calluss 64

  • משפט מסחרי מחוץ לקופסה

  • 1

משרדנו בתקשורת

עורך דין בר אל ירון, חדשות ערוץ 2 (פרומו לכתבה)

פרומו לכתבה שתשודר בקרוב על אחת התיקים המורכבים בהם מטפל משרדנו במסגרת התמחותו בדיני חוזים.

עורך דין בר אל ירון, חדשות ערוץ 10

אחד התיקים המעניינים שהיו לנו במשרד כמשרד המתמחה בדיני חוזים. מרשתנו נפלה קורבן לתרגיל עוקץ שכמעט גרם לה לאבד את ביתה בתל אביב, למלווה בריבית שזייף מסמכים וכבר הספיק לרשום הערת אזהרה על הבית. כמובן שמייד עצרנו את העסקה באמצעות צו מניעה. בדיעבד, ובשיתוף פעולה עם ערוץ 10 התברר שמרשתנו לא הייתה הקורבן היחידי. הכתבה, שבה מרואיין בין השאר עו"ד בר אל ירון, מספרת את סיפורם.

בר אל ירון, משרד עורכי דין

משרד עו"ד מסחרי מחוץ לקופסה

התמחותו של המשרד הוא בתחום המסחרי אזרחי. למשרדנו ניסיון ייחודי ורב שנים כמשרד עו"ד העוסק בעריכת חוזים וליטיגציה בסוגיות מגוונות הנוגעות לדיני חוזים, ליווי חברות ובעלי מניות בתחום דיני חברות, ייצוג זוכים וחייבים בהליכי הוצאה לפועל , ליווי בהליכי פשיטת רגל עד למתן הפטר וכמשרד עו"ד המתמחה בעריכת חוזים וליטיגציה בתחום דיני המקרקעין. כמו כן, משרדנו הוא נציגה הבלעדי של חברת הגבייה העולמית GCS והינו משרד עורכי הדין היחיד בישראל המייצג בהרשאתה חברות ופרטים מהארץ ומרחבי העולם בהליכי גביית חובות בינלאומיים.

אתם מוזמנים לעיין בפסקי הדין שקיבל משרדנו עבור לקוחותיו בדף משרדנו בבתי המשפט. על המחשבה המקצועית, והתפיסה האחרת של עולם המשפט בתחומי התמחותו תוכלו ללמוד בדף מאמרים משפטיים באתר ו/או בדף כתבי טענות משפטיים שם תוכלו לעיין בכתבי טענות וכיו"ב מסמכים שהגשנו עבור לקוחותינו שהינם מצד אחד לקוחות פרטיים מן הישוב בישראל, ומצד שני חברות ענק בינלאומיות, לרבות חברת (Google (Ireland וחברת Savox ענקית הטכנולוגיה מפינלנד.

אודות משרד עורך דין בר אל ירון

מקצועיות חסרת פשרות, ליווי אישי ומסור

מזה 14 שנים משרדנו הינו משרד עו"ד מוביל שבמסגרת פעולותו מייצג לקוחות פרטיים וחברות המתמודדים עם תיקים מגוונים בתחום המשפט המסחרי אזרחי. במהלך השנים למדנו שוב ושוב שהמפתח להצלחה היא עורך דין שמבין לא רק את בית המשפט, אלא לא פחות את הלקוח ו/או העסק שהוא מייצג. משמעות הדברים מבחינתנו היא מתן חשיבות עליונה לליווי אישי מתחילת ההליך לעד סופו. אנו מאמינים כי הפתרונות היצירתיים ביותר באים מתוך שיתוף פעולה והבנה מעמיקה של עורך הדין המייצג את הלקוח וצרכיו - זהו סוד הצלחותינו בבית המשפט ומחוצה לו.

yaron46

עו"ד בר אל ירון

יליד 1971, ישראל, סיים בהצלחה ייתרה תואר ראשון במשפטים והוסמך כחבר לשכת עורכי הדין בישראל משנת 2004. במהלך שנת 2007 התקבל כנציגה בישראל של חברת GCS המייצגת גופים בינלאומיים ברחבי העולם. עו"ד בר אל ירון מתמחה בליטיגציה מסחרית בכלל ובדיני החוזים בפרט, ייצג ומייצג אין ספור חברות בינלאומיות, בעיקר בסכסוכים עסקיים מול חברות ישראליות לצד לקוחות פרטיים מן השורה שמתמודדים עם חברות מסחריות ובנקים. מאמריו המשפטיים התפרסמו ומתפרסמים באתרים משפטיים מובילים כגון האתר המשפטי המקצועי "פסק דין" ולא פעם הוזכרו תיקים בהם היה מעורב במגזין גלובס ובכלי תקשורת אחרים. עו"ד בר אל מתנדב פעיל לייצוג מעוטי יכולת במסגרת עמותת לתת, בין אם מול גופים ציבוריים וחברות ובין אם בבית המשפט. במהלך השנים הקפיד ומקפיד עו"ד בר אל לשמור לא רק על מצויינות משפטית אלא גם ובעיקר על יחס אישי מסור לכל לקוח ולקוח, שילוב זה התברר במהלך השנים כשילוב מנצח.

ייצוג וליטיגציה בתחומי המשפט המסחרי אזרחי

 התמחות יחודית בתחומי המשפט המסחרי אזרחי, 12 שנים של ייצוג וליטיגציה בכל ערכאות בתי המשפט והבנה עמוקה של המציאות העסקית שברקע של כל תיק ותיק שמועבר לטיפולינו. להלן תחומי ההתמחות של משרדנו:

עורך דין חוזים 9

דיני חוזים

התמחות וניסיון מגוון וייחודי בדיני חוזים לרבות עריכת חוזים וליטיגציה באכיפה / ביטול חוזים. 

קרא עוד בדף עורך דין חוזים

עורך דין חברות 9

דיני חברות

הקמה, ליווי שוטף וייעוץ לחברות. ליטיגציה וייצוג חברות, בעלי מניות המיעוט ו/או הרוב בחברה.

קרא עוד בדף עורך דין חברות

עורך דין הוצאה לפועל 9

דיני הוצאה לפועל

ייצוג חייבים וזוכים בלשכות ההוצאה לפועל ברחבי הארץ, ערעורים על החלטות רשמי ההוצאה לפועל.

קרא עוד בדף עורך דין הוצאה לפועל

עורך דין פשיטת רגל 9

דיני פשיטת רגל

ייצוג בהליכי פשיטת רגל, משלב בדיקת התיק, דרך ייצוג בהליכי הפשט"ר ועד לצו ההפטר הסופי מחובות.

קרא עוד בדף עורך דין פשיטת רגל

עורך דין מקרקעין 9

דיני מקרקעין

עריכת חוזי מקרקעין מגוונים וליטיגציה בסוגיות הנוגעות לדיני מקרקעין בבכל הערכאות המשפטיות הדנות בדיני מקרקעין.

קרא עוד בדף עורך דין מקרקעין

עורך דין עובדים זרים

דיני עובדים זרים

ייעוץ למעסיקי עובדים זרים, הגנה וליטיגציה מול קנסות המוטלים על מעסיקים והגנה בפני כתב אישום על העסקת עובדים זרים.

קרא עוד בדף עורך דין עובדים זרים

המאמרים האחרונים שפרסמנו

  • צוואה, כל מה שחשוב (מאד) לדעת +

    במאמר זה נביא בפניכם את כל שראוי לדעת לפני שניגשים לעריכת צוואה. נעשה כמיטב יכולתנו להביא בפניכם את ניסיון משרדנו כמשרד עורכי דין לצוואות. את הדברים נבסס על הוראות חוק הירושה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק הירושה") המסדיר את ענייני הירושה והצוואה קרא עוד...
  • פרשנות חוזה +

    פרשנותו של חוזה הייתה, עודנה וכנראה גם תהיה אחת הסוגיות המרכזיות שידונו בהם בתי המשפט בכל הערכאות. בשנים האחרונות חלו תמורות בדרך בה מפרש בית המשפט חוזים ובמאמר ראינו לנכון כמשרד עו"ד חוזים להבהיר את ההלכות האחרונות בפרשנותם של חוזים. כבר קרא עוד...
  • ביטול מתנה במקרקעין +

    מאמר זה יעסוק בהסכם מתנה וליתר דיוק, בביטול הסכם מתנה במקרקעין, סוגיה בה משרדנו כמשרד עורכי דין לחוזים עוסק בה לא מעט. מניסיוננו, מאחר ובד"כ מתנה במקרקעין ניתנת לבן משפחה, כאשר מבקש מעניק המתנה או יורשיו לבטלה מעורבים בעניין אמוציות קרא עוד...
  • תביעה לפינוי מושכר +

    מאמר זה ידון בסוגייה מוכרת, שאנו כמשרד עו"ד העוסק בחוזים נתקלים בה לא מעט, המדובר בפינוי מושכר משוכריו לאחר שאלו הפרו את הסכם השכירות. בעיקר נשים את הדגש על הוראות פרק ט"ז4 לתקנות סדר הדין האזרחי שכותרתו "תביעה לפינוי מושכר" קרא עוד...
  • 1
  • 2
  • 3

חדשות המשרד

  • כתב תביעה - ביטול חוזה החזר חוב +

    מרשינו חתם על חוזה החזר חוב ע"ס כ- 1,500,000 ש"ח. בנוסף העביר כביטחון להחזר החוב את שיק שלו ושל רעייתו ואף התחיל לשלם את התשלומים בהסכם מידי חודש בחודשו. בדיעבד התברר כי חתימתו על ההסכם בטעות והטעיה יסודה וכי יש קרא עוד...
  • בקשת רשות ערעור על החלטה לדחיית בקשה לצו מניעה זמני +

     במקביל להגשת תביעה לביטול חוזה שהוגשה על ידי משרדנו בשם מרשינו, הוגשה גם בקשה לצו מניעה זמני המורה לצד שכנגד להימנע מלהגיש לפרעון שיק בטחון ע"ס 1.5 מליון ש"ח שניתן על ידו כבטחון לביצוע החוזה. בית משפט השלום דחה את קרא עוד...
  • פסק דין בערעור על החלטת בית משפט השלום הדוחה בקשה למתן צו מניעה זמני +

    במסגרת ייצוג מרשינו כמשרד עו"ד חוזים הוגש על ידינו ערעור (בר"ע) על החלטת בית משפט שלום שדחה את בקשת מרשינו למתן צו מניעה זמני לפרעון שיק ע"ס 1.5 מליון ש"ח עד להכרעה בתביעה שהוגשה על ידינו לביטול חוזה. בית המשפט קרא עוד...
  • כתב תביעה לפינוי מושכר +

    המדובר בתביעה לפינוי מושכר בסדר דין מהיר, ובהתאם לפרק טז לתקנות סדר הדין האזרחי. משכיר אשר ניצל נזילת מים שארעה במושכר על מנת לתרץ את מחדליו באי תשלום דמי שכירות ואי קיום תנאי הסכם השכירות. תביעה זו הוגשה במקביל לתביעה קרא עוד...
  • 1
  • 2
  • 3

תא (ת"א) 1830/01 עוזי גרסטנר נ' נכסי רחל אביבה בע"מ

1 1 1 1 1 (0 Votes)

חזרה למאמר משרדנו "קיפוח המיעוט – אכיפת בעלי מניות הרוב לרכישת מניות המיעוט"


בתי המשפט
בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו א 001830/01

לפני כב' השופטת ענת ברון תאריך: 20/11/2008

בעניין: עוזי גרסטנר
התובע

נ ג ד

1 . נכסי רחל אביבה בע"מ
2 . רפאל גרסטנר
3 . נכסי יונה בע"מ
4 . השקעות רחלי גרסטנר בע"מ
הנתבעים

להחלטה במחוזי (2006-03-12): בשא 19757/05 גרסטנר עוזי נ' נכסי רחל אביבה בע"מ שופטים: הרשם ש. ברוך עו"ד: ברטלר יעקב, ארז טיקולסקר

ספרות:
אירית חביב-סגל, דיני חברות, לאחר חוק החברות החדש

מיני-רציו:


* מדיניות של אי חלוקת דיבידנדים בחברה (פרטית) ובנוסף העובדה כי רק בעלי המניות האחרים נטלו הלוואות ללא בטחונות וללא אפשרות מעקב על ההלוואות, הביאה לכך שחלוקת המשאבים בין בעלי המניות אינה הוגנת, באופן שרק התובע לא זכה ליהנות מרווחיה של החברה, ומשכך נמצא מקופח.
* חברות – סעד למקרה קיפוח – התנאים לנתינתו
.
עתירה להסרת קיפוח נטען של בעל מניות מיעוט בחברה פרטית מכוח סעיף 191 לחוק החברות - בדרך של רכישת מניותיו של בעל מניות המיעוט בערכן הריאלי על ידי החברה ובעלי מניות הרוב. התובע טוען כי החברה נמנעה במהלך התקופה הרלוונטית לתובענה מחלוקת דיבידנדים לבעלי המניות בה, אף על פי שהיו בקופתה רווחים ראויים לחלוקה, ותחת זאת היא אפשרה רק לרחל ולרפי למשוך מעת לעת כספים מתוך קופה זו – מבלי לתעד את המשיכות בהסכמים בכתב, מבלי לקבוע מועדים מחייבים להשבת הכספים ואף מבלי שהשניים העמידו בטוחות להשבה.
.
ביהמ"ש המחוזי קיבל את התביעה מהטעמים הבאים:


על פי הגישה הרווחת כיום בפסיקה יש להגמיש את אמות המידה ולהקל בקריטריונים בעת השימוש במבחן הקיפוח על פי סעיף 191 לחוק החברות, ובתוך כך לשים את הדגש בעיקר על תוצאת הקיפוח ופחות על המניע וההתנהגות של בעל מניות הרוב המקפח; הפסיקה והספרות המשפטית הכירה בכך שבמקרים מסוימים מדיניות של אי חלוקת דיבידנדים בחברות פרטיות עלולה להביא לקיפוח המיעוט; כמו כן, הפסיקה הקלה במשך השנים את נטל ההוכחה הרובץ לפתחו של הטוען טענת קיפוח: על בעל מניות המיעוט להוכיח באופן לכאורי בלבד קיומו של קיפוח, שאז עובר הנטל לפתחם של בעלי מניות הרוב להוכיח כי פעלו כראוי.
בענייננו, לא רק שהנתבעים לא הרימו נטל זה, אלא שמעדותו של רפי ניכר כי למעשה הוא ורחל אמו – אשר שימשו כמנהלי החברה – ניהלו את ענייניה של החברה מתוך דאגה לאינטרסים הפרטיים שלהם בלבד, ללא התחשבות בזכויותיו של התובע; מדיניות החברה במהלך התקופה הרלוונטית לתובענה, שלפיה מצד אחד כמעט ולא חולקו דיבידנדים לבעלי המניות ומצד שני חברי הדירקטוריון, רחל ורפי, נטלו לעצמם כספים מקופת החברה מבלי לקבוע מועד להשבתם, מבלי להעמיד בטוחות להשבה ואף מבלי שתהא אפשרות כלשהי לעקוב אחר הסכומים שמשכו והשיבו – הביאה לכך שחלוקת המשאבים בין בעלי המניות בחברה היתה בלתי הוגנת, באופן שרק התובע לא זכה ליהנות מרווחיה של החברה, ומשכך נמצא מקופח.
הסעד בגין הקיפוח: סעיף 191 לחוק מקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב בקביעת הסעד המתאים להסרת קיפוח של בעל מניות מיעוט כבמקרה דנן. בענייננו, יש לייחס חשיבות מכרעת לכך שהחברה היא חברה פרטית, ובהיעדר שוק למניותיה נמצא התובע במצב של חוסר אונים לנוכח קיפוחו - שכן אין באפשרותו למכור את מניותיו; לכך שאף שמדובר בחברה קטנה בעלת אופי משפחתי, התובע מצד אחד ובעלי מניות הרוב וחברי הדירקטוריון מצד שני איבדו באופן מוחלט את האמון ביניהם; וכן לכך שקיפוחו של התובע על ידי בעלי מניות הרוב בחברה חזר ונשנה משך שנים ארוכות – ועל כן לא ניתן להסירו באמצעות תיקון נקודתי של החלטה כזו או אחרת מהחלטות הדירקטוריון. בנסיבות אלה, יש להיעתר לבקשתו של התובע, ולהורות על רכישת מניותיו על ידי הנתבעים (Buy Out).

החלטה

עסקינן בעתירה להסרת קיפוח נטען של בעל מניות מיעוט בחברה פרטית מכוח סעיף 191 לחוק החברות, התשנ"ט- 1999 (להלן: "חוק החברות") - בדרך של רכישת מניותיו של בעל מניות המיעוט בערכן הריאלי על ידי החברה ובעלי מניות הרוב.

רקע עובדתי
1. הנתבעת מס' 1, נכסי רחל אביבה בע"מ (להלן: "החברה"), היא חברה פרטית שהוקמה בשנת 1960 על ידי מר יונה גרסטנר ז"ל (להלן: "המנוח") והנתבעת מס' 3, נכסי יונה בע"מ (להלן: "נכסי יונה"). למן מועד הקמתה משמשת החברה כחברת אחזקות – וכיום היא מחזיקה בכ- 11% מהון המניות המונפק של חברת אמפא בע"מ (להלן: "אמפא") ובכ- 0.5% מהון המניות המונפק של חברת אמקור בע"מ (להלן: "אמקור") (ראו סעיף 10 לתצהיר רפי, כהגדרתו להלן); אין מחלוקת כי במועדים הרלוונטיים לתובענה עיקר הכנסותיה של החברה היה מדיבידנדים שחולקו לה על ידי אמפא, ונראה כי זה המצב גם כיום.

התובע, מר עוזי גרסטנר (להלן: "התובע"), יליד שנת 1937, הוא בנו של המנוח מנישואיו הראשונים; הנתבע מס' 2, מר רפאל גרסטנר (להלן: "רפי"), יליד שנת 1945, הוא בנה של רעייתו השנייה של המנוח – גב' רחל גרסטנר (להלן: "רחל") (ראו סעיפים 4-6 לתצהיר רפי). עם הקמת החברה, הון המניות שלה כלל מניות רגילות וכן מניות הנהלה – אשר מקנות זכות למנות את מנהלי החברה (ראו סעיף 5 לתקנון החברה, צורף כנספח א2 לתצהיר התובע); המניות הרגילות הוקצו לבני משפחתו של המנוח באופן הבא: 52% לרעייתו רחל, 24% לתובע ו- 24% נוספים לרפי, ומניות ההנהלה הוקצו למנוח ולנכסי יונה (ראו עמ' 3 לתזכיר ההתאגדות של החברה, צורף כנספח א3 לתצהיר התובע).

נכסי יונה היא חברה פרטית שהוקמה על ידי המנוח בשנת 1959, ומאז ועד היום היא מחזיקה ב- 12% ממניותיה של חברת דרך פתח תקווה 14 – חברה שבבעלותה בניין משרדים בכתובת זו בתל אביב (ראו סעיף 16 לתצהיר רפי). כיום, התובע ורפי מחזיקים כל אחד ב- 24.5% מהון המניות המונפק של נכסי יונה, והיתרה (51%) מוחזקת על ידי הנתבעת 4, השקעות רחלי כהגדרתה להלן (ראו תדפיס ממרשם החברות מיום 2/5/01, צורף כנספח ב לתצהיר התובע).

2. בשנת 1980 העבירה רחל את מניות החברה שהיו בבעלותה לנתבעת מס' 4, השקעות רחלי גרסטנר בע"מ – חברה פרטית שהוקמה על ידה במטרה שתשמש כחברת אחזקות במניות החברה ובמניות נכסי יונה שהיו בבעלותה של רחל (להלן: "השקעות רחלי"; הנתבעים מס' 1-4 יחדיו יכונו להלן: "הנתבעים"). במועד הגשת התביעה, הבעלים בהשקעות רחלי היו רפי – שהחזיק ב- 74% מהון המניות המונפק, ורחל – שהחזיקה ביתרה (26% מהון המניות המונפק) (ראו תדפיס ממרשם החברות מיום 16/5/01, צורף כנספח ג לתצהיר התובע). יוער כי כפי הנראה לאחר שהסתיימה שמיעת ההוכחות בתיק נפטרה רחל, ואולם הנתבעים לא ציינו במסגרת סיכומי הטיעונים מטעמם מי ירש את מניות השקעות רחלי שהיו בבעלותה.
עוד בשנת 1980, נקלעה חברת אמבין תעשיות פלסטיות לבנין בע"מ – שהוקמה בין היתר על ידי המנוח ושחלק ממניותיה הוחזקו באותו מועד על ידי החברה (להלן: "אמבין") – לקשיים כלכליים. בנסיבות אלה, אמבין הודיעה לבעלי מניותיה כי על מנת לשמור על שיעור אחזקותיהם בה עליהם להזרים כספים לקופתה. מאחר שלחברה לא היתה יתרת מזומנים בקופתה, בעלי המניות בחברה נאלצו לשלם מכיסם הפרטי את הכספים שהיו דרושים לאמבין; ומכיוון שלתובע לא היו הסכומים הדרושים לכך, רפי שילם גם את חלקו – ובתמורה קיבל ממניותיו של התובע בחברה (ראו סעיף 26 לתצהיר רפי).

