקשה להעברת הבורר מתפקידו בעילה הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, יש לעבור כעת לדון באמות המידה לבחינת בקשה להעברת בורר מתפקידו בעילה לפיה הבורר אינו ראוי לאמון הצדדים.

אמות המידה לבחינת בקשה להעברת בורר מתפקידו מכוח סעיף 11(1)  לחוק הבוררות

101.    ברע"א 6171/99 ת.ס. תעשיות סיליקט בע"מ נ' רותם אמפרט נגב בע"מ, פ"ד נה(1) 327, 334 (1999) דן בית משפט זה בשיקולים אותם יש להביא בחשבון כאשר מוגשת בקשה להפסקת בוררות או להעברת בורר מתפקידו. באותו עניין נקבע:

"בית-המשפט יבדוק אם קמה עילה להפסקת הבוררות או להעברת הבוררים מתפקידם. לשם כך ישקול בית-המשפט, לפי המקרה, את כל השיקולים הרלוונטיים, בין השאר את סבירות משך הזמן שחלף, את התנהגות הבוררים, את התנהגות הצדדים, את הנזק שייגרם אם תיפסק הבוררות לאור התועלת שבהמשכתה, את השאלה אם נגרם עיוות דין לצד המבקש להפסיק את הבוררות, את שיקולי הצדק ואת כל השיקולים הבאים בחשבון כאשר מבקשים להעביר בוררים מתפקידם".

102.    על אמות מידה אלה יש להוסיף ולציין כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 11(1) במקרים קיצוניים, שכן בקשה מסוג זה מקימה כאמור, חשש לפגיעה בשמו הטוב של הבורר (ראו: רע"א 1651/99 ר.ר חניונים בע"מ נ' הסתדרות העובדים החדשה בישראל ([פורסם בנבו], 16.5.1999); רע"א 9812/04 עברי נ' המועצה המקומית רמת ישי ([פורסם בנבו], 15.11.2004); עניין י. רוטשטיין מערכות מידע (1986) בע"מ, לעיל).

--- סוף עמוד 36 ---

103.    זאת ועוד, בעבר ציינתי כי אין לקבל טענה לפיה במקום בו הוגשה ונדחתה בקשה להעברת בורר מתפקידו בהסתמך על אחת העילות הקבועות בסעיף 11 לחוק הבוררות, ממילא, מעצם הגשת הבקשה, קמה עילה להעברת הבורר מתפקידו. באותו עניין ציינתי כי גם אם אותו צד שהגיש את הבקשה עלול לחוש אי נוחות מסוימת בעת ההתדיינות בפני הבורר לאחר שביקש את העברתו מתפקידו ובקשתו נדחתה, הרי שאי נוחות זו כשלעצמה אינה מהווה עילה להעברת הבורר מתפקידו שכן הדבר עלול להוביל לתמריץ שלילי לפיו צד לבוררות יפנה לבית המשפט בבקשה להעברת הבורר מתפקידו מבלי שתהיה לכך עילה מוצדקת וזאת בכדי להשתמש בפניה עצמה לבית המשפט כטעם להעברת הבורר מתפקידו (ראו: רע"א 5462/08 סופר נ' ש.י.צ.ח חברה לבניין בע"מ ([פורסם בנבו], 15.9.2008) בפסקה 13; וכן אוטולנגי, לעיל, בעמ' 501-500).

104.    על רקע דברים אלו, אעבור לבחינת השאלה האם קמה עילה להעברת הבורר מתפקידו. תחילה אבקש לסקור את הדין החל בשאלות השונות המתעוררות במקרה דנן, הקשורות לסוגיית העברת בורר מתפקידו בעילה הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, ולאחר מכן, אתייחס באופן פרטני לסכסוך שבין הצדדים שלפנינו. תחילתו של הדיון יהיה בבחינת הסטנדרט הראוי ואמות המידה לפסלותם של בוררים והאם הם צריכים להיות מקלים, מחמירים או זהים למבחן לפסלות שופט. כן אבקש לדון בחובת הגילוי של הבורר כלפי הצדדים. בהמשך, אבקש לדון בהתנהגות הצדדים לבוררות ובחובות המוטלות עליהם כצד להליך הבוררות. בנוסף, אבקש להתייחס לשאלה, האם תנאי לפסלות בורר הינו בחינת תוכן החלטתו. לאחר הדיון הכללי אבקש להתייחס לנסיבות המקרה שלפנינו ולשאלה האם במקרה דנן היה מקום להורות על העברת הבורר מתפקידו, תוך התייחסות למכלול הנסיבות. לבסוף, אדרש לשאלה מה משמעות אמירתו של הבורר לפיה אין הוא מעוניין להמשיך בניהול הבוררות בין הצדדים.

פסלות שופט לעומת פסלות בורר

א. המבחן לפסלות שופט

105.    בשלב הראשון, בטרם אתייחס למבחן הראוי לפסלות בורר, ולשאלה, האם המבחן צריך להיות מחמיר, מקל או זהה למבחן לפסלות שופט, אבקש להתייחס בכלליות ובקצרה למבחן שנקבע לפסלות שופט.

--- סוף עמוד 37 ---

106.    סעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט קובע כי ניתן לפסול שופט כאשר "קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט". בשנת 2004 תוקן החוק והוספו לו עילות ספציפיות אשר בהתקיימותן חייב השופט לפסול עצמו. בין העילות ניתן למצוא למשל קיומו של עניין אישי במשפט, בבעלי הדין או בעורכי הדין [ראו: יגאל מרזל דיני פסלות שופט 5 (2006) (להלן: מרזל, דיני פסלות שופט)]. עילות אלה שנוספו בתיקון לחוק בתי המשפט לא גרעו מן העילה הכללית, אולם בהתקיים אחת מן העילות הספציפיות יפסל השופט כאשר מדובר בפסילה שהיא לכאורה "פסילה אוטומטית" (ראו: מרזל,דיני פסלות שופט, לעיל, בעמ' 98-97).

107.    העילה הכללית לפיה על שופט להימנע מלשבת בדין הינה כאמור, אם קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים [ראו: ב"ש 48/75 ידיד נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 375 (1975) (להלן: ענייןידיד)]. מדובר בעילה שהיא בשיקול דעת. המבחן  לבחינתו של חשש ממשי למשוא פנים הינו מבחן אובייקטיבי כאשר לא די בחשש סובייקטיבי של מי מהצדדים כדי לבסס את עילת הפסלות (ראו למשל: ע"פ 11726/04 מחאג'נה נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 30.12.2004) בפסקה 6; ע"א 5398/94 נקש נ' כונס הנכסים הרשמי ([פורסם בנבו], 19.12.1994) בפסקה 8). "משמעותו היא, שמן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאד מסתברת, שאכן נבצר מהשופט לשפוט את דינם של בעלי-הדין באובייקטיביות הדרושה" (ראו: עניין ידיד, לעיל, בעמ' 381). ויודגש, "מבחן האפשרות הממשית, אין משמעותו כי לשם גיבוש המסקנה בדבר קיום האפשרות של נגיעה פסולה, יש לתהות לפני ולפנים בהלך מחשבותיו (state of mind) של השופט. המשמעות של המבחן של האפשרות הממשית היא כי מן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאוד מסתברת שאכן נבצר מן השופט לשפוט את דינם של בעלי הדין באובייקטיביות הדרושה" [ראו: מאיר שמגר "על פסלות שופט – בעקבות ידיד תרתי משמע" גבורות לשמעון אגרנט 87, 105 (תשמ"ז) (להלן: שמגר, על פסלות שופט). הדגשות במקור – י.ד.].

108.    ויודגש, בית משפט זה חזר וקבע כי אמת המידה לפסילת שופט אינה מבוססת אך ורק על מראית פני הצדק, קרי "הדגש אינו על השאלה כיצד התנהגות השופט נראית, אלא מהי מהותה – כלום יש בה חשש ממשי למשוא פנים, אם לאו" (ראו: מרזל, דיני פסלות שופט, לעיל, בעמ' 104-103; וראו גם: שמגר, על פסלות שופט, לעיל, בעמ' 106-105; ע"א 2912/99 אלפא בטון בע"מ נ' גולד([פורסם בנבו], 26.5.1999)

--- סוף עמוד 38 ---

בפסקה 4; ע"א 2104/07 ראובני נ' סהר ציון (הראל) חברה לביטוח בע"מ ([פורסם בנבו], 3.6.2007) בפסקה 6; יששכר רוזן-צבי "האם שופטים הם כבני אדם?" משפט וממשל ח' 49, 88-84 (תשס"ה); וראו לאחרונה: ע"פ 10478/09 פלוני נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 1.8.2010) שנדון בפני הרכב השופטים מ' נאור, א' רובינשטיין ואנוכי, בפסקה ח'). הלכה זו מושרשת ומקובלת עלי.

109.    עם זאת, ברע"ב 10349/08 מדינת ישראל נ' גנאמה ([פורסם בנבו], 20.7.2009) (להלן: ענייןגנאמה) הבעתי את העמדה לפיה ישנם שלושה מצבים חריגים בהם לגישתי יינתן ביטוי דווקא לעקרון מראית פני הצדק ולמבחן "החשש הסביר" הסובייקטיבי:

"מן הסקירה שלעיל ניתן לגזור שלוש נסיבות חשובות לענייננו, העולות מן המקרים המיוחדים בהם ניתנה הבכורה דווקא לעקרון מראית פני הצדק ולמבחן "החשש הסביר" הסובייקטיבי. האחת, לכאורה מובנת מאליה - כי מראית פני הצדק נפגעה או עשויה להיפגע בצורה מוחשית וברורה. ודוק: המשותף למקרים בהם הופעלו מבחנים אלו דווקא, היה כי הם היו מצויים בטווח שבין הפגיעה במראית פני הצדק לבין החשש הממשי למשוא פנים, כאשר תחושת הצדק לא איפשרה המשך הדיון לפני אותו שופט רק משום שהמסכת העובדתית שלהם לא הקימה חשש ממשי למשוא פנים; השנייה, כי במקום בו חלה עמימות עובדתית, למשל באשר לתוכן הדברים שהוחלפו בשיחה בין שופט לבין צד אחד בלא נוכחות השני - העדיפה הפסיקה שהחילה את עקרון מראית פני הצדק - ללכת בדרך "הזהירה" יותר ולנהוג כאילו הוכח שהצדדים דיברו ביניהם על עניין המהותי להליך, דרך המובילה להעברת התיק לשופט אחר; השלישית, כי שופט לא ישב בדין מקום בו חזקת מקצועיותו אינה ערובה מספקת לשמירה על מראית תקינות ההליך. מילים אחרות, לעיתים מזמנת המציאות מצבים בהם מקצועיותו של שופט מיומן וניסיונו לא יוכלו לנסיבות, אשר בהצטרפן, גם אם יצליח השופט לשמר את האובייקטיביות המקצועית עליה הוא אמון, הדבר כרוך במאמץ שאינו בשגרה ואשר עשוי להיראות אחרת לצופה מן הצד" (ראו: שם, בפסקה 13 לחוות דעתי).

           יודגש, כי מדובר במקרים חריגים ואין בהם כדי לפגוע במבחן המקובל בפסיקה לאורך השנים לפיו על הטוען לפסלות להוכיח באמות מידה אובייקטיביות חשש ממשי למשוא פנים.

--- סוף עמוד 39 ---

110.    כפי שכבר ציינתי, במסגרת עילות הפסלות המופיעות בסעיף 77א לחוק בתי המשפט ניתן למצוא גם עילות ספציפיות לפסלות שופט. לא מצאתי מקום להרחיב בעילות אלה במסגרת הדיון הנוכחי, שכן אין הן רלבנטיות לענייננו. הסעיף היחיד שעשוי להיות רלבנטי לענייננו הינו סעיף 77א(א1)(1) הקובע עילת פסלות במקום בו "צד להליך, בא כוחו או עד מרכזי, הוא בן משפחה של השופט או שקיימת ביניהם קרבה ממשית אחרת". בענייננו אין ספק כי לא מדובר במקרה של קרבה משפחתית, וגם קרבה ממשית לא ניתן למצוא, אולם חשוב לציין כי ישנה דעה הרואה ב"קרבה ממשית אחרת" גם מצב בו הקרבה היא אינה של יחסי ידידות וחיבה אלא במצב ההפוך בו מדובר ביחסי סלידה ועוינות (ראו: מרזל, דיני פסלות שופט, לעיל, בעמ' 256-254). ויודגש, גם במצב של יחסי סלידה ועוינות יש למלא את הצורך של קרבה "ממשית" בהתאם למבחן החשש הממשי למשוא פנים (ראו: מרזל, דיני פסלות שופט, שם).

111.    הנה כי כן, המבחנים לפסלות שופט דורשים הוכחתו של חשש ממשי למשוא פנים. אך מהן אמות המידה לפסלות בורר? האם המבחן הינו זהה, או שמא ישנם שיקולים המצדיקים קביעתו של מבחן מחמיר יותר או אולי מקל יותר? לבחינה זו אעבור כעת.

ב. סטנדרט ההתנהגות הנדרש מבורר לעומת שופט

112.    כאמור, כאשר עסקינן בפסלות בורר מתעוררת השאלה מהן אמות המידה לפסילתו של בורר ומה היחס ביניהן לבין המבחנים לפסלות שופט. בירור הסוגיה מלמד כי ניתן למצוא מגוון שיקולים, חלקם תומכים בהחמרה יתרה עם בורר, קרי שאמות המידה לפסילת בורר תהיינה חמורות מאלה שנקבעו בעניינם של שופטים, בעוד ששיקולים אחרים מצדיקים דווקא הקלה באמות המידה ביחס לבורר מאשר ביחס לשופט. ישנה גם גישה לפיה על המבחן לפסלות בורר להיות זהה למבחן לפסלות שופט.

113.    בין השיקולים התומכים בהחמרה עם בורר לעומת שופט ניתן לציין כי ישנם מקרים בהם הצדדים קובעים כי הבורר שיכריע בסכסוך ביניהם לא יהיה כבול לדין המהותי, לסדרי הדין והראיות (וזוהי גם ברירת המחדל בחוק הבוררות, ראו: סעיף 2 לחוק הבוררות בשילוב פריט יד לתוספת הראשונה לחוק הבוררות), ולעיתים אף נקבע כי הבורר לא יידרש לנמק את הכרעתו. במצב זה הצדדים עשויים למצוא את עצמם,

--- סוף עמוד 40 ---

לאחר מתן פסק הבוררות, ללא ידיעה מדוע פסק הבורר כפי שפסק [ראו: משה הירש "ניגוד עניינים אצל בוררים" משפטים כ"ב 169, 172 (תשנ"ג) (להלן: הירש)] ומכאן שישנה לכאורה הצדקה בהחמרה עם אמות המידה הנדרשות מהבורר הדן בעניינם של הצדדים. שיקול נוסף המצדיק לכאורה החמרה עם בוררים לעומת שופטים גורס כי שופטים, בניגוד לבוררים, מתמנים לתפקיד השפיטה בדרך כלל לכל ימי חייהם ואין הם עוסקים בעיסוק נוסף מעבר לשפיטה. מכאן, שהסיכון כי יהיו להם קשרים מקצועיים עם אחד הצדדים לסכסוך קטן. בוררים, לעומת זאת, נבחרים לתפקיד לעיתים דווקא בשל מעורבותם או מומחיותם המקיפה בתחום מסוים ולעיתים מדובר בתחום כה מצומצם כך שברור לצדדים כי לבורר יהיה קשר עם מי מהצדדים (ולעיתים הקשר והאמון הם שהובילו למינוי הבורר). בנוסף, יש לזכור כי בניגוד לשופטים, לבוררים יש אינטרס כספי בקיום הבוררות, המתבטא בשכר הטרחה שאמור להיות משולם להם. במצב זה הועלתה הטענה לפיה ייתכן ועניין זה יהווה שיקול שישקול הבורר בעת שידון בשאלה האם לפסול עצמו בשל ניגוד עניינים (ראו: הירש, לעיל, בעמ' 172). הצדקה נוספת להחמרת המבחן לפסלות בורר, לעומת המבחן לפסלות שופטנעוץ בעובדה שעל פסק בוררות ככלל אין זכות ערעור (אולם לעניין זה ראו: סעיפים 21א ו-29ב לחוק הבוררות בעניין הסכמת הצדדים לגבי ערעור לבורר או הגשת בקשת רשות ערעור לבית המשפט), אלא קיימות רק העילות לביטולו של פסק בוררות לפי סעיף 24 לחוק הבוררות, כאשר מדובר בעילות מצומצמות ומוגדרות (ראו: אוטולנגי, לעיל, בעמ' 1118) ולכן נדרשת הקפדה יתרה בעניינם של בוררים. שיקול נוסף להחמרה באמות המידה הנדרשות מבוררים הינו העובדה שלעיתים הבורר שנבחר על ידי הצדדים אינו שופט מקצועי, על כל המשתמע מכך (ראו: הירש, לעיל, בעמ' 177). נימוק זה הינו הגיוני בעיני. אכן, מי שאינו שופט מקצועי צריך להקפיד הקפדה יתרה על טוהר המידות. ואולם, ניתן אף לטעון להיפוכו של דבר, קרי כי דווקא העובדה שהצדדים בחרו בבורר שאינו משפטן, צריכה להוביל למסקנה כי אמות המידה הנדרשות מבורר אמורות להיות מקלות מאלה הנדרשות משופטים, שכן אין הוא בקיא בדין בכל הקשור למבחני פסלות ואמות המידה הנדרשות למשל משופטים, והצדדים לבוררות שבחרו בבורר שאינו משפטן היו מודעים לכך כאשר מינו אותו לתפקיד.