במרוצת השנים נערכו שינויים נוספים בהון המניות הרגילות המונפק של החברה, וכיום מצב האחזקות בחברה הוא כדלקמן: השקעות רחלי מחזיקה בכ- 51.6% מן המניות הרגילות, רפי מחזיק בכ- 28.2% ממניות אלה, התובע מחזיק בכ- 20% והיתרה מוחזקת על ידי נכסי יונה. למעשה מי שמחזיקים אפוא במניות החברה, במישרין ובעקיפין, על פי הפירוט שלעיל הם: רחל, רפי והתובע.

3. בעודו בחיים ניהל המנוח את החברה לבדו, וכן שימש כנציגה של החברה בדירקטוריון אמפא ובדירקטוריונים של חברות הבת שלה. לאחר פטירתו בשנת 1971 תפסה רחל את מקומו של המנוח בהנהלת החברה, ואילו התובע מונה לתפקיד נציג החברה בדירקטוריונים של אמפא וחברות הבת שלה – ואף שימש כמנכ"ל של אמבין ושל אחת מחברות הבת של אמפא (ראו סעיף 8 לתצהיר התובע וסעיף 21 לתצהיר רפי).

בשנת 1977 פרש התובע מתפקידי הניהול האמורים והחל לעסוק באופן פרטי במימון וניהול של חברות שייבאו כלי בית לישראל, עד שבשנת 1979 קרסו עסקיו של התובע - הוא נקלע לקשיים כלכליים, ולא עלה בידו לפרוע את חובותיו לנושים (ראו עדותו בעמ' 4 לפרוטוקול, ש' 15-21). במסגרת משא ומתן שניהל התובע במאוחד עם נציגי הנושים השונים שלו הוחלט תחילה כי מניותיו בחברה ובנכסי יונה שעוקלו ימומשו לטובת הנושים (הודעת התובע לחברה על העברת הבעלות במניות מיום 13/3/80 צורפה כנספח ו לתצהיר רפי), ואולם בסופו של יום הוסכם כי רק הכנסותיו של התובע מדיבידנדים שישולמו לו על ידי החברות יועברו לנושיו ואילו המניות עצמן ישמשו כבטוחה לפירעון חובותיו (ראו עדותו בעמ' 6 לפרוטוקול, ש' 16 עד עמ' 7, ש' 8; כן ראו: תכתובות של החברה בנושא מיום 4/3/86 שמוענו לתובע ולנאמן שמונה על ידי נושיו, צורפו כנספחים ז ו- ח לתצהיר רפי). לטענתם של הנתבעים, טרם שפרש התובע מתפקידי הניהול שמילא מטעם החברה הוא ניצלם לצרכיו האישיים, התרשל בביצועם והסב לחברה נזקים כלכליים בשיעור של מיליוני דולרים – ובתוך כך אף הביא לקריסתה של אמבין (ראו סעיפים 23-32 לתצהיר רפי); ואולם ייאמר כבר עתה כי הנתבעים לא הציגו ולו ראשית ראיה לטענות חמורות אלה, והתובע אף לא נשאל בנדון במהלך חקירתו – ועל כן יש לדחותן.

בראשית שנת 1994 עלה בידו של התובע להסדיר את חובותיו לנושים, ועל כן הוסרו העיקולים שרבצו על מניות החברה ומניות נכסי יונה שבבעלותו (ראו מכתב בנדון מיום 2/2/94 מאת בא כוחו של התובע שמוען לחברה, צורף כנספח יא לתצהיר רפי; כן ראו עדותו של התובע בעמ' 10 לפרוטוקול, ש' 1-5). במאמר מוסגר יצוין כי לגרסתו של התובע, רפי ביקש להכשילו במאמציו לפדות את מניותיו ולהשיב לעצמו את הבעלות בהן כשהיא נקייה מעיקולים – ואף ביקש מן הנאמן שמונה על ידי נושיו של התובע לערוך התמחרות לרכישתן (ראו סעיף 12 לתצהיר התובע). הנתבעים מצידם טוענים כי חרף הפניות הרבות שקיבל רפי מנושיו של התובע לרכוש את מניותיו בחברה הוא סרב לעשות כן, מתוך תקווה שיום אחד יעלה בידו של התובע לפדותן מהנושים (ראו סעיף 47 לתצהיר רפי); ואולם כאשר הובהר לרפי כי קיימת החלטה סופית וחד משמעית של אסיפת הנושים למכור את מניותיו של התובע בחברה, רפי ניאות לרכוש אותן - וזאת אך ורק משום שחשש מכניסתו של שותף זר לחברה המשפחתית – אלא שלבסוף הוסרו העיקולים והמניות נותרו בידי התובע (ראו סעיף 55 לתצהיר רפי). מכל מקום, מחלוקת עובדתית זו אינה רלוונטית לשם הכרעה בטענת הקיפוח שבפי התובע - ואין לכן צורך להכריע בה; והדברים הובאו אך למען הסדר ומאחר שהצדדים הקדישו למחלוקת זו מקום נכבד בטיעוניהם.

4. רפי מונה תחת התובע כנציג החברה בדירקטוריונים של אמפא וחברות הבת שלה (ראו סעיף 37 לתצהיר רפי) ובשנת 1980 מונה כמנהל החברה – בנוסף לאימו רחל שכבר שימשה כאמור בתפקיד זה (ראו סעיף 9 לתצהיר רפי). יצוין כי כפי הנראה דבר מינויו של רפי למנהל החברה לא נרשם במרשם החברות – אך כך מתוך טעות, שכן אין מחלוקת כי הוא מונה לתפקיד זה כדין. במהלך חקירתו מסר רפי כי בשנת 2004 לערך רחל הפסיקה לחלוטין לקחת חלק בניהול החברה עקב מצבה הרפואי, וכי למעשה כבר זמן רב קודם לכן היא לא השתתפה באסיפות הכלליות של החברה מטעם השקעות רחלי – אלא רפי הוא ששימש כנציגה של חברה זו באותן אסיפות (ראו עדותו בעמ' 37 לפרוטוקול, ש' 15-22).

ביום 20/11/85 הוקצתה לרפי "מניה מיוחדת" בחברה – שהקנתה לו את הזכות לקבל בכל שנת מאזן דיבידנד מיוחד בשיעור 10% מסך כל ההכנסות ברוטו בחברה שמקורן אינו במימוש נכסי החברה, וזאת בנוסף לדיבידנד הרגיל ואף אם באותה שנה תחליט החברה שלא לחלק דיבידנד רגיל לבעלי המניות. המניה המיוחדת ניתנה לרפי בתמורה לעבודתו כמנהל החברה ותחת תשלום שכר חודשי - ועל כן נקבע כי היא אישית, אינה ניתנת להעברה, ובטלה במקרה של פטירתו או פרישתו מניהול עסקי החברה (להלן: "המניה המיוחדת", פרוטוקול הישיבה צורף כנספח ד לתצהיר רפי; כן ראו סעיפים 41-42 לתצהיר רפי).

5. למן שנת 1994 ועד למועד הגשת התובענה החברה מיעטה בחלוקת דיבידנדים לבעלי המניות – אף על פי שאין מחלוקת כי לכאורה הצטברו בקופתה רווחים ראויים לחלוקה; ולמעשה רק בשנת 1995, באופן חריג, חולק דיבידנד בסכום של 600,000₪ (ראו עמ' 5 לדוח הכספי של החברה ליום 31/12/96, צורף כנספח ה לתצהיר רפי). יחד עם זאת, בישיבות הנהלה שנערכו מעת לעת קיבלו רחל ורפי החלטות בדבר מתן מעין "הלוואות" לעצמם מכספי החברה:

"לאפשר לנוכחים למשוך כספים מתוך יתרות המזומנים של החברה. ריבית על משיכות הכספים תשולם לפי הקבוע בחוק. הכספים יושבו לחברה בצירוף ריבית תוך שבוע ימים מיום קבלת דרישה." (ראו פרוטוקול ישיבת הנהלה מיום 6/1/93 ומיום 10/1/94, צורפו כנספחים ה ו- ו1 לתצהיר התובע; החלטות דומות בנוסח מעט שונה מיום 2/1/98 ומיום 3/1/99 צורפו כנספחים לב ו- לג לתצהיר רפי).

מכוח החלטות אלה, בשנת 1993 ניתנו לרחל ולרפי הלוואות מכספי החברה בסכום כולל של 588,000₪ ,והוחזרו על ידם 180,000₪ מתוכן; ובשלושת הרבעים הראשונים של שנת 1994 ניתנו להם הלוואות בסכום כולל של 621,600₪, והוחזרו לחברה כספים בסכום כולל של 325,650₪. במהלך אסיפה שנתית של בעלי מניות שנערכה ביום 10/11/94 הביע התובע את מורת רוחו מן העובדה שהחברה אינה מחלקת דיבידנדים מרווחיה, ואת הסתייגותו מן "ההלוואות" שניתנו רק לרחל ולרפי. רפי מצידו הבהיר כי "החברה שוקלת השקעות שונות וזו הסיבה שהחברה החליטה לא לחלק דיבידנדים", ובנוגע להלוואות שניתנו לו ולרחל הסביר כדלקמן:

"ב. החברה לא נתנה הלוואות כלל אלא גב' גרסטנר (רחל- ע.ב.) ורפאל גרסטנר (רפי- ע.ב.) משכו כספים מתוך יתרות במזומנים הפנויות בחברה מדי פעם. התנועה דו סטרית, כאשר כספים מוחזרים. הדבר בא לידי ביטוי בדו"חות הכספיים ובאישור רואה החשבון של החברה.
...
ד. אין כאן הלוואות במובן הקונוונציונאלי. יש משיכות מדי פעם מהיתרות הפנויות של החברה. המשיכות מחויבות בריבית לפי תקנות מס הכנסה. קיים פרוטוקול בנידון. אין הסכם בכתב למעט הפרוטוקול שכן אין הלוואה.
...
ו. לא נדרשה מהמוכרים (צ"ל מושכים- ע.ב.) כל בטוחה היות והחברה משוכנעת ביכולת המושכים להחזיר את הכספים עם דרישה ואין לה כל ספקות בכך." (ההדגשות שלי- ע.ב.) (פרוטוקול הישיבה צורף כנספח ח1 לתצהיר התובע).

מן האמור עולה כי עמדתו של רפי, כפי שהיא באה לידי ביטוי במהלך ישיבה זו, היתה שהוא ורחל לא קיבלו הלוואות קונבנציונאליות מן החברה - אשר מחייבות באופן רגיל עריכת הסכמי הלוואה, קביעת מועדי פירעון והעמדת בטוחות לפירעון; אלא שהשניים משכו כספים מתוך היתרות שבקופת החברה, משיכות אשר חייבות בריבית מינימאלית כקבוע בתקנות מס הכנסה. חרף זאת, אקדים ואומר כי בטיעוניהם במסגרת הדיון בתובענה דנן הקפידו הנתבעים להתייחס לכספים שקיבלו רחל ורפי מן החברה כאל הלוואות לכל דבר ועניין – וזאת לא בכדי, אלא לנוכח טענתו של התובע כי השניים למעשה נטלו לעצמם דיבידנדים מכספי החברה במסווה של הלוואות. ודוק: אין עסקינן בעניין סמנטי, שכן בניגוד להלוואה שניתנת עד לתאריך ספציפי שבו יש לפרוע אותה, רחל ורפי - ששימשו כאמור כמנהלי החברה - לא קבעו כל תאריך יעד להשבת הכספים שמשכו מן החברה, אלא ציינו בכלליות כי כספים אלה יושבו בתוך שבעה ימים מעת קבלת דרישה לכך מאת החברה; ויוזכר כי מקבלי ההחלטות בחברה הם מי שנטלו כספים אלה. משכך ובניגוד לדרכם של הנתבעים, אין מקום להשתמש במונח "קבלת הלוואה" בתיאור התנהלותם – אלא במונח "משיכת כספים", שבו השתמשו רפי ורחל עצמם בזמן אמת.

6. ביום 10/11/94 ביקש התובע מן החברה לאפשר גם לו למשוך כספים מקופת החברה, ואולם ביום 13/11/94 החליט דירקטוריון החברה להתנות את קבלת הכספים בהעמדת בטוחה לפירעונה:

"מר עוזי גרסטנר (התובע- ע.ב.) ימציא לחברה ערבות מספקת שתהא מקובלת על מנהלי החברה ו/ או ערבות צד ג' שיהא מקובל על מנהלי החברה." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (פרוטוקול הישיבה צורף כנספח כד לתצהיר רפי).
על תוכן החלטה זו חזרה הנהלת החברה גם בפניות מאוחרות שנעשו על ידי התובע בנדון (ראו למשל מכתב מיום 29/3/95 לבא כוחו של התובע, צורף כנספח יג לתצהיר רפי). יחד עם זאת, לפנים משורת הדין ומשסבל התובע בעיות בריאות – ניאותה הנהלת החברה ליתן לו שתי הלוואות בסכום כולל של 70,000₪ מבלי שהעמיד לטובתה בטוחות לפירעונן: ביום 3/3/97 ניתנה לתובע הלוואה בסכום של 40,000₪ שאותה היה עליו לפרוע בתוך שנה (ראו הודעת החברה על מתן ההלוואה, צורפה כנספח כו לתצהיר רפי), ובהמשך נדחה לבקשתו של התובע מועד הפירעון ליום 31/12/98 (ראו הודעת החברה על דחיית מועד הפירעון, צורפה כנספח כט לתצהיר רפי); ביום 16/4/98 ניתנה לתובע הלוואה נוספת בסכום של 30,000₪ שגם אותה היה עליו לפרוע עד ליום 31/12/98 (ראו הודעת החברה על מתן ההלוואה, צורפה כנספח ל לתצהיר רפי). בהמשך ניתנה לו ארכה נוספת לפירעון ההלוואות עד ליום 1/7/99 (ראו הודעת החברה על מתן הארכה, צורפה כנספח לא לתצהיר רפי), ואולם הוא לא פרע אותן גם עד למועד זה ובכלל.

ביום 13/10/00 הודיע התובע לחברה בכתב כי הוא אינו חייב בהשבת הכספים שניתנו לו, וטען לראשונה כי הסכום של 70,000₪ שקיבל מן החברה מהווה "חלוקת רווחים ולא הלוואה" (ההודעה צורפה כנספח יג לתצהירו). על טענה זו חוזר התובע גם במסגרת התובענה דנן, ואולם ייאמר מיד כי אין לה על מה שתסמוך – שכן התובע בעצמו אישר בחתימתו את קבלת ההלוואות ואף את המועדים שנקבעו לפירעונן (ראו נספחים כז, כט ו- ל לתצהיר רפי). במהלך חקירתו הסביר התובע כי רפי אילץ אותו לחתום על מסמכי ההלוואות אף על פי שהוסכם בין השניים כי כספים אלה יוותרו בידו של התובע כדיבידנד (ראו עדותו בעמ' 11 לפרוטוקול, ש' 7-16) – אלא שיש לדחות טענה זו, ולו רק משום שהיא מהווה עדות בעל פה נגד מסמך בכתב שלה התנגדו הנתבעים (ראו עמ' 3 לפרוטוקול, ש' 11-12) [כן ראו: ע"א 7825/01 דאטא סיסטמס אנד סופטוור אינק. נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נח(5) 348, 361-362 (2004)]; ומכל מקום איני סבורה כי יש בה ממש - שכן בניגוד להחלטות הדירקטוריון בדבר משיכת כספים על ידי רחל ורפי, ניכר מן המסמכים כי כוונתם של הצדדים היתה להעמיד לתובע הלוואה של ממש מתוך כספי החברה.

7. במהלך השנים עד למועד הגשת התובענה הוסיפו רחל ורפי למשוך מעת לעת כספים בהיקף כספי גדול מקופת החברה, ולטענת הנתבעים מעת לעת אלה גם הושבו לה. ואולם הנתבעים לא הציגו פירוט מדויק מטעמם בנוגע לשיעור הסכומים שמשכו מן החברה, התאריכים שבהם בוצעו המשיכות, המועדים שבהם הושבו לטענתם הכספים מעת לעת וסכומי ההשבה, ורפי גם לא ידע להבהיר נושא זה כאשר נתבקש לעשות כן במהלך חקירתו (ראו עמ' 39 לפרוטוקול, ש' 3-5; וכן עמ' 39, ש' 23 עד עמ' 40, ש' 2); וכל זאת חרף העובדה שלגרסתם של הנתבעים, בהנהלת החשבונות של החברה קיים תיעוד מדויק של תנועות הכספים כאמור (ראו עדותו של רפי בעמ' 42 לפרוטוקול, ש' 20-22). מבלי לגרוע מן האמור, יצוין כי על היקפן הכללי של משיכות הכספים שהתבצעו על ידי רחל ורפי ניתן ללמוד מן הדוחות הכספיים של החברה ומהחלטות דירקטוריון החברה שהוגשו לתיק בית המשפט:

ביום 27/9/95 דווח בישיבת הדירקטוריון של החברה כי במהלך אותה שנה נמסרו לרחל ולרפי כספים בסכום כולל של 621,600₪, והוחזרו על ידם כספים בסכום כולל של 190,000₪ (פרוטוקול הישיבה צורף כנספח לג לתצהיר רפי).
מהדוחות הכספיים של החברה ליום 31/12/96 (סומנו ת/4) עולה כי ביום 31/12/95 היו בידי השניים כספים בסכום כולל של 1,288,659₪ וביום 31/12/96 היו בידיהם כספים בסכום כולל של 599,926₪ (ראו עמ' 3) – קרי במהלך שנת 1996 השיבו רחל ורפי לחברה סכום כולל של 688,733₪ (ראו סעיף 107.3 לתצהיר רפי).
עוד עולה מהדוחות הכספיים של החברה כי נכון ליום 31/12/97 נמשכו מן החברה כספים בסכום כולל של 2,369,001₪ (ראו עמ' 3 ל- ת/5), נכון ליום 31/12/98 נמשכו ממנה כספים בסכום כולל של 2,681,651₪ (ראו עמ' 3 ל- ת/6), נכון ליום 31/12/99 נמשכו ממנה כספים בסכום כולל של 2,211,281₪ (ראו עמ' 3 ל- נ/2), נכון ליום 31/12/00 נמשכו ממנה כספים בסכום כולל של 4,556,534₪ ונכון ליום 31/12/01 נמשכו ממנה כספים בסכום כולל של 4,657,073 ₪ (ראו עמ' 3 ל- נ/3). יבואר כי סכומים אלה אינם מתייחסים למשיכות כספים שהתבצעו על ידי רחל ורפי אך ורק באותה שנה – אלא לסכום הכולל של הכספים שהצטבר בידם במועד עריכת הדוח, בין אם הם נמשכו מן החברה בשנת עריכת הדוח ובין אם קודם לכן; וכן לכספים שהיו בידו של התובע, אשר קיבל כאמור מן החברה שתי הלוואות בסכום כולל של 70,000₪.

למן המועד שבו פדה התובע את מניותיו בחברה מנושיו, הוא חזר והלין בפני דירקטוריון החברה על מדיניות משיכות הכספים שהונהגה על ידי רחל ורפי אשר מקפחת לטענתו את זכויותיו – שכן בניגוד להם, לא איפשרו לתובע למשוך כספים כמותם בלא מתן בטחונות - וחזר ודרש כי תחת זאת החברה תחלק דיבידנדים לכל בעלי המניות (ראו מכתביו של התובע בנדון מיום 19/3/95 ומיום 28/6/99 שצורפו כנספחים י1 ו- יא3 לתצהירו; וכן פרוטוקול אסיפה כללית של החברה מיום 10/11/00 שצורף כנספח יב לתצהיר התובע). לבסוף, ומשפניו הושבו ריקם על ידי החברה, נפנה התובע להגשת התובענה דנן.

טענות הצדדים
8. התובע סבור כי החברה נוהלה על ידי רחל ורפי באופן שמקפח אותו כבעל מניות המיעוט בה ופוגע בזכותו ליהנות מרווחיה, ועל כן יש להורות לנתבעים לרכוש ממנו את מניותיו בחברה בשוויין הריאלי – כפי שייקבע על ידי מומחה שימונה על ידי בית המשפט.