114.    לעומת השיקולים המצדיקים לכאורה החמרה עם אמות המידה הנדרשות מבורר לעומת אלה הנדרשות משופט, ניתן למנות שיקולים שונים המצדיקים דווקא קביעתו של סטנדרט מקל יותר עם בוררים לעומת שופטים. בין השיקולים, ניתן לציין את העובדה לפיה מוסד הבוררות הינו מוסד המבוסס על הסכמת הצדדים, ואלה יכולים

--- סוף עמוד 41 ---

להסכים ביניהם משיקולים שונים למסור את ההכרעה בעניין מסוים לבורר פלוני. לעומת זאת, כאשר מתנהל הדיון בסכסוך שבין הצדדים בבית המשפט אין לצדדים את הזכות או האפשרות לבחור את המותב שידון בעניינם. בעניין זה ניתן להוסיף כי ייתכן אף מצב בו צד לבוררות יסכים לקיום ההליך אך ורק אם ייבחר בורר מסוים ועל אף קיומם של קשרים מסוימים בין הבורר לבין מי מן הצדדים או לנושא הבוררות. במצב זה, נדמה כי קשה יהיה להשמיע טענות כנגד בחירתו של הבורר שמונה על ידי הצדדים בהסכמה ועל אף קשריו. בנוסף, אחד השיקולים של הצדדים בפנייה לבוררות הינה הרצון להגיע להכרעה מהירה ויעילה בסכסוך. מכאן, שניתן לטעון כי אין לדרוש מהבורר, בטרם יקבל על עצמו את המינוי, כי ישקיע משאבים רבים ומאמצים ניכרים כדי לחקור ולחפש כל קשר אפשרי שלו, ולוּ גם קשר-רחוק, למי מן הצדדים לבוררות. יוער כי לדעתי חובת הגילוי המוטלת על בורר הינה מלאה, ולעניין זה עוד אשוב בהמשך כאשר אדון בשאלת היקף הגילוי והיקף הבדיקות הנדרשים מבורר (ראו להלן: פסקאות 128-120). בשלב זה איני נדרש להרחיב בעניין זה הואיל ועסקינן באמות המידה לפסלות בורר, וכפי שיובהר בהמשך לדעתי, אין חפיפה מלאה בין המבחן לפסלות בורר ואמות המידה הנדרשות על פיו, לבין היקף חובת הגילוי הכללית הנדרשת מבורר (לעניין זה ראו להלן: פסקאות 128-125).

115.    סיכומם של דברים: ניתן למצוא נימוקים לכאן ולכאן בשאלה האם יש להחמיר או להקל במבחן הפסלות של בורר לעומת שופט. אני כשלעצמי סבור כי המבחן לפסלות בורר צריך שיהיה דומה למבחן שנקבע בעניינם של שופטים, קרי, כי על הטוען לפסלות בורר להוכיח בהתבסס על ראיות אובייקטיביות, קיומו של חשש ממשי למשוא פנים. קביעתן של אמות מידה מחמירות יותר לבורר מאלה שנקבעו בעניינם של שופטים עלול להוביל למצב בו בוררים יירתעו מלקבל על עצמם את התפקיד ואף יחששו מפני תביעות לפי סעיף 30 לחוק הבוררות. כמו כן, החמרה יתרה באמות המידה לפסלות בורר עלולה לפגוע ביעילות מוסד הבוררות כמנגנון מהיר להכרעה בסכסוכים. מנגד, הקלה באמות המידה הנדרשות מבורר עלולה אף היא להביא לפגיעה במוסד הבוררות ולאמון שרוכש לו הציבור.

116.    לפיכך, לגישתי, כאמור, מבחן הפסלות של בורר צריך שיהיה על פי אמות המידה שנקבעו בעניינם של שופטים. סבורני כי גישה זו היא גם הגישה הרווחת בפסיקתו של בית משפט זה. כך למשל, בעניין צרפתי נדמה כי בית משפט זה השווה בין המבחן לפסלות שופט לבין זה של פסלות בורר כאשר כפי שציינתי לעיל אף נקבע

--- סוף עמוד 42 ---

כי השאלה האם בורר ראוי לאמון הצדדים נבחנת על פי מבחן אובייקטיבי (ראו: עניין צרפתי, לעיל, בעמ' 518; וראו גם: עניין שרבט, לעיל, בפסקאות 30-29). ברע"א 9910/05 עיריית קרית ים נ' מילאון בע"מ ([פורסם בנבו], 10.5.2007) קבעה השופטת א' פרוקצ'יה כי "המבחן להיות בורר ראוי לאמון הצדדים הוא מבחן אובייקטיבי, הבוחן, בדומה למבחן הקיים בפסילת שופט, האם נתגלתה אפשרות ממשית של משוא פנים מצד הבורר בניהול הבוררות" וכי מדובר "במבחן האדם הסביר, קרי: האם על יסוד העובדות והנתונים הידועים, קימת סבירות של ממש כי הבורר אינו אובייקטיבי, ולא יוכל להכריע במחלוקת בהגינות..." (ראו: שם, בפסקה 8; וראו גם החלטתי ברע"א 8460/08 איגוד ערים לענייני ביוב (אזור כרמיאל) נ' מקורות חברת מים בע"מ ([פורסם בנבו], 7.10.2008) בפסקה 6). בעניין סמואל נזכר המבחן של אפשרות ממשית למשוא פנים. כן צויין כי על אף שכללי האתיקה המכוונים לכלל השופטים אינם חלים על בוררים במישרין, ניתן להסתייע בהם, וזאת לנוכח החלתם של מבחנים מהותיים דומים בדיון בפסילתם של בוררים ושופטים (ראו: שם, בפסקאות 11-8 וכן פסקה 35).

117.    זאת ועוד, בעבר הובעה הדעה, לה הסכמתי גם אני, לפיה יש להחיל את דיני פסלות שופטים גם על ערכאות מעין שיפוטיות, בשינויים המתחייבים ובהתאמות המתחייבות (ראו: עניין גנאמהבפסקה 64 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה ובפסקה 5 לחוות דעתי). לגישתי, התכליות העומדות במרכז דיני הפסלות מתאימות גם למי שמבצע תפקיד מעין שיפוטי (וראו גם: מרזל, דיני פסלות שופט, לעיל, בעמ' 383). לדעתי דברים אלו יפים, בשינויים ובהתאמות המתחייבים, גם כאשר עסקינן בבחינת בקשה להעברת בורר מתפקידו, מן הטעם שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים.

118.    הנה כי כן, אמת המידה לבחינת טענת הפסלות הינה זו שנקבעה בעניינם של שופטים, קרי חשש ממשי למשוא פנים, הנבחן באופן אובייקטיבי. מהו הדין כאשר ישנו חשש לפגיעה במראית פני הצדק? בעניין קפלנסקי בית משפט זה עשה שימוש במראית פני הצדק בקביעתו, כי הצורך לשמור על מראית פני הצדק, במובן זה שבורר, כמו שופט, אינו רשאי לקיים שיחה בעניין תלוי ועומד בפניו עם אחד הצדדים, קיים בדרך כלל גם לגבי בורר שאינו שופט במקצועו (ראו: עניין קפלנסקי, לעיל, בעמ' 863). גישה שונה מזו שנזכרה בעניין קפלנסקי לפיה יש מקום לבחינת מראית פני הצדק, ניתן למצוא בספרו של השופט (בדימוס) אורי שטרוזמן ספר הבוררות 114 (2001) (להלן: שטרוזמן). לגישתו, כאשר אין חשש למשוא פנים של הבורר לא יעביר בית המשפט את הבורר מכהונתו גם כאשר מראית פני הצדק אולי נפגעת מכך. ברע"א 8939/99

--- סוף עמוד 43 ---

אפרתי נ' אייל ([פורסם בנבו], 19.12.1999) קבע השופט י' טירקל כי אין מקום להעביר את הבורר מתפקידו בין היתר, בשל העובדה שהבורר חולק משרד משותף עם עורך דין אחר המייצג תובע שהגיש תביעה נגד המבקש. השופט י' טירקל הסכים עם פסק דינו של בית המשפט המחוזי אשר קבע כי אין בנסיבות העניין כדי להצביע על אפשרות ממשית למשוא פנים. גם בפסיקתו של בית המשפט המחוזי ניתן למצוא ביטוי לגישה לפיה אין די בחשש לפגיעה במראית פני הצדק כדי להצדיק את העברת הבורר מתפקידו (לעניין זה ראו: שטרוזמן, לעיל, בעמ' 114). ניתן לומר כי גישה זו, לפיה לא די בחשש לפגיעה במראית פני הצדק כדי להעביר בורר מתפקידו, עולה בקנה אחד עם ההלכה לפיה לא בנקל יחליט בית המשפט על העברת בורר מתפקידו וכי נדרשות נסיבות קיצוניות כדי להצדיק זאת, כאשר הבחינה היא כאמור אובייקטיבית (ראו: רע"א 6188/05 סלטי משני 1997 בע"מ נ' רע גד בע"מ ([פורסם בנבו], 23.3.2006) בפסקה 6; עניין שרבט, לעיל, בפסקה 30). גישה זו מקובלת עלי וגם לדעתי לא די בחשש לפגיעה במראית פני הצדק כדי להצדיק את העברת הבורר מתפקידו מכוח סעיף 11(1) לחוק הבוררות. עם זאת, סבורני כי בנסיבות קיצוניות, כאלה שתוארו על ידי בעניין גנאמה, תהא הצדקה ליתן משקל למבחן מראית פני הצדק גם במקום בו לא מתקיים המבחן של חשש ממשי למשוא פנים. ואולם, השימוש במבחן זה ראוי שיהיה שמור לאותם מקרים קיצוניים שפורטו על ידי בעניין גנאמה (ראו: לעיל, בפסקה 109).

119.    סיכומו של דבר, כאשר מוגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו, בעילה הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, עלינו לבחון את הטענה לפיה הבורר אינו ראוי לאמון הצדדים על פי אמות המידה שנקבעו בעניין פסלות שופטים, קרי האם התנהגותו של הבורר מעלה חשש ממשי למשוא פנים בניהול הליך הבוררות, זאת למעט המקרים הקיצוניים שנזכרו על ידי בעניין גנאמה. עם זאת, עלינו לזכור כי כאשר עסקינן בבוררות, קיימת הוראת חוק נוספת הדורשת התייחסות והיא ההוראה הקבועה בסעיף 30 לחוק הבוררות, אשר קובעת כאמור את חובת הנאמנות של הבורר לצדדים. מחובת הנאמנות של הבורר קמה גם חובת הגילוי של הבורר אשר הפרתה, בנסיבות מסוימות, עלולה להוביל לתוצאה אשר תצדיק אף היא את העברת הבורר מתפקידו, מאחר שהוא אינו ראוי לאמון הצדדים. כפי שיובהר להלן, לדידי, גם את חובת הגילוי של הבורר, לצורך העברתו מתפקידו, יש לבחון על פי אמות המידה של חשש ממשי למשוא פנים.

ג. חובת הגילוי של בורר

--- סוף עמוד 44 ---

120.    לבורר חובת נאמנות לצדדים. כפי שציינתי, הוראה זו קבועה בסעיף 30 לחוק הבוררות כשנגזרת של הוראה זו מופיעה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, המאפשרת לבית המשפט להעביר בורר מתפקידו במקום בו נתגלה שהבורר אינו ראוי עוד לאמון הצדדים. בעבר הובעה הדעה לפיה מחובת האמון של הבורר נגזרת חובת הגילוי שלו כלפי הצדדים בעניינים שונים, ובכללם החובה לגלות את קשריו למי מהצדדים או לנושא ההתדיינות ועובדות העלולות ליצור חשש לניגוד עניינים בו נתון הבורר. חובת הגילוי, כך נקבע, נגזרת מחובת הנאמנות המוטלת על הבורר (ראו: עניין סמואל, לעיל, בפסקאות 9-8 להחלטת הרשם ע' שחם. יוער כי באותו מקרה סבר הרשם כי הטענות שנטענו נגד הבורר אינן מצביעות על אפשרות ממשית למשוא פנים כנדרש לצורך העברתו מתפקידו – לעניין זה עוד אשוב בהמשך). נקבע כי "אפשרות ממשית של ניגוד עניינים היא עניין מרכזי לאמון של הצדדים בבורר ובהליך הבוררות. גילוי פרטים הנוגעים לאפשרות כזו נגזרת מאליה מחובת הנאמנות ומיחסי הנאמנות שבין בורר לצדדים לבוררות". לדעתי, הטלת חובת גילוי על הבורר משרתת גם את תכלית הליכי הבוררות. גילוי מוקדם של קשריו של הבורר עם מי מהצדדים יקטין את ההסתברות כי הליכי הבוררות יעוכבו או יבוטלו בהמשך על ידי בית המשפט (ראו: הירש, לעיל, בעמ' 180).

121.    קביעה בדבר קיומה של חובת גילוי עדיין מותירה ללא מענה את השאלה – מהו היקף חובת הגילוי שחב הבורר לצדדים? הקושי בעניין זה מתעורר באותם מקרים בהם מתעורר אצל הבורר ספק באם קיימת בעיתיות בנסיבות המקרה וכן במקרים בהם הבורר סבור כי אין ספק כי לא קיימת כל בעייתיות אולם שיקולים של מראית פני הצדק מובילים אותו למסקנה כי ראוי שיגלה את קשריו לצדדים (השוו: מרזל, דיני פסלות שופט, לעיל, בעמ' 170-169). אם כן, מה היקפה של חובת הגילוי? ומה על הבורר לעשות כדי למלא את חובתו על פי דין?

122.    סבורני, כי חובת הגילוי המוטלת על בורר הינה מלאה. לגישתי, כאשר ישנה פנייה לאדם לשמש כבורר, עליו לוודא, בטרם יקבל על עצמו את התפקיד, שאין לו או למי משותפיו או עובדיו קשר קודם עם מי מהצדדים או עם נושא הבוררות. קשר עם הצדדים יכול שיהיה קשר משפחתי, קשר עסקי או קשר של קרבה ממשית אחרת (לרבות יחסי סלידה ועוינות, כאמור בפסקה 110, לעיל). בעניין זה מציין השופט (בדימוס) א'שטרוזמן בספרו כי ראוי שהבורר ייתן ביטוי בכתב (במכתב או בפרוטוקול) כבר בישיבת הבוררות הראשונה, להיכרותו המוקדמת עם מי מבעלי הדין ולהכרתו את

--- סוף עמוד 45 ---

המחלוקת טרם מינויו לתפקיד וכי כך עליו לעשות גם בעניינם של העדים המופיעים מולו. הוא אף מציין כי "ככל שימהר הבורר לחשוף בפני בעלי הדין את זיקתו למי מבעלי הדין או העדים, גם אם בעיניו אין משמעות לזיקה זו והוא משוכנע שלא תהיה לה השפעה על פסקו, כך ייטב לבוררות ולחוסנו של הפסק, אם בבוא העת תוגש בקשה לביטולו" (ראו: שטרוזמן, לעיל, בעמ' 111). גילוי מוקדם כפי שצויין, אף יסייע בהקטנת ההסתברות לתקיפת פסק הבורר בשלב מאוחר ולגרימת נזק ליעילותם של הליכי הבוררות (ראו: הירש, לעיל, בעמ' 183). לדעתי, ההכרעה האם מדובר בקשר מהותי אם לאו צריך שתהיה בידי הצדדים ולא בידי הבורר, קרי על הבורר לחשוף את המידע ולתת לצדדים להחליט על פי שיקול דעתם האם הם רוצים למנות אותו לתפקיד. עמדה על כך השופטתד' דורנר:

"אין להשלים עם מצב בו אדם הממלא תפקיד שיפוטי, יקיים, בעת שההליך על-ידו תלוי ועומד, מערכת יחסים מקבילה עם מי מבעלי-הדין. בנסיבות מיוחדות, בהן סבור הבורר כי אין בקשריו עם בעל-הדין כדי להשפיע על שיקול-דעתו האובייקטיבי, מאליו מובן כי חייב הוא לגלות את טיב הקשר לבעל-הדין שכנגד, על מנת שהלה יוכל להביע את התנגדותו לכך. במקרה דנן, היה הבורר נתון בניגוד עניינים מובהק, אשר נבע מאינטרס כלכלי אישי. בנסיבות ואף בהנחה כי לא היה בכך כדי להטות את הכף בהליך הבוררות, יש בכך משום פגם חמור, ומשום הפרה של חובת הנאמנות של הבורר כלפי המשיבות. מטעם זה בלבד, ראוי כי פסק הבוררות יבוטל" [ראו: רע"א 6221/01 שוב נ' אלמז בע"מ ([פורסם בנבו], 6.1.2002)].

           בעניין זה אבקש להביא מספר דוגמאות לקשרים אפשריים שעל בורר לבדוק, בטרם יקבל על עצמו את התפקיד. יודגש כי אין מדובר ברשימה סגורה של מקרים.

           כאשר מדובר בבורר שהינו משפטן או עורך דין, עליו לבדוק, מעבר לקשריו עם מי מהצדדים להליך הבוררות או עם נושא הבוררות, גם את קשריהם האפשריים של שותפיו למשרד, עורכי הדין או מי מהמועסקים במשרדו. בדומה, גם כאשר מדובר בבורר שאינו משפטן (למשל: רואה חשבון, מהנדס, אדריכל, שמאי מקרקעין  וכדומה) עליו לבדוק את קשריהם של שותפיו או המועסקים במשרדו, ככל שיהיו כאלה, עם מי מהצדדים או עם נושא הבוררות.

--- סוף עמוד 46 ---

           כאשר צד להליך הבוררות הינו חברה, יש לבצע בדיקה דומה של קשריהם של הבורר ושל שותפיו של הבורר או המועסקים במשרדו עם בעלי המניות של החברה ונושאי המשרה בה (וכן בחברות בנות או שלובות, במקום בו הן קיימות) וליתן עליהם גילוי מלא לצדדים להליך הבוררות. כמו כן, על הבורר ליתן גילוי מלא על קשר שהיה לו או לשותפיו או למועסקים במשרדו עם נושא הבוררות או עניינים הקשורים בו, לפני שיחל לשמש בתפקידו (וראו גם: אוטולנגי, לעיל, בעמ' 444-443, 457-449). הדברים יפים כמובן, בשינויים המחוייבים, אף לגבי תאגידים שאינם חברות.

123.    יובהר, כי במסגרת הגילוי המלא שעל הבורר ליתן לגבי קשריו עם הצדדים או עם נושא הבוררות, מוטלת עליו גם החובה לגלות לצדדים על ניגוד אינטרסים בין עניינו האישי של הבורר לבין תפקידו כבורר. נסיבות בהן קיים ניגוד אינטרסים עלולות להוביל למסקנה לפיה הבורר אינו ראוי לאמון הצדדים או לאמון של אחד מהם [ראו: ע"א 107/84 איליט בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרו מכנית בע"מ, פ"ד מב(1) 298, 303 (1988) (להלן: ענייןאיליט)]. מכאן, שעל הבורר לגלות גם מידע מסוג זה כאשר הוא רלבנטי לתפקידו כבורר.

124.    לגישתי, בכל מקרה בו מתלבט הבורר אם קיום של קשר בינו לבין מי מהצדדים או עם נושא הבוררות טעון גילוי, ראוי הוא כי יעדכן את הצדדים בדבר התלבטותו, מוקדם ככל האפשר, על מנת לאפשר להם להכריע אם רצונם שישמש כבורר בעניינם.

125.    ויודגש, על אף שחובת הגילוי של הבורר כלפי הצדדים הינה מלאה, אין הדבר מלמד על כך שבכל מקום בו היתה הפרה של חובת הגילוי יוביל הדבר בהכרח לפסילת הבורר ולביטול פסק הבוררות (במקום בו כבר ניתן הפסק). כאשר נטענת על ידי צד לבוררות טענה של הפרת חובת הגילוי בהקשר של פסלות, קרי כי לאור הפרת חובת הגילוי יש להעביר את הבורר מתפקידו לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות שכן הבורר אינו ראוי עוד לאמון הצדדים, אמת המידה לבחינת טענה זו הינה כאמור קיומו של חשש ממשי למשוא פנים. גם טענה של הפרת חובת הנאמנות וחובת הגילוי לאור קיומו של ניגוד עניינים הקיים אצל הבורר צריך שתבחן על פי אמות המידה של חשש ממשי למשוא פנים. בעניין זה מציין הירש במאמרו כי בית משפט זה קבע בעבר בעניין איליט כי "לא די בתדמית של משוא-פנים, אלא יש להוכיח שקיימת אפשרות ממשית שניגוד עניינים זה אכן יוביל להשפעה בפועל על פסיקת הבורר" (ראו: הירש, לעיל, בעמ' 176).

--- סוף עמוד 47 ---

           פסלותו האפשרית של הבורר בשל טענה של הפרת חובת הגילוי, צריכה להיבחן על רקע המבחנים שנקבעו בפסיקה לפסלות שופט, וכל מקרה צריך שייבחן לגופו ולאור נסיבותיו. כך למשל, בעבר קבעתי כי היכרותו של הבורר, שהיה שופט בדימוס, את אחד מבאי כוח הצדדים, כמי שהופיע בפניו אינה מגלה עילה להעברת הבורר מתפקידו ואף אינה מבססת חובת גילוי של הבורר כלפיהם [ראו: רע"א 10621/08 הקודחים שבת בע"מ נ' הקושרים בע"מ ([פורסם בנבו], 18.12.2008)]. כפי שכבר ציינתי, וכפי שאף נקבע בעבר, לא די בקשר סתמי בלבד של הבורר עם מי מהצדדים כדי להביא לפסילתו של הבורר, ויש צורך להוכיח קיומה של אפשרות קרובה למדי שקשר זה ישפיע עליו [ראו: אוטולנגי, לעיל, בעמ' 456; וכך החלטתי ברע"א 8005/08 קבוצת גיאות בע"מ (לשעבר פאפאגאיו שירותי מזון בע"מ נ' תפעול בע"מ ([פורסם בנבו], 8.3.2009) בפסקה 11 (להלן: ענייןקבוצת גיאות בע"מ)]. כמובן שבמקום בו הצדדים הסכימו למינוי הבורר, תוך ידיעת מכלול הנסיבות, שוב לא יהיה ניתן להעלות אחר כך טענות כנגד המינוי (ראו: המ' 386/60 מפעלי זיפזיף סוכריר נ' רוזנברג, פ"ד טו 2499, 2502 (1961); והשוו: רע"א 8389/07 פגורי נ' טאיב ([פורסם בנבו], 25.2.2008); אוטולנגי, לעיל, בעמ' 1105-1104).

126.    כאשר עסקינן בחובת הגילוי של הבורר בהקשר של בקשת פסלות, ניתן למצוא תמיכה לגישה לפיה על המבחן להיות זהה למבחן לפסלות שופט – קרי חשש ממשי למשוא פנים – בספרו של השופט, ד"ר י' מרזל. מרזל מציין בספרו כי חובת גילוי רחבה עלולה להוביל למצב בו מוגשות בקשות פסלות מיותרות וכן ישנו חשש לפגיעה בפרטיותו של השופט (ובענייננו בפרטיות הבורר). כאשר מסתכלים על חובת הגילוי בהקשר של פסלות, ראוי אם כן, כי אמת המידה תהיה של חשש ממשי למשוא פנים, ולא מראית פני הצדק.

127.    גם בעניין סמואל, סבר הרשם ע' שחם כי חובת הגילוי אין משמעותה שינוי המבחנים הבסיסיים שנקבעו ביחס להעברת בורר מתפקידו, קרי חשש ממשי למשוא פנים. מבחנים אלו, כך נקבע, מאזנים בין האינטרס של אפקטיביות הליכי הבוררות כהליכים יעילים ליישוב סכסוכים ובין האינטרס של טוהר הליכי הבוררות ומניעת משוא פנים (ראו: שם, בפסקה 10).

128.    מודע אני לפסיקתו של בית משפט זה בעניין צרפתי בו נקבע כי ההוראה הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, הינה נגזרת של ההוראה הקבועה בסעיף 30

--- סוף עמוד 48 ---

לחוק הבוררות, שכן במקום בו הבורר אינו נוהג בנאמנות כלפי בעלי הדין ממילא אין הוא ראוי עוד לאמונם ולפיכך יש מקום להעבירו מתפקידו (ראו: עניין צרפתי, לעיל, בעמ' 518). ואולם, לגישתי כאמור לא בכל מקרה בו ניתן יהיה לטעון כי הופרה חובת הגילוי, כחלק מחובת האמונים של הבורר ממילא יוביל הדבר להעברתו מתפקידו. תמיכה נוספת לגישתי זו, לפיה לא בכל מקרה בו תופר חובת הגילוי הדבר יוביל להעברת הבורר מתפקידו ולביטול פסק הבוררות, וכי לצורך העלאת טענת פסלות יש לעמוד במבחן המחמיר יותר של חשש ממשי למשוא פנים, ניתן למצוא בהלכה לפיה תביעה לפי סעיף 30 לחוק הבוררות הינה תביעה עצמאית, העומדת על רגליה ואינה מותנית בכך שפסק הבורר בוטל קודם לכן מכוח הליך לפי סעיף 11 לחוק הבוררות [ראו: רע"א 6830/00 ברונוביץ נ' תאומים, פ"ד נז(5) 691, 705-704 (2003)]. העובדה שתביעה לפי סעיף 30 לחוק הבוררות הינה תביעה עצמאית, אשר אינה קשורה להגשת בקשה לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות, מלמדת כי ייתכנו מקרים בהם צד להליך יגיש בקשה לפי סעיף 30 לחוק הבוררות, מאחר ואותו צד סבור כי הופרה חובת הנאמנות המוטלת על הבורר, וזאת מבלי שתוגש כלל בקשה לפסלות הבורר. מכאן, שלא בכל מקרה בו הופרה חובת הנאמנות על ידי הבורר, ניתן לומר כי ממילא יש גם להעביר את הבורר מתפקידו.

           בעניין זה אבקש לשוב ולהדגיש כי לגישתי חובת הגילוי הנדרשת מבורר הינה כאמור, מלאה. עם זאת, בעוד שנדרשת חובת גילוי מלאה, וכאמור במקום בו קיים אצל הבורר ספק עליו לאפשר לצדדים להכריע בעניין, הרי שלצורך פסלותו של בורר על הצד המבקש את הפסלות להראות כי קיים חשש ממשי למשוא פנים. זאת ועוד, על אף קיומה של חובת גילוי מלאה, לדעתי לא יהיה ניתן להטיל על בורר אחריות (על ידי תשלום פיצוי למשל לפי סעיף 30) במקום בו לא גילה הבורר מידע מסויים לצדדים בתום לב או כאשר מדובר בהשמטה של דברים זניחים וטפלים. בחינת תום ליבו של הבורר תעשה בין היתר בהתחשב בצעדים שבהם נקט הבורר כדי לגלות לצדדים את קשריו האפשריים ובבדיקות שנערכו על ידו לשם כך.

ג. האם חובת הגילוי מוטלת גם על הצדדים להליך הבוררות? ומה דורשת חובת הגילוי, ככל שהיא קיימת?

129.    שאלה אחרת היא האם גם לצדדים לבוררות ישנה חובת גילוי, אחד כלפי השני? תשובה חיובית לשאלה זו מחייבת דיון בשאלה - מה מצופה מצדדים לבוררות, האם נדרשת מהם בדיקה אקטיבית של קשריהם האפשריים עם הבורר ושל הבורר עם

--- סוף עמוד 49 ---

נושא הבוררות? ומכאן, האם צד שלא ידע על קיומה של עילת פסלות, אבל יכול היה לדעת על קיומה לוּ היה עורך בדיקה אקטיבית בשקידה סבירה, יכול להגיש בקשה להעברת בורר מתפקידו?

130.    הסכם הבוררות בין הצדדים הינו הסכם אשר בראש ובראשונה חלות עליו ההוראות הקבועות בחוק הבוררות. ואולם במקום שבו אין הוראות מיוחדות בחוק הבוררות, ניתן להחיל על הסכם הבוררות עקרונות מדיני החוזים הכלליים (ראו: אוטולנגי, לעיל, בעמ' 13; וראו גם: שטרוזמן, לעיל, בעמ' 23 המציין כי תוקפו של הסכם בוררות נבחן לפי דיני החוזים). נדמה כי לא יכולה להיות מחלוקת לפיה הצדדים להסכם הבוררות כפופים לעקרון תום הלב בכל שלבי הבוררות, החל משלב עריכת ההסכם, דרך ניהול הבוררות ועד לסיומה (ראו: אוטולנגי, לעיל, בעמ' 41). חובת תום הלב כוללת בתוכה גם חובת גילוי. החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת בניהול משא ומתן כוללת גם את החובה לגלות מידע שעל פי הנסיבות היה מקום לצפות שאדם המנהל משא ומתן יגלה אותו לצד שכנגד. "בתחום זה חובת תום-הלב היא אקטיבית, ומטילה חובת-עשייה" [ראו: גבריאלה שלו דיני חוזים 49 (1991); ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673, 697-696 (1983)].

131.    לדידי, חובת תום הלב של צד להליך בוררות כלפי הצד השני, הכוללת כאמור גם את חובת הגילוי, מחייבת את הצדדים לבדיקה אקטיבית וסבירה גם של קשריהם עם הבורר. בדומה לקביעתי לגבי חובת הגילוי של בורר, ניתן לומר, וגם כאן לא מדובר ברשימה סגורה, כי צד להליך בוררות מחויב לערוך בחינה של קשריו עם הבורר. קשריהם של הצדדים להליך הבוררות לבורר יכולים להיות כאמור קשרים עסקיים או קשר של קרבה ממשית אחרת, וכאשר מדובר בבוררות שהצדדים לה הם יחידים ייתכנו גם קשרי משפחה.

           במקום בו מדובר בצד להליך בוררות שהוא חברה, ניתן לבדוק האם למי מנושאי המשרה בחברה ישנו קשר עם הבורר ומה טיבו וכן האם לבורר יש קשר לחברה עצמה (כגון: האם הוא או מי מבני משפחתו או מי מהמועסקים על ידו מחזיק במניות בחברה, או מחזיק במניות חברת בת או חברה שלובה של החברה). במקום בו מדובר בבורר שהינו עורך דין, ניתן לבדוק האם הבורר (או מי ממשרדו) ייצג בעבר את אחד הצדדים להליך הבוררות או במקום בו מדובר בחברה, האם הבורר (או מי ממשרדו)

--- סוף עמוד 50 ---

ייצג בעבר את החברה, חברת בת, חברה קשורה שלה או בעלי מניות ונושאי משרה בה. הדברים יפים כמובן, בשינויים המחוייבים, אף לגבי תאגידים שאינם חברות.

           צד להליך (בין אם מדובר ביחיד ובין אם מדובר בתאגיד) יכול אף לבחון באמצעות בדיקה פשוטה האם קיים קשר שעשוי להיות בעייתי בין בא כוחו לבין הבורר, או בין שותפיו של בא כוחו או מי מעורכי הדין במשרדו של בא הכוח עם הבורר או עם מי משותפיו או מי מהמועסקים במשרדו של הבורר. לדוגמא: במקום שבו הבורר הינו עורך דין, יש לבדוק את קשריו של צד להליך הבוררות עם שותפיו או עורכי הדין המועסקים על ידי הבורר (לעניין זה השוו: החלטתי ברע"א 10203/07 אחים רוזנטל 1994 שירותי בניה וכוח אדם בע"מ נ' סולל בונה בע"מ ([פורסם בנבו], 18.5.2008) בפסקה 17 בה קבעתי כי בדיקה סבירה (במאגר הנתונים הממוחשב של רשם החברות) היתה חושפת בפני המבקשים באותו הליך את הקשר הרלבנטי בין הבורר לבין המשיבה).

132.    לאור המסקנה אליה הגעתי, לפיה על הצדדים לבוררות לבדוק בדיקה אקטיבית וסבירה, בעצמם, האם קיים קשר בינם לבין הבורר או בין הבורר לנושא הבוררות, מתבקשת גם המסקנה כי צד שלא ידע על קיומה של עילת פסילה, אבל יכול היה לבררה באמצעות בדיקה סבירה ופשוטה, ככלל יהיה מנוע מלהעלות טענה זו לאחר שהבוררות החלה וניתנה הסכמתו למינוי הבורר, והדברים אף מקבלים משנה תוקף כאשר טענת הפסלות מועלת לאחר שהתקבלו החלטות מהותיות על ידי הבורר. מכאן, שלגישתי לא רק במקרים בהם ידע צד לבוררות על עילת הפסלות ולא העלה אותה בהזדמנות הראשונה יש, ככלל, כדי לשלול את האפשרות להעלות טענת פסלות, אלא גם במצבים בהם אותו צד יכול היה לדעת או צריך היה לדעת על עילת הפסלות באמצעות שקידה סבירה, לא ניתן יהיה לאפשר לו להעלות טענה זו, כמובן שהכל על פי נסיבות המקרה. בעניין קבוצת גיאות בע"מ דחיתי טענה שעניינה מינוי מומחה בהליך בוררות. באותו מקרה נטען כי בעת שהמבקשת המליצה על המומחה ונתנה את הסכמתה למינויו, היא לא ידעה על קשריו המקצועיים עם מומחה שהכין עבור המשיבה שתי חוות דעת בקשר לנכס שעמד במחלוקת בין הצדדים. באותו עניין קבעתי:

"טענתה של המבקשת לפיה בעת שהמליצה על המומחה ונתנה את הסכמתה למינויו לא ידעה על קשריו המקצועיים עם רוזנפלד אינה מעלה או מורידה לעניין

--- סוף עמוד  51 ---

זה, שכן השאלה היא אינה מה ידע בפועל צד להליך אלא מה היה עליו לדעת בעת שהמליץ על פלוני לתפקיד. הדעת מחייבת כי בטרם ייתן צד להליך בוררות הסכמתו למינוי כגון דא, ומקל וחומר לפני שיזום אותו וימליץ עליו, הרי שעליו לערוך את כל הבירורים הנדרשים אודות המועמד. לאחר שהסכים בעל דין למינויו של פלוני לתפקיד עד מומחה מטעם הבורר לא יישמע הוא בטענות בדבר משוא פנים או ניגוד עניינים, אלא אם כן הגיע לידיו מידע שלא יכול היה להשיגו בשקידה סבירה קודם לכן" (ראו: שם, בפסקה 12).

          

           לטעמי, דברים אלו שנאמרו על ידי בהקשר של מינוי מומחה בהליך בוררות, חלים בבחינת קל וחומר כאשר מדובר במינויו של בורר בהסכמת הצדדים.

133.    הנני מודע לכך שבסוגיה זו ניתן למצוא גישות שונות (שהובעו בעניינם של שופטים) וכי יש הסבורים כי נדרשת ידיעה בפועל ואין להחמיר עם צד להליך ולדרוש גם ידיעה קונסטרוקטיבית. תמיכה לגישתי, לפיה יש להחמיר עם צד לבוררות כך שבמקום בו יכול היה לדעת על עילת הפסלות אך לא בדק זאת, ככלל תִמָנע מאותו צד האפשרות להגיש בקשה להעברת בורר מתפקידו, ניתן למצוא בע"פ 1179/94 אשכנזי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 320 (1994) (להלן: ענייןאשכנזי). אותה פרשה לא עסקה בבוררות, אולם ניתן לדעתי להקיש מן הדברים שנקבעו בה לענייננו. בפרשתאשכנזי עתר המערער לפסלות השופט אשר דן בעניינו. באותו מקרה עילת הפסלות נודעה למערער לאחר שעיין בגזר דין שניתן על ידי השופט בעניין של נאשם אחר באותה פרשה. ואולם, העיון בגזר הדין נעשה מספר חודשים לאחר שניתנה לבא כוחו של המערער האפשרות לצלם את גזר הדין. בעניין זה קבע השופט ד' לוין כי לא ניתן להעלות את טענת הפסלות בשלב בו היא הועלתה, שכן הנאשם יכול היה כבר בשלב מוקדם יותר, לגלות בשקידה סבירה את דבר קיומה של עילת הפסילה ואין לאפשר לו לשקוט על שמריו ולאפשר לו להעלות טענה זו לאחר שהדיון בעניינו כבר החל ונשמעו עדויות:

"האם נתון זה צריך להיבחן לפי מועד הידיעה בפועל או לפי המועד שבו יכול וצריך היה לדעת על עילת הפסלות?

נראה לי כי בנסיבות כפי שהתקיימו במקרה דנן, או בדומה לכך, המבחן שצריך להנחותנו הוא 'היכולת לדעת'. כאשר נאשם יכול, בשקידה סבירה, לבדוק ולגלות את דבר 'עילת הפסלות' – הרי שאין זה מתקבל על הדעת שיישב בחיבוק ידיים, ישקוט על שמריו,

--- סוף עמוד  52 ---

ולאחר שהדיון בעניינו כבר החל ונשמעו כבר עדויות – רק אז 'יגלה' את פסק הדין הקודם ויטען לעילת פסלות" (ראו: שם, בעמ' 325).

134.   גישה שונה ניתן למצוא בספרו של השופט, ד"ר י' מרזל (ראו: מרזל, דיני פסלות שופט, לעיל, בעמ' 64 ה"ש 72). על פי אותה גישה קיים ספק האם ההלכה שנקבעה בעניין אשכנזי הינה ראויה ומרזל מפרט שני נימוקים לכך: הראשון מתייחס באופן ספציפי לפסלות שופט מאחר והוא מפנה ללשון תקנה 471ב לתקנות סדר הדין האזרחי המדברת על ידיעה ולא על מצב בו היה על בעל הדין לדעת [ובעניין פלילי ראו: סעיף 146(ג) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982) (להלן: חוק סדר הדין הפלילי)]. נימוק נוסף, לגופו של עניין, גורס כי קביעה לפיה די בידיעה בכוח או בידיעה קונסטרוקטיבית יטיל על בעלי הדין נטל שמשמעותו חיפוש מתמיד אחר עילת פסילה. לגישתו של מרזל, הפתרון למקרה בו בעל דין התרשל התרשלות חמורה בגילוי עילת הפסילה, הינו במסגרת עקרון תום הלב החל על הליכי פסלות.