התובע מלין על כך שאף על פי שהחברה צברה למן ראשית שנות התשעים רווחים ראויים לחלוקה, אלה לא חולקו כדיבידנדים לבעלי המניות (למעט דיבידנד יחיד בסכום של 600,000₪ שחולק בשנת 1995), וגם לא נעשה בהם שימוש עסקי יעיל ורווחי; ונכון למועד הגשת התובענה הצטברו בקופתה רווחים בסכום של כ- 7,100,000₪. תחת זאת, רחל ורפי - ששימשו כמנהלי החברה – משכו לכיסם הפרטי מעת לעת במהלך השנים כספים נזילים שהצטברו בקופתה בסכומים משמעותיים, מבלי שמשיכות כספים אלה תועדו בכתב, מבלי שהשניים העמידו לרשות החברה בטחונות להשבת הכספים ואף מבלי שנקבעו מועדים מחייבים להשבה. יוער כי במסגרת סיכומי הטיעונים מטעמו טען התובע לראשונה כי אישור המשיכות הללו נעשה גם בניגוד לתקנון החברה, ואולם מדובר בהרחבת חזית אסורה ועל כן אין להידרש לה; מה גם שהצדדים הסכימו והצהירו כי לא יהיו שינוי או הרחבת חזית מטעם מי מהם (ראו עמ' 4 לפרוטוקול, ש' 1-2).
עוד לטענתו של התובע, משבחרה החברה שלא לחלק דיבידנדים אלא לאפשר לרחל ולרפי למשוך במהלך השנים סכומים נכבדים מרווחיה לשימושם כמפורט לעיל – היה עליה לאפשר גם לתובע למשוך כספים מקופתה מבלי להעמיד בטוחה כלשהי להשבתם, כפי שעשו האחרים. אלא שהחברה עמדה על כך שהתובע יעמיד בטחונות להשבת הכספים – ומאחר שעקב מצבו הכלכלי הקשה נבצר ממנו לעשות כן, לא נתאפשר לו ליהנות מרווחי החברה וזכויותיו קופחו. התובע מבהיר כי במצב שבו רק רחל ורפי זוכים לעשות שימוש בכספי החברה, נוצרת חלוקה בלתי שוויונית של רווחיה בין בעלי המניות שלה; מה גם שרחל כלל אינה בעלת מניות בחברה, אלא בעלת מניות בנכסי יונה ובהשקעות רחלי - שהן בעלות מניות בחברה. יתרה מכך, מאחר שרפי ורחל משכו לכיסם הפרטי כספים מתוך קופת החברה ללא תיעוד בכתב, ללא בטחונות ומבלי שנקבע מועד מחייב להשבתם, השניים למעשה חילקו לעצמם דיבידנדים מרווחיה מבלי לשתף בחלוקה גם את התובע – וכל זאת במסווה של קבלת הלוואות.

לגרסתו של התובע, השימוש שנעשה ברווחי החברה למתן "הלוואות" כביכול לרחל ולרפי הסב לחברה נזקים כלכליים ניכרים. על פי חוות דעתו של הכלכלן מר יוסי וקס (להלן: "המומחה") מיום 19/1/06 שהוגשה מטעם התובע (סומנה ת/1) – כתוצאה ממדיניות משיכת הכספים שהונהגה על ידי רחל ורפי, נבצר מן החברה להשיג תשואות נאותות על פי מדדים אובייקטיביים על המזומנים שהצטברו בקופתה (ראו פרק 1 לחוות הדעת). המומחה חיווה דעתו, כי מאחר שהחברה השקיעה את כספיה על דרך מסירתם לרחל ולרפי תמורת ריבית רעיונית בשיעור עליית מדד המחירים לצרכן ובתוספת 2% בלבד וכן בהשקעות בלתי מתאימות נוספות – נגרם לה הפסד כלכלי בסכום כולל של 460,000₪ נכון למועד הגשת התביעה (ראו פרק 5 לחוות הדעת). יצוין בנקודה זו כי חוות הדעת ניתנה בקשר עם נזקים לכאורה לחברה בעוד שהתובע לא ביקש כל סעד שהוא בגינם, ואף אין בין נזקי החברה – אם אמנם נגרמו לה – לבין עילת התביעה נושא תיק זה ולא כלום, ומשכך חוות הדעת נמצאה מיותרת; מה גם שהתובע עצמו לא ייחס לה כל חשיבות במסגרת סיכומי הטיעונים מטעמו.

התובע הוסיף וטען כי אף על פי שמדובר בחברה קטנה שבין בעלי המניות בה קיימת קירבת משפחה וניהולה על פניו כרוך באמון הדדי ביניהם – רפי ורחל לא שיתפו אותו בניהול עסקי החברה ואף הסתירו מפניו מידע בנדון.

למען הסדר, יוער כי בכתב התביעה העלה התובע שתי טענות נוספות, אשר נזנחו על ידו במסגרת סיכומי הטיעונים מטעמו ועל כן אין לשעות להן. האחת, כי החברה נשאה בהוצאות משפטיות עבור שירותים שכלל לא ניתנו לה, אלא לרפי או להשקעות רחלי; השנייה, כי רפי אינו זכאי לקבלת הדיבידנד בשיעור 10% מהכנסות החברה שמשולם לו מכוח המניה המיוחדת שבבעלותו.

9. לגרסתם של הנתבעים, לחברה היו טעמים טובים וענייניים לכך שנמנעה בשנים מסוימות מחלוקת דיבידנדים: למן אמצע שנות ה- 90 החברה שקלה לערוך שינוי בפעילות העסקית שלה ולהשקיע את רווחיה בתחום הנדל"ן, ולשם כך היא היתה זקוקה לכל הרווחים שנצברו על ידה באותה תקופה. כמו כן, בשלהי שנות ה- 90 נקלעו אמפא ואמקור לקשיים כלכליים, והן הודיעו לחברה כי ייתכן שהיא תידרש להשקיע בהן הון נוסף כתנאי לכך שתוכל לשמור על שיעור אחזקותיה בהן – ועל כן החברה החליטה להוסיף ולשמר את יתרת המזומנים שברשותה לכל מקרה שבו תיאלץ לבצע השקעה עתידית כאמור. ודוק: הנתבעים טוענים כי אף על פי שלא נעשה בסופו של דבר שימוש מסחרי בכספים שצברה החברה, הם יועדו על ידה למטרות מסחריות שונות – ביצוע השקעות בתחום הנדל"ן ומאוחר יותר לביצוע השקעות הון בחברות שהיא היתה בעלת מניות בהן.

באשר לתנאים שהציבה החברה למשיכת כספים על ידי התובע – הנתבעים טוענים כי לנוכח קריסת עסקיו של התובע והמצב הכלכלי הקשה שאליו הוא נקלע, לא היה מקום למסור לידיו כספים מכספי החברה מבלי לדרוש בטוחות מתאימות להשבתם; לא רק זאת אלא שאלמלא היו רחל ורפי מציבים תנאי כאמור למתן הלוואות לתובע הם היו נמצאים מפרים את חובות הזהירות והאמון בהן הם חבים כלפי החברה. כמו כן, הנתבעים סבורים כי אין יסוד לגרסת התובע שלפיה רחל ורפי נטלו לעצמם דיבידנדים במסווה של קבלת הלוואות – באשר לטענתם השניים נהגו להשיב לקופת החברה את הכספים שנטלו ממנה, בתוספת ריבית על פי חוק.

הנתבעים מוסיפים וטוענים כי בניגוד למשתמע מטענותיו של התובע, בהיותו בעל מניות רגילות בחברה הוא אינו זכאי להשתתף בניהול עסקיה; ובד בבד הם מכחישים כי סרבו למסור לו מידע ענייני בנדון.
לבסוף, הנתבעים טוענים כי התובע לא הניח כל תשתית עובדתית ומשפטית לקבלת הסעד לו הוא עותר, וממילא אין להם כל עניין ברכישת מניותיו בחברה – שכן לנוכח מצבן הכלכלי הקשה של אמפא ואמקור כלל לא ברור אם מניות אלה הן בעלות ערך.

דיון
10. הגם שהתובענה דנן הוגשה ביום 17/5/01, בפועל הליכי קדם המשפט בתיק החלו רק בשנת 2005 – עקב הליך גישור ממושך שניהלו הצדדים ושבסופו של יום לא צלח (ראו הודעות הצדדים לבית המשפט מחודש מרץ 2005). במסגרת קדם המשפט נדונו בקשות רבות שהוגשו על ידי הצדדים בנוגע לגילוי ועיון במסמכים וכן למחיקת סעיפים מן התצהירים שהוגשו מטעם הצדדים בגין הרחבות חזית (ראו פרוטוקול הדיונים בפני כבוד השופט ש' ברוך מיום 1/12/05 ומיום 28/6/06) – ועל כן רק בחודש ינואר 2007 הועבר התיק לטיפולי כשהוא בשל לשמיעת הוכחות.

מטעם התובע הוגש תצהירו וכן חוות דעתו של המומחה; מטעם רפי, נכסי יונה והשקעות רחלי הוגש תצהירו של רפי. המצהירים נחקרו על תצהיריהם והמומחה נחקר על חוות הדעת.

החברה ביכרה שלא להגיש חומר ראיות כלשהו מטעמה וגם לא סיכומי טיעונים בכתב – אלא הסתפקה במתן הודעה שלפיה היא מצטרפת לאמור בסיכומים שהוגשו מטעמם של יתר הנתבעים.

קיפוח המיעוט
11. סעיף 191 לחוק החברות עניינו בהסרת קיפוח של בעל מניות:

"(א) התנהל עניין מענייניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה.
(ב) הורה בית המשפט כאמור בסעיף קטן (א), יובאו בתקנון החברה ובהחלטותיה השינויים המתחייבים מכך, כפי שיקבע בית המשפט, ויראו שינויים אלה כאילו נתקבלו כדין בידי החברה;עותק מן ההחלטה יישלח לרשם החברות, ואם החברה היא חברה ציבורית - לרשות ניירות ערך."

בע"א 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' עטר [פורסם בנבו], נקבע כי האיסור על קיפוח בעל מניות מהווה נדבך נוסף בסטנדרט ההתנהגות בין השחקנים השונים בחברה שמציב חוק החברות, וכי סעיף 191 לחוק קובע נורמה כללית וגמישה להתערבות מצידו של בית המשפט בניהול ענייניה של החברה - לשם קביעת נורמה של הוגנות גם בתחום המסחרי של פעילותה.

בע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) [פ"ד נ(1) 238, 246-247 (1996); להלן: "עניין בכר"] נדונה הפרשנות הראויה לביטוי "קיפוח". אמנם בעניין בכר נדון סעיף 235 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג- 1983 שכותרתו "סעד במקרה של קיפוח" שבוטל עם חקיקת חוק החברות, ואולם הדברים יפים גם בהתייחס להוראת סעיף 191 לחוק החברות שבא במקומו:

"הקיפוח פנים רבות לו, לעיתים מתוחכמות ולעיתים גבוליות ועל סף הרציונל העסקי. רבות עמלו מלומדים ובתי משפט על הגדרת המונח 'קיפוח', בניסיון לתת ביסוס תיאורטי לשכל הישר ולתחושת ההוגנות העומדים מאחורי הסעיף.
קיפוח המיעוט בחברה הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה. נגישותם של בעלי רוב המניות לעמדות כוח, העולה על זו של המיעוט והרצון למנוע שכוח זה יופעל בצורה פוגענית, הביאו לטווית רשת של הוראות 'אתיות' בחוק ובפסיקה, על מנת לרסנו: 'בעל מניות השליטה הוא בעל כוח בחברה הוא שולט בנכסי זולתו. כוח זה מקורו במניות השליטה, המעניקות לו כוח הצבעה באסיפה הכללית של בעלי המניות ובמינוי מנהלים... על כן מטיל הדין על בעל הכוח חובת אמון כדי למנוע את ניצולו של הכוח לרעה.' (ע"א 817/79 קוסוי ואח' נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ ואח', פ"ד לח(3) 253 בעמ' 285)." (ההדגשה שלי- ע.ב.).

על פי הגישה הרווחת כיום בפסיקה יש להגמיש את אמות המידה ולהקל בקריטריונים בעת השימוש במבחן הקיפוח, ובתוך כך לשים את הדגש בעיקר על תוצאת הקיפוח ופחות על המניע וההתנהגות של בעל מניות הרוב המקפח [ראו: עניין בכר, שם, בעמ' 247-248; ע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטין, פ"ד מו(1) 125, 131-132 (1991); ת.א. (ת"א) 2466/01 חלפון נ' אהרון, [פורסם בנבו]; אירית חביב סגל דיני חברות 601 (2007), להלן: "חביב סגל"].
12. ומן הכלל אל הפרט.

התובע טוען כי החברה נמנעה במהלך התקופה הרלוונטית לתובענה מחלוקת דיבידנדים לבעלי המניות בה אף על פי שהיו בקופתה רווחים ראויים לחלוקה, ותחת זאת היא אפשרה רק לרחל ולרפי למשוך מעת לעת כספים מתוך קופה זו – מבלי לתעד את המשיכות בהסכמים בכתב, מבלי לקבוע מועדים מחייבים להשבת הכספים ואף מבלי שהשניים העמידו בטוחות להשבה.

הספרות המשפטית הכירה בכך שבמקרים מסוימים מדיניות של אי חלוקת דיבידנדים בחברות פרטיות עלולה להביא לקיפוח המיעוט:

"מדיניות של אי חלוקת דיבידנדים הופכת את המיעוט לתלוי במידת נזילותן של מניותיו. אי חלוקת הדיבידנדים מותירה את הרווחים בתוך החברה, ולכן, מעלה את ערך מניותיה. אכן, כאשר קיים שוק פעיל למניות, יוכל בעל מניות המיעוט לממש את מניותיו בשוק במחיר שמשקף את הערך הגבוה יותר של החברה הרווחית, כך שאין לו צורך בחלוקת הדיבידנד על מנת לממש את רווחיו. אלא שכאשר אין שוק פעיל למניות, מדיניות אי החלוקה פוגעת באינטרסים של המיעוט: זה אינו מקבל את הרווחים לידיו, וכן, אין הוא יכול לממש את המניות במחירים הגבוהים המשקפים את שווי החברה המחזיקה ברווחים בתוכה...." (חביב סגל, שם, בעמ' 611).

דברים דומים נמצא גם בפסיקה:

"המדובר כאן בחברה מסחרית והענין האלמנטרי הראשוני של בעל מניות הוא לקבל דיווידנד כאשר החברה כה משגשגת ומכניסה רווחים ענקיים באופן יחסי להונה. אי- חלוקת דיווידנד במשך 12 שנה במצבה של החברה והיחסים בין בעליה אומרת דרשני. ...יש לשים לב לעובדה זו במכלול הדברים ובפרט לאור העובדה שזו חברה פרטית ושאין מניותיה רשומות ונסחרות בבורסה ואין להן שוק ומחיר שוק." (ההדגשות שלי- ע.ב.) [ע"א 667/76 ל. גליקמן בע"מ נ' א. מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2) 281, 285 (1978); כן ראו: עניין בכר, שם, בעמ' 245-246].
וכן:

"הוראה זו (סעיף 191 לחוק- ע.ב.) מהווה חריג לכלל אי-ההתערבות של בית המשפט בהחלטות האסיפה הכללית והדירקטוריון, במקרים של עושק או קיפוח, כאשר כוחו של הרוב מופעל שלא בתום לב, לטובת בעלי השליטה בחברה על חשבון המיעוט. סמכות זו של בית המשפט מוחלת ביתר שאת כאשר מדובר בחברות פרטיות, שמניותיהן אינן נהנות מסחירות גבוהה: בעל מניות המיעוט עלול למצוא עצמו 'לכוד' בחברה, בלא יכולת לממש את רכושו, כאשר הוא נקלע למצב של עושק או קיפוח." (ההדגשה שלי- ע.ב.) [ראו: ת"א (ת"א) 1720/04 אטינג נ' ספקטור, [פורסם בנבו]].

ואולם לגרסתם של הנתבעים, במקרה דנן המדיניות שהונהגה על ידי דירקטוריון החברה בנוגע לאי חלוקת רווחיה אינה מהווה קיפוח המיעוט – וזאת משום שיסודה של מדיניות זו הוא בהחלטה אסטרטגית שהתקבלה על ידי הדירקטוריון בדבר שימוש ברווחים לביצוע השקעות שונות. מתצהירו של רפי עולה כי אמנם באמצע שנות ה- 90 הביע דירקטוריון החברה נכונות לערוך שינוי במדיניות השקעת הכספים הנזילים של החברה ובתוך כך אף לרכוש לראשונה נכסי נדל"ן (ראו סעיפים 62-65 לתצהיר רפי; כן ראו פרוטוקול האסיפה הכללית של החברה מיום 4/11/94, צורפה כנספח יב לתצהיר רפי). מדיניות זו נמשכה גם לאחר מכן – אף שבסופו של יום החברה לא ביצעה השקעות כאמור – שכן בשלהי שנות ה- 90 נקלעו אמפא ואמקור לקשיים כלכליים ניכרים, מצב שהביא לחוסר וודאות באשר להמשך רווחיותה של החברה עצמה אשר עיקר רווחיה הופקו כאמור מדיבידנדים שחולקו לה על ידי אמפא, ואף עלול היה לגרום לכך שהחברה תיאלץ להשקיע כספים באותן חברות על מנת לשמור על שיעור אחזקותיה בהן (ראו סעיפים 76-79 לתצהיר רפי; כן ראו: מכתב מאת החברה לתובע מיום 9/5/99 שצורף כנספח יד לתצהיר רפי, ופרוטוקול ישיבת הדירקטוריון של אמקור מיום 5/6/00 שצורף כנספח טז לתצהיר רפי). על רקע מצב דברים זה, נראה לכאורה כי החלטתו של דירקטוריון החברה להימנע מחלוקת דיבידנדים היתה עניינית וסבירה.
13. אלא מאי?

בד בבד עם קבלת ההחלטה בנוגע לאי חלוקת דיבידנדים, רחל ורפי ששימשו כמנהלי החברה משכו מעת לעת לכיסם הפרטי כספים מקופת החברה שמסתכמים במיליוני שקלים. לגרסתם של הנתבעים מדובר בכספים שניתנו לשניים כ"הלוואות", שעל פי תנאיהן היה עליהם להשיב את סכומן מיד לאחר דרישה מאת החברה – ועל כן כספים אלה נשארו למעשה זמינים לכל שימוש שתבקש החברה לעשות בהם בעת הצורך (ראו סעיף 91 לתצהיר רפי). ואולם, בנסיבות שבהן מחד גיסא רחל ורפי נטלו את הכספים מבלי שנקבע מועד מחייב להשבתם, מבלי שהדברים קיבלו ביטוי ראוי בכתובים, ואף מבלי שהעמידו בטוחות להחזר הכספים; ומאידך גיסא השניים הם שישבו בגפם בדירקטוריון החברה ובידם הסמכות הבלעדית לקבוע אם לחברה יש צורך בהשבת הכספים שמשכו אם לאו, בבחינת "החתול הוא ששומר על השמנת" – לא היתה כל מניעה לכך שכספים אלה יוותרו בידיהם, מבלי שלתובע תהא אפשרות ממשית לבדוק ולעקוב אחר התנהלותם בנדון. ויודגש: רפי הודה בחקירתו כי במרוצת השנים הוא מעולם לא מסר לתובע את דוחות הרווח וההפסד של החברה, וכי התובע לא קיבל מידע בנוגע לפעילות שהתבצעה בכספי החברה ממנהל החשבונות של החברה (ראו עדותו בעמ' 38 לפרוטוקול, ש' 13-18). עוד ייאמר בעניין זה, כי על פי התרשמותי ממכלול הראיות שהובאו בפניי ומעדותו של רפי בפרט, הוא ורחל – שיוזכר שהם אם ובנה – פעלו בניהול החברה כגוף אחד, ומתוך דאגה בראש ובראשונה לאינטרסים הפרטיים שלהם.

אמנם רפי טוען בתצהירו כי הוא השיב את הכספים שמשך מן החברה במלואם (ראו סעיף 109 לתצהיר) – ואולם לא רק שלא הובאה ולו ראשית ראיה בתמיכה לטענה זו, אלא שהנתבעים לא טרחו לפרט את סכומי הכספים והמועדים שבהם הכספים נמשכו מן החברה, לא כל שכן את סכומי ומועדי ההשבה. לעומת זאת, מן הדוח הכספי של החברה ליום 31/12/01 (סומן נ/3) עולה כי ביום 31/12/00 – סמוך לפני מועד הגשת התביעה - היו בידיהם של רחל ורפי כספים בסכום כולל של למעלה מ- 4,500,000₪ שנמשכו על ידם מהחברה בדרך זו; ומעדותו של רפי ניכר כי ככל שהשניים השיבו כספים לחברה במרוצת השנים – הדבר נעשה על מנת ליטול ממנה בה בעת כספים בסכום גבוה עוד יותר (ראו בעמ' 41 לפרוטוקול, ש' 7-9).

לא זו אף זו.

הנתבעים משליכים את יהבם על כך שעל פי החלטות הדירקטוריון גם התובע היה רשאי למשוך לעצמו כספים מתוך קופת החברה כפי שעשו הם, ורק בעקבות מצבו הכלכלי הרעוע הוא נדרש להעמיד לחברה בטוחות מתאימות להשבתם (ראו סעיף 88 לתצהיר רפי). ואולם, הגם שלנוכח החובות הכספיים אליהם נקלע התובע בעבר ההחלטה לדרוש ממנו בטוחות היא על פניה סבירה ועניינית – תוצאתה היתה שבעוד שרחל ורפי משכו לעצמם כספים מקופת החברה כאוות נפשם, רק התובע לא זכה ליהנות מרווחיה של החברה. יפים לעניין זה דברים שנאמרו בהקשר דומה בה"פ (ת"א) 746/03 אטינג נ' ספקטור [פורסם בנבו]:

"משיכת הכספים מקופת החברה באופן חריג ובסכומים גבוהים על-ידי בעלי השליטה, מונעת מהמבקש חלוקה שוויונית של רווחי החברה בדרך של חלוקת דיווידנדים. ...למעשה, מדובר במצב של חלוקת משאבים בלתי הוגנת, במתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה, אשר יכול להוות קיפוח לפי סע' 191 לחוק החברות."

14. וזאת יש לומר: הפסיקה הקלה במשך השנים את נטל ההוכחה הרובץ לפתחו של הטוען טענת קיפוח על פי סעיף 191 לחוק החברות (וקודם לכן – על פי סעיף 235 לפקודת החברות, שקדם כאמור להסדר החקיקתי שבסעיף 191 לחוק החברות): על בעל מניות המיעוט להוכיח באופן לכאורי בלבד קיומו של קיפוח, שאז עובר הנטל לפתחם של בעלי מניות הרוב להוכיח כי פעלו כראוי (ראו: עניין בכר, שם, בעמ' 249-250). בענייננו, לא רק שהנתבעים לא הרימו נטל זה, אלא שמעדותו של רפי ניכר כי למעשה הוא ורחל אמו – אשר שימשו כמנהלי החברה – ניהלו את ענייניה של החברה מתוך דאגה לאינטרסים הפרטיים שלהם בלבד, ללא התחשבות בזכויותיו של התובע:

"ש: מדוע משכתם כספים מהחברה?
ת: כי אנחנו בעלים של חברה. יש בחברה סכומי כסף והבנו שעומדות בפנינו – אם אנחנו רוצים לעשות שימוש בכסף – מספר אלטרנטיבות, אחת מהן משיכת כספים מהחברה, קבלת הלוואה מהחברה.
ש: מדוע הייתם צריכים למשוך את הכסף הזה מהחברה?
ת: זאת היתה מטרתנו. זו היתה אפשרות שעמדה בפנינו. מדובר בחברה שלנו ולא היתה מניעה שנעשה זאת. כך על פי החלטתנו. מדובר בהחלטת דירקטוריון החברה שבאותה עת היה רחל גרסטנר ואני" (ההדגשות שלי- ע.ב.) (עמ' 37 לפרוטוקול, ש' 7-14).

ובהמשך -

"ש: האם נכון שאין לך שום החלטה על הסכומים שמשכתם, על הפעולות שתיארת, על הסכומים שאתה ואמך משכתם?
ת: אין לי מסמכים כאלה. יש גם סיבה לכך ואם תרצה אני אסביר.
ש: אבקש שתסביר.
ת: מדובר בחברה קטנה מאד שהמנהלים שלה זה אמא ובן שיש ביניהם אמון מלא תוך ידיעה שהם ערבים אחד לשני. אנחנו סומכים אחד על השני. לא מצאנו שאנחנו צריכים לעשות הסכמים בכתב לגבי פעילויות מהסוג הזה." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (בעמ' 42 לפרוטוקול, ש' 7-13).

באחרית כל הדברים הללו ניתן לסכם ולומר כי מדיניות החברה במהלך התקופה הרלוונטית לתובענה, שלפיה מצד אחד כמעט ולא חולקו דיבידנדים לבעלי המניות ומצד שני חברי הדירקטוריון, רחל ורפי, נטלו לעצמם כספים מקופת החברה מבלי לקבוע מועד להשבתם, מבלי להעמיד בטוחות להשבה ואף מבלי שתהא אפשרות כלשהי לעקוב אחר הסכומים שמשכו והשיבו – הביאה לכך שחלוקת המשאבים בין בעלי המניות בחברה היתה בלתי הוגנת, באופן שרק התובע לא זכה ליהנות מרווחיה של החברה, ומשכך נמצא מקופח.

הסעד בגין הקיפוח
15. סעיף 191 לחוק מקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב בקביעת הסעד המתאים להסרת קיפוח של בעל מניות מיעוט כבמקרה דנן. בענייננו, יש לייחס חשיבות מכרעת לכך שהחברה היא חברה פרטית, ובהיעדר שוק למניותיה נמצא התובע במצב של חוסר אונים לנוכח קיפוחו - שכן אין באפשרותו למכור את מניותיו; לכך שאף שמדובר בחברה קטנה בעלת אופי משפחתי, התובע מצד אחד ובעלי מניות הרוב וחברי הדירקטוריון מצד שני איבדו באופן מוחלט את האמון ביניהם; וכן לכך שקיפוחו של התובע על ידי בעלי מניות הרוב בחברה חזר ונשנה משך שנים ארוכות – ועל כן לא ניתן להסירו באמצעות תיקון נקודתי של החלטה כזו או אחרת מהחלטות הדירקטוריון. בנסיבות אלה, מצאתי שיש להיעתר לבקשתו של התובע, ולהורות על רכישת מניותיו על ידי הנתבעים (Buy Out).

לא מצאתי מקום לשעות לטענתם של הנתבעים, שלפיה הם אינם מעוניינים ברכישת מניותיו של התובע בחברה מאחר שלנוכח הקשיים הכלכליים שאליה נקלעה אמפא קיים ספק של ממש אם מניות אלה בעלות ערך כלשהו. כך, ראשית דבר, משום שעל פי הדוחות הכספיים של החברה, במועד הגשת התובענה היו בקופתה כספים נזילים בשיעור של מיליוני שקלים, ועל כן על פניו היא בעלת ערך; ושנית משום שבכל מקרה שווי מניותיו של התובע ייקבע על פי ערכן הריאלי המשקף את שווי החברה, וככל שיש ממש בדבר החשש לעתידה הכלכלי של החברה – ניתן להניח שהדברים יקבלו ביטוי מתאים בקביעת השווי.

סוף דבר


16. קבעתי כי זכויותיו של התובע קופחו על ידי בעלי מניות הרוב ודירקטוריון החברה, וכי לשם הסרת הקיפוח על הנתבעים לרכוש את מניותיו בחברה. אופן הרכישה ושוויין הריאלי של המניות לצורך הרכישה יוכרעו בנפרד – שכן סוגייה זו לא נדונה ולא נתבררה בפניי, וממילא לא הוצגו נתונים רלוונטיים בנדון. לצורך זה אני קובעת את התיק לישיבה מקדמית בפניי ליום ______ שעה _____.

בשלב זה איני רואה לעשות צו להוצאות, ואלה ייפסקו בסופו של הדיון.

ניתנה והודעה היום, 20/11/08, במעמד _________________________________
______________________________________________________________

ענת ברון 54678313-1830/01

5129371
54678313
ענת ברון, שופטת

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

 

עא 226/85 שאשא חברה לניירות ערך והשקעות בע"מ נ' בנק "אדנים" למשכנתאות

1 1 1 1 1 (0 Votes)

חזרה למאמר משרדנו "קיפוח המיעוט – אכיפת בעלי מניות הרוב לרכישת מניות המיעוט"


ערעור אזרחי מס' 226/85

.1שאשא חברה לניירות ערך והשקעות בע"מ
.2אברהם שאשא
נגד
.1בנק "אדנים" למשכנתאות והלואות בע"מ
.2משהב חברה לנכסים ולהשקעות בע"מ
.3חברת ההשקעות של בנק המזרחי המאוחד בע"מ

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[19.1.88]
לפני השופטים א' ברק, מ' בייסקי, א' וינוגרד

פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, נ"ח 764, סעיפים 235, 235(א), 257(5) - תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, ק"ת 2220, תקנה 475פקודת החברות, חא"י כרך א, (ע) 155, (א) 161, סעיף 118א -חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 17), תשמ"א-1981, ס"ח 50-הצעת חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 16), תשל"ט-1979, ה"ח .110

מיני-רציו:

* חברות – מניות – הטבה
* חברות – סעד למקרה קיפוח – התנאים לנתינתו
* חברות – שלטון הרוב – תחולתו
* חברות – תקנות החברה – פרשנותן
* חוזים – פירוש – כללי פרשנות
* פרשנות – מסמכים – חוזה
* ראיות – הגשתן – בערעור

המשיבה 1פרסמה תשקיף הכולל, בין היתר, הצעת זכויות שהופנתה לבעלי המניות הרגילות ולבעלי מניות היסוד וכן לבעלי מניות הבורה, שימירו את מניותיהם למניות רגילות על-פי ההצעה הכלולה בתשקיף. המערערים, בעלי מניות בכורה, שלא המירו את מניותיהם, פנו לבית המשפט המחוזי בתביעה לקבל את ההטבה הגלומה בחלוקת הזכויות או לפיצוי בגובה שווי ההטבה בהסתמכם על תקנה מתקנון החברה, המתייחסת לחלוקת דיווידנד או הטבה. כמו כן עתרו המערערים לסעד על-פי סעד 235לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, לשם הסרת הקיפוח ועושק המיעוט, שיצרה, לטענתם, חלוקת הזכויות הנ"ל. בית המשפט המחוזי דחה את תביעתם. מכאן הערעור, שנסב על השאלות, אם יש לאפשר למערערים להגיש ראיה נוספת בערעור, אם הצעת הזכויות נכנסת לגדר המונח "הטבה" בתקנות החברה, ואם ראויים המערערים לסעד על-פי סעיף 235לפקודת החברות [נוסח חדש].

בית המשפט העליון פסק:


א. (1) תקנה 475לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, קובעת את הכלל, שעל פיו אין בעלי הדין בערעור זכאים להביא ראיות נוספות בין בכתב ובין בעל-פה לפני בית המשפט שלערעור ( 18ג).
(2) בית המשפט נוהג לעשות שימוש בסמכותו לגביית עדות נוספת בנסיבות האמורות בתקנה 475לעתים נדירות ( 18ג-ד).
(3) החמצת האפשרות להביא את ההוכחה בערכאה הראשונה אינה סיבה להענקת סעד זה, בהעדר הסבר, מדוע לא הוגשה הוכחה זו בערכאה הקודמת ( 18ד).

(4) המבקש להגיש לפני בית המשפט ראיה נוספת, נדרש להוכיח, כי אי- הבאת הראיות נבעה מנסיבות שאינן תלויות בו, ועליו לשכנע את בית המשפט ולהרחיק מלבו כל צל של חשד בדבר תום הלב בו מוגשת הבקשה ( 18ד-ה).
ב. הדעות חלוקות ביחס לטיבם ההסכמי של תקנות ותזכיר של חברה, אך דומה, כי אין חולק בדבר תחולת כללי הפרשנות החלים על חוזה, שעה שבאים לפרש הוראה בתקנות, המפרטת את הזכויות הצמודות למניות השונות ( 18ז - 19א).
ג. (1) בדרכו של בית המשפט, בבואו לפרש הוראה חוזית, יש שני שלבים ( 19א-ב).
(2) השלב הראשון הוא השלב, שבו ממצה השופט את הטקסט החוזי.
בשלב זה מתחשב השופט רק במה שנקבע בו במפורש ובמה שמשתמע מהוראותיו ( 19ב).
(3) אם יש בטקסט תשובה ביחס לבעיה הטעונה הכרעה, מסתיים בזה תהליך הפרשנות ( 19ב).
(4) בית המשפט עובר לשלב השני של בחינת הנסיבות והרקע לכריתת החוזה, רק לאחר שהתברר, כי הפירוש החוזי בשלב הראשון לא הניב כל תוצאות ( 19ב-ג).
ד. (1) בהוכחת קיומו של מרכיב "הטבה" בהצעת הזכויות אין די כדי להכליל הצעת זכויות בגדר המונח "הטבה" ( 19ז).
(2) אקט התשלום הוא שמשנה את טבעה של הפעולה והופך אותה לפעולה השונה באופן מהותי מחלוקת מניות ההטבה ( 20א-ב).
(3) קיים שוני מהותי בין דיווידנד לבין "הצעת זכויות"; שוני זה מוציא מכלל אפשרות, שאחד המושגים ידור בכפיפה אחת עם האחר ( 20ד).
(4) בעוד שדיווידנד מקורו בחלוקת רווחים, הצעת זכויות היא הנפקה שאינה תליה ברווח. ייעודה למעשה הוא הפוך - גיוס הון ( 20ה).
(5) את הדיווידנד מאפיין אקט של חלוקה, שהרי מטבע הדברים לא נדרשת הסכמה לקבלתו. הצעת זכויות, לעומת זאת, מהווה הצעה, הטעונה קבלה של הניצע, שהרי תשלום בצדה. זו גם הסיבה, שהצעת זכויות טעונה פרסום תשקיף, שמטרתו לאפשר לניצע לשקול כראוי את ההצעה והתשלום שבצדה ( 20ה-ו).
(6) מבחינת הצורה, המונח "חלוקה", המופיע בתקנות המשיבה 1
והמאפיין דיווידנד ומניות הטבה, מוציא מכלל אפשרות, שמדובר גם בהצעת זכויות, שכן זכויות אין מחלקים אלא מנפיקים ( 20ו-ז).
ה. על-פי האמור בתקנות המשיבה 1, מועצת המנהלים לא הייתה רשאית לנהוג אחרת ולהציע את המניות החדשות גם למי שאינו זכאי לקבל הזמנות לאסיפות הכלליות של החברה ( 21ד).
ו. (1) הקביעה, על פיה פעלה מועצת המנהלים בהתאם לתקנות, כשלעצמה, אין בה כדי להשמיט את הקרקע מתחת לתביעת עושק המיעוט ( 22א).
(2) חשיבות גדולה יש לכלי שניתן בידי המיעוט בסעיף 235לפקודת החברות [נוסח חדש] דווקא בשעה שהרוב מפעיל את כוחו בהתאם לתקנות החברה אך עושה שימוש לרעה בכוח שהוענק לו, בנשלו את המיעוט מרכושו או בפועלו לרעת החברה ( 22ב).
(3) סעיף 235לפקודה מעניק לבית המשפט כוח להתערב באורח חסר תקדים בניהול ענייני החברה, בנותנו לו סמכות ליתן כל צו שייראה בעיניו בדבר נוהל עסקי החברה או בדבר רכישת מניותיו של המבקש על-ידי אחרים או על-ידי החברה ( 22ד-ה).
(4) הסעיף מהווה חריג לכלל יסוד בדיני חברות, שעל פיו, אף שהחברה היא אישיות משפטית, הקיימת ופועלת מפי החוק, אין החוק תובע לעצמו אפוטרופסות מתמדת על ענייני החברה, והוא משאיר את הניהול הפנימי למומחים (המנהלים) או למעונינים הישירים (בעלי המניות) 22(ה-ו).

(5) לכלל זהשני טעמים: (א) ההנחה היא, שהמנהלים בחברה מיטיבים להתמצא בעסקי החברה יותר מבית המשפט; (ב) חברה המנהלת את עסקיה באמצעות החלטות רוב. בכל מקרה של חלוקי דעות, החלטת הרוב היא המחייבת את החברה ובכלל זה את המיעוט ( 22ז).
(6) בית המשפט נמנע, בדרך כלל, מלשעות לתלונות המיעוט בעניין שהחברה אישרה או יכולה לאשר אותו ברוב קולות, מה עוד שצו כזה, אם יינתן, יהיה בלתי אופראטיבי למעשה, לפי שהחברה יכולה להחליט אותה החלטה מחדש או לאשרר פעולה שנעשתה בדיעבד ( 23ב).
(7) בית המשפט יתערב בהתקיים נסיבות חמורות, המצדיקות הגבלת כוחו של הרוב ( 23ג).
(8) העותר לסעד על-פי סעיף 235(א) לפקודת החברות [נוסח חדש] צריך להוכיח, בנוסף לאלמנט הנזק, גם כי פעולת החברה לקתה בחוסר תום-לב או במירמה ונעשתה שלא לטובת החברה ( 23ד-ה).

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1] המ' 40/58 פלוני נ' פקיד השומה ת"א, פ"ע לז .72
[2] המ' 206/56 אבו-גוש נ' אלקיים, פ"ד י 1.465
[3] ע"א 180/75 לביב נ' בנק לפיתוח תעשיה לישראל בע"מ ואח', פ"ד ל (3) .225
[4] ד"נ 39/80 ברדיגו ואח', נ' ד.ג.ב. 9טקסטיל בע"מ ואח', פ"ד לה (4) .197
[5] ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון המנוח זולוטוב יצחק ז"ל ואח', פ"ד מא (1) .282
[6] ע"א 557/75 פקיד השומה תל-אביב 4נ' לידור, פ"ד לו (3) 505.
[7] ע"א 594/79 פאקא תעשיות בע"מ נ' רוטנברג, פ"ד לו (3) .309

פסקי-דין של בתי המשפט המחוזיים שאוזכרו:
[8] ע"א (חי') 7/70 וינר נ' "גלבוע" ואח', פ"מ עב .126
[9] ת"א (ת"א) 546/51 אוסטר נ' "עס.פי.סי" (הולדינגס) בע"מ ואח', פ"מ ג .448

פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:
.(.ch) . 189E.r 67(1843) foss v. Harbottle[10]
. Ch 1[1900] allen v. Gold reefs of west africa limited[11]

.(. C.a . 213T.l.r 16;656

הערות:
.1לתנאים למתן סעד למקרה קיפוח על-פי סעיף 235לפקודת החברות
[נוסח חדש], תשמ"ג-1983, ראה: צ' כהן, "הסעד למקרה קיפוח -
מהותו והיקף תחולתו" מחקרי משפט ה (תשמ"ז) .28
.2להיקף תחולתו של עקרון שלטון הרוב בחברה ראה: ע"א 132/81 ג'י.בי. טורס בע"מ ואח' נ' ע' חאייק ואח', פ"ד לח (2) .525
.3לסמכות בית המשפט להתיר הגשת ראיות נוספות בערעור ראה: ע"א 411/81 זידאן נ' עלי ע'דיר ואח', פ"ד לח (3) 449; ע"א 488/83 צנעני נ' מ' אגמון ואח', פ"ד לח (4) .141

ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (הנשיא, הגב' ח' אבנור) מיום 27.2.85בהמ' 5059/82. הערעור נדחה.

י שגב, א' פרי - בשם המערערים;
א' קינדרמן - בשם המשיבה 1;
י' פריבס - בשם המשיבה 2;
א' גולדנברג, ע' שטרן, י' בן-דרור - בשם המשיבה .3

פסק-דין

השופט א' וינוגרד: .1המערערים הינם הבעלים ומיופי הכוח של אחרים במניות בכורה % 8מצטברות ומשתתפות בדיווידנד צמוד לדולר של ארצות-הברית של המשיבה .1

המשיבה 1הינה חברה שעיסוקה בנק למשכנתאות.
המשיבות 2ו- 3הינן בעלות מניות יסוד ומניות רגילות במשיבה 1, המקנות להן רוב ושליטה באסיפה הכללית ובמועצת המנהלים של החברה.
.2ביום 9.6.82פרסמה החברה תשקיף ובו הצעה לציבור, הצעה לעובדים והצעת זכויות. הצעת הזכויות הופנתה לבעלי המניות הרגילות ולבעלי מניות היסוד וכן לבעלי מניות הבכורה שימירו את מניותיהם למניות רגילות על-פי ההצעה הכלולה בתשקיף.
על-פי הצעת הזכויות רשאי היה כל ניצע לרכוש 20מניות בגין כל מניה שבידו, בתמורה ל-% 110מערכן הנקוב של המניות, בעוד שלציבור הוצעו המניות במחיר השווה ל-% 400מערכן הנקוב.
בעלי מניות הבכורה, שלא המירו את מניותיהם, לא יכלו ליטול חלק ולא נטלו חלק בהצעת הזכויות, ובסוברם כי נעשה להם עוול פנו לבית המשפט בעתירות הבאות:
1) תביעה לאכיפת זכויותיהם מכוח תקנה 3(ג)(4) לתקנות המשיבה 1(להלן תקנות החברה) לקבל את ההטבה הגלומה בחלוקת הזכויות מיום 9.6.82שהוצעה למשיבות 2ו- 3או לפיצוי בגובה שווי ההטבה מכוח בעלותם במניות בכורה במשיבה .1