135.   ואכן, חובת תום הלב חלה על הטוען לעילת פסלות (כמו גם על השופט הדן בבקשה) ועליו לעשות שימוש בהליך הפסילה רק מקום בו טענתו הינה רצינית, היורדת לשורש התפקוד המשפטי ואין להעלותה כדבר של מה בכך ועל מנת להאריך את הדיון שלא לצורך. כמו כן, חוסר תום לב יהיה מקום בו בעל הדין גורם לשופט להיפסל בשל התנהגותו או בשל התנהלותו. בנוסף, נקבע כי חובת תום הלב אף מחייבת כי בעל הדין לא ישתהה בהגשת טענת הפסלות, עקרון שמצא את ביטויו אף במועדים שנקבעו לכך בחוק סדר הדין הפלילי ובתקנות סדר הדין האזרחי (להרחבה ראו:מרזל, דיני פסלות שופט, לעיל, בעמ' 55-54).

136.   לדעתי, השימוש בעקרון תום הלב מוביל לאותה מסקנה אליה הגעתי, לפיה גם במצב בו צד להליך בוררות יכול היה לדעת על קיומה של עילת הפסלות, אך לא ידע עליה בפועל מאחר שלא ערך בדיקה של העניין בטרם החלו הליכי הבוררות, תִמָנע ממנו האפשרות, בהתחשב בנסיבות המקרה, להעלות טענה בדבר פסלות הבורר. כפי שכבר ציינתי, מחובת תום הלב ניתן להסיק כי צד להליך צריך לבחון ולבדוק בדיקה אקטיבית את קשריו עם הבורר או עם נושא הבוררות, ומכאן שצד שלא פעל בשקידה סבירה, כמצופה מצד סביר להליך בוררות, יהיה מנוע מלהעלות טענה זו בהמשך.

--- סוף עמוד  53 ---

137.   זאת ועוד, שיהוי בהעלאת טענת הפסלות יכול להיחשב כחוסר תום לב הנדרש ממי שטוען את עילת הפסלות. ואולם, האם יש לכך השפעה גם על מבחן יכולת הידיעה הנדרש מן הצד הטוען את עילת הפסלות? עניין זה נדון בבג"ץ 1622/00 יצחק נ' נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק, פ"ד נד(2) 54 (2000). בעניין זה נקבע כי כאשר מועלית טענת פסלות באיחור, נדרש הטוען את טענת הפסלות לעמוד במבחן "היכולת לדעת" ועליו להראות כי גם בשקידה סבירה לא יכול היה לגלות ולדעת את דבר קיומה של עילת הפסלות במועד מוקדם יותר:

"... מקום שבו מועלית הטענה באיחור, נדרש הטוען לעמוד במבחן 'היכולת לדעת', ואין הוא יוצא ידי חובה אלא אם הראה כי גם בשקידה סבירה לא יכול היה לגלות ולדעת את דבר קיומה של עילת הפסלות במועד מוקדם יותר (השוו ע"פ 1179/94 אשכנזי נ' מדינת ישראל [4]). טעמם של כללים אלה הוא שהעלאתה של טענת פסלות בשלב מתקדם של ההליך, לאחר שבעלי-הדין הביאו את כל ראיותיהם או את רובן, או השמיעו את כל טענותיהם או את רובן, עלולה לפגוע לא רק בסדרי עבודתו של בית-המשפט, אלא גם – ובכך טמון העיקר – באינטרסים חיוניים של בעלי-הדין. פסילת השופט בשלב מתקדם של ההליך תחייב את פתיחתו של ההליך מחדש בפני שופט אחר, וההליך החדש, שבו יוכלו הצדדים לשוב ולכלכל את מהלכיהם בתחומי הבאת הראיות והטיעון המשפטי, על-פי לקחי ניסיונם בגלגולו הראשון של ההליך, יהיה בהכרח שונה מן ההליך המקורי. מכאן נגזרת התפיסה, שלא הרי טענת פסלות המועלית על סף ההליך, או סמוך לאחר תחילתו, כהרי טענת פסלות המועלית בשלב מתקדם של ההליך, לקראת סיומו או לאחריו. וככלל, רשאי בית-המשפט לסלק על הסף טענת פסלות רק בשל כך שהועלתה באיחור" (ראו: שם, בעמ' 62).

138.    תמיכה בגישה זו, בהקשר של הליכי בוררות, ניתן למצוא בפסיקתם של בתי המשפט הפדראליים בארצות הברית. ניתן למצוא פסיקה בה החמירו בתי המשפט עם צד להליך בוררות שמעלה טענת פסלות במקום בו אותו צד יכול היה לדעת על קיומה של עילת הפסלות. באותם מקרים בתי המשפט לא הסתפקו רק בידיעה בפועל כתנאי להעלאת טענת פסלות, אלא קבעו שצד להליך בוררות יהיה מנוע מלהעלות טענות פסלות במקרים בהם עולה כי הוא יכול היה לדעת עובדות מסוימות הנוגעות לאפשרות למשוא פנים של הבורר (שבגינה הוא מעלה את טענת הפסלות). נקבע כי אותו צד לא יוכל להעלות טענות אלה לאחר שניתן כבר פסק הבורר:

--- סוף עמוד 54 ---

"In particular, we have declined to vacate awards because of undisclosed relationships where the complaining party should have known of the relationship… or could have learned of the relationship 'just as easily before or during the arbitration rather than after it lost its case'." [Lucent Technologies Inc. v. Tatung Co.,379 F.3d 24, 28 (2d Cri. 2004)].

           ובמקום אחר נפסק, תוך התייחסות למוסד הבוררות ולרציונאליים העומדים בבסיסו:

"Other courts have invoked the waiver principle under circumstances in which a complaining party either knew or should have known of the facts indicating partiality of an arbitrator but failed to raise an objection prior to the arbitration decision. See, e.g., JCI Communications, Inc. v. Int'l Bhd. of Elec. Workers, Local 103, 324 F.3d 42, 52 (1st Cir. 2003) (holding that a party "which was put on notice of the risk when it signed the contract [and] chose not to inquire about the backgrounds of the Committee members either before or during the hearing" waived the right to challenge the decision based on evident partiality); Kiernan v. Piper Jaffray Cos., Inc., 137 F.3d 588, 593 (8th Cir. 1998) ("While they did not have full knowledge of all the relationships to which they now object, they did have concerns about [the arbitrator's] partiality and yet chose to have her remain on the panel rather than spend time and money investigating further until losing the arbitration.").Holding that the waiver doctrine applies where a party to an arbitration has constructive knowledge of a potential conflict but fails to timely object is the better approach in light of our policy favoring the finality of arbitration awards. There is no charge or evidence of actual bias and no indication that the arbitration award was anything but fair. A rule that places the burden on parties to obtain disclosure statements from arbitrators who were initially party-appointed but later agree to act neutrally is consistent with our policy favoring the finality of arbitration awards. It is also consistent with our policy favoring arbitration as a speedy and cost-effective means of resolving disputes. See Phoenix Newspapers, Inc. v. Phoenix Mailers Union Local 752, 989 F.2d 1077, 1080 (9th Cir. 1993)" [Fid. Fed. Bank, FSB v. Durga Ma Corp., 386 F. 3d 1306, 1313 (9th Cir. 2004)].

--- סוף עמוד  55 ---

           אכן, הקטעים הנזכרים נאמרו בהקשרם של מצבים בהם כבר ניתן פסק בוררות. ואולם לדעתי דברים אלו יפים גם למקרה הנוכחי. בענייננו אומנם לא ניתן כאמור פסק בוררות, ופסיקתו של הבורר הינה בגדר החלטה ולא פסק ביניים. עם זאת, לא ניתן להתעלם כי אותה החלטה שניתנה על ידי הבורר הינה החלטה מהותית, המסיימת את השלב הראשון בבוררות בין הצדדים (על פי המתווה שנקבע על ידם בהסכם הבוררות). משעה שמדובר בהחלטה מהותית, לדעתי, ניתן ללמוד מאותם מקרים שנזכרו בפסיקה האמריקאית ולומר כי צד להליך בוררות שיכול היה לדעת באמצעות שקידה סבירה, על קיומה של עילת פסלות, אולם נמנע מלבדוק ולברר את הדבר, ככלל לא יהיה רשאי להעלות טענה זו לאחר שהליך הבוררות החל, במיוחד בשלב מאוחר של הבוררות, לאחר שניתנה החלטה של הבורר שלא יכולה להיות כל מחלוקת שהיא מהווה הכרעה מהותית ומשמעותית ביחסים שבין הצדדים ובנושא הסכסוך. כמובן שדברים אלו חלים בבחינת קל וחומר מקום בו ניתן פסק בוררות. לשאלה האם בענייננו יכלו המשיבים לדעת על קיומו של המשא ומתן בין חברת פז לבורר אדרש בהמשך (ראו להלן: פסקאות  157-155).

139.    לבסוף, מוכן אני להניח כי יהיו מקרים חריגים בהם על אף שצד לבוררות יכול היה לדעת על קיומה של עילת הפסלות, אך לא בדק זאת, יתאפשר לו להעלות טענה זו, משיקולים כבדי משקל של צדק ומניעת עיוות דין. במקרים כאלו נראה כי הצד או הצדדים הנוספים לבוררות, שברור שלא יכלו לדעת על עילת הפסלות, יהיו זכאים לפיצוי (במקרה בו למשל יועבר הבורר מתפקידו ויבוטלו החלטותיו) על ידי הצד שצריך היה להעלות את טענת הפסלות בטרם החל הליך הבוררות או מיד לאחר התחלתו. המקור המשפטי לפסיקת הפיצויים אשר יגיעו לאותו צד הינו מכוח סעיפים 12(ב) ו-39 לחוק החוזים ואולי אף מכוח סעיף 14(ב) לחוק החוזים. פרופ' אוטולנגי עומדת בספרה על האפשרות של צד להליך בוררות לתבוע את הצד השני במקום בו התנהגותו הובילה להתפטרות הבורר וזאת מכוח סעיף 39 לחוק החוזים. בעניין זה מציינת אוטולנגי:

"אם נובעת ההתפטרות [של הבורר – י.ד.] מהתנהגותו של אחד מבעלי הדין, בין כלפי הבורר ובין בדרך ניהול הבוררות, יתכן וניתן יהיה לבסס על כך תביעה של בעל הדין האחר כלפי בעל הדין הראשון, בשל אי קיום בתום לב של הסכם הבוררות שביניהם, וזאת מכוח ס' 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973" (ראו:אוטולנגי, לעיל, בעמ' 496).

--- סוף עמוד  56 ---

           מדברים אלו ניתן להסיק ולקבוע, כאמור, כי צד להליך הבוררות שיכול היה לבדוק את קיומה של עילת הפסלות אך לא עשה זאת, וקיימים טעמים כבדי משקל לאפשר לו להעלות טענה זו לאחר שהחלו הליכי הבוררות, יהיה חשוף לתביעת פיצויים על ידי הצד השני לאור התנהגותו שלא בתום לב ובדרך מקובלת.

140.    אזכורו של סעיף 14(ב) לחוק החוזים מחייב אותי לציין כי לא נעלמה מעיני טענת המשיבים לפיה במקרה דנן יש מקום להחיל את דיני הטעות הקבועים בסעיף 14 לחוק החוזים ולהורות על ביטול ההסכם בין הצדדים לאור גילוי קשריו כביכול של הבורר עם חברת פז. אבקש להתייחס לטענה זו במסגרת הדיון הפרטני בעניינם של הצדדים, ולעניין זה ראו להלן פסקאות 162-158.

ד. האם תנאי לפסלות הינו בדיקת תוכנו של הפסק או ההחלטה?

141.    הצדדים חלוקים גם בשאלה זו. המבקשת טוענת כי אין לפסול בורר, גם אם נפל פגם במינוי, אם לא הוכח קשר בין תוכן וגוף הפסק שנתן הבורר לבין העילה הנטענת לפגם במינוי הבורר. המשיבים לעומת זאת, סבורים כי את עילת הפסלות יש לבחון ללא קשר לפסק או להחלטה שניתנה על ידי הבורר. בעוד שהמבקשת מפנה לפסק הדין בעניין זקס לתמיכה בעמדתה, המשיבים מפנים לפסק הדין בעניין איליט. בחינת שני פסקי הדין מובילה למסקנה כי לא קיימת סתירה בין שני פסקי הדין.

           בעניין זקס קבע בית משפט זה:

"השאלה אם יש לקיים בעינו פסק כזה [בו לאחר סיום הבוררות התגלו עובדות המעוררות ספק בדבר תבונת ההחלטה למנות את הבורר – י.ד.], או שמא יש מקום לבטלו או לתקנו, צריכה להתברר במסגרת העילות המוכרות בסעיף 24 לחוק. בעובדות שהתקיימו בזמן מינויו של הבורר, אך נתבררו לצדדים רק לאחר מתן הפסק, יכול בית-המשפט להתחשב רק אם נוכח בקיום זיקה בינן לבין תוכנו של הפסק. ההבחנה בין ביקורת לגופו של פסק לבין ביקורת לגופו של בורר חשובה היא, ובהקפידו על קיומה של הבחנה זו יימנע בית-המשפט מעירוב תחומים שלא כהלכה" (ראו: ענין זקס, לעיל, בעמ' 605).

          

--- סוף עמוד 57 ---

           בעניין איליט קבע בית משפט זה:

"המבקש לפסול שופט או בורר מהטעם האמור [בו קיים ניגוד בין האינטרס האישי של הבורר לבין מילוי תפקידו כבורר – י.ד.] אינו חייב להוכיח, שהיה פגם כלשהו באופן ניהול המשפט או הבוררות או בהחלטותיו של השופט או הבורר; עצם ההוכחה בדבר ניגוד האינטרסים שעלול היה להיווצר בשל מצבו או בשל מעמדו של השופט או הבורר ובדבר השפעה אפשרית על תוצאות הדיון כתוצאה מכך – מספיקים" (ראו: עניין איליט, לעיל, בעמ' 303).

142.   יוער כי שני פסקי הדין עסקו בבקשה לביטול פסק בוררות. ואולם, נדמה כי בעוד שפסק הדין בעניין זקס עסק בבקשה לביטול פסק בוררות בהתאם לעילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות, הרי שהקטע המצוטט לעיל מפסק הדין בעניין איליט עוסק בשאלת העברת בורר מתפקידו לאור הקבוע בסעיף 11 לחוק הבוררות (על אף שבאותה פרשה הוגשה בקשה לביטול הפסק על פי העילה הקבועה בסעיף 24(10) לחוק הבוררות). כאמור, בפסיקה הובעה הדעה לפיה משעה שניתן פסק בורר ככלל אין כל טעם בהגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו שכן הבורר סיים את מלאכתו, והדרך הנכונה לתקיפת ההחלטה היא על ידי בקשה לביטול הפסק בהתאם לעילות הקבועות בסעיף 24 לחוק הבוררות. מכאן, שלגישתי יישוב הדברים שנאמרו בשני פסקי הדין מגלה כי כאשר מוגשת בקשה לפי סעיף 24 לחוק הבוררות, על בית המשפט לבחון האם מתקיימת אחת העילות הקבועות בסעיף, כאשר הלכה היא שבית המשפט מפרש את עילות הביטול בצמצום, ואין הצדדים יכולים להוסיף, לשנות, או להתנות עליהן (ראו: רע"א 470/08 כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר ([פורסם בנבו], 4.3.2010) בפסקה 45 לחוות דעתי). קביעת בית משפט זה בעניין זקס באה ליישם הלכה זו ולכן טענות שיש לצד בדבר התנהגותו של הבורר יש להעלות בזיקה לעילות הבטלות ולפסק הבורר שניתן.

143.   לעומת זאת, כאשר מוגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו לפי סעיף 11 לחוק הבוררות, ככלל מצויים אנו בשלב שבו טרם ניתן פסק הבוררות ולכן אין להקפיד על בחינת החלטות הבורר לגופן. לעיתים אף ייתכן מצב בו צד להליך הבוררות מגיש בקשה להעברת בורר מתפקידו מבלי שכלל ניתנה כל החלטה בסכסוך ופשיטא שלא ניתן לבחון לגופה החלטה שטרם ניתנה. יחד עם זאת, כאשר צד מגיש בקשה להעברת בורר מתפקידו, בעילה לפיה הבורר אינו ראוי לאמון הצדדים, במסגרת הוכחת טענתו

--- סוף עמוד  58 ---

זו, אשר נבחנת כאמור על פי מבחן אובייקטיבי, יכול אותו צד להביא כראיה החלטות שניתנו על ידי הבורר, אשר לטענתו ניתן בהן ביטוי לאותה עילת פסלות לה הוא טוען.

סיכום ביניים

144.    במקרה דנן מדובר בהחלטה ולא בפסק ביניים ולכן האפשרות להגשת בקשה להעברת הבורר מתפקידו מכוח העילה הקבועה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות היתה פתוחה בפני המשיבים (ראו: פסקאות 100-86 לעיל).

           בחינתה של בקשה להעברת בורר מתפקידו תיעשה על פי אמות המידה שנקבעו בעניינם של שופטים. כלומר, על צד הטוען לקיומה של עילת פסלות של הבורר להראות באמצעות ראיות אובייקטיביות כי קיים חשש ממשי למשוא פנים המצדיק את העברתו של הבורר מתפקידו (ראו: פסקאות 119-101 לעיל).

           באשר לחובת הנאמנות של הבורר כלפי הצדדים, הרי שזו מוסדרת אף בסעיף 30 לחוק הבוררות המטיל על הבורר בין היתר חובת גילוי מלאה כלפי הצדדים. חובת גילוי זו דורשת כי הבורר יחשוף בפני הצדדים כל מידע שיש בו כדי להשפיע על הליך הבוררות והוא כולל את קשריו של הבורר או מי משותפיו למשרד (ככל שיש לו שותפים) או של מי מהמועסקים אצלו למי מהצדדים או לבאי כוחם או לנושא הבוררות. כפי שציינתי לעיל, על הבורר לבחון האם היה לו או למי משותפיו, עורכי הדין או יתר המועסקים במשרדו (כאשר מדובר בבורר שהוא עורך דין) קשר קודם עם מי מהצדדים או עם נושא הבוררות. כאמור, קשר עם הצדדים יכול שיהיה קשר משפחתי או קשר של קרבה ממשית אחרת או קשר עסקי עם אחד הצדדים. במקום בו חברה הינה צד להליך הבוררות על הבורר לבדוק קשרים אפשריים עם בעלי המניות של החברה ונושאי המשרה בה, וכן קיומם של קשרים אלו בחברות בנות או חברות שלובות של החברה שהיא צד להליך הבוררות. כמו כן, על הבורר לגלות לצדדים באם קיים חשש לניגוד עניינים בין ענייניו האישיים לבין הליך הבוררות. הדברים יפים כמובן, בשינויים המחוייבים, אף לגבי תאגידים שאינם חברות.