2) תביעה מכוח סעיף 235(א) לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג- 1983, לצוות על מתן הטבה או סעד אחר, כדי להסיר את הקיפוח ועושק המיעוט, שיצרה חלוקת הזכויות הנ"ל.
בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו דחה את העתירות, וזהו הערעור שלפנינו. דעתי היא, שדחיית העתירות בדין נעשתה, ולהלן אבהיר את עמדתי.
.3ראשית, אתייחס לבקשת המערערים להגיש כראיה נוספת בערעור חוות-דעת של נשיונל קונסלטנס.
תקנה 475לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, קובעת את הכלל, שעל פיו אין בעלי הדין בערעור זכאים להביא ראיות נוספות בין בכתב ובין בעל-פה לפני בית המשפט שלערעור.
עם זאת, מוענקת לבית המשפט בתקנה סמכות רחבה לגביית עדות נוספת בנסיבות האמורות שם. אך בית המשפט נוהג לעשות בה שימוש לעתים נדירות.
החמצת האפשרות להביא את ההוכחה בערכאה הראשונה אינה סיבה להענקת סעד זה, בהעדר הסבר, מדוע לא הוגשה הוכחה זו בערכאה הקודמת (ראה בעניין זה:
המ' 40/58 [1], ע"א (חי') 7/70 [8]). המבקש להגיש לפני בית המשפט ראיה נוספת, נדרש להוכיח, כי אי-הבאת הראיות נבעה מנסיבות שאינן תלויות בו, ועליו לשכנע את בית המשפט ולהרחיק מלבו כל צל של חשד בדבר תום הלב בו מוגשת הבקשה (ראה המ' 206/56 [2]).
לענייננו, המבקשים לא הוכיחו, כי אי-הבאת הראיה הנדונה נבעה מנסיבות כאמור לעיל. ההסבר שניתן על-ידי המבקשים, מדוע נמנעו עד כה מהגשת הראיה, אינו מניח את הדעת ועומד בסתירה לעדותו של העד המומחה ד"ר עופר (עמ' 16לפרוטוקול), ממנה עולה, כי דבר קיומה של חוות-דעת קודמת זו הובא לידיעת המבקשים עוד בשלב הבאת הראיות לפני בית המשפט המחוזי.
לפיכך הוחלט לא להתיר הגשת חוות הדעת הנדונה כראיה נוספת.
.4עיקר המחלוקת בין הצדדים נעוץ בפרשנות תקנות החברה, העוסקות בזכויות הצמודות למניות השונות.
הדעות חלוקות ביחס לטיבם ההסכמי של תקנות ותזכיר של חברה (ראה בהקשר זה:
ע"א 180/75 [3]; ד"נ 39/80 [4]; ג' פרוקצ'יה, "תחולת חוק החוזים (חלק כללי) על תזכיר ותקנות של חברה" עיוני משפט ה (תשל"ו- ל"ז) 491), אך דומה, כי אין חולק בדבר תחולת כללי הפרשנות
החלים על חוזה, שעה שבאים לפרש הוראה בתקנות המפרטת את הזכויות הצמודות למניות השונות. היטיב להבהיר זאת השופט ברק בד"נ 39/80 [4] הנ"ל בקובעו, כי אופיין הרכושי האישי של המניות הוא שמוביל לתוצאה, כי הצדדים לחוזה, היוצר אותן זכויות, חופשיים לקבוע לעצמם את תוכן הזכויות כרצונם, ובלבד שההסכם לא יהא בלתי חוקי, בלתי מוסרי או סותר את תקנת הציבור.
.5בדרכו של בית המשפט, בבואו לפרש הוראה חוזית, יש שני שלבים (ראה בהקשר זה ע"א 554/83 [5]. השלב הראשון הוא השלב, שבו ממצה השופט את הטקסט החוזי. בשלב זה מתחשב השופט רק במה שנקבע בו במפורש ובמה שמשתמע מהוראותיו. אם יש בטקסט תשובה ביחס לבעיה הטעונה הכרעה, מסתיים בזה תהליך הפרשנות. בית המשפט עובר לשלב השני של בחינת הנסיבות והרקע לכריתת החוזה, רק לאחר שהתברר, כי הפירוש החוזי בשלב הראשון לא הניב כל תוצאות.
.6בעניין שלפנינו המחלוקת נסבה סביב הוראות תקנות 3(ג)(4) ו- 5(2) לתקנות החברה.
נפנה אם כן לנקודת המוצא בפרשנות כל נורמה - ללשון ההוראה. בתקנה 3(ג)(4) נאמר:
"במידה והחליטה החברה על חלוקת דיבידנד ו/או הטבה לבעלים של מניות היסוד והמניות הרגילות אשר יעלה על % 8לשנה ינתן לבעלים של מניות הבכורה % 8מצטברות ומשתתפות דיבידנד ו/או הטבה נוסף באותו שיעור בו יעלה הדיבידנד שינתן לבעלי מניות היסוד והמניות הרגילות. חלוקת דיבידנד זה, במידה וישולם במניות הטבה, יהיה מסוג מניות אחיד לכל הזכאים לדיבידנד האמור" (ההדגשות שלי - א' ו).
אין חולקים, כי אם ייקבע שהצעת זכויות מהווה "הטבה" בלשון התקנה, אזי משחולקה הטבה זו לבעלי המניות האחרים, קמה למערערים זכותם הטבה זו בתנאים ובשיעור הקבועים בתקנה.
על-כן עיקרה של המחלוקת הוא: האם הצעת זכויות בגדר "הטבה" היא? לגישת המערערים, הצעת זכויות מהווה הטבה מיוחדת, הניתנת לבעלי המניות הקיימים, ואל הטבה זו יש להתייחס כאל חלוקת מניות הטבה או חלוקת דיווידנד באשר דינם זהה או, לחלופין, כאל חלוקת הטבה.
דעה זו נסמכת על ספרות מקצועית העוסקת בנושא, ועל פיה ניתן להסיק באופן חד-משמעי, כי אכן גלום בהצעת הזכויות מרכיב של הטבה כלכלית. אך בהוכחת קיומו של מרכיב "הטבה" בהצעת הזכויות אין די כדי להכליל הצעת זכויות בגדר המונח "הטבה".
למה הדבר דומה: לטענה, כי מכירה בהנחה כמוה כמתן מתנה, והנימוק הוא, כי במכירה
בהנחה יש אלמנט של הטבה, שממנו נהנה הצד המקבל, וכמו כן ישנו אלמנט של נתינה.
ואולם די באלמנט אחד כמו התשלום כדי להפוך את הקערה על פיה.
לא במקרה בחרתי בדוגמה זו כדי להמחיש, שקיום של אלמנט הטבה בהצעת זכויות אינו הופך אותה לחלוקת "הטבה". גם במקרה שלפנינו כמו בדוגמה, אקט התשלום הוא שמשנה את טבעה של הפעולה והופך אותה לפעולה השונה באופן מהותי מחלוקת הטבה.
תקנה 3(ג)(4) מגדירה את זכויותיהן של מניות הבכורה כ"% 8מצטברות ומשתתפות בדיבידנד צמודות לדולר של ארה"ב". התקנה קובעת למעשה את זכות הבכורה של המניות בכל חלוקת דיווידנד ואת זכותן לקבל % 8דיווידנד צמוד לדולר לשנה.
בכל מקרה של אי-חלוקה מצטבר הדיווידנד הזה משנה לשנה בערכים דולריים צמודים, והוא קודם, בעת פירוק, לכל דיווידנד או לכל חלוקת רכוש.
מלשון התקנה עולה בבירור, כי כל ייעודו של המונח "הטבה" הוא להבהיר, כי יתרונה של מניית הבכורה בעת חלוקת דיווידנד יעמוד לה גם בשעה שהדיווידנד יחולק במניות הטבה, ואין בו כל כוונה להקנות למניות בכורה זכויות, שאינן בגדר דיווידנד.

הדבר נלמד הן ממהות הדברים והן מצורתם:
מבחינת המהות, קיים שוני מהותי בין דיווידנד לבין "הצעת זכויות". שוני זה מוציא מכלל אפשרות, שאחד המושגים ידור בכפיפה אחת עם האחר.
דיווידנד מקורו בחלוקת רווחים. מאידך גיסא, הצעת זכויות היא הנפקה שאינה תלויה ברווח, ייעודה למעשה הוא הפוך - גיוס הון (ראה בעניין זה ע"א 557/75
[6], בעמ' 514).
מהבדל עקרוני זה נובעים הבדלים נוספים: את הדיווידנד מאפיין אקט של חלוקה, שהרי מטבע הדברים לא נדרשת הסכמה לקבלתו. הצעת זכויות, לעומת זאת, מהווה הצעה, הטעונה קבלה של הניצע, שהרי תשלום בצדה. זו גם הסיבה, שהצעת זכויות טעונה פרסום תשקיף, שמטרתו לאפשר לניצע לשקול כראוי את ההצעה והתשלום שבצדה.
מבחינת הצורה, המונח "חלוקה", המופיע בתקנת משנה (4) והמאפיין דיווידנד ומניות הטבה, מוציא מכלל אפשרות, שמדובר כאן גם בהצעת זכויות. זכויות אין מחלקים, זכויות - מנפיקים. גם השימוש בתקנה במונח המקובץ "דיבידנד" ו"דיבידנד זה" מלמדנו, כי כל עניינה של התקנה הוא הזכות לדיווידנד. וכל ניסיון לקרוא בתוך המונח "הטבה" זכויות נוספות, שאינן כלולות במונח דיווידנד, הוא ניסיון להעניק למניות הבכורה זכויות שלא היו להן מעולם.
.7המחלוקת האחרת בהקשר זה נעוצה בפרשנות תקנה 5(2) לתקנות החברה שזה לשונה:

"למרות כל האמור בתקנות אלו, לפני הוצאת מניות חדשות כלשהן, רשאית מועצת המנהלים להחליט שאותן המניות או כל חלק מהן יוצעו לכל הבעלים של המניות הקיימות אותה עת המקנות את הזכות לקבל הזמנות לאספות הכלליות של החברה, וזאת ביחס, באופן, בתנאים, בערכן הנקוב, או בפרמיה, או בנכיון, הכל כפי שתחליט מועצת המנהלים, על אף כל האמור אחרת בתקנות אלו, כפוף לאמור להלן (להלן: 'הצעת זכויות') ...".
טוענות המשיבות: תקנה 3(ג)(4) אינה רלוואנטית לסוגיה שלפנינו, שכן כל עניינה הוא הזכות לדיווידנד. תקנה 5(2) היא היחידה בעלת נפקות לענייננו, ועל פיה אין המערערים זכאים להשתתף בכל דרך שהיא בהצעת זכויות.
המערערים לעומתם טוענים, כי אין מקום להחיל את תקנה 5(2) בעניין שלפנינו, לפי שהצעת הזכויות לא נעשתה, כאמור בתקנה, לפני הוצאת המניות לצבור אלא בד בבד עם הצעתן לציבור. ואפילו היא חלה, הרי אין היא מבטלת את הזכות לקבל את ההטבה הקבועה בתקנה 3(ג)(4).
אין לקבל את טענת המשיבות. תקנה 5(2) מעגנת את סמכותה של מועצת המנהלים של החברה לפעול כפי שפעלה. מועצת המנהלים לא הייתה רשאית לנהוג אחרת ולהציע את המניות החדשות גם למי שאינו זכאי לקבל הזמנות לאסיפות הכלליות של החברה. מלשון התקנה עולה בבירור, כי החברה נהגה כדין בהפנותה את "הצעת הזכויות" רק לבעלי המניות הרגילות ולבעלי מניות היסוד.
סבורני, כי צדקה הנשיאה ח' אבנור בפסק הדין נושא הערעור בקובעה, כי תקנה 3(ג)(4) אינה מעניקה לבעלי מניות הבכורה זכות לקבל את ההטבה הגלומה בהצעת הזכויות, ולכן ממילא אין תקנה 5(2) מבטלת זכות, שמעולם לא הוענקה, למניות הבכורה.
.8משסופקה תשובה ברורה בלשון הנורמה אין מקום לפנות לבירור המסגרת
העובדתית, שבמהלכה נכרת החוזה (ראה ע"א 554/83 [5], בעמ' 304מול אותיות השוליים ב-ד). מכאן, שדין עתירת המערערים - להידחות.
.9טענתם החלופית של המערערים הינה, כי אף אם "ההטבה", שאליה מתייחסת תקנה 3(ג)(4), אינה כוללת הצעת זכויות, יש להעניק להם סעד להסרת הקיפוח שנגרם להם כתוצאה מהצעת הזכויות לבעלי המניות האחרים בחברה.

לגירסתם - הצעת הזכויות גרמה לקיפוחם בשל הטעמים הבאים:
(א) נפגעה זכותם למניות הטבה;

(ב) הם הופלו לרעה במתן הטבה ובאי-שיתופם בחלוקת רכוש החברה; (ג) נפגעה זכותם לדיווידנד נוסף.
בטרם אבחן את הטענה, אציין, כי הקביעה על פיה פעלה מועצת המנהלים בהתאם לתקנות, כשלעצמה, אין בה כדי להשמיט את הקרקע מתחת לתביעת עושק המיעוט.
צודק בא-כוח המערערים באומרו, כי חשיבות גדולה יש לכלי שניתן בידי המיעוט בסעיף 235לפקודת החברות [נוסח חדש] דווקא בשעה שהרוב מפעיל את כוחו בהתאם לתקנות אך עושה שימוש לרעה בכוח שהוענק לו, בנשלו את המיעוט מרכושו או בפועלו לרעת החברה.

אולם הכלל הזה אינו ישים בענייננו.
.10טענת עושק המיעוט מעוגנת אמור בסעיף 235(א) לפקודת החברות [נוסח חדש]. סעיף זה היה בגלגולו הקודם סעיף 118א לפקודת החברות, שהוסף בחוק לתיקון פקודת החברות (מס' 17), תשמ"א- .1981מדברי ההסבר להצעת החוק (הצעת חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 16), תשל"ט-1979, בעמ' 117) עולה, כי מטרת התיקון הייתה למנוע את הנזק שיכול להסב צו פירוק חברה דווקא לחברים המקופחים בה ולאפשר להם, באותן נסיבות שבהן יש הצדקה למתן צו פירוק מטעמים של צדק ויושר על-פי סעיף 257(5), סעדים אחרים, שלא יגרמו להם פגיעה בלתי הוגנת בזכויותיהם.
הסעיף מעניק לבית המשפט כוח להתערב באורח חסר תקדים בניהול ענייני החברה, בנותנו לו סמכות ליתן כל צו שייראה בעיניו בדבר נוהל עסקי החברה או בדבר רכישת מניותיו של המבקש על-ידי אחרים או על-ידי החברה.
הסעיף מהווה חריג לכלל יסוד בדיני חברות, שעל-פיו, אף שחברה היא אישיות משפטית, הקיימת ופועלת מפי החוק, אין החוק תובע לעצמו אפוטרופסות מתמדת על ענייני החברה, והוא משאיר את הניהול הפנימי למוחים (המנהלים) או למעוניינים הישירים (בעלי המניות). הכלל הנ"ל ידוע ככלל פוס נ' הרבוטל על שם התקדים, המנחה בעניין זה: (1843) foss v. Harbottle [10] (ראה 727- 724( 1985,.th ed 5,london) r.r. pennington, company law) שני טעמים להלכה זו: (א) ההנחה היא, שהמנהלים בחברה מיטיבים להתמצא בעסקי החברה יותר מבית המשפט; (ב) חברה מנהלת את עסקיה באמצעות החלטות רוב. בכל מקרה של חילוקי דעות החלטת הרוב היא המחייבת את החברה ובכלל זה את המיעוט.

גם לפי פסק-דין [11] (1900) allen v. Gold reefs of west africa limited הרי פרט למקרים שנקבעו להם הוראות אחרות בחוקת החברה או במסמך לפיו הואגדה החברה - החלטה של רוב בעלי המניות שנועד כהלכה, ביחס לכל שאלה שהחברה מוסמכת לטפל באופן חוקי, תחייב את המיעוט וממילא את החברה.
לפיכך, נמנע בית המשפט, בדרך כלל, מלשעות לתלונות המיעוט בעניין שהחברה אישרה או יכולה לאשר אותו ברוב קולות, מה עוד שצו כזה, אם יינתן, יהיה בלתי אופראטיבי למעשה, לפי שהחברה יכולה להחליט אותה החלטה מחדש או לאשרר פעולה שנעשתה בדיעבד.
בית המשפט, לעומת זאת, יתערב בהתקיים נסיבות חמורות, המצדיקות הגבלת כוחו של הרוב. בע"א 594/79 [7] קבע מ"מ הנשיא שמגר (כתוארו אז), כי רשימת המקרים שבהם תוכר העילה של עושק המיעוט אינה סגורה, אך מכנה משותף לכולם, והוא: פעולה בחוסר תום-לב ובמירמה, שבעזרתה נשללו זכויות רכושיות מן המיעוט. ושם, בעמוד 323, נאמר-
" ... כי רק באלו יכול להיות כדי להניע בית-המשפט להתערב בענייניה של חברה, בהן הוכרע על-פי הרוב שבה".
מכאן - שהעותר לסעד על-פי סעיף 235(א) לפקודת החברות [נוסח חדש] צריך להוכיח, בנוסף לאלמנט הנזק, גם כי פעולת החברה לקתה בחוסר תום-לב או במירמה ונעשתה שלא לטובת החברה. ובמלים אחרות: אין לראות עושק המיעוט בפעולה שנעשתה בתום-לב לטובת החברה.
כלל זה מוצא את ביטויו גם בדברי השופט ז' צלטנר (כתוארו אז) בת"א (ת"א) 546/51 [9], בעמ' 453:
"...השאלה אינה אם החלטה מסויימת בתוצאתה הסופית נוחה או לא
נוחה לחבר מסויים, אלא אם אפשר לומר שההחלטה נתקבלה בתום-לב, בהיותה לטובת החברה בכלליותה.

.......................
יתכן שע"י העברות מניות ע"י התקנה 9א יתהווה רוב של % 75ושעל ידי כך ירד הערך הטכסיסי (ועל ידי זה אולי ערכן בכלל) של מניות התובע, אבל אפשר לקרוא לזה נישול? ועוד: אפילו נישול כזה, לו היה... היה מוצדק אם נעשה בתום לב לטובת החברה בכלל" (ההדגשה שלי - א' ו').
בעניין שלפנינו, לא רק שלא הצליחו המערערים לבסס את טענתם ואפילו לא יצאו ידי חובתם בהוכחת אלמנט הנזק והקיפוח כשלעצמם, אלא שהם אף לא טענו ולא הוכיחו, כי החלטת החברה בדבר "הצעת הזכויות" נגועה הייתה בחוסר תום-לב או במירמה.

לא זו אף זו, אלא שבית המשפט קמא אף קבע, שהחלטת החברה להגדיל את הונה ולהנפיק מניות בדרך זו של הצעת זכויות נעשתה לטובת החברה במטרה להרחיב את בסיס הון שלה ולהמשיך את פעילותה כבנק למשכנתאות, וקביעתו זו מעוגנת היטב.

לפיכך יש לדחות גם עתירה זו.
.11אני מציע לדחות את הערעור ולחייב את המערערים לשלם לכל אחת מהמשיבות הוצאות בסך 000, 5ש"ח והפרשי הצמדה וריבית על סכום זה מהיום.
השופט א' ברק: אני מסכים.

השופט מ' בייסקי: אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט וינוגרד.

5129371
54678313

ניתן היום, כ"ט בטבת תשמ"ח (19.1.88).

 

. עא 275/89 אליעזר דוידזון נ' אליעזר אורנשטיין

5 1 1 1 1 1 (1 Vote)

ערעור אזרחי מס' 275/89


.1אליעזר דוידזון
.2אמיר דוידזון
נגד
אליעזר אורנשטיין

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחים
[5.12.91]
לפני השופטים א' ברק, ש' לוין, ת' אור

פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, נ"ח 764, סעיפים 235, 235(א), 257(5).

מיני-רציו:


* חברות – סעד למקרה קיפוח – התנאים לנתינתו
* חברות – פירוק – מן הצדק והיושר

המערערים הם אב ובנו, ובבעלותם % 50ממניות חברה. אף המשיב הוא בעל % 50מן המניות בחברה. עסקה היחיד של החברה הוא בית-קפה, המוחזק בדיירות מוגנת ומפרנס כחמש-עשרה משפחות. מאז פרישתו של המערער 1(האב) מעבודתו עקב מצב בריאותו, מתנהל העסק בידי המשיב. מאז פרישתו נעכרו היחסים בין בעלי המניות. המערערים הגישו בקשה לפירוק החברה. בהסכמת הצדדים הועברו חילוקי הדעות ביניהם להכרעת בורר, שהמליץ על פירוק החכרה בידי בית המשפט. בקשת המשיב מבית המשפט המחוזי לחייב את המערערים לרכוש את מניותיו נדחתה. בית המשפט המחוזי, שדן בבקשת המערערים לפירוק החברה, קבע, כי המבוי הסתום שנוצר בין בעלי הדין אינו מפריע בניהול התקין של העסק, אלא אך מפריע למיצוי זכויותיהם של המערערים; וזכויות אלה יכולות למצוא את ביטוין גם דרך מימושן של הוראות תקנון החברה, שלפיהן חייב בעל מניות, המבקש למכור מניותיו, להציען תחילה למכירה לשאר בעלי המניות ורק לאחר מכן - ובתנאים שנקבעו בתקנון - להציען למכירה בשוק. מכאן הערעור, שנסב על השאלות, אם יש מקום ליתן צו פירוק נגד החברה; אם היה על בית המשפט לקבל את המלצת הבורר לפרק את החברה ואם יש בסעיף 235לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, כדי להשפיע על החלטת בית המשפט בעניין פירוק.

בית המשפט העליון פסק:


א. (1) אין בעלי הדין רשאים, מטעמים שבטובת הציבור, להתנות על הוראות החוק בעניין פירוק חברה ( 130ב).
(2) ההלכה, שייתכן שיש מקום לעיין בה מחדש, כי בחברות קטנות שהגיעו למצב של שיתוק וקיפאון רשאי בית המשפט ליתן צו פירוק "מן הצדק והיושר" כאילו היה מדובר בשותפות, מניחה, שהקשר בין בעלי המניות (דמויי השותפים) יצר בלבם ציפייה של אמון אלו באלו, וכשהציפייה נכזבה, זכאי כל בעל מניות להפסקת הקשר על-ידי צו פירוק ( 136ה-ו).
(3) גם אם תתקבל התיזה, הקובעת, שהבסיס המשפטי לקשר בין בעלי המניות הוא חוזי גרידא, ניתן לקבוע, בנסיבות המיוחדות של המקרה דנן, שבעלי הדין צפו מראש את סיום הקשר בדרך של מכירת מניותיהם. לפיכך, גם אם התיזה האמורה בדין יסודה, לא היה בית המשפט המחוזי חייב (ואולי אפילו לא רשאי) לתת צו פירוק ( 130ו-ז).