           כפי שקבעתי, לא בכל מצב בו הפר הבורר את חובת הגילוי שלו כלפי הצדדים, יוביל הדבר בהכרח למסקנה לפיה יש מקום להעבירו מתפקידו, אולם ייתכן וניתן יהיה להגיש תביעת פיצויים נגד הבורר. עם זאת, כאשר מדובר בהשמטת מידע על ידי הבורר

--- סוף עמוד 59 ---

שנעשתה בתום לב או כאשר מדובר בהשמטת מידע בעניין זניח ופעוט, ככלל אלה לא תיזקפנה לחובת הבורר (ראו: פסקאות 128-120, לעיל).

           הפרת חובת הגילוי כפופה למבחן החשש הממשי למשוא פנים, ככל שהדבר קשור לפסלות בורר. לבסוף, ציינתי כי גם לצדדים להליך הבוררות חובת גילוי אחד כלפי השני וחובה זו דורשת מהם לפעול בשקידה סבירה על מנת לגלות נסיבות שיש בהן כדי למנוע את מינויו של בורר פלוני לתפקיד. צד שיכול היה לדעת באמצעות בדיקה סבירה על מניעות אפשרית של הבורר בשל קשריו לאותו צד או לנושא הבוררות או לבא כוחו, ונמנע מלברר זאת, ככלל יהיה מנוע מלהעלות בהמשך טענה כנגד מינויו של הבורר, והכל בכפוף לנסיבות המקרה (ראו: פסקאות 140-129, לעיל).

           לבסוף, הגעתי לכלל מסקנה כי כאשר מוגשת בקשה להעברת בורר מתפקידו, לפי סעיף 11 לחוק הבוררות, לרוב יימצא ההליך בשלב בו טרם ניתן פסק הבוררות או החלטה מהותית אחרת ומכאן שככלל אין בחינת החלטות הבורר לגופן מהווה תנאי להגשת הבקשה. עם זאת, במקום בו ניתנה החלטה מהותית על ידי הבורר, הדבר יכול לסייע, במסגרת המבחן האובייקטיבי, לבחינת הטענה בדבר החשש למשוא פנים ממשי של הבורר (ראו: פסקאות 143-141, לעיל).

145.    ומה הדין בענייננו? לבחינה זו אעבור כעת.

מן הכלל אל הפרט

146.   האם במקרה דנן היה מקום להיעתר לבקשת המשיבים ולהורות על העברת הבורר מתפקידו ועל ביטול החלטתו? כפי שציינתי בפתח דבריי, לדעתי התשובה לשאלה זו הינה בשלילה. אני סבור כי נימוקיו של הבורר בהחלטתו בבקשת הפסילה מוצדקים. בחינה אובייקטיבית של נסיבות המקרה מלמדת לדעתי כי לא מתקיים במקרה דנן המבחן לפיו קיים חשש ממשי למשוא פנים לאור העובדה שבעבר ניהל הבורר משא ומתן עם חברת פז בקשר למגרש של הבורר ובני משפחה נוספים, שבסופו של יום לא השתכלל כדי חוזה בין הצדדים. כבר בשלב זה ניתן לומר כי לא מצאתי מקום להרחיב את הדיון בטענות הצדדים לגבי נטל הראיה ולהבדלים שלטענת המבקשת קיימים בין גרסת הבורר לגרסת המשיבים. מוכן אני לצאת מנקודת הנחה כי העובדות המרכזיות שצוינו בתגובת המשיבים (ראו: סעיף 252 לתגובת המשיבים) נכונות ונדמה כי אין מחלוקת אמיתית בין הצדדים כי הבורר אכן ניהל משא ומתן עם

--- סוף עמוד  60 ---

חברת פז לגבי מגרש שבבעלותו ובבעלות בני משפחה נוספים, משא ומתן שלא צלח בסופו של יום. מוכן אני גם להניח כי לו היתה העסקה מושלמת היה בה כדי להצמיח טובת הנאה לבורר ולבני משפחתו. עוד מוכן אני לצאת מנקודת הנחה כי המשיבים לא ידעו על הקשר בין חברת פז לבורר בעת שמונה (אם כי לעניין זה עוד אשוב בהמשך) וכי הבורר לא גילה לצדדים על אותו משא ומתן שניהל בעבר עם חברת פז (על עובדה זו הבורר אינו חולק, כפי שעולה מעיון בהחלטתו בבקשת הפסילה). ועדיין, אין בכל העובדות האלה כדי לשנות מן המסקנה אליה הגעתי לפיה במקרה דנן לא מתקיים המבחן של חשש ממשי למשוא פנים המצדיק את העברת הבורר מתפקידו. כפי שיובהר להלן, לא מצאתי קשר בין אותו משא ומתן שנוהל על ידי הבורר בעבר עם חברת פז לבין הליך הבוררות, וממילא לא נמצא קשר כזה המקים חשש ממשי למשוא פנים.

147.    עיון בהחלטת הבורר בבקשת הפסילה שהגישו המשיבים, ובפסק דינו של בית המשפט המחוזי, מוביל למסקנה כי יש לקבל את עמדת הבורר כפי שזו באה לידי ביטוי בהחלטתו בבקשת הפסילה. מסקנותיו וקביעותיו של הבורר בעניין זה מקובלות עלי ולדעתי לא היה מקום להתערב בהחלטתו. בראש ובראשונה יצויין כי חברת פז אינה צד להליך הבוררות. המחלוקת בין הצדדים אמנם נגעה לשליטה במניות חברת אלטין, אשר היתה בעלת השליטה בחברת פז (לעניין זה ראו: פסקה 1, לעיל), אולם חברת פז מעולם לא היתה צד להליכי הבוררות. התנהלותה של חברת פז או התנהגותה כלל לא עמדו במרכזו של הליך הבוררות. במרכז המחלוקת עמדה חברת אלטין שהיתה כאמור בעלת השליטה בחברת פז כמצויין לעיל, ועובדה זו אינה הופכת את חברת פז לחלק מהליך הבוררות. המחלוקת נגעה למערכת היחסים בין המבקשת למשיבים ולהתנהלות המשיבים ביחס לחברת אלטין ועם הקבוצה הפולנית. הבורר אף ציין בהחלטתו כי אותו משא ומתן שניהל עם חברת פז, נוהל עם מר יורם כהן, מנהל המחלקה העסקית בחברת פז, ולא עם בעלי המניות או בעלי השליטה בחברת פז, כאשר הבורר ציין במפורש כי לא התעניין ולא ידע מי הם. כתמיכה בקביעתו לפיה חברת פז לא היתה צד להליך הבוררות ציין הבורר כי כאשר נתבקש גילוי מסמכים מסוימים של חברת פז, היא יוצגה על ידי עורך הדין אייל רוזובסקי ולא על ידי באי כוחם של המשיבים. מעבר לכך, הבורר קבע כי העובדה שחברת פז אינה צד להליך נקבעה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (ה"פ (מחוזי ת"א) 10176/99). ואכן, בפסק דינה של השופטת א' חיות צויין מספר פעמים במפורש כי חברת פז אינה צד להליך הבוררות. בדומה, לא מצאתי בעובדה שמר צדיק בינו, בעל השליטה בחברת פז החל משנת 1999, העיד בבוררות כדי לשנות את מסקנתי וגם לא בעובדה לפיה חברת פז ערבה כלפי

--- סוף עמוד 61 ---

מפרק המבקשת לחלק מתוצאות הבוררות. אין בעובדה אחרונה זו כדי להפוך את חברת פז לצד להליך הבוררות ומקובלת עלי עמדת המבקשת שכשם שחברת פז העניקה את הערבות יכול היה גורם אחר להעניק את הערבות והדבר לא היה משפיע על הליך הבוררות בין הצדדים וקושר את אותו צד ערב להליך הבוררות. מעבר לכך, נדמה כי גם חברת פז לא חשבה שנושא הערבות הינו בעל חשיבות מכרעת.

148.    לנוכח העובדה שחברת פז אינה צד להליך הבוררות, הרי שאותו משא ומתן שקיים עימה הבורר בקשר למגרש השייך לו ולבני משפחה נוספים, כשנתיים לפני שמונה לתפקידו כבורר, אינו מקים חשש ממשי למשוא פנים, כזה המצדיק את פסילתו והעברתו מתפקידו. אותו משא ומתן שכשל, אף אם הותיר משקעים אצל הבורר, וספק אם כך הדבר, לא יצר אצלו, לעניות דעתי, עניין אישי או ניגוד עניינים בנושאים הקשורים לבוררות או למי מהצדדים לבוררות. חברת פז, כמי שאינה צד להליך, לא אמורה להיות מושפעת באופן ישיר מהחלטת הבורר, ומכאן שגם אם היתה לבורר עמדה שלילית לגבי חברת פז –  וכאמור ספק גדול בעיני אם כך הדבר, ובפרט בהסתמך על דברי הבורר בהחלטת הפסילה (ראו בעיקר: עמ' 10 ו-13 להחלטת הבורר בבקשת הפסילה) –  הרי שלא היתה יכולה להיות בהחלטת הבורר כל השפעה על חברת פז עצמה.

149.    אכן, ייתכנו מקרים בהם שליטה של אחד הצדדים בחברה אחרת, לה קשר עם הבוררות, תקים עילה להעברת הבורר מתפקידו. אולם נדרש להראות כי קיימת קרבה ממשית בין החברה לבורר אשר יש בה כדי להקים חשש סביר למשוא פנים. כך למשל במקום בו לבורר יש אינטרס כלשהו בחברה, אשר יש בתוצאות הליך הבוררות כדי להשפיע עליו. זהו אינו המקרה שלפנינו. במקרה דנן אין ספק כי במועד בו מונה הבורר לתפקידו לא היה כל קשר בין הבורר לחברת פז, והקשר שהיה ביניהם כשנתיים קודם לכן, שהתבטא בקיום משא ומתן בקשר למגרש, אינו מקים לדעתי, בנסיבות המקרה, חשש ממשי למשוא פנים.

150.    לא מצאתי מקום להטיל דופי בקביעתו של הבורר לפיה משנכשל המשא ומתן עם חברת פז הדבר לא גרם לו כל אכזבה ולפגיעה ברווח עתידי. בעניין זה ציין הבורר בהחלטתו כי "מעבר לכך שלא הייתה כל אכזבה סובייקטיבית מצדי, הרי שגם מהיבט אובייקטיבי כלל לא ניתן לדבר על ציפייה לרווח, ועל אכזבה מאי קבלת הרווח הצפוי..." (ראו: עמ' 10 להחלטת הבורר בבקשת הפסילה. הדגשות במקור – י.ד.). בהמשך ציין

--- סוף עמוד 62 ---

הבורר: "למיטב ידיעתי, חברת פז ניהלה אתי את המו"מ בצורה מקצועית, הוגנת, בתום לב, ובדרך מקובלת, ובוודאי כך גם אני. לפיכך, טענות קבוצת ליברמן, כי נפגעתי מאופן ניהול המו"מ ע"י חברת פז וטענותיה האחרות בנושא, אין להן על מה שתסמוכנה" (ראו: עמ' 13 להחלטת הבורר בבקשת הפסילה). עיון בהחלטת הבורר אף מלמד כי הבורר סבר כי המשא ומתן עם חברת פז היה רחוק מלהבשיל בשל הצורך בקבלת היתר בניה להקמת תחנת הדלק על המקרקעין, והבורר היה מודע לכך כי הסיכויים למתן האישור הינם קלושים. על כך יש להוסיף את דבריה של עורכת הדין תמר מונד אשר העידה בפני בית המשפט המחוזי כי כאשר הסתיים המשא ומתן בין הבורר לבין חברת פז "לא היו טונים ולא היו ויכוחים" ולפי התרשמותה "היתה פרידה באופן תרבותי" (ראו: עמ' 81 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי).

151.    זאת ועוד, הבורר אף התייחס לפסיקתו בעניינם של הצדדים, לגופו של עניין, ולדעתי אין להתעלם גם מקביעותיו בעניין זה המלמדות כי לא קיים חשש ממשי למשוא פנים. כפי שציינתי כדי להוכיח קיומה של עילת פסלות, המצדיקה את העברת הבורר מתפקידו, לא נדרשת בהכרח בחינה מהותית של ההחלטות שניתנו בבוררות, אולם החלטות אלה יכולות להוות ראיות נוספות שבדיקתן נדרשת במסגרת המבחן האובייקטיבי לקיומו של חשש ממשי למשוא פנים. בענייננו, בהחלטתו ציין הבורר, כי המבקשת ביססה את תביעתה על שלושה ראשים, כאשר מתוכם התקבלו רק ראש התביעה השני וראש התביעה השלישי, ואילו ראש התביעה הראשון, שהוא חלקה הארי של התביעה - נדחה על ידי הבורר. עובדה זו, גם אם אין לה משקל מכריע, משפיעה אף היא על המסקנה לפיה לא קיימות במקרה דנן נסיבות אשר הצדיקו את העברתו של הבורר מתפקידו.

152.    בנוסף, כפי שציינתי, לשאלה האם הכשרתו של הבורר הינה של משפטן אם לאו, לא צריכה להיות ככלל השפעה על מבחני הפסלות (אם כי ייתכן ולצדדים שממנים בורר שאינו משפטן ואינו בקיא בדיני הפסלות ישנה גם ציפייה נמוכה יותר מזו הקיימת כאשר מדובר במשפטן, בכל הקשור לדין המהותי בכלל, ולדיני פסלות בפרט). ועדיין, לדעתי לא ניתן להתעלם במקרה דנן מן העובדה שהבורר כיהן במשך שנים רבות כשופט, וחזקה עליו כי מבחני הפסלות ואמות המידה המצופות משופט (או מבורר) ידועים לו. נדמה כי במידה והבורר היה סבור כי ייתכן ולאותו משא ומתן שניהל בעבר תהיה השפעה על הבוררות או על מי מהצדדים, במובן זה שהדבר יצר חשש ממשי למשוא פנים, היה חושף מידע זה.

--- סוף עמוד 63 ---

153.    עם זאת, אבקש לציין כי לאור עמדתי לפיה על בורר חלה חובת גילוי מלאה, ייתכן שניתן לומר כי במקרה דנן היה על הבורר לגלות לצדדים על קיומו של אותו משא ומתן עם חברת פז, אף שזה התנהל כשנתיים לפני מינויו. אולם, העדר הגילוי במקרה דנן אינו מקים עילה לפסלות. ייתכן כי למראית פני הצדק היה מקום לחשוף את אותו מידע, אולם על פי ההלכה המבחן לפסלות בורר ולהעברתו מתפקידו איננו מבחן מראית פני הצדק, כי אם המבחן המחמיר יותר הדורש חשש ממשי למשוא פנים, ומבחן זה כאמור אינו מתקיים במקרה דנן, וגם לא מתקיימים אותם מקרים חריגים אליהם התייחסתי בעניין גנאמה (ראו: לעיל, בפסקה 109).

           עיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מחייב את המסקנה לפיה בית המשפט המחוזי לא בחן את המקרה על פי אמות המידה של חשש ממשי למשוא פנים, אלא ביקש להחמיר עם הבורר על ידי שימוש במבחן מראית פני הצדק (ראו: סעיפים 37-33 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). כאמור, מראית פני הצדק אינה מצדיקה כשלעצמה פסילתו של בורר והעברתו מתפקידו.

154.    בשולי הדברים יוער כי ספק לדעתי אם היה באי גילוי עובדת ניהולו של המשא ומתן בין הבורר לבין חברת פז כשנתיים לפני שהתמנה כבורר כדי לפגוע במשיבים בצורה כזו המקנה להם זכות לפיצוי בהתאם לסעיף 30 לחוק הבוררות, ובפרט בהתחשב בכך שהם לא טרחו לבחון באמצעות בדיקה פשוטה האם היה קיים קשר בין הבורר לבין חברת פז. לו היו המשיבים עורכים בדיקה כאמור ייתכן וההליך הנוכחי לא היה בא לאוויר העולם. כמובן שגם למבקשת לא קמה עילת תביעה נגד הבורר לפי סעיף 30 לחוק הבוררות, שכן המבקשת לא סבורה שדבק כל רבב בבורר הפוגע בחובת הנאמנות שלו לצדדים ואשר מצדיק את העברתו מתפקידו.

155.    התנהלות המשיבים כפי שפורטה לעיל, מהווה לדעתי סיבה נוספת המחזקת את המסקנה לפיה במקרה דנן לא היה מקום להורות על העברת הבורר מתפקידו. המשיבים יכלו כאמור לדעת על קשריו של הבורר עם חברת פז. בעניין זה, גם אם נקבל את טענת המשיבים לפיה הם לא ידעו על קשריו של הבורר עם חברת פז בטרם ניתנה החלטת הבורר, לדעתי, הם יכלו לדעת על אותו קשר וזאת באמצעות בדיקה פשוטה. הצדדים פירטו עד כמה הם היו בררנים בבחירת הבורר וניכר כי עניין זה היה בעל חשיבות עליונה בעיניהם (ראו למשל: סעיפים 85-80 לתגובת המשיבים). במצב דברים שכזה,

--- סוף עמוד 64 ---

לו סברו המשיבים כי קיומו של קשר כלשהו של הבורר עם חברת פז עלול להוות בעיה הפוסלת את הבורר מלשמש בתפקידו היה באפשרותם לערוך בדיקה מתאימה ולברר קיומו של קשר כזה.

           על הפשטות בבדיקה, בנסיבות המקרה, ניתן ללמוד מן העובדה שעורך הדין גדעון קירש, אשר אביו ייצג את המשיבים בבוררות ואף הוא היה מעורב בה כאשר עבד במשרדו של אביו, עבר לעבוד בחברת פז כיועץ המשפטי בחברה, עוד בטרם מונה הבורר לתפקידו. בעניין זה העיד עורך הדין גדעון קירש בבית המשפט המחוזי כי גם לאחר שעזב את עבודתו במשרד של אביו הוא המשיך להתעדכן בהליך הבוררות. הוא אף העיד כי ידע על מינויו של הבורר לתפקיד לאחר שהשופט (בדימוס) דב לוין הלך לעולמו (ראו: עמ' 50-49 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). עורך הדין גדעון קירש אף נשאל האם בשלב כלשהו פנו אליו או אם ידוע לו שפנו למישהו אחר בחברת פז, ושאלו אותו האם לחברת פז יש קשר עם הבורר שנבחר. עורך הדין גדעון קירש השיב בשלילה וציין: "לא ביקשו ממני לברר דבר כזה" (ראו: עמ' 50 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי).