(4) הסוגיה האמורה צריכה להיבחן מחדש לאחר חקיקתו של סעיף 235לפקודת החברות [נוסח חדש] ( 130ז- 131א).
ב. (1) הדיבור "קיפוח" בסעיף 235לפקודת החברות [נוסח חדש] רחב מהדיבור "עושק המיעוט" ( 131א-ב).
(2) קיפוח יתקיים כל אימת שתהיה פגיעה בציפיות הלגיטימיות של הצדדים. אפילו אין בהתנהגות המשמשת בסיס לתביעה משום הסרת זכות ( 131ב-ג).
(3) בחברה שהיא מעין שותפות קיימת ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה. לכן, התנהגות הפוגעת בציפייה זו עשויה לשמש בסיס לתביעה בשל קיפוח ( 131ג).
(4) קיים יחס בין מידת נכונותו של בית המשפט להיעתר לבקשת פירוק לבין הדרך שבה יפורש בעתיד סעיף 235לפקודת החברות [נוסח חדש] ( 131ד).

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"א 97/62 חמרה נ' שפלטין ואח', פ"ד טז 2.727
[2] ע"א 530/65 אליגולשוילי נ' בנק הפועלים בע"מ ואח', פ"ד כ (2) .314
[3] ע"א 226/85 שאשא חברה לניירות ערך והשקעות בע"מ ואח' נ' בנק "אדנים" למשכנתאות והלואות בע"מ ואח', פ"ד מב (1) .14

פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:
(.c.a) . 530L.t 115(1916) re yenidje tobacco company limited[4]
.(.h.l) . 492All e.r 2[1972] . Ebrahimi v. Westbourne galleries, ltd[5]

ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (הנשיא א' וינוגרד) מיום 11.4.89בת"א 1605/86. הערעור נדחה.
י' ברטלר - בשם המערערים;
ש' וינר - בשם המשיב.

פסק-דין

השופט ש' לוין: .1ערעור זה סב על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו לדחות בקשה לפירוק של חברת עטרה בתי-קפה בע"מ (להלן - החברה) על יסוד העילה הנזכרת בסעיף 257(5) לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג- 1983(להלן - הפקודה)
("בית המשפט סבור שמן הצדק והיושר הוא שהחברה תפורק").
המערערים-המבקשים הם אב ובנו, ובבעלותם % 50ממניות החברה; אף המשיב הוא בעל % 50מן המניות בחברה. עסקה היחיד של החברה הוא בית-קפה כרח' אלנבי 94

בתל-אביב,

המוחזק בדיירות מוגנת מגורם שלישי ומפרנס כחמש-עשרה משפחות. המערער-האב וגם המשיב הינם בגיל מתקדם. תחילה ניהלו מערער זה והמשיב באופן פעיל את העסק, אך בשנת 1983פרש האב מעבודתו עקב מצב בריאותו, ובפועל ממשיך המשיב מאז לנהל את העסק לבדו. מאז הפרישה נעכרו היחסים בין בעלי המניות. ביום 10.6.86הגישו המבקשים את בקשת הפירוק. ביום 30.7.86נחתם בין בעלי הדין הסכם בוררות, שלפיו העבירו את כל חילוקי הדעות שביניהם להכרעתו של השופט בדימוס יצחק שילה כבורר יחיד. בין סמכויותיו של הבורר - כך נאמר בהסכם - הוא יהיה רשאי "להמליץ על פירוקה של (החברה - ש' ל')". ההסכם קיבל תוקף של פסק-דין, וכאמור בו עוכבו כל ההליכים שהיו תלויים ועומדים בין בעלי הדין.
פסק הבורר ניתן ביום 30.11.87; נכללה בו סקירה של מערכת היחסים שבין בעלי הדין, ומסקנתו הייתה, שהמשך הקשר בין בעלי הדין הפך בלתי אפשרי. טענת המשיב לפני הבורר הייתה, שהוא רשאי לרכוש את מניות המערערים לפי הוראות תקנה 19של תקנות החברה. תקנה זו קובעת מנגנון, שלפיו חייב בעל מניות, המבקש למכור את מניותיו לאחרים, להציען תחילה למכירה לשאר בעלי המניות ורק לאחר מכן - ובתנאים שנקבעו בתקנה - להציען למכירה בשוק. הבורר דחה את הטענה האמורה בקובעו, בין השאר, שהמשיב לא מילא אחר תנאיה הדווקניים של תקנה 19וגם שתקנה זו "לא בטלה את זכותו החוקית של מי מבעלי המניות לנקוט בצעדים לפירוקה של החברה ע"י פניה לבית המשפט בצעדים לפירוקה של החברה...". לאחר שניסיונותיו של הבורר להשיג פשרה עלו בתוהו, ובדלית ברירה, המליץ הבורר על פירוק החברה על-ידי בית המשפט.
הוגשה בקשה לבטל את פסק הבורר, ובית המשפט (בהחלטתו מיום 12.6.88) לא נעתר לה.
לעניין המלצת הבורר קבע בית המשפט, ש"דינה של המלצה זו ומה ערכה יחליט בית המשפט שידון בבקשה לפירוק החברה..."; באשר לכמה עניינים אחרים, בהם לא הכריע הבורר, הוחזר אליו התיק להשלמה. בפסק-דינו המשלים החליט הבורר בעניינים האמורים, התייחס להתנהגותם של בעלי הדין וגם חיווה את דעתו לעניין תוקפה של המלצתו בפסק הבורר הראשון לפרק את החברה. לעניינים אלה עוד אתייחס בהמשך פסק הדין.
ביני לביני עתר דווקא המשיב לבית המשפט המחוזי בבקשה לחייב את המערערים לרכוש את מניותיו, והוא-על יסוד סעיף 235לפקודה (המ' 4397/88 בת"א 64/88), אך הבקשה נדחתה: ראשית, כך נאמר בהחלטה, לכאורה המשיב איננו המקופח, אלא המשיב קיפח את המערערים. "אינני סובר" - כך נאמר שם - "שיכול המקפח לקפח ולבקש עפ"י סעיף 235
(לפקודה) לקנות את מניות המקופח"; עם זאת, בחר בית המשפט שלא להכריע סופית בשאלה, מי המקפח ומי המקופח, שאלה שלא נתלבנה לפניו אלא לכאורה; שנית, כך נאמר בהחלטה, אפילו חל בענייננו סעיף 235לפקודה, אין מקום לפעול בגדרו, אם קיימת דרך אחרת, קיצונית פחות, להורות על ניהול החברה בדרך תקינה, אם ניהולה הנוכחי אינו תקין, ובהיעדר ראיות מספיקות בעניין זה לא היה מקום להיעתר לבקשה גם מטעם זה.
.2בהחלטה נושא הערעור, שניתנה בתיק הפירוק שבו חודש הדיון, פירט הנשיא המלומד
את הטענות העובדתיות שהעלו המערערים כיסוד לבקשת הפירוק. הם טענו, בין השאר, שהמשיב מפקיד את כספי החברה בחשבונו הפרטי, כי הוא נמנע מלקיים ישיבות מנהלים, כי הוא מסרב להיענות לבקשה לתיקון תקנות החברה, כי הוא מבטח את העסק אצל קרובו ומסרב לתת למערערים מידע על הביטוח, כי הוא מעסיק את בניו בעסק ללא רשות המערערים, כי הוא קובע לבדו את שכרו של העובד בחברה מטעם המערערים, כי אינו מנהל כהלכה את חשבונות החברה, משקיע השקעות בעסק שלא בהסכמתם ומעסיק עובדים ללא הסכמתם. מנגד סקר הנשיא גם את טענות המשיב: אין למערערים כל עניין בפעילות העסק וכל חפצם רק למכור את מניותיהם, והמחלוקת סבה רק סביב מחירן; המשיב היה תמיד מוכן לרכוש את מניותיהם של המערערים לפי המנגנון שנקבע בסעיף 19לתקנות החברה אך המערערים לא אבו ללכת בדרך זו; המערערים מפריעים למשיב בניהול עסקו.
לעניין טענותיהם המפורטות של המערערים, טען המשיב, שלא חל שינוי בדרך ניהול העסק מאז פרש המערער-האב מעבודתו, שהמערערים מקבלים את חלקם ברווחים, כי כספי העסק מופקדים בחשבון בנק על שם המשיב והמערער-האב, כי אין זה נכון שהוא נמנע מלקיים אסיפות מנהלים וכי הדרישה לשינוי התקנות נטולת יסוד. עוד טען המשיב, כי הביטוח אצל קרובו נערך עוד בתקופה בה עבד המערער-האב בעסק וכי גם המערערים עצמם מבוטחים אצל אותו סוכן ביטוח; כל המידע על ניהול העסק - כך טען המשיב -
עומד לעיונם של המערערים בכל עת; בנו של המשיב מועסק בעסק מאז שנת 1980, בתקופת הניהול המשותף עם המערערים; אכן, לפי החוזה שבין בעלי הדין אמורים היו המשיב והמערער-האב להשתתף יחד בניהול העסק וכעת נופל כל הנטל על שכם המשיב.
עוד איזכר בית משפט המחוזי את טענת המשיב שמדובר בעסק מושכר ושצו פירוק עשוי להביא לאובדן זכויות השכירות של החברה בו.
מסקנתו של הנשיא המלומד הייתה אף היא-כמסקנת הבורר- שהמשך הקשר בין בעלי הדין הוא בלתי אפשרי ובלתי רצוי; עם זאת הוא קבע, ש"הדרך לפירוקה של השותפות" אינה בהכרח - פירוק החברה. הוא הבחין בין האסמכתאות שהובאו לפניו על-ידי המערערים לבין המקרה הנוכחי בכך שלהבדיל מהמקרים ההם, אין המערערים - בהסכמתם - משתתפים בניהול העסק, וניהול העסק על-ידי המשיב כעסק תקין אפשרי ומתקיים בפועל. על יסוד התצהירים שהיו לפני בית המשפט המחוזי וגם למקרא פסק הבורר לא מצא הנשיא המלומד בסיס למרבית טענות המערערים כנגד המשיב. הנשיא המשיך וכתב בהחלטתו לעניין זה: "פשיטא שכאשר (המערערים) אינם משתתפים בניהול העסק הלכה למעשה שאין הם יודעים כל דבר המתרחש בו; אך השאלה היא לא אם הם יודעים אלא אם הם יכולים לדעת ואם מאפשרים להם לדעת, כל עוד לא שוכנעתי שהמשיב מסתיר מהם מידע או פועל בצורה הפוגעת בחברה או בזכויותיהם של (המערערים) - אינני סבור שקמה (למערערים) עילה על בסיס זה" (ההפניות בסוגריים: שלי- ש' ל').
קביעתו של הנשיא המלומד הייתה איפוא, שהמבוי הסתום שנוצר בין בעלי הדין אינו מפריע בניהול התקין של העסק, אלא אך מפריע למיצוי זכויותיהם של המערערים; וכי זכויות אלה יכולות למצוא את ביטוין גם דרך מימושן של הוראות תקנה 19לתקנות החברה. בית המשפט המחוזי סיכם את מסקנותיו כדלקמן:
"ביהמ"ש אינו שש לפרק חברות ופירוק אינו אלא מוצא אחרון כשכל המאמצים האחרים סוכלו ולא צלחו. כל עוד לא שוכנעתי שדרך מכירת המניות אינה אפשרית, אינני מוכן לתת את ידי לחיסולו של עסק טוב, רווחי וסולבנטי המפרנס משפחות רבות בכבוד - רק משום שאחד הצדדים אינו רוצה עוד בניהולו".
.3לאחר פסק הדין של בית המשפט המחוזי ניתן פסק-דין לפינוי של בית הקפה כנגד החברה, והחברה הגישה עליו ערעור שעודנו תלוי ועומד. המשיב עתר לדחיית מתן פסק הדין בתיק הנוכחי עד לבירור הערעור, אך לאור המסקנה אליה הגענו לא ראינו צורך בכך.
.4בערעור שלפנינו מעלים המערערים את הטענות הבאות המחייבות התייחסות: ראשית, שהוכחה התשתית העובדתית המצדיקה קבלת גירסת המערערים וכי הנשיא המלומד התעלם לעניין זה מהאמור בפסק הבורר; שנית, שבית המשפט המחוזי התעלם מהמלצת הבורר שיש לפרק את החברה; שלישית, שהנשיא המלומד לא היה רשאי להיזקק לתקנה 19מתקנות החברה לאחר שטענותיו של המשיב בעניין זה נדחו על-ידי הבורר; ורביעית - שמכלול הראיות שהוכחו חייבו, כעניין שבדין, מתן צו לפירוקה של החברה. מנגד תמך המשיב בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי, הן לעניין קביעותיו העובדתיות והן לעניין מסקנותיו שבדין. הוא הדגיש את הנזק העצום העשוי להיגרם לשני בעלי הדין עם מתן צו הפירוק (אובדן זכות השכירות, וכיום: אובדן הסיכוי להצליח בערעור); לטענתו, אין להמלצת הבורר כוח מחייב, ודחיית טענות המשיב לעניין סעיף 19לתקנות החברה לא סתמה את הגולל להעלאת טענותיו בהליך הנוכחי; עוד טען המשיב, בין השאר, שלא היה מקום ליתן צו פירוק, אם עומד לרשות המערערים סעד חלופי (לבד מאשר בגדרה של תקנה 19לתקנות) גם בהגשת בקשה לפי סעיף 235לפקודה, וכן שבקשת המערערים הוגשה שלא בתום-לב ובמטרה לאלץ את המשיב לשלם למערערים תמורת מניותיהם סכום העולה על ערכן.

.5בבית המשפט המחוזי הגישו בעלי הדין תצהירים, המכחישים זה את זה לעניין התנהגותו של כל אחד מהם ושעליהם לא נחקרו, ולפנינו ציטט פרקליט המערערים בעיקר מפסק הבוררות המשלים, כדי לשכנענו שהנשיא המלומד שגה במימצאיו העובדתיים; מובאות אלה צוטטו בחלקן באופן סלקטיבי. יש לציין, שהבורר עצמו קבע, מטעמים שפירט, שקביעותיו בנושא התביעות הכספיות ההדדיות בין בעלי הדין אינן דרושות להכרעה (סעיף 12לפסק הדין המשלים). העניין היחיד, מבין טענות המערערים, שבו מצאתי ממש הוא, כי "(המשיב) עושה בבית הקפה כבתוך שלו וללא התייעצות או התחשבות עם (המערער-האב) והוא היחיד המושך כספים מחשבון החברה" (סעיף 22לפסק הדין המשלים), אך המערערים השמיט בטיעונו את המשך המובאה: "וכך נמשך הדבר כפי הנראה החל מיום פרישת (המערער-האב) מפעילות בחברה, אולם (המערער-האב) שנשאר בעל זכות למשוך מחשבון החברה לא מחה נגד מצב זה עד סוף הדיונים בבוררות שבפני ומרצונו הטוב נמנע מלמשוך כספים" (ההפניות בסוגריים: שלי - ש' ל'). בהמשך הדברים מזכיר הבורר את טענתם של המערערים - שכנראה נתקבלה על-ידיו - כי "עתה" העבר המשיב את כל כספי החברה לחשבון שרק למשיב יש שליטה בו, אולם גם בנושא זה מיאן הבורר להתערב. אכן, אפילו אם בנושא זה לא דק הנשיא המלומד פורתא, אין
קיימת סיבה מספקת לערער באופן משמעותי על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, ששימשו לו תשתית להחלטתו. מובאות אחרות מפסק הדין המשלים, שאוזכרו לפנינו על-ידי פרקליט המערערים, לאמור: שאין בעלי הדין יכולים להידבר זה עם זה מחמת חוסר אמון מוחלט ביניהם, אינן מעלות או מורידות, שהרי גם בית המשפט המחוזי קבע, שהמשך הקשר בין בעלי הדין הוא בלתי אפשרי.
.6טענה אחרת, שנייה, של המערערים הייתה, כזכור, ששומה היה על בית המשפט המחוזי לקבל את המלצת הבורר לפרק את החברה, שניתנה בגדר הסכם הבוררות. גם בטענה זו אין ממש: כידוע, אין בעלי הדין רשאים, מטעמים שבטובת הציבור, להתנות על הוראות החוק בעניין פירוק חברה, וגם הבורר עצמו קבע בפסק-דינו המשלים (בסעיף 7), כי ברור היה לו עצמו וגם לבעלי הדין ולבית המשפט שאישר את הסכם הבוררות "כי אין להמלצה זו נפקות משפטית וכח מחייב... אין בהמלצה אלא הבעת דעה בחינת עצה טובה", שתוקפה מוסרי בלבד. נמצא, שבית המשפט המחוזי לא היה קשור בהמלצה, ושומה היה עליו לפסוק לפי הדין. גם את טענתם השלישית של המערערים יש לדחות: כזכור, נדחתה על-ידי הבורר טענת המשיב, שהוא רשאי לקנות את מניות המערערים, בעיקר משום שהוא לא מילא באורח דווקני אחרי הוראותיה של התקנה; לדעתנו, אין פסק הבורר מונע את המערערים מלנסות ולפעול בגדר אותה תקנה אם ימלאו באופן דווקני אחר האמור בה; אין צורך לומר, שאיננו מחווים דעה לגבי סיכוייה של בקשה זו, אך רשמנו לפנינו את הצהרת המשיב בסיכומו, שהשימוש בתקנה זו על-ידי המערערים הוא הדרך הנאותה לפתרון.
.7הנשיא המלומד לא דן בהחלטתו בסעד הניתן לחבר בחברה לפי סעיף 235לפקודה כחלופה לבקשת הפירוק, וזאת, כנראה, הואיל ולפי שיטתו שומה על המערערים למצות תחילה את הסעד העומד לרשותם לפי תקנה 19לתקנות החברה; אכן בעלי הדין לא עמדו לפנינו על זיקות הגומלין האפשריות בין סעיף 235הנ"ל לבין הסעד שניתן לבעל המניות בתקנות. בעבר פסק בית-משפט זה בעקבות re yenidje tobacco company [4] (1916) ,limitedכי בחברות קטנות שהגיעו למצב של שיתוק וקיפאון רשאי בית המשפט ליתן צו פירוק "מן הצדק והיושר" כאילו היה מדובר בשותפות: ע"א 97/62 [1]; ע"א 530/65 [2]. הלכה זו, שייתכן כי יש מקום לעיין בה מחדש, מניחה, שהקשר בין בעלי המניות (דמויי השותפים) יצר בלבם ציפייה של אמון אלו באלו, וכשהציפייה נכזבה, זכאי כל בעל מניות להפסקת הקשר על-ידי צו פירוק; אכן, גם אם נקבל את התיזה, הקובעת, שהבסיס המשפטי לקשר בין בעלי המניות הוא חוזי גרידא, נוכל לקבוע, בנסיבות המיוחדות של המקרה שלפנינו, שבעלי הדין צפו מראש את סיום הקשר בדרך של מכירת מניותיהם, ולפיכך, גם אם התיזה האמורה בדין יסודה, לא היה בית המשפט המחוזי חייב (ואולי אפילו לא רשאי) לתת צו פירוק. כידוע, נמתחה ביקורת על ההשוואה המוחלטת של הסוגיה שלפנינו לדיני השותפות: .ebrahim v והשווה: winding up on the just" ,westbourne d.d. prentice
" the partnership analogy:and equitable ground; [5] (1972) ,galleries, ltd 107(1973) . L.q. rev 89כל הסוגיה האמורה צריכה עתה להיבחן מחדש לאחר חקיקתו של סעיף 235(א) לפקודה, לפיו:
"היו עניניה של חברה מתנהלים בדרך שיש בה משום קיפוח של חלק מחבריה, רשאי בית המשפט, לפי בקשת חבר, לתת הראות הנראות לו להסרת הקיפוח, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד או ירכשו חברי החברה, או החברה עצמה, מניה ממניותיה".
סקירה על תולדות חקיקתו של הסעיף האמור והשוואתו להוראות הדין האנגלי המקבילות מצויה בספרה המצוין של ד"ר צ' כהן, בעלי המניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות (לשכת עורכי הדין, תשנ"א) 284ואילך; לצורך המקרה שלפנינו אין לנו צורך להתייחס לסוגיה האמורה לכל היקפה. ודי אם נאמר, שמקובלת עלינו פרשנותה (בעמ' 306ואילך), שהדיבור "קיפוח" בסעיף 235רחב מהדיבור "עושק המיעוט", והפרשנות שניתנה לסעיף זה בע"א 226/85 [3] נראית צרה מדיי. המחברת סוברת (בספרה הנ"ל, בעמ' 303), וגם לכך אנו מסכימים, ש"קיפוח יתקיים כל אימת שתהיה פגיעה בציפיות הלגיטימיות של הצדדים, אפילו אין בהתנהגות המשמשת בסיס לתביעה משום הפרת זכות...", והיא ממשיכה וקובעת שם, כי -
"בחברה שהיא מעין שותפות קיימת ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה. לכן, התנהגות הפוגעת בציפייה זו עשויה לשמש בסיס לתביעה בגין קיפוח".
ולבסוף קובעת המחברת המלומדת בצדק (שם, בעמ' 366), שקיים יחס בין מידת נכונותו של בית המשפט להיעתר לבקשת פירוק לבין הדרך שבה יפורש בעתיד סעיף 235; והשווה לעניין זה: ,.rd ed 3,sydney) b.h. mcpherson, the law of company liquidation 139( 1987,.by j. O'donovan אכן, כפי שכבר ציינו לעיל, אין לנו צורך לבחון את הסוגיה בכל היקפה. בסופו של דבר ייחתך גורל ערעור זה לפי נסיבותיו העובדתיות המיוחדות. השאלה שעלינו לדון בה היא, אם המערערים הוכיחו, שקיימת עילה להתערב בשיקול-דעתו של בית המשפט המחוזי; לעניין זה יש להביא בחשבון את המימצאים הבאים, שרובם נזכרו בהחלטה נושא הערעור: (א) שהחברה המשיכה להתנהל בעיקרי הדברים בדרך שהמערערים השלימו עמה; (ב) שיש להביא את הקשר בין בעלי הדין לקצו; (ג) שאין מקום, בנסיבות העניין, לנקוט את האמצעי החריף של מתן צו פירוק כל עוד לא מוצו תחילה הדרכים החלופיות; (ד) שלעניין זה יש להביא בחשבון את הנזק העשוי להיגרם לבעלי הדין כולם - אובדן זכויות השכירות - אם יינתן נגד החברה צו פירוק.

בשיקול כולל של המימצאים הנזכרים ושל נסיבות העניין לא נראה לנו, שקיימת עילה להתערבותנו בהחלטה נושא הערעור; לפיכך אין לנו צורך לדון בטענות נוספות שבעלי הדין העלו לפנינו.
נראה לנו, שדין הערעור להידחות, והוא נדחה. המערערים ישלמו למשיב שכר טרחת עו"ד 500, 7ש"ח.

השופט א' ברק: אני מסכים.

5129371
54678313
השופט ת' אור: אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ש' לוין.
ניתן היום, כ"ח בכסלו תשנ"ב (5.12.91).

עא 2773/04 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' מאיר עטר ו-35 אחרים

1 1 1 1 1 (0 Votes)

חזרה למאמר משרדנו "קיפוח המיעוט – אכיפת בעלי מניות הרוב לרכישת מניות המיעוט"


בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 2773/04
ע"א 2843/04
וערעור שכנגד

בפני: כבוד הנשיא (בדימ') א' ברק
כבוד השופטת מ' נאור
כבוד השופט א' רובינשטיין

המערערות ב-ע"א 2843/04:
(המשיבות בערעור שכנגד וב-ע"א 2773/04)
1. נצבא חברה להתנחלות בע"מ
2. משגב חברה להשקעות בע"מ

נ ג ד

המשיבים ב-ע"א 2843/04:
(המערערים בערעור שכנגד וב-ע"א 2773/04)
מאיר עטר ו-35 אחרים

המשיבה הפורמאלית ב-ע"א 2843/04:
(משיבה בערעור שכנגד וב-ע"א 2773/04)

משגבית החזקות (1995) בע"מ

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו מיום 5.2.2004 בתיק ה"פ 485/03 שניתן על ידי כבוד השופטת ה' גרסטל

תאריך הגשת סיכומים בכתב: י"ט בחשון התשס"ה (3.11.2004)

בשם המערערת 1 ב-ע"א 2843/04:
עו"ד ניר כהן, עו"ד אורי ברימר, עו"ד יוליה הס, עו"ד אפרת ארדמן
בשם המערערת 2 ב-ע"א 2843/04:
עו"ד ירון אלחנני, עו"ד דרור קדם

בשם המשיבים ב-ע"א 2843/04:
עו"ד שחר הררי

כתבי עת:
זוהר גושן, "הצבעה תוך ניגוד אינטרסים", משפטים, כרך כט (תשנ"ח-תשנ"ט) 17

ספרות:
אירית חביב-סגל, דיני חברות, לאחר חוק החברות החדש

מיני-רציו:


* חברות – אסיפה כללית – סמכותה
* חברות – מניות – שוויון


המשיבים הינם חברי אגד וגימלאיה אשר מחזיקים, מכוח תקנון האגודה, במניותיה של המערערת 1 (להלן – המערערת). עפ"י התקנון יכולים הפורשים מאגד למכור את מניותיהם רק לחברי אגד חדשים. עם השנים נוצר מצב שבו לא היו מספיק חברים חדשים למכור להם את מניות הגימלאים. ניסיונות שונים למכור את מניות המערערת לא צלחו עד שהושגה הצעת רכש מחברה שהינה 40% בבעלות אגד. לפי הסכם זה תרכוש החברה את מניות המערערת ותציע לבעלי המניות של המערערת לרכוש את מניותיהם, לפי סדר שנקבע מראש ומחיר שנקבע מראש. ההליך אישור העיסקה נפלו פגמים, אך הוא אושר ע"י 96% מהאסיפה הכללית של המערערת. בימ"ש קמא קבע כי אין באישור האסיפה הכללית כדי לרפא את הפגמים וביטל את העיסקה.
.
ביהמ"ש קיבל את ערעור המערערת ברוב דעות וקבע כי:


לאסיפה הכללית כוח להכשיר פגמים שנפלו בהחלטות של גופים אחרים בחברה. בעוד שביהמ"ש יכול להוציא צו מניעה כנגד ביצוע פעולה שנפלו בה פגמים, אין בסמכותו להוציא צו מניעה כנגד כינוס אסיפה כללית ובכך לשלול מהאסיפה הכללית את כוחה להכשיר פגמים. במקרה הנדון, אף בהנחה כי ההסכם נכרת בחוסר סמכות ותוך ניגוד עניינים, משאושר ההסכם כנדרש בחוק, אין מקום לביטולו בגין פגמים אלו.
בגדר "ציפיותיו הלגיטימיות" של בעל מניה, מצפה הוא לקבל יחס שוויוני לבעל מניה זהָה. אולם, אף שככלל, על בעלי מניות זהות לקבל יחס זהה, ייתכנו מקרים שבהם אופי החברה ונסיבות העניין יובילונו למסקנה כי באופן מהותי – השוויון לא נפגע. במקרה הנדון יכלו בעלי מניות המערערת למכור את מניותיהם רק לאחר פרישתם מאגד ורק לחברי אגד. בעיסקה הנדונה קביעת סדר רכישה של המניות לאורך שנים אינו פוגע בציפיותיהם של בעלי המניות, ולפי תנאי העיסקה, כפי שפורשו ע"י בימ"ש זה, הם יכולים למכור את מניותיהם לצד ג' במחיר שונה מהקבוע בעיסקה.

פסק-דין

השופטת מ' נאור:

1. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו (ה"פ 485/03, על ידי כב' השופטת ה' גרסטל), אשר קבע, במסגרת תובענה ייצוגית למתן סעד הצהרתי, כי דין הצעת רכש להתבטל בשל פגמים שונים שנפלו בהליך אישורה. המערערות (ב-ע"א 2843/04) טוענות נגד הצהרה זו. המשיבים, הם המערערים שכנגד (אשר גם הגישו ערעור משל עצמם - ע"א 2773/04), מלינים על הגמול שנפסק לטובת התובעים-המייצגים שהגישו את התובענה הייצוגית ועל שכר הטרחה שנפסק לטובת בא-כוחם, שכן אלו, לדעתם, אינם מספקים.

העובדות
2. א. המערערת 1, "נִצבא חברה להתנחלות בע"מ" (להלן: "נצבא"), היא חברה פרטית, אשר המשיבים הם מבעלי מניותיה. לנצבא מספר חברות בת. האחת היא המערערת 2, "משגב חברה להשקעות בע"מ", אשר נצבא מחזיקה ב-95% ממניותיה (להלן: "משגב"). השניה היא "משגבית החזקות (1995) בע"מ", אשר נצבא מחזיקה ב-100% ממניותיה (להלן: "משגבית").

חברת בת נוספת של נצבא היא "נצבא החזקות 1995 בע"מ", אשר נצבא מחזיקה ב-63.75% ממניותיה (להלן: "נצבא החזקות"). נצבא החזקות היא חברה ציבורית, אשר, לצד נצבא וחברות אחרות, הציבור מחזיק ב-4.25% ממניותיה. נצבא ונצבא החזקות מחזיקות בנכסים שונים הקשורים לעסקיה של "אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ" (להלן: "אגד").

ב. במשך השנים, חויב כל מי שבקש להצטרף כחבר באגד לרכוש מניות בנצבא. כך, מניותיה של נצבא הוחזקו, בעיקר, על ידי עובדי אגד וגמלאיה. על מנת לשמר את ייחודם זה של בעלי המניות בנצבא ואת אופיה של החברה, וכדי למנוע שהמניות תגענה לצדדים שלישיים, הוטלו בתקנונה מגבלות שונות על עבירותן של מניות אלו. בעיקרו, הורה התקנון כי העברת המניות אפשרית רק לחבר אחר של אגד, ובכפוף לאישור מועצת המנהלים של נצבא.
ג. במהלך השנים, בעלי מניות רבים רצו להעביר את מניותיהם לאחר, ובכך "לפדות" את השקעתם. אלא שמספר המצטרפים לאגד, הם הקונים הפוטנציאלים, לא היה מספק, ובעלי מניות רבים, הם עובדי אגד וגמלאיה, נותרו "תקועים" עם מניותיהם, וללא אפשרות "לפדותן".

לאור מצוקתם, ולאור העובדה כי נוצר תור ארוך של בעלי מניות הממתינים ממושכות - אף שנים ארוכות - לפדיון מניותיהם, החלו משגב ומשגבית, חברות הבת של נצבא, לרכוש מניות אלו (רכישה המותרת לפי תקנון החברה). המימון לרכישת המניות הושג בעזרתה של נצבא עצמה. עקב דרך מימון זו - רכישת מניות על ידי חברות הבת ללא קבלת הון מגורם חיצוני - נוצר לנצבא ולחברות הבת שלה חוב גדול, בסך 217 מליון ש"ח.
ד. על כן, דירקטוריון נצבא החליט, ביום 1.11.2000, להפסיק את רכישת המניות באמצעות חברות הבת. עוד הוחלט, על הקמת צוות חיצוני-מקצועי שיבחן פתרונות למצוקתם של בעלי המניות ולירידת שוויין של המניות (להלן: "צוות אלוני").
ה. צוות אלוני בחן מספר חלופות אפשריות. לענייננו, חשובות שתיים. לפי האחת, תמכרנה מניות נצבא בנצבא החזקות, והתמורה תחולק בין כלל בעלי המניות בנצבא, כשבנוסף, תפורק נצבא מרצון. לפי השניה, יש לחפש אחר משקיע חיצוני, אשר ירכוש, במקום חברות הבת, את מניות נצבא מבעלי המניות. צוות אלוני המליץ לבסוף על החלופה הראשונה. הדירקטוריון (ביום 22.2.2001) והאסיפה הכללית של בעלי המניות (ביום 28.3.2001, לאחר שבקשה לצו מניעה זמני נגד כינוס האסיפה נדחתה על ידי כבוד השופט י' זפט בבית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו, ביום 22.3.2001) אשרו את המלצתו.
ו. לאחר האישור, נעשו נסיונות למכירת מניות נצבא בנצבא החזקות, אלא שנסיונות אלו נכשלו. לכן, פנתה נצבא לחלופה השניה שמנה צוות אלוני, והחלה לתור אחר משקיע חיצוני אשר ירכוש, במקום חברות הבת, את מניות נצבא שבידי עובדי אגד וגמלאיה (וגם, אגב, את מניות נצבא אשר כבר נקנו והמוחזקות על ידי משגב). מבין ההצעות השונות שהוגשו, החליט הדירקטוריון, ביום 13.3.2003, לאשר את הצעתה של "קבוצת ברגרזון" (להלן: "הצעת הרכש" או "ההסכם") ולהביאה לאישור האסיפה הכללית. כפי שעולה מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מס' 4/03 (מיום 13.3.2003), בטרם אושר ההסכם על ידי הדירקטוריון, הוא אושר על ידי ועדת הביקורת של החברה; ובהליך האישור על ידי הדירקטוריון לא נכחו דירקטורים שהינם חברי הנהלת אגד.
ז. בהתאם להסכם זה:
- המניות תירכשנה על ידי חברה בשם "נכסי א.ע. כחול-לבן החזקות בע"מ" (להלן: "הרוכשת"), אשר 40% ממניותיה מוחזקות על ידי אגד, ו-60% מהן, על ידי קבוצת ברגרזון.
- בעלי מניותיה של נצבא יחולקו ל-18 קבוצות. מניותיהם של בעלי המניות שבקבוצה הראשונה (כ-30,000 מניות) תרכשנה מיידית, תמורת 4,050 ש"ח למניה (להלן: "מחיר הבסיס"). מניותיהם של שאר בעלי המניות, בשאר 17 הקבוצות, תרכשנה בהדרגה בפריסה למשך 17 שנים, כשבכל שנה תרכשנה 4,750 מניות במחיר הבסיס ובתוספת הצמדה וריבית שנתית של 2.5%.
- החלוקה לקבוצות נעשתה לפי "סדר קדימות" שנקבע בתקנון נצבא (שתוקן לשם כך), לפיו קודמים גמלאי אגד, לפי סדר פרישתם, ולאחריהם באים חברי אגד, לפי הותק שלהם.
- בהסכמים מאוחרים עם הרוכשת, מיום 30.4.2003, נוצרה קבוצה נוספת, הקבוצה ה-19, הכוללת את "הגמלאים שבתור" (כפי שכונו באותם הסכמים) - אלו 301 גמלאי אגד, המצויים בתור מכירת המניות, וכבר החלו בהליכי מכירת מניותיהם למשגב. אלו, כך הוסכם עם הרוכשת, יקבלו מחיר גבוה יותר, בסך 4,631-4,761 ש"ח למניה.
- ההסכם מוסיף, כי הרוכשת תהיה אחראית לפרוע את החוב בסך 217 מליון השקלים, ועליה להגיע לידי הסדר עם הנושה, הבנק, לפי שיקול דעתה.
- תוקפו של ההסכם הותנה בתנאי מתלה, הוא אישור ההסכם באסיפה הכללית של בעלי המניות, ברוב של 75% לפחות מהמשתתפים בהצבעה.
ח. גם הפעם הוגשה לבית המשפט המחוזי בקשה לצו מניעה זמני נגד כינוס האסיפה הכללית. בית המשפט המחוזי (כב' השופט י' זפט, ביום 30.4.2003) דחה את הבקשה בעקבות הסכמת הצדדים, שקבלה תוקף של החלטה, לפיה "מוסכם כי ההצבעה ותוצאותיה תהיינה כפופות לתוצאות הדיון בתיק העיקרי". כפי שנראה, על משמעותה של הסכמה זו - ישנה מחלוקת.
ט. ב-1.5.2003 התכנסה האסיפה הכללית ואישרה, בהצבעה שנערכה על ידי מיופי-כוח, וברוב של 96% מבעלי זכות ההצבעה שהשתתפו בה, את ההסכם ושינויים שונים בתקנון הנדרשים לשם יישומו.

ההליכים בבית המשפט המחוזי
3. המשיבים פנו לבית המשפט המחוזי בדרישה לסעד הצהרתי לפיו יש לבטל את אישור הצעת הרכש בשל פגמים מהותיים שנפלו בהליכים שהובילו אליה. התובענה הוכרה בהסכמה כתובענה ייצוגית, לפי חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות" או "החוק"), כשקבוצת המיוצגים היא בעלי המניות שלא תמכו בהצעת הרכש בהצבעתם.
4. בית המשפט המחוזי קיבל את התובענה, והצהיר כי: "דין הצעת הרכש של קבוצת ברגרזון, להדחות, בשל התהליך הפגום שהביא לאישורה".

כנקודת מוצא, קבע בית המשפט המחוזי כי עקב אותה הסכמה בין הצדדים בנוגע לכוחה של האסיפה הכללית, שקיבלה תוקף של החלטה (על ידי השופט זפט ביום 30.4.2003), יש לבחון את תקינות ההליכים עד לכינוס האסיפה ביום 1.5.2003, לא כולל, ולהתעלם מכוחה של זו להכשיר בדיעבד החלטות בהן נפלו פגמים. בהמשך, הביא בית המשפט קמא מספר נימוקים אשר הובילוהו להצהיר על בטלות הצעת הרכש.
ראשית, הדירקטוריון חרג מסמכותו כשקידם את הצעת הרכש: תקנון החברה לא מסמיך את הדירקטוריון לכך; והחלטת אסיפת בעלי המניות מיום 28.3.2001 מסמיכה את הדירקטוריון ליישם חלופה אחת מהמלצותיו של צוות אלוני, ולא את החלופה השניה, כפי שעשה הדירקטוריון.
שנית, נקבע כי הצעת הרכש אינה הוגנת ואינה ראויה. הריבית השנתית שתשולם לבעלי המניות שמניותיהם תירכשנה בעתיד, 2.5%, היא נמוכה משיעור הריבית המקובל, וכתוצאה מכך, ערך המניה הולך ופוחת ככל שמועד מימושה הוא דחוי יותר; העסקה מגבילה יתר על המידה את עבירות המניות; אין מנגנון לעדכון מחיר המניה והריבית לפי שינויים בתנאי השוק; ואין בעסקה פתרון ברור וקונקרטי לחוב של נצבא ושל משגב בסך 217 מיליון השקלים.
שלישית, נקבע כי הצעת הרכש אינה שוויונית והיא מקפחת חלק מבעלי המניות - חלוקת בעלי המניות לקבוצות שונות יוצרת אי שוויון ביניהם, שכן המחיר המהוון למניה הולך ופוחת ככל שזמן מימושה מאוחר יותר. חוסר שוויון זה גורם לקיפוחם של בעלי המניות בחברה. בהתאם לסעיף 191 לחוק, רשאי בית המשפט להסיר את הקיפוח, ויש לעשות כן על ידי ביטול אישורה של הצעת הרכש. בית המשפט קמא הוסיף, כי הקיפוח נתמך גם בראיות נסיבתיות, המצביעות על חוסר תום ליבם של המערערים - מעורבותה של אגד בעסקה; החשאיות והחפזון במשא ומתן בלא מתן הזדמנות הוגנת לבקרה; והיות העסקה לא הוגנת, כאמור.

רביעית, קבע בית משפט קמא כי החלטתו של הדירקטוריון היתה נגועה בניגוד עניינים: חלק נכבד מהדירקטורים של נצבא הם חברים גם בהנהלתה של אגד; ואגד, כאמור, היא בעלת 40% מזכויות הרוכשת. כך, נוצר ניגוד עניינים מובנה - שהרי כחבר בהנהלת אגד, נושא המשרה יפעל להורדת מחיר רכישת המניות ככל האפשר; ואותו אדם, כחבר בדירקטוריון נצבא, האמון על רווחתם של בעלי המניות בנצבא, אמור לפעול לשם השגת מחיר הגבוה ככל האפשר (וחלק מבעלי המניות הם גמלאים, ולכן לא יהנו בעקיפין מתועלת שתושג לאגד). בצוות המשא ומתן עם הרוכשת השתתפו בעלי תפקידים של אגד, כך שלמעשה אגד עמדה משני צידי המתרס במשא ומתן זה. אף העובדה שהמשא ומתן נעשה ללא שקיפות ראויה ובלא שיתוף של בעלי המניות, מצביעה על קיומו של ניגוד העניינים.

חמישית, ציין בית המשפט פגמים נוספים שנפלו באישור העסקה: לא בוצעה הערכת שווי של מניות נצבא, דבר שהיה נחוץ בעסקה בסדר גודל שכזה; קולם של "הגמלאים שבתור" "נקנה" על ידי הבטחה שיקבלו מחיר גבוה יותר למניותיהם; והתקנון החדש הוצג בפני בעלי המניות רק כיומיים שלושה לפני ההצבעה, ואף לאחר שמרבית יפויי הכוח לנציגים כבר נחתמו ונמסרו.
5. לא כל טענותיהם של המשיבים התקבלו בבית משפט קמא. ראשית, אמנם בית המשפט קמא הוסיף וקבע כי עקב הפגיעה הקשה בבעל מניות שיחליט שלא למכור מניותיו לרוכשת, מדובר מהותית במכירה כפויה של מניות, ולכן, בהחלת סעיף 342 לחוק, יש הכרח ברוב של 90% מבעלי המניות. אולם, וככל הנראה לאור העובדה כי באסיפה הכללית הושג רוב הגבוה מ-90%, הוסיף בית המשפט קמא כי המשיבים לא הרימו את הנטל להוכיח שהחלטת האסיפה פסולה בשל כך. שנית, דחה בית המשפט קמא את טענת המשיבים כי יפויי הכוח באמצעותם הצביעו בעלי המניות על ידי נציגיהם נעשו בכפייה, שכן טענותיהם בנושא זה, כך נקבע, היו "כלליות" ולא הוכחו.
6. לסיום, פסק בית המשפט קמא גמול והחזר הוצאות לתובעים המייצגים, ושכר טרחה לבא-כוחם - ועל אלו נסובים הערעור (ע"א 2773/04) והערעור שכנגד (ע"א 2843/04).