           כפי שציינתי, חובת הגילוי בהליכי בוררות לא חלה אך ורק על הבורר, אלא גם על הצדדים לבוררות. על כל צד להליך הבוררות, ולפני חתימת הסכם הבוררות כצד למשא ומתן, לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת. מחובה זו קמה החובה לבדוק בדיקה אקטיבית וסבירה של נסיבות שיש בהן כדי להשפיע על מינוי הבורר. הטלת חובת גילוי גם על הצדדים לבוררות תשרת את מוסד הבוררות ותחזק את אמון הציבור במוסד זה. בדיקה בשקידה סבירה של כל אחד מהצדדים לבוררות יכולה לחסוך מצב בו לאחר שהחלה הבוררות יגלה אחד הצדדים כי ישנה סיבה לפיה לא היה ראוי למנות את הבורר מלכתחילה, כפי שקרה במקרה דנן. כמו כן, בדיקה בשקידה סבירה יכולה למנוע מצב בו ימונו לתפקיד בוררים שאינם מתאימים. כמובן שאין מדובר על נסיבות שהתגלו לאותו צד לאחר שהחל הליך הבוררות ושלא היה באפשרותו לגלות ולדעת עליהן מבעוד מועד. ואולם, אין זה המקרה שלפנינו. במקרה דנן לו סברו המשיבים כי קיומו של קשר קודם של הבורר עם חברת פז עלול להוות בעיה המונעת מינויו לתפקיד, יש לתהות מדוע המשיבים בחרו שלא לערוך בדיקה בנדון והאם העדר הבדיקה, או אולי חוסר ההתעניינות של המשיבים בקשריו האפשריים של הבורר עם חברת פז, אינם מלמדים כי המשיבים פשוט סברו כי אף אם קיים קשר אין הוא יכול להשפיע על האובייקטיביות השיפוטית של הבורר ועל פסקו.

--- סוף עמוד 65 ---

156.    כאמור, במקרה דנן הסכמתי לצאת מנקודת הנחה לפיה המשיבים לא ידעו על קשריו של הבורר עם חברת פז. יחד עם זאת, לאור המסקנה אליה הגעתי לפיה המשיבים יכולים וצריכים היו לדעת על הקשר באמצעות בדיקה פשוטה, הרי שמשעה שלא ערכו בדיקה זו לבירור העניין, שוב אין לאפשר להם להעלות טענות אלה בשלב זה. איני נדרש להכריע בשאלת ידיעתם בפועל של המשיבים על אותו קשר, אך לא ניתן להתעלם מכך שעיון בעדויות עורך הדין גדעון קירש ועורכת הדין תמר מונד בקשר לאותו משא ומתן שניהל הבורר עם חברת פז מעורר אי נוחות בשאלת היקף מודעותו של עורך הדין גדעון קירש, במועדים הרלבנטיים, לקשר שהיה בין חברת פז לבין הבורר. כפי שציינתי, עורך הדין גדעון קירש הינו בנו של אחד מעורכי הדין שייצגו את המשיבים בהליכי הבוררות, כאשר הוא בעצמו היה מעורב בהליך הבוררות עד שמונה לתפקיד היועץ המשפטי בחברת פז (ראו: עמ' 32-31 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). עורך הדין גדעון קירש העיד פעמיים בפני בית המשפט המחוזי. לאחר עדותו הראשונה, נקרא עורך הדין גדעון קירש לעדות נוספת וזאת לאור הדברים שהתגלו ונאמרו על ידי עורכת הדין תמר מונד בעדותה. עורך הדין גדעון קירש העיד כי לא ידע על אותו משא ומתן שהתנהל בין הבורר לבין חברת פז, אך כי ידע על מינויו של הבורר לתפקיד ורק לאחר שניתן פסק הבורר ובעקבות פנייתו של מנכ"ל חברת פז דאז התברר לו על קשריו של הבורר עם חברת פז (ראו: עמ' 52-51 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). לעומת זאת, עורכת הדין תמר מונד, העידה כי עורך הדין גדעון קירש היה מודע לקיומו של המשא ומתן עם הבורר. עורכת הדין תמר מונד העידה כי בשל העובדה שהמתמחה לשעבר של הבורר היתה אחת מאנשי הצוות של המחלקה המשפטית של חברת פז, דבר קיומו של המשא ומתן היה ידוע במחלקה המשפטית כקוריוז. מעבר לכך, בעצם העובדה שמדובר היה במשא ומתן עם שופט, הדבר היה ידוע בקרב עובדי המחלקה המשפטית של חברת פז (ראו: עמ' 72-71 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). בנוסף, העידה עורכת הדין תמר מונד כי דיברה עם עורך הדין גדעון קירש על הבעיה שהתעוררה בסוף ניהול המשא ומתן עם הבורר (ראו: עמ' 75-74 ו-93 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). עורכת הדין תמר מונד אף העידה כי עורך הדין גדעון קירש התקשר אליה וביקש ממנה שתזכיר לו האם הוא ידע על אותו משא ומתן, והיא השיבה בחיוב (ראו: עמ' 98 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). לאחר דברים אלה, נקרא עורך הדין גדעון קירש, על ידי בית המשפט המחוזי לחזור ולהעיד. עורך הדין גדעון קירש ציין כי התלבט רבות בינו לבין עצמו האם ידע ושכח (ראו: עמ' 132 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). עם זאת, הוא חזר

--- סוף עמוד 66 ---

והדגיש כי לא ידע על קיומו של המשא ומתן אולם העיד כי קיים שיחה עם עורכת הדין תמר מונד בעניין (ראו: עמ' 133 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי).

157.    בית המשפט המחוזי לא הכריע איזו מבין שתי העדויות מהימנה יותר ואף ציין במפורש: "יש להדגיש, כי נקודת המוצא היא שעדותה של עו"ד מונד כמו גם עדות עו"ד גדעון קירש, היא עדות מהימנה, כאשר כל אחד מהם ביקש להביא בפני בית המשפט את מירב העובדות הידועות והזכורות לו" (ראו: פסק דינו של בית המשפט המחוזי, עמ' 20 בפסקה 30). עם זאת, נקבע כי יש לקבל את עדותו של עורך הדין גדעון קירש ונקבע כי מהנסיבות עולה כי הוא לא ידע על ניהול המשא ומתן עם הבורר ומכל מקום רמת ידיעתו, אם אכן היתה לו ידיעה כזו, לא היתה כזו שהביאה אותו להעביר את המידע לבאי כוחם של המשיבים (ראו: פסק דינו של בית המשפט המחוזי, עמ' 22 בפסקה 31). כאמור, איני נדרש להכריע בשאלה האם עורך הדין גדעון קירש אכן ידע על אותו משא ומתן, אולם דבריה של עורכת הדין תמר מונד מעוררים תהיות אשר מצטרפות לתהיות שהועלו על ידי בדבר אי עריכת בדיקה על ידי המשיבים בדבר קשריו של הבורר עם חברת פז, כמפורט לעיל, בפסקאות 156-155.

טענת המשיבים לתחולתו של סעיף 14 לחוק החוזים

158.   זהו המקום להתייחס לטענת המשיבים לפיה במקרה דנן היה מקום להורות על ביטול הסכם הבוררות על פי דיני הטעות בהתאם לקבוע בסעיף 14 לחוק החוזים. נדמה כי לא יכולה להיות מחלוקת כי ככל שניתן לעשות שימוש בדיני הטעות, הרי שבמקרה דנן אין מדובר בטעות בה מטפל סעיף 14(א) לחוק החוזים, שכן הטעות לה טוענים המשיבים – אי הידיעה בדבר קיומו של המשא ומתן בין הבורר לחברת פז – לא היתה ידועה למבקשת ולא היה עליה לדעת על כך. מכאן, שטענת המשיבים הינה במסגרת סעיף 14(ב) לחוק החוזים הקובע:

"מי שהתקשר בחוזה עקב טעות וניתן להניח שלולא הטעות לא היה מתקשר בחוזה והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת על כך, רשאי בית המשפט, על פי בקשת הצד שטעה לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת; עשה כן, רשאי בית המשפט לחייב את הצד שטעה בפיצויים בעד הנזק שנגרם לצד השני עקב כריתת החוזה".

--- סוף עמוד  67 ---

159.   בניגוד לביטול חוזה על פי סעיף 14(א) לחוק החוזים "המופעל באופן אוטונומי על-ידי הטועה, הרי הביטול האמור בסעיף 14(ב) מותנה בשיקול דעתו של בית המשפט" [ראו: גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 288 (2005) (להלן: שלו)]. במסגרת סעיף 14(ב) לחוק החוזים נדרש בית המשפט לשיקולי צדק, כאשר צדק משמעותו "צדק יחסי" בין הצדדים לחוזה, המאזן בין האינטרסים של הצדדים והכל על פי נסיבות העניין (ראו: שלו, שם, בעמ' 289). על הצד הטוען לטעות להראות כי העוול שייגרם לו אם יישאר כבול בחוזה, גדול מן העוול שייגרם לצד השני אם יבוטל החוזה (ראו: שם).

160.   הנה כי כן, על בית המשפט להפעיל שיקולי צדק כאשר מונחת לפניו בקשה לביטול חוזה לפי סעיף 14(ב) לחוק החוזים. המשיבים טוענים כי כאשר מוגשת בקשה לביטול חוזה לפי סעיף 14(ב) לחוק החוזים אין מקום לייחס לצד הטועה ידיעה קונסטרוקטיבית במקום בו יכול היה לדעת על הטעות. לתמיכה בעמדתם זו מפנים המשיבים ומצטטים מספרם של פרופ' דניאל פרידמןופרופ' נילי וכהן:

"בדרך כלל אין מקום לכך שדיני הידיעה הקונסטרוקטיבית ישללו מן הצד הטועה את האפשרות להסתמך על טעותו, במסגרת סעיפים 14(א) ו-14(ב) לחוק החוזים. כבר עמדנו על כך שהתרשלות גרידא איננה מונעת מן הצד הטועה להסתמך על טעות או הטעיה. רק ידיעה ממש או "עצימת עינים", ביחס לנתון מסויים, ישללו טעות ביחס לאותו נתון. השימוש בדיני הידיעה הקונסטרוקטיבית בהקשר זה הוא היוצא מן הכלל ולא הכלל" [ראו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב' 862 (1992) (להלן: פרידמן וכהן)].

במקום אחר מציינים פרידמן וכהן:

"כוח הביטול של בית המשפט לפי סעיף 14(ב) לחוק החוזים איננו מותנה בהעדר אשם מצידו של מבקש הביטול, ובית המשפט יכול, עקרונית, להעתר לבקשה למרות קיומה של רשלנות של מבקש הביטול, ובית המשפט יכול, עקרונית להעתר לבקשה למרות קיומה של רשלנות ואולי אף רשלנות חמורה מצד המבקש. עם זאת ניתן למצוא דוגמאות בפסיקה שבהן נזכר שיקול זה ונאמר שהצד הטועה לא נהג זהירות ראויה... אנו גורסים כי ניתן לייחס לגורם האשם משקל מסויים, אך לא משקל מפורז או מכריע, אלא במקרים קיצוניים המתקרבים ל'נטילת סיכון'" (ראו: פרידמן וכהן, לעיל, בעמ' 718).

--- סוף עמוד  68 ---

161.   המבקשת, לעומת זאת, טוענת כי צד שטעה עקב התרשלות שלו עצמו, אינו זכאי להסתמך על טעותו לצורך ביטול ההתקשרות (לתמיכה בעמדתה מצטטת המבקשת מדבריו של פרופ' מיגל דויטש [ראו: מיגל דויטש פרשנות הקודכס האזרחי כרך א' 411 (2005)] אולם דברים אלו נאמרו ביחס לטעות שבדין ולכן לא מצאתי מקום לפרטם).

162.   במקרה דנן איני נדרש להכריע בין הגישות השונות שהעלו הצדדים. ניתן לומר, ואיני מבקש לקבוע מסמרות בדבר, כי ככלל ידיעה קונסטרוקטיבית לא תשלול מצד להעלות טענת טעות, אולם בית המשפט במסגרת בחינתה של טענת הטעות על פי סעיף 14(ב) לחוק החוזים יכול להידרש לשאלת רשלנותו של הצד הטועה. בין כך ובין כך, הרי שגם פרידמן וכהן גורסים כי תהינה נסיבות בהן ל"עצימת עיניים" או לרשלנותו של הצד הטועה יינתן משקל בבחינת בקשה לביטול חוזה. נדמה כי זהו המקרה שלפניי.

בענייננו בחינת מכלול הנסיבות מובילה למסקנה כי אין מקום להורות על ביטול ההסכם בשל טעותם כביכול של המשיבים. כפי שכבר קבעתי, במקרה דנן לא קיים חשש ממשי למשוא פנים של הבורר ולדעתי לא ניתן לומר שאותו משא ומתן שניהל הבורר בעבר עם חברת פז השפיע על החלטתו. כמו כן, עלינו לזכור את המשאבים הרבים שהושקעו בהליך הבוררות ובפרט הסכומים ששולמו לבאי כוח הצדדים ולבורר על ידי הצדדים להליך. אין להתעלם גם ממשך הזמן שחלף ממועד חתימת ההסכם ועד להגשת הבקשה לפסילה ולעובדה שהבקשה הוגשה לאחר שניתנה החלטת הבורר, כלומר בשלב מתקדם ביותר של הבוררות. בעניין זה יש לחזור ולומר כי פרק זמן זה יכול היה "להיחסך" לו המשיבים היו עורכים בדיקה פשוטה בעניין קשריו האפשריים של הבורר עם חברת פז. מעבר לכך, עלינו לזכור כי בניגוד למשיבים, ברור לכל כי למבקשת לא היה כל מידע בנושא וגם לא היה צריך או יכול להיות לה מידע שכזה (בעניין זה יש לציין כי על פי סעיף 14(ב)לחוק החוזים, בית המשפט רשאי לחייב את הצד שטעה בתשלום פיצויים לצד השני, ככל שיבטל את ההסכם). לבסוף, יש לזכור כי במקרה דנן הגעתי לכלל מסקנה כי על אף שלא קיים חשש למשוא פנים יש מקום לקבל את בקשתו של הבורר שלא להמשיך בניהול הבוררות, כך שהבוררות תימשך מהשלב בו היא הפסיקה בפני בורר אחר (לדיון ראו להלן: פסקאות 172-165). בנסיבות העניין לא מצאתי כי שיקולי הצדק מובילים למסקנה כי יש לבטל את ההסכם.

--- סוף עמוד 69 ---

עניינים נוספים

163.    לאור התוצאה אליה הגעתי, לפיה במקרה דנן לא קמה עילה לפסלות הבורר שוב אין מקום לדון בטענות הצדדים לגבי תוצאת הפסלות כביכול ויש להותיר את החלטת הבורר על כנה. בעניין זה אבקש לציין כי לגישת המשיבים תוכנה של החלטת הבורר כשלעצמה אינה רלבנטית לשאלת הפסלות (ראו למשל: עמ' 13 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי מיום 11.4.2007). ועמדתם זו מחזקת לדעתי את המסקנה לפיה אין מקום להורות על ביטול החלטת הבורר. בנוסף, לדעתי יש להותיר על כנן גם את אותן החלטות שניתנו על ידי הבורר לאחר שהוגשה הבקשה לפסילה ועד שעוכבו הליכי הבוררות, שכן לא קיימת כאמור עילה לפסילתו של הבורר. קביעתי זו מייתרת את הצורך לדון בטענת המבקשת בדבר התנהלותם של המשיבים לאחר שגילו כביכול את עילת הפסלות. כמו כן, לאור התוצאה אליה הגעתי, לא מצאתי מקום להאריך בטענות המבקשת בדבר הפגמים הפרוצדוראליים שלטענתה נפלו בהליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי.

164.    עם זאת, בטרם אסיים יש להידרש לנושא נוסף שעניינו משמעות הודעת הבורר לפיה אין הוא חפץ עוד להמשיך בניהול הבוררות.כאמור בעניין זה לדעתי יש לקבוע כי הליך הבוררות יתנהל מכאן ואילך בפני בורר אחר.

משמעות הודעת הבורר כי הוא לא מעוניין להמשיך ולנהל את הבוררות

165.    לשאלת התפטרותו של בורר מתפקידו ניתן למצוא ההתייחסות בפסיקה בשני הקשרים שונים: האחד, החלטה של הבורר להתפטר מתפקידו בשל הסברה כי קמה עילה לפסילתו והשני, החלטה של הבורר להתפטר מתפקידו משיקולים שונים שאינם קשורים לקיומה של עילה לפסילתו.

166.    עיון בחוק הבוררות מגלה כי אין בו התייחסות לשאלה מתי רשאי בורר להתפטר (כל שניתן למצוא בנושא התפטרותו של בורר הינו סעיף 12(א) לחוק הבוררות העוסק במינוי בורר חליף וקובע: "נתפנתה כהונתו של בורר, אם עקב התפטרותו או פטירתו ואם עקב העברתו מתפקידו, יחולו הוראות הסעיפים 8 עד 10 על מיניו של בורר חליף, והוא כשאין כוונה אחרת משתמעת מהסכם הבוררות" [הדגשות הוספו – י.ד.]). המבקשת טוענת כי יש ללמוד בעניינו של בורר מן ההלכה שנקבעה בעניינם של שופטים ולפיה שופטים אינם חופשיים לפסול עצמם בכל מקרה שהם

--- סוף עמוד 70 ---

סבורים כי מבחינה סובייקטיבית אין זה ראוי כי ישבו לדין [ראו: ע"א 6679/97 ברז'יק נ' ברז'יק, פ"ד נא(5) 603, 606 (1997)]. תמיכה לגישה זו, לפיה יש לבחון את סוגיית התפטרותו של בורר על פי אמות המידה שנקבעו בעניינם של שופטים ניתן למצוא כאמור בפסיקתו של בית המשפט המחוזי בעניין י. רוטשטיין מערכות מידע 1986 בע"מ. באותו עניין קובעת השופטת ר' שטרנברג-אליעז:

"כבר נאמר כי מעמדם של בוררים דומה למעמדם של שופטים; המבחנים להעברת בורר מתפקידו זהים למבחנים של פסלות שופט.

מן הראוי לבחון על פי אותן אמות מידה את סוגיית ההתפטרות מהתפקיד. החלטת שופט לפסול עצמו מלישב בדין נתונה לביקורת שיפוטית של בית משפט העליון (סעיף 77(ג) לחוק בתי משפט [נוסח משולב], תשמ"ד – 1984). בית המשפט בוחן קיומה של אפשרות ממשית למשוא פנים על פי שיקולים אובייקטיבים ומאזן בין תחושתו של השופט שפסל עצמו, לבין החובה לשבת בדין ומראית פני הצדק, תוך התייחסות לאינטרס הציבורי ולשלב בו מצוי ההליך...

ההלכה שקבעה זהות כללי האמון החלים על שופטים ועל בוררים, מחייבת את המסקנה כי אף הגבלות להתחשבות בעמדת הבורר המתפטר מתפקידו, זהים לאלה החלים על שופטים. הביקורת השיפוטית שהתגבשה במהלך השנים על שיקולי הפסילה של השופט... תופעל אף על שיקולי הפסילה של הבורר".

167.    לעומת גישה זו, ניתן למצוא גם גישה אחרת, שהובעה בבית משפט זה, לפיה לא ניתן לכפות על בורר שהתפטר להמשיך בתפקידו [ראו: רע"א 7524/99 פלוני נ' פלונים ([פורסם בנבו], 31.10.1999)]. בעניין אחר קבע בית משפט זה:

"כידוע, אין הצדדים לבוררות יכולים לאכוף על בורר שימשיך לכהן בתפקידו כבורר ואינם יכולים למנוע את התפטרותו" [ראו: ע"א 491/76 גואלים מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' צדוק, פ"ד לא(3) 625, 633 (1977) (להלן: ענייןגואלים)].

ובהמשך:

"כאמור, התפטר הבורר מתפקידו באופן סופי ואין אפשרות לכפות עליו שיחזור בו מהתפטרותו. כרגיל במקרה כזה, רשאי כל צד לבוררות לבקש מבית-המשפט

--- סוף עמוד  71 ---

שימנה בורר חליף, אלא שעל מינוי כזה חלות הוראות סעיף 12(א) לחוק הבוררות..." (ראו: עניין גואלים, שם, בעמ' 635; וראו גם החלטות בית המשפט המחוזי בבש"א (מחוזי חי') 8040/98 ט.ח.ש.ן יזום ובניה נ' טיבי ([פורסם בנבו], 8.7.1999) ובת"א (מחוזי נצ') 1198/87 סורפין נ' רם און מושב עובדים, פ"מ תש"ן(2) 309, 312 (1989) בהן נקבע כי מאחר ומערכת הבוררות מבוססת על רצון הצדדים, בניגוד למערכת בתי המשפט, כשם שהצדדים יכולים לבקש את העברת הבורר מתפקידו, כך רשאי הבורר להתפטר מתפקידו).

           גם פרופ' אוטולנגי סבורה כי אין לכפות על בורר להמשיך בבוררות אם אינו רואה את האפשרות לעשות כן, וכי אין להחיל את המבחנים שנקבעו בעניינם של שופטים, בהחלטה להתפטר, על בוררים (ראו: אוטולנגי, לעיל, בעמ' 495-494). אוטולנגי אף מציינת כי מאחר שאופן התפטרותו של בורר אינו מוסדר בחוק, נראה כי הוא חופשי לעשות כן מרצונו ודי בכך שיודיע על התפטרותו לצדדים (ראו: אוטולנגי, שם; כמו כן, לגישה הדוחה את התוצאה בעניין י. רוטשטיין מערכות מידע 1986 בע"מ ראו פסק דינו של בית המשפט המחוזי בה"פ (מחוזי ת"א) 1326/09 שטרן נ' יעקב ואלעזר אברהמי, חברה לבניה בע"מ ([פורסם בנבו], 8.6.2009)].

168.    הכרעה בין הגישות השונות, ואולי גם בין הסיטואציות השונות (קיומה של עילת פסלות מול שיקול אחר של הבורר להתפטר) אינה דרושה במקרה דנן. במקרה שלפנינו הבורר קבע כאמור בהחלטתו כי לא קמה עילה לפסילתו (החלטה שכאמור נהפכה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי). בענייננו הבורר לא מסר לצדדים הודעה על התפטרותו, אלא ציין שאינו חפץ עוד להמשיך לשמש כבורר בהליך הבוררות בין הצדדים, דברים שבאו לידי ביטוי במכתבים ששלח לצדדים:

           כך במכתבו לצדדים מיום 24.1.2008 ציין הבורר:

"הודעתיכם בטלפון כי בנסיבות שנוצרו בעקבות הדיונים בבוררות וככל שהדברים תלויים בי, איני חפץ להמשיך לשמש כבורר בין בעלי הדין, וזאת גם אם תבוטל החלטת בית המשפט המחוזי" (ראו: נספח א'2 לתגובת המשיבים מיום 6.5.2008).

           בהמשך, ביום 31.1.2008 כתב הבורר לצדדים:

--- סוף עמוד  72 ---

"1. לאור החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה, הרי שבשלב זה, שאלת המשך תפקידי כבורר בסכסוך שבין בעלי הדין אינה אקטואלית.

2. רק אם ובמידה שהחלטת בית המשפט המחוזי בחיפה תשתנה או תבוטל, ואם בית המשפט יחליט כי עלי להמשיך בתפקיד הבורר למרות עמדתי שהוצגה במכתבי הקודם אהיה חייב להתייחס לכך" (ראו: נספח א'5 לתגובת המשיבים מיום 6.5.2008).

           לבסוף, במכתבו מיום 10.2.2008 ציין הבורר:

"בעקבות ההחלטה [החלטת בית המשפט המחוזי – י.ד.] הודעתי לב"כ בעלי הדין כי בנסיבות שנוצרו וככול שהדברים יהיו תלויים בי וברצוני, הרי שאיני חפץ עוד לשמש בורר בתיק, וזאת גם אם תשונה החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה". (ראו: נספח 8א' לתגובת המשיבים מיום 6.5.2008).

           ובהמשך:

"לאור תגובת ב"כ הצדדים (כפי שמצאה ביטוי במכתביהם), אני סבור כי הפתרון למחלוקת שהתגלעה בין בעלי הדין בשאלה התיאורטית אם אמשיך לכהן כבורר בסכסוך ביניהם אם תשונה החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה, הינו כי בעלי הדין יפנו לבית המשפט העליון ויציגו בפניו את טענותיהם בעניין לרבות הודעתי הנ"ל ומכתביי בנושא".

           הנה כי כן, ממכתביו של הבורר עולה כי הוא אינו חפץ להמשיך ולכהן כבורר בסכסוך שבין הצדדים. ואולם, אין במכתבים אלו משום הודעת התפטרות רשמית של הבורר מתפקידו.

169.    בהערת אגב יצויין כי, בסעיף 4 להסכם בין הצדדים לבורר נקבע כי הבורר יהיה רשאי להתפטר בכל עת ובכל שלב של הבוררות ללא צורך במתן הסברים או נימוקים:

"הבורר יהיה רשאי להתפטר מתפקידו בכל עת ובכל שלב של הבוררות, על ידי מתן הודעה לצדדים או לבאי כוחם שהוא אינו מעוניין או שאינו יכול או שנבצר ממנו

--- סוף עמוד  73 ---

להמשיך בתפקיד הבורר, ללא צורך במתן הסברים, סיבות ונימוקים. לצדדים לא תהיה כל תביעה ו/או טענה נגד הבורר במקרה כזה ובנסיבות כלשהן".

170.    לפיכך, במקרה דנן הבורר טרם התפטר באופן רשמי מתפקידו, הגם שהביע את רצונו שלא להמשיך ולשמש כבורר בין בעלי הדין. מכאן שאין מקום להידרש במסגרת הדיון במקרה דנן לשאלה האם לבית המשפט ישנה סמכות לכפות על בורר לשוב ולשמש בתפקידו כבורר לאחר שזה סבר כי קמה עילה לפסילתו, והאם במקרה זה יש ללמוד ממבחני הפסלות שנקבעו בעניינם של שופטים על עניינם של בוררים. כן, איני נדרש לשאלה האם כאשר הבורר התפטר מתפקידו, שלא בגין עילת פסלות, קמה לבית המשפט סמכות לכפות על הבורר להמשיך בניהול הבוררות ובאלה נסיבות. במסגרת הדיון הנוכחי אבקש להתייחס אך ורק לשאלה, האם במקרה דנן ראוי לכבד את בקשתו של הבורר שלא להמשיך בניהול הליך הבוררות.

171.    עם זאת, אבקש להעיר בשולי הדברים כי במצב בו החלטת הבורר להתפטר מתפקידו, כאשר לא קמה עילת פסלות או טעם כבד משקל אחר (כמו למשל: כאשר מופעלים על הבורר לחצים שונים, או כאשר הבורר מבקש להתפטר מפאת מחלה, לעומת המקרה בו הבורר אינו שבע רצון מהתנהלותם של הצדדים) ייתכן ותקום לצדדים עילה להגשת תביעה לפיצויים לפי סעיף 30 לחוק הבוררות, שכן הבורר הפר את אמון הצדדים. בעניין זה מציין השופט (בדימוס) שטרוזמן בספרו כי לעיתים החלטה של בורר להתפטר מתפקידו בעיצומה של בוררות, ללא הצדקה וללא סיבה התלויה בבעלי הדין, תיחשב להפרת אמונים של הבורר כלפי הצדדים אשר נתנו בו את אמונם כי יביא לפתרון המחלוקת. כן התפטרותו של הבורר עלולה להביא לנזק לצדדים, בין היתר, בצורך להתחיל את ההתדיינות בבוררות או בבית המשפט מחדש ובהימשכות ההליכים (ראו: שטרוזמן, לעיל, בעמ' 99, ה"ש 133).

172.    במקרה דנן ובנסיבות המקרה הספציפי לדעתי יש לכבד את רצונו של הבורר שלא להמשיך בניהול הבוררות בין הצדדים. כאמור, אין מדובר במקרה בו הבורר התפטר מתפקידו אלא במקרה בו הבורר הביע את רצונו שלא להמשיך ולשמש כבורר בין בעלי הדין. לטעמי, יש לכבד את בקשתו של הבורר בפרט נוכח הסכמת הצדדים שבסעיף 4 להסכם בינם לבין הבורר, הכוללת כאמור תניה רחבה ביותר בדבר אפשרות הבורר לסיים את תפקידו. מעבר לכך, לא מצאתי כי ישנה מניעה להמשיך את הליך הבוררות בפני בורר אחר, לאור נסיבות המקרה, ולאור העובדה כי הושלם השלב

--- סוף עמוד 74 ---

הראשון בהליך הבוררות וניתן להמשיך בשלב השני על ידי בורר אחר, כאשר לנגד עיניו של הבורר שימונה תהיה החלטת הבורר לויט בשלב הראשון של הבוררות. לאור התוצאה אליה הגעתי לא מצאתי מקום להאריך בטענות המשיבים בעניין עילת הפסלות השלישית – קרי החלטתו של הבורר בבקשת הפסילה, אשר לטענתה מונעת ממנו להמשיך ולדון בבוררות.

לפני סיום

173.    בטרם אסיים אבקש להעיר כי על אף הקביעה כי החלטת הבורר הינה בגדר החלטה ולא פסק ביניים, הרי שלאור היקף ההחלטה, תוכנה, משך הליך הבוררות שהתקיים בטרם ניתנה ובמיוחד לאור הסכמת הצדדים כפי שהיא באה לידי ביטוי בהסכם הבוררות, לפיה יוכרע הסכסוך במספר שלבים, ראוי כי הבורר החדש שימונה לא יתיר העלאת טענות שמשמעותן "פתיחה מחדש" של העניינים שהוכרעו בשלב א' של הבוררות. פעולה מסוג זה יכולה, בנסיבות מסוימות, להיחשב כחריגה מסמכות לאור הסכמת הצדדים בהסכם הבוררות וממילא על הבורר החדש יהיה למצוא נסיבות חריגות אשר יצדיקו התערבות בהחלטה. בעניין זה יש להתייחס גם לעמדת הצדדים שלפנינו. המשיבים הביעו בעבר את עמדתם לפיה אין לאפשר במסגרת שלב ב' של הבוררות להעלות סוגיות שהוכרעו במסגרת שלב א' של הבוררות (ראו: "בקשה לסילוק על הסף של חלקים מרשימת התביעות" נספח ו'3 לנספחי המבקשת). אשר למבקשת, נדמה כי גם היא לא תוכל להתכחש לעמדתה בעניין כפי שהובאה בבקשה שלפנינו.

סוף דבר

174.    לאור האמור לעיל – ולאחר דיון מפורט בסוגיות הבאות: שאלת סיווג החלטת הבורר ונפקותה כאשר מועלת טענת פסלות נגד בורר; המבחן ואמות המידה בבחינת טענה לפסלות בורר; חובת הגילוי המוטלת על בורר ועל הצדדים להליך הבוררות (כאשר סיכום המסקנות אליהן הגעתי מפורט בפסקה 144, לעיל); ולאחר בחינת המקרה לגופו – הגעתי למסקנה, וכך אציע לחבריי לקבוע, כי החלטת הבורר המכונה "פסק בוררות חלקי – שלב א'" תעמוד על כנה, כמו גם החלטות הבורר שניתנו עד לעיכוב הליכי הבוררות. הליך הבוררות יימשך באמצעות בורר אחר שזהותו תיקבע על ידי הצדדים בהסכמה. הודעה בדבר זהות הבורר שנבחר על ידי הצדדים תוגש לבית משפט זה בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין. במידה והצדדים לא יגיעו להסכמה בדבר זהות הבורר בתוך פרק הזמן שנקבע כאמור, תיקבע זהות הבורר על ידי מותב זה.

--- סוף עמוד 75 ---

175.    דין הערעור להתקבל, בכפוף לאמור לעיל. המשיבים יישאו בהוצאות המבקשת ובשכר טרחת עורך דין בסך 150,000 ש"ח.

                                                                                      ש ו פ ט

השופט א' רובינשטיין:

פתח דבר

א.        מסכים אני לחוות דעתו הממצה של חברי השופט דנציגר, וחזקה על פסק דינו שיהוה בהמשך מורה דרך לבוררים ולצדדים בדיני הבוררות. אוסיף הערות אחדות משלי, ובהן באשר לגישת המשפט העברי בשאלות ערכיות שעלו בחוות דעת חברי.

על הגילוי הנאות

ב.        אומר כבר בקדמת הדברים, כי שיבוץ הנושא במרקם החברתי והכלכלי הישראלי מזה ובמסגרת המשפטית מזה, תומך בגישתו הבסיסית של חברי, המטעים את הגילוי הנאות הרב צדדי, בין בורר לצדדים הממנים ובין הצדדים לבורר. שאלות הקשורות בחובת גילוי של בורר, העומדות במרכז המחלוקת ובמוקד חוות דעתו של חברי, חשובות במיוחד במדינה כמו ישראל, שבעידן הכפר הגלובלי היא הכפר המקומי האולטימטיבי, אם נרצה "מדינת שכונה", למצער בחוגים הפוליטיים, הכלכליים והמשפטיים. בחוגים הללו - "הכל" לשון גוזמה, אך רבים מאוד בהם מכירים אלה את אלה, ומה שמחסירים הם ב"ידיעה אישית" מנדבים להם אמצעי התקשורת דבר יום ביומו, כך שגם אם נותר משהו בגדר הנסתר, הנגלה רב ביותר. עסקינן במצבור אנשים לא גדול, שתדיר ישנו סיכוי למעורבות והיכרות בתוכו, בהיבט זה או אחר, במערכות עסקיות שמי מן הנוגעים בדבר עשוי ליטול בהן חלק. לכך משמעות בענייננו שלנו, ועיקרה – אתם הצדדים, ואתם, הבוררים, מוטב לכם שתגלו כל הטעון גילוי - ואף הגובל בטעון גילוי - מיוזמתכם, שאם לא כן תבוא, קרוב לוודאי, שעת גילוי מטעם מאן דהו, בעל כוונות טובות או כוונות פחות טובות. את שפיטת ערכה של הזיקה בת הגילוי הניחו לנוגעים בדבר, אם יעשו ואם יחדלו. אמנם אותה, "כפריות מקומית" או "שכונתיות" יתכן שוברה בצדה גם מנגד, קרי, יכולים פלונים לסבור, היתכן שדבר כזה או אחר שנעשה בגלוי לעיני לא מעטים אינו ידוע לנוגעים בדבר? אלא שבהנחה זו

--- סוף עמוד 76 ---

הייתי ממעט, וכמאמר החכם – whatever goes without saying goes better when you say it ("מה שמובן מאליו בלא אומר, עדיף בכל זאת שייאמר").

על בקשה להעברת הבורר מתפקידו – אימתי ובאילו אמות מידה

ג.        על ראשון ראשון. חברי נדרש בפרטות לשאלה הניתן בנסיבות דנא להגיש בקשה להעברת הבורר מתפקידו לפי סעיף 11 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968. לשיטתו, אילו עסקנו בפסק ביניים ספק אם ניתן היה לפנות בבקשה להעברה מהתפקיד, כיוון שבהקשר הספציפי סיים הבורר את תפקידו; לא כן אם עסקינן בהחלטה אחרת. ואולם, בסופו של יום סבור הוא, כי בנסיבות של תיק בוררות שחולק לשלבים, הרציונל שמאחורי סעיף 11 שריר וקיים אף בנידון דידן, במה שהוכתר פסק דין חלקי. גם לדעתי במקרה דנא אין כל קושי מיוחד בהקשר זה, שכן הבורר טרם סיים מלאכתו בתיק כולו, ולפניו כברת דרך של המשך, ועל כן אין מניעה להגשת בקשה לפי סעיף 11. ועוד, כחברי סבור אף אני, כי ההיגיון והיעילות מחייבים שככל שישנן גם טענות לפי סעיף 24 לחוק הבוררות, יוגשו הללו  בחדא מחתא. לעניין זה, סבורני כי אין אנו עוסקים במאטריה הרגילה של דיכוטומיה בין החלטה לבין פסק דין חלקי בסדר הדין האזרחי, דיכוטומיה שגם היא אינה פשוטה. פסק דין חלקי מקובל ככזה שהביא לידי גמר חלק מתוחם כסכסוך בין הצדדים, אך הדיכוטומיה אינה מובנת מאליה; ראו למשל גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מה' 10, תשס"ט-2009) 359-358; קשת, הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי (מה' 15, תשס"ז-2007), 1235-1234. כשלעצמי, סבורני כי לא היתה מניעה לבורר לכנות את פסק דינו "פסק דין חלקי – שלב א'", אך כך או אחרת, אין הדבר מעלה או מוריד. חברי השופט דנציגר כינה אותה (פסקה 15) "החלטה מהותית", ודי בכך יחד עם ההמשכיות המצופה בתיק, כדי לאפשר בקשה לפי סעיף 11.

ד.        אשר לאמות המידה להעברת בורר מתפקידו לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות. כפי שתיאר חברי, המבחן הבסיסי לפסלות שופט כמו גם בורר – ולטעמי, כדעתו, חד הם ביסודו של דבר לעניין זה – הוא אובייקטיבי; אך עם זאת ציין, כי הביע דעתו שישנן נסיבות בהן המבחן של מראית פני הצדק ו"החשש הסביר" הסובייקטיבי תופס את מקומו. כך - מקום מראית פני הצדק נפגעת בצורה מוחשית, כאשר חלה עמימות עובדתית באשר להתנהגות ספציפית של שופט אל מול צד, ובמצבים שבהם חזקת מקצועיותו של השופט אינה עזה דיה למראית תקינות ההליך (רע"ב 10349/08 מדינת ישראל נ' גנאמה, [פורסם בנבו]). באופן כללי, לטעמי החריג למבחן האובייקטיבי טמון בגדרי השכל הישר, המשקלל נסיבות ובודק האם מראית העין הפוסלת היא כזאת,

--- סוף עמוד 77 ---

שברי לכל כי ה"שידוך" הכפוי בין השופט או הבורר לבעלי הדין אינו יכול לצלוח, בשל משקע שאין לקעקעו.

המשפט העברי ומראית פני הצדק

ה.        המשפט העברי מטעים את מראית פני הצדק. בע"פ 10478/09 פלוני נ' מדינת ישראל[פורסם בנבו], שהזכיר גם חברי, נזדמן לי לכתוב:

"אם ניתן לתמצת את הכלל הנוהג, הריהו בדיקת כל מקרה לגופו במבחן האובייקטיבי, ולא פסילה מניה וביה. אכן, כפי שמציין המחבר מרזל (דיני פסלות שופט, תשס"ו-2006, 17) ישנן שיטות משפט שבהן המרכיב הדומיננטי בדיני הפסלות הוא מראית פני הצדק, גם אם אין הסתברות ממשית למשוא פנים בפועל, אך הגישה הנוהגת בישראל (ובצרפת) היא "קיומה של אוביקטיביות שיפוטית בפועל, או חשש לאי קיומה ... בשיטות כאלה תהא נכונות מועטה יותר להתחשב במראית עין של חוסר אובייקטיביות, תחת זו תבוא דרישה להוכחת רמה גבוהה של סיכון של משוא פנים". לשיטה זו, "ההנחה היא שרק אם יש משוא פנים בפועל או חשש מהותי למשוא פנים, קיימת גם בעיה של מראית פני הצדק". אכן, המשפט העברי נדרש בין השאר, בנוסף לחובת השויון בין בעלי הדין. למראית פני הדברים, בשונה מפסלויות מסוגים אחרים (ראו א' שוחטמן, סדר הדין לאור מקורות המשפט העברי, תקנות הדיון ופסיקת בתי הדין (תשמ"ח-1988), 200)... וראו גם פרופ' יעקב בזק,השופט בדין העברי, 48, וכדבריו "אין די בכך שפסק הדין הוא צודק וישר כשלעצמו, יש לדאוג לכך כי הוא ייראה ויובן כצודק כלפי הבריות". אכן, גם לשיטתנו יש לדאוג לכך – והדרך היא, מעבר להבעת פתיחות הדעת ... בשמיעת טיעונים ראויה ובעיון בחומרים חדשים ...".

ו.        ועוד, במשפט העברי נודעת חשיבות רבה לנקיון הדעת. ראו דברי בעע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים, פ"ד נט(2) 145, 174-173:

"ידועה המשנה במסכת שקלים (ג', ב') הבאה למנוע חשדות כלפי הכהן הבא להוציא כספים מקופות המקדש לשם רכישת קרבנות הציבור. וזה לשון המשנה: "אין התורם (התורם, שלא כלשון ימינו, הוא במקרה זה הנוטל את הכסף מקופות המקדש - א"ר) נכנס לא בפרגוד חפות (בגד בעל מכפלת - א"ר) ולא במנעל, ולא

--- סוף עמוד  78 ---

בסנדל, ולא בתפילין, ולא בקמיע (כולם יש בהם כלי קיבול - א"ר) שמא יעני (הכהן מוציא הכספים - א"ר) ויאמרו 'מעוון הלשכה העני' (נענש ששלח ידו בכסף - א"ר) או שמא יעשיר ויאמרו 'מתרומת הלשכה העשיר' (מכספי הלשכה ששלח בהם יד - א"ר), לפי שאדם צריך לצאת ידי הבריות כדרך שצריך לצאת ידי המקום, שנאמר, 'והייתם נקיים מה' ומישראל' (במדבר ל"ב, כ"ב), ואומר 'ומצא חן ושכל טוב בעיני אלוקים ואדם' (משלי ג', ד')". הדברים מדברים בעדם; ראו גם נ' רקובר,שלטון החוק בישראל, 91. יש גם מקורות בחז"ל שלפיהם אף נקטו אמצעים קיצוניים יותר בהקשר זה של מניעת חשד (רקובר, שם, 93-91). בכך חל שינוי לעומת הגישה המקראית כלפי העוסקים בבדק הבית במקדש, שלגביהם נאמר: "ולא יחשבו את האנשים אשר יתנו את הכסף על ידם לתת לעושי המלאכה, כי באמונה הם עושים" (מלכים ב' י"ב, ט"ז). בדברי חז"ל מצויות דוגמאות נוספות למניעת חשד, כגון משפחות שהתמחו במלאכות המקדש, שמצד אחד מבקרים אותן חכמים על שלא רצו ללמד לאחרים את אומנותן, ומאידך גיסא משבחים את האופים שילדיהם לא אכלו פת נקיה ואת עושי הבשמים שנשותיהם לא היו מתבשמות, כדי שלא יאמרו שנהנו מלחם הפנים ומפיטום הקטורת שבמקדש, לקיים מה שנאמר "והייתם נקיים מה' ומישראל" (תוספתא יומא ב', ה'-ו') - קרי, בהתנהגות זו מנעו חשד שבמראית העין".

ז.        השופט יעקב בזק (השופט בדין העברי, מה' 2 תשמ"ה (1985), 49-48), מזכיר את דברי המקרא בדברים י"ב, כ"ח "כי תעשה הטוב והישר בעיני ה' אלהיך", וכן את הנאמר במשלי ג', ד' "ולזות שפתים הרחק ממך". וכלשונו (עמ' 48):

"... מדגישים חז"ל, כי אין די שמעשיו של אדם הם טובים וישרים כשלעצמם, אלא צריכים הם שייראו כך אף בעיני הבריות...".

           ועוד (עמ' 49):

"אין די בכך שפסק הדין הוא צודק וישר כשלעצמו, יש לדאוג לכך כי הוא גם ייראה ויובן כצודק כלפי הבריות".

--- סוף עמוד 79 ---

           זהו גם הטעם שאם רואה דיין כי בעל דין חושדו בהטיית הדין, עליו לנמק את פסיקתו אף אם לא ביקש זאת, שוב על סמך הפסוק "והייתם נקיים מה' ומישראל" (ראו שולחן ערוך חושן משפטי"ד, ד'). כותב חתם סופר (ר' משה סופר, מגדולי האחרונים, גרמניה-הונגריה, המאות הי"ח-הי"ט, שו"ת חתם סופר נ"ט):

"כל ימי הייתי מצטער על המקרא הזה והייתם נקיים מה' ומישראל, ושתי חובות אלה נקיות מה' יתברך והנקיות מישראל עמו הם שני רוכבים צמודים על גבנו, ויותר אפשרי לצאת ידי החוב הראשון היינו ידי שמים יותר הרבה מלצאת ידי הבריות, כי הם חושבים מחשבות זרות, ועונשו יותר קשה מאוד מאוד עד לאין מספר ממי שאינו יוצא ידי שמים חס ושלום".

           וראו גם עלון לבני הישיבות מסביב לשולחן גליון 435 (הרב ש' רוזנשטיין, עורך ראשי), בנושא "והייתם נקיים", והמאמרים שם.

ח.        ולעניין בורר: חברי מנה (פסקאות 119-113) את השיקולים לכאן ולכאן, באשר לצדדים לקולה ולחומרה בבורר לעומת שופט בגדר פסילה, שלגביו המבחן הוא "קרבה ממשית" לצד להליך לבא כוחו או לעד מרכזי, למניעת חשש ממשי למשוא פנים (סעיף 77א(א1)(1) לחוק בתי המשפט, תשמ"ד-1987 וכלל 15 לכללי האתיקה לשופטים תשס"ז-2007, והגיע אל נכון למסקנת זהות העילות לפסילה. דעתי כדעתו, כי המבחן היסודי הוא החשש הממשי למשוא פנים, למעט מקרים קיצוניים של מראית פני הצדק – המקרבים אותנו למשפט העברי כאמור.

ט.        ואכן, לטעמי גם באשר לבורר תואמת הגישה המשוה את הבורר לשופט את גישת המשפט העברי: ד"ר זרח ורהפטיג במאמרו "דיני בוררות במשפט העברי כמקור לחוק בוררות חדש במדינת ישראל" (בתוך ספרו מחקרים במשפט העברי, תשמ"ה-1985, 23, מאמר שהופיע במקור בקובץ מזכרת לזכר הרב י"א הרצוג (תשכ"ב)), מתאר את מקורה של הבוררות בישראל בתקופת התנאים המאוחרת. לאחר גזירות אדריינוס, מדכא מרד בר כוכבא, ומשניטלו דיני ממונות מישראל, הוקמו בתי דין של בוררים בהסכמת הצדדים, קרי כונן מוסד חדש במשפט העברי (עמ' 25), להבדיל מבתי הדין ה"רגילים" שהיו בכפיה; בית הדין של בוררים הוכר על ידי השלטון הרומי. הבוררות הבסיסית היא של "זה בורר לו אחד וזה בורר לו אחד, ושניהם בוררים להם עוד אחד" (משנה סנהדרין כ"ג, א', ראו במאמר עמ' 30). ואולם, אין הבוררים, נתפסים כנציגי הצדדים אלא "כל תורת הדיינים עליהם ואינם יכולים לקבל קרוב או פסול בלתי רצון

--- סוף עמוד 80 ---

חברו" כדברי בעל שאלות ותשובות פנים מאירות (ב' קנ"ט), (ר' מאיר איזנשטט- מהר"ם א"ש, אוסטריה, המאה הי"ח), ואין הם יכולים "לחפות" על צד אחד. עם זאת, בבוררות מעין זו אין לפסול בורר בנימוק שהוא אוהבו של הצד שכנגד, ויכול גם הוא לברור לו אוהב מצדו (שו"ת מהרי"ק, (ר' יוסף קולון צרפת ואיטליה המאה הט"ו) ט"ז, ב'). אמנם יכול צד לפסול את בוררו של האחר אם הוכיח שהבורר פסול לדין או אף אם יודע הוא עדות לצד הפוסל (שם, 34; בבלי סנהדרין כ"ג, ע"א).

י.        לשלמות התמונה נזכיר, כי החוקר ד"ר יובל סיני בספרו השופט וההליך השיפוטי במשפט העברי (תש"ע-2010) עוסק, בין השאר, (עמ' 151-147) ב"בית דין של בוררים" שהזכרנו, הוא מייחס מוסד זה, שככל הנראה רווח ביותר בארץ  בימי חז"ל - להשפעת המשפט הרומי (עמ' 148). לדעת המחבר, אין מטרת הרכב שלושה (שנהג  בבוררויות אלה לעומת דן יחיד במשפט הרומי) עשיית פשרה ושלום, אלא הוצאת הדין לאמיתו (עמ' 149), וכן "רידוף הזכות" של שני הצדדים (עמ' 150). קרי, "שרדיפת הזכות של שני הצדדים תביא לבירור האמת. כל שופט ירדוף אחר זכותו של זה שבחר בו כשופט וישמש מעין עורך דין המעלה טענות זכות לטובת לקוחו; ונמצא שלא יישאר שום צד זכות נעלם מעיני שני בעלי הדינים", והשופט השלישי הוא אובייקטיבי ומכריע לעשיית דין אמת (עמ' 151-150).

י"א.     ד"ר ורהפטיג אומר בסיכום דבריו (עמ' 35) - ונזכור כי נכתבו בטרם חוק הבוררות -"במשפט הנהוג במדינת ישראל, הבוררים הם סוכני בעלי הדין, אלא שבכל זאת הבורר חייב להתנהג כדרך ששופט מתנהג" (ההדגשה הוספה - א"ר); כשלעצמי, איני סבור שאת הניסוח "סוכני בעלי הדין" יש לקרוא כפשוטו.

י"ב.     ואולם, תהא אשר תהא התפיסה שנהגה בטרם חוק הבוררות, אין דבר זה זהה לבוררות זבל"א הנוהגת בימינו, שבה גם בורר שנבחר על ידי צד אינו "סוכנו" או "בא כוחו" של הצד, וכפי שכותבת פרופ' אוטולנגי (עמ' 367) לגבי בוררי זבל"א, כי "לאחר שמונו לתפקידם, מכהנים הם כבוררים לכל דבר ולא כמייצגי הצד שבחר בהם" (עמ' 367), ולכך חשיבות רבה. אזכיר בהיקש את דברי הרב בצמ"ח עוזיאל, הראשון לציון בשעתו, בפתח ספרו השופט והמשפט (תשס"ו), עמ' 11 כי "המשפט והשופט הם שני נושאים אחוזים וקשורים איש ברעהו בקשר בלתי נפרד ובלתי נפסק", וכך לדידי בעיקרון גם באשר לבוררים ובוררות.

עוד על הגילוי

--- סוף עמוד  81 ---

י"ג.     שותף מלא אני לגישתו של חברי (פסקאות 124-122) באשר לחובת הגילוי המלאה המוטלת על הבורר, ואטעים כי המחמיר על עצמו תבוא עליו ברכה. חברי – כמו גם פרופ' אוטולנגי בעמ' 449 ואילך – מדגיש סוגי קשרים משפטיים-עסקיים בעולם עריכת הדין והעסקים, חברות וכדומה. אוסיף, כי במציאות הישראלית שתיארתי בפסקה ב' מעלה, יש צורך להקפיד גם על גילוי קשרים בעלי אופי חברתי למינהו בעולמם של "מתחככים". ישנם מגזרים בישראל שההיכרויות בהם מרובות, וחורגות בעליל מן התחום העסקי גרידא. כך במערכת הפוליטית לדרגותיה, כך בעולם הצבאי והמשטרתי ושל קהיליית הביטחון, כך במגזרים הדתי, החרדי והערבי בהקשרים שונים ולא אמרנו הכל; ולטעמי ראוי לנקוט במקום של ספק גישת בית שמאי. מסכים אני עם חברי (פסקה 125), כי לא תמיד יופעל הפתרון של העברה מתפקיד במקרה של הפרת חובת גילוי, אך לדידי (ראו גם פסקה 128 לדברי חברי ועניין צרפתי), בורר שלא עמד כראוי בחובת הגילוי עלול להימצא בסיכון העברה, וכמובן תלויים הדברים בטיב ההפרה ובעוצמתה. עם זאת, אין עסקינן ב"שופטני" (שוטים בלשון חז"ל בבלי בבא קמא פ"ה, א') ועל כן יש לבחון היטב את הנסיבות. לעניין זה מבקש אני להטעים, כי סבורני שמקרה שבו יתאפשר להעביר בורר לפי סעיף 11 לאחר שנתן החלטה מהותית ומרכזית בתיק בו מדובר, גם אם הוא אפשרי פורמלית, צריך להיות נדיר שבנדירים. בוררות היא אמנם בשלבה הראשוני "תכנית כבקשתך", קרי הצדדים צריך שיסכימו על הבוררות ועל הבורר או הבוררים; אך מי פתי ויאמין נוכח יצר לב האדם, כי בשלב שלאחר ההחלטה המהותית לא נוגעה כלל פניה להעברת בורר - ברצון לקעקע את הבוררות מכל וכל; כך, אלא אם כן הנסיבות הן מובהקות ואין מובהקות מהן. כאן מקומו של תום הלב, יסוד מוסד בדין האזרחי הישראלי (ראו סעיפים 12, 39 ו-61(א) לחוק החוזים (חלק כללי)). בכך מתחבר אני לדברי חברי באשר לזהירות המופלגת שעל בית המשפט לנקוט כדי שלא לפגוע בבוררות ובמוסד הבוררות (ודברי סגנית הנשיא שטרנברג אליעז בפרשת רוטשטיין שציטט חברי).

י"ד.     מסכים אני אף לעמדת חברי (פסקה 131) שגם על הצדדים לבדוק עצמם באשר למערך הקשרים. גילוי נאות בעיני הוא בדרגה גבוהה עד מאוד של חיוניות, ואין כאור השמש לטהר, כדברי השופט ברנדייס בשכבר הימים.

ט"ו.     הדבר מביאני למסקנות חברי לגבי הבורר בענייננו, להן אני מסכים במלואן, אף כי סבורני כדבריו, בפסקה 123, ואף ביתר הדגשה, כי בגדרי חובת הגילוי המלאה היה על הבורר לגלות לצדדים את קיום המו"מ עם חברת "פז". אך אי גילוי זה, שיש

--- סוף עמוד 82 ---

להצטער עליו, "מתקזז" במקרה דנא עם האמור בדבריו של חברי בפסקאות 157-155; השילוב בין אי הבהירות והתהיות שנותרו בעליל באשר לידיעת היועץ המשפטי של חברת "פז" על פרשת המו"מ עם הבורר (עדות עו"ד מונד מול זו של עו"ד קירש), לבין העיתוי שבו הוגשה בקשת הפסילה, לאחר שניתנה החלטה לחובת הצד הקשור ב"פז", מדבר בעדו. חברי התנסח בניסוחים זהירים, ותבוא עליו ברכה. איננו בוחנים כליות ולב, ואת תום הלב – ראו פסקה 136 לחוות דעת חברי – לא קל לזהות, אך בפנינו תמונה כוללת, והמאזן שאליו הגיע חברי מקובל עלי. בנסיבות שנוצרו, שבהן יש לקבל את משאלת הבורר שלא להמשיך, גם אם הדבר מחייב זהירות, כאן יש לומר, כי ראוי והוגן שהצדדים לא "יירדו לחייו" של בורר כדי לגרום לו לומר שלום וללכת לדרכו, וגם לבתי המשפט תפקיד בשמירה בעניין זה; על כן הפתרון המוצע הוגן.

                                                                                                ש ו פ ט

השופט נ' הנדל:

             אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט י' דנציגר ולהערתו של חברי השופט א' רובינשטיין.

                                                                                                ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.

 ניתן היום, כ"ח בכסלו תשע"א (5.12.2010).

5129371

א' רובינשטיין 54678313-296/08

54678313       ש ו פ ט                                      ש ו פ ט                                  ש ו פ ט

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.  08002960_W10.doc   חכ

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il

 

  • 1
 
לשאלות צרו איתנו קשר בטלפון 03-6129124
 אם האתר היה לכם מועיל, היו חברתיים, הקליקו Like...
 
לייעוץ בקשר לתחומי התמחותינו והתוכן באתר
 אתם מוזמנים לפנות אלינו בטלפון
03-6129124
או פשוט שילחו הודעה ונשיב לכם מייד