טענות הצדדים
7. נצבא ומשגב מערערות על ביטול אישורה של הצעת הרכש. ראשית, יוצאות המערערות נגד נקודת המוצא של בית המשפט המחוזי באשר למעמדה של האסיפה הכללית. לטענתן, הסכמת הצדדים, שקיבלה במסגרת הליך הביניים תוקף של החלטה, אינה מגבילה את כוחה של האסיפה הכללית להכשיר בדיעבד פגמים שנפלו, אם נפלו, בהליכי האישור של הדירקטוריון. לכן, אף אם נפל פגם שכזה - כחוסר סמכות או ניגוד עניינים - הרי שלאסיפה הכללית כוח לאשר ולהכשיר פעולות אלו. לגופו של עניין, טוענות המערערות כי הדירקטוריון לא חרג מסמכותו, ולא פעל בניגוד עניינים.

עוד יוצאות המערערות נגד הקביעה שהצעת הרכש אינה הוגנת. לגישתן, בית המשפט ניתח את העסקה באופן שגוי, וממילא לא צריך היה לבחון את העסקה לגופה. המערערות אף מדגישות כי לא נגרם קיפוח לחלק מבעלי המניות וכי העסקה אינה בלתי שוויונית. לטענתן, ניתוח נכון של העסקה מוביל למסקנה כי היא שוויונית; חלק מן הקבוצה ה"מקופחת", כביכול, אף תמך בהצעת הרכש; וההצעה משפרת את מצבם של כלל בעלי המניות, פותרת את מצוקתם באי יכולתם למכור את מניותיהם ולא פוגעת בציפיותיהם הלגיטימיות.
8. המשיבים, מצידם, חוזרים על קביעותיו של בית המשפט קמא. לגישתם, דירקטוריון החברה פעל בחוסר סמכות ותוך ניגוד עניינים, וכן, הם מוסיפים, תוך הפרת חובות אמון וזהירות. עקב הסכמת הצדדים בדבר מעמדה של האסיפה הכללית, ניטל ממנה הכוח להכשיר פגמים אלו בדיעבד. הצעת הרכש היתה בלתי שוויונית ומקפחת. העסקה עצמה - עקב הריבית הנמוכה, מחיר המניה הנמוך, הגבלת עבירות המניות ועוד - אינה הוגנת.

זאת ועוד. בהצבעה באסיפה הכללית נפלו פגמים, לטענתם. יפויי הכוח שנעשו לשם ההצבעה באסיפה הכללית, נחתמו תחת כפיה; ובעלי המניות הצביעו על סמך מידע חסר, שכן תקנון החברה המוצע נשלח אליהם רק שלושה ימים לפני ההצבעה, ולאחר שמרבית ייפויי הכוח כבר נחתמו.

עוד מוסיפים המשיבים כי כיוון שנצבא שולטת בחברה ציבורית (נצבא החזקות), הרי שחילופי שליטה בנצבא הם, מהותית, כחילופי שליטה בחברה הציבורית. לכן, יש להחיל על הצעת הרכש נורמות של חברות ציבוריות, המחייבות שוויון בתנאי הצעת הרכש למחזיקי ניירות ערך זהים.

בנוגע ל"גמלאים שבתור" - אשר בהתאם להסכם יקבלו, כאמור, סכום גבוה יותר משאר בעלי המניות - טוענים המשיבים כי התשלום הגבוה הוא בעצם אמצעי לא כשר להשגת תמיכתם בהצעת הרכש.

הערות פתיחה
9. בית המשפט המחוזי קבע כי "דין הצעת הרכש של קבוצת ברגרזון, להדחות". נבהיר קביעה זו.

בין נצבא לרוכשת נכרת חוזה. לפי חוזה זה, מתחייבת הרוכשת להציע לבעלי מניות נצבא לרכוש את מניותיהם. למעשה, חלקו זה של החוזה הוא כ"חוזה לטובת צד שלישי", בו הצד השלישי הוא בעלי המניות (וכך אף נקבע מפורשות בסעיף 16 לחוזה, המגדירו כהסכם לטובת צד שלישי). חלקו האחר של החוזה דן ביחסים בין הצדדים לחוזה לבין עצמם, וכולל, למשל, את התחייבותה של הרוכשת באשר לכיסוי חובותיה של נצבא. את החוזה (אשר נחתם על ידי בכירים בנצבא, ואושר על ידי ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית), ליוו שינויים שונים בתקנון החברה, כך שתהיה התאמה בין השניים. על כן, בעוד שהצעת רכש היא פעולה משפטית המתרחשת במישור שבין הרוכש לבעלי המניות, בענייננו, לעומת זאת, מדובר בהסכם בין הרוכשת לחברה עצמה. במילים אחרות, אין לפנינו, עדיין, "הצעה לרכישת מניות, המופנית לציבור בעלי המניות של חברה" (כהגדרת "הצעת רכש" בסעיף 1 לחוק החברות), אלא התחייבות של הרוכשת כלפי נצבא להציע לבעלי מניותיה הצעות רכש בעתיד.

מכאן, כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי, בו נקבע כי "דין הצעת הרכש של קבוצת ברגרזון, להדחות", קובע, למעשה, כי דין החוזה שנכרת בין הרוכשת לנצבא ודין השינויים בתקנון, להתבטל.
10. מסקנתי היא כי יש לקבל את ערעורה של נצבא ומשגב. נוכח מסקנתי זו, אין צורך לדון בערעור של עטר ואחרים ובערעור שכנגד.

ההחלטה בבקשה לצו מניעה
11. כאמור, לאחר אישור העסקה בדירקטוריון נצבא, פנו מספר בעלי מניות אל בית המשפט המחוזי בבקשה לצו מניעה, שימנע את כינוסה של האסיפה הכללית. הצדדים הגיעו לידי הסכמה, אשר קיבלה תוקף של החלטה. לפיה: "מוסכם כי ההצבעה ותוצאותיה תהיינה כפופות לתוצאות הדיון בתיק העיקרי". הסכמה זו, היא שהובילה את בית המשפט קמא, בתיק העיקרי, לקבוע כי:

"בנקודה זו יובהר ויודגש - שלנוכח ההסכמה שהושגה לפני השופט זפט, יש לבחון בתובענה זו את כשרות המהלכים עד קיומה של האסיפה הכללית, שכן, אם יימצא שהדירקטוריון פעל שלא כדין, ממילא ייקבע שהוא לא היה רשאי להביא ההצעה לאישור האסיפה הכללית, והאישור שניתן - באסיפה הכללית - אישור הכפוף לתוצאות תובענה זו - ייחשב כאילו לא ניתן" (ההדגשה הוספה).

בית המשפט קמא בחן את החלטות הדירקטוריון, ומשמצא בהן פגמים, החליט לבטלן תוך התעלמות מכוחה של האסיפה הכללית להכשיר פגמים אלו.
12. לדעתי, לא היה מקום להתעלם מהחלטת האסיפה הכללית, עקב אותה הסכמה שהושגה בהליך הביניים האמור, ולראותה "כאילו" לא היתה.

כידוע, לאסיפה הכללית כוח להכשיר פגמים שנפלו בהחלטות של גופים אחרים בחברה. כוח זה מעוגן במספר הוראות בדין. כך, למשל, סעיף 56(ב) לחוק החברות מאפשר לאסיפה הכללית לאשר בדיעבד פעולה שנעשתה בחריגה ממטרות החברה, וכן מאפשר הוא לאסיפה הכללית לאשר פעולות שבגדר סמכותה, אם נעשו בחוסר סמכות; וכן, סעיפים 254-255 ו-268-284 מאפשרים לאסיפה הכללית, במקרים ובתנאים המנויים בחוק, להכשיר פגמים שונים שנפלו בקבלת ההחלטה, כניגוד עניינים. בכך, מכיר הדין בצורך הקיים לעתים באותן החלטות, שעל אף הפגמים שנפלו בהן - כחוסר סמכות, וכניגוד עניינים - כדאיות הן לחברה ולטובתה (ראו ז' גושן "הצבעה תוך ניגוד אינטרסים בדיני חברות", משפטים כט (תשנ"ח) 17, 29).
13. בחזרה לענייננו. אמנם, המשיבים טוענים כי בהליך כריתת ההסכם נפלו פגמים - העדר סמכות וניגוד עניינים. אולם, פגמים אלו אינם סוף פסוק באשר לתקפותו של ההסכם. עדיין קיימת הדרך - דרך כשרה ולגיטימית אותה מתיר החוק - להכשיר פגמים אלו על ידי קבלת אישורים שונים. הליך האישור, המכשיר פגמים אלו, אינו הליך פסול, הנעשה בהיחבא ושיש למנעו. הוא הליך לגיטימי, ולעתים אף רצוי.
14. זאת ועוד. חוק החברות מכיר באפשרות ליתן צו מניעה כשהחלטה בחברה מתקבלת בהעדר סמכות - וסעיף 55(ב) מורה כי:

55.
...
(ב) נעשית או שיש יסוד להניח שעומדת להיעשות פעולה כאמור בסעיף קטן (א) [פעולה בחוסר סמכות], רשאי בית המשפט, לבקשת החברה, בעל מניה, או נושה של החברה שיש חשש לפגיעה בזכויותיו, לתת צו להפסקתה או למניעתה של הפעולה. פעולה בחריגה מההרשאה

אולם, ניתן לראות כי בהוראה זו נדון צו מניעה מסוג שונה מזה הנדון בענייננו. זהו צו למניעת הוצאת הפעולה עצמה לפועל, כשהוחלט עליה בהעדר סמכות, ולא צו מניעה כבענייננו, למניעת אישור הפעולה כדין. מקובל עלי כי כשמדובר בפעולה בה נפל פגם, כהעדר סמכות או ניגוד עניינים, ניתן יהיה לבקש מבית המשפט צו למניעת הוצאתה אל הפועל, כאמור בהוראת החוק. אך במידה והחלטה זו ניתנת לאישור אשר יסיר ממנה את הפגמים שנפלו בה, מדוע למנוע אישור זה בצו מניעה? עמד על כך בית המשפט, בעניין דומה:

"לפיכך, נמנע בית המשפט, בדרך כלל, מלשעות לתלונות המיעוט בעניין שהחברה אישרה או יכולה לאשר אותו ברוב קולות, מה עוד שצו כזה, אם יינתן, יהיה בלתי אופראטיבי למעשה, לפי שהחברה יכולה להחליט אותה החלטה מחדש או לאשרר פעולה שנעשתה בדיעבד" (ע"א 226/85 שאשא חברה לניירות ערך והשקעות בע"מ נ' בנק "אדנים" למשכנתאות והלואות בע"מ, פ"ד מב (1) 14, 23).

הסכמת הצדדים לפיה "ההצבעה ותוצאותיה תהיינה כפופות לתוצאות הדיון בתיק העיקרי", אין בכוחה לשלול מהאסיפה הכללית סמכות שיש לה. אין לפרש את ההסכמה כשוללת כוח זה, ואין סמכות לשלול מהאסיפה הכללית את כוחה להכשיר פגמים.

פגמים שנפלו בכריתת ההסכם
15. לאור מסקנתי זו, אבחן את טענות המשיבים בדבר העדר סמכות הדירקטוריון ובדבר ניגוד העניינים.
16. אשר לטענת חוסר הסמכות, לא מן המותר לציין כי תוקפו של ההסכם היה מותנה, כאמור בו, באישור האסיפה הכללית. עם זאת, גם אם היינו מניחים כי אכן הן החתום על ההסכם, והן הדירקטוריון באשרו את ההסכם, חרגו מסמכותם, לאסיפה הכללית נתונה הסמכות ליתן את ההרשאה לאישור הסכם זה, כאמור בסעיף 56(ב) סיפא לחוק החברות. לכן, משאישרה האסיפה הכללית את ההסכם, הרי שנשמטת הקרקע תחת טענת חוסר הסמכות, אפילו היה בה ממש.
17. המשיבים טוענים כי ההסכם נכרת תוך ניגוד עניינים. נניח, בלא לפסוק בדבר, כי ההסכם אכן נכרת תוך ניגוד עניינים. חוק החברות מסדיר את אישורן של פעולות אלו במספר הוראות שונות (סעיפים 254-255, 268-284). אין צורך, בענייננו, לדקדק בסוג האישור הנדרש, שכן ההסכם עם הרוכשת אושר באופן המחמיר ביותר הקבוע בחוק: תחילה בועדת הביקורת, לאחר מכן בדירקטוריון (כשהדירקטורים ה"נגועים" בניגוד העניינים אינם משתתפים בהצבעה) ולבסוף באסיפה הכללית ברוב מכריע.
18. סיכומה של נקודה זו, אף אם נניח כי ההסכם נכרת בחוסר סמכות ותוך ניגוד עניינים, משאושר ההסכם כנדרש בחוק, אין מקום לביטולו בגין פגמים אלו. יש לזכור, כי תנאי נוסף לאישור ההסכם - בכל הנוגע לכריתתו תוך ניגוד עניינים - הוא כי ההסכם הינו "לטובת החברה" (סעיף 270 לחוק החברות), ובכך נדון להלן, והכל בהנחה שקיים ניגוד עניינים.

טובת החברה
19. לדעתי, ניתן לקבוע כי ההסכם, על השינויים בתקנון שליוו אותו, הוא "לטובת החברה", כנדרש בסעיף 270 לחוק החברות. בית המשפט קמא לא דן ישירות בשאלה האם ההסכם הוא "לטובת החברה", אך ציין מספר עניינים אשר הובילוהו למסקנה כי ההסכם אינו הוגן, ואינו "כלכלי". ההסכם, כזכור, הוא בחלקו, וכאמור בו במפורש, חוזה לטובת צד שלישי, ובחלקו האחר עוסק הוא ביחסים בין הצדדים לחוזה ובין עצמם. כך, בית המשפט קמא דן, בהתאמה, הן באי הוגנות ההסכם כלפי בעלי המניות, והן באי הוגנות ההסכם כלפי החברה. אל אי ההוגנות הראשונה נשוב עת נדון בטענת הקיפוח. באשר להיות ההסכם לא הוגן כלפי החברה, מצא בית המשפט קמא פסול בכך כי אין בהסכם "פתרון ברור" בדבר כיסוי חובה של נצבא בסך 217 מיליוני השקלים. מסופקני אם בהירותו של הפתרון, ואף קביעתו מלכתחילה, הן תנאי הכרחי להיותו של ההסכם ל"טובת החברה" ובמתחם חופש הפעולה האפשרי הנתון לה. בנוסף, הקביעה בהסכם כי "הרוכש מתחייב להגיע עם הבנק להסדר ביחס לחובות..., הסדר לפי שיקול דעתו הבלעדי, במסגרתו הוא יהיה אחראי לפרעון החובות..." [ההדגשות הוספו] (סעיף 8 להסכם); הקביעה כי כריתת הסדר זה הינה תנאי מתלה לתוקפו של ההסכם (סעיף 10.1.3 להסכם); חיובן של קבוצת ברגרזון ואגד לערוב להתחייבות הרוכשת (סעיף 11.1 להסכם); נראים כהסדרים הוגנים.
20. לסיכום - אפילו נניח שהדירקטוריון פעל בניגוד עניינים ובחוסר סמכות, הרי שהושגו בענייננו האישורים הנדרשים להכשרת פעולותיו.

טענת הקיפוח
21. כאן מגיעים אנו אל הטענה המרכזית - טענת הקיפוח. בעניין זה אפשרנו לצדדים להשלים סיכומיהם. בית המשפט קמא קבע כי ההסכם עם הרוכשת והשינויים בתקנון שליוו אותו מקפחים חלק מבעלי המניות, ולכן, בהתאם לסעיף 191 לחוק חברות, דינם להתבטל. סעיף 191 לחוק החברות מורה:

191.

(א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה.

(ב) הורה בית המשפט כאמור בסעיף קטן (א), יובאו בתקנון החברה ובהחלטותיה השינויים המתחייבים מכך, כפי שיקבע בית המשפט, ויראו שינויים אלה כאילו נתקבלו כדין בידי החברה; עותק מן ההחלטה יישלח לרשם החברות, ואם החברה היא חברה ציבורית - לרשות לניירות ערך. הזכות במקרה של קיפוח

סעיף 192(ב) לחוק מוסיף כי: "בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים".

החובה שלא לקפח בעלי מניות מהווה נדבך נוסף בדרישות החוק בדבר רמת ההתנהגות הנדרשת בין השחקנים השונים בחברה. לענין סעיף 191 האמור, נקבע כי:

"זהו סעיף של קביעת נורמה כללית וגמישה, להתערבות בית המשפט לשם קביעת נורמה של הוגנות גם בתחום המסחרי של ניהול חברה". (ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ (1) 238, 244)

ובהמשך:

"הביטוי 'קיפוח', שהחליף את הביטוי 'עושק המיעוט', הביא עמו פרשנות ליברלית המקלה על המיעוט שקופח לזכות בסעד כנגד הרוב המקפח. הקיפוח פנים רבות לו, לעתים מתוחכמות ולעתים גבוליות ועל סף הראציונאל העסקי. רבות עמלו מלומדים ובתי-משפט על הגדרת המונח 'קיפוח', בניסיון לתת ביסוס תיאורטי לשכל הישר ולתחושת ההוגנות העומדים מאחורי הסעיף. קיפוח המיעוט בחברה הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במיתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה.
...
במקרה של קיפוח, מסור לבית המשפט שיקול-דעת נרחב, לעניין קביעת העקרונות הנורמאטיביים בסוגיה זו, והסעדים ההולמים. ההכרעה נעשית בכל מקרה לגופו, וכך נוצק תוכן למסגרת הכללית שנקבעה בחוק" (ההדגשה הוספה, שם, בע' 245-246; וראו גם, צ' כהן בעלי מניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות (התשנ"א) 284).

על משמעותו של המושג "קיפוח", עמד בית המשפט גם ב-ע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין, פ"ד מו (1) 125, 131:

"סקירה על תולדות חקיקתו של הסעיף האמור והשוואתו להוראות הדין האנגלי המקבילות מצויה בספרה המצוין של ד"ר צ' כהן, בעלי המניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות (לשכת עורכי הדין, תשנ"א) 284 ואילך; לצורך המקרה שלפנינו אין לנו צורך להתייחס לסוגיה האמורה לכל היקפה. ודי אם נאמר, שמקובלת עלינו פרשנותה (בעמ' 306 ואילך), שהדיבור "קיפוח" בסעיף 235 רחב מהדיבור "עושק המיעוט"... המחברת סוברת (בספרה הנ"ל, בעמ' 303), וגם לכך אנו מסכימים, ש'קיפוח יתקיים כל אימת שתהיה פגיעה בציפיות הלגיטימיות של הצדדים, אפילו אין בהתנהגות המשמשת בסיס לתביעה משום הפרת זכות...'".

ראו והשוו: ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח (3) 253, 285-286.

עילת הקיפוח מהווה, אם כן, כלי להשגת סטנדרט התנהגות, הנועד לשמור על "ציפיותיהם הלגיטימיות של הצדדים" מפני פגיעה. על תוכנן של ציפיות לגיטימיות אלו, ממשיכה צ' כהן ואומרת כי "...יש מקום להתחשב בקביעת קיומו של קיפוח גם באופייה של החברה" (צ' כהן בעלי המניות בחברה - זכויות תביעה ותרופות (תשנ"א) 303), ובהמשך:

"קשה להציע מבחן אנליטי, שלפיו ייקבע מה הן ציפיות לגיטימיות של הצדדים לעניין זה. על העוסק בשאלה זו להשתמש בחוש המומחיות של המשפטן, ובאמצעותו ליתן תשובה לשאלה האמורה. בקביעת מערכת הציפיות המוצדקת יש, כאמור, מקום להתחשב באופייה של החברה ובמכלול נסיבות העניין" (ההדגשה הוספה, שם, בע' 309).

לכך יש להסכים. החברה, במהלך עיסוקיה, נתקלת במגוון של מצבים ונסיבות המובילים למגוון של צרכים ופתרונות אפשריים. לא ניתן, לכן, לקבוע באופן גורף ואפריורי כי כל פגיעה בשוויון הפורמלי בין בעלי המניות עולה לכדי "קיפוח" שיש להסירו. תוכנה של עילת הקיפוח הוא גמיש, ותלוי, כאמור, באופיה של החברה ובנסיבות העניין. ציינה א' חביב-סגל (א' חביב-סגל דיני חברות - לאחר חוק החברות החדש (תשנ"ט, כרך א) 449):

"לעתים, צרכיה העסקיים של החברה עצמה מחייבים את החלוקה הלא-שוויונית... מכאן, שהדינמיות העסקית בפעילותה של החברה עצמה מחייבת מידה מסוימת של גמישות וכוח בידי בעלי השליטה לבצע את הפעולות הנדרשות, גם כאשר אלו משנות את ההקצאה המקורית".

22. הלך מחשבה דומה ניתן למצוא באנגליה. על ציפייתם הלגיטימית של בעלי המניות ליחס שוויוני עמד המלומד האנגלי Cheffins:

"...there is one further argument in favour of legal rules which provides for equal treatment. This is that the law will be preserving and protecting shareholders' expectations. Think of a company's equity as a pie which is divided into slices. With a pie, those eating it may receive slices of a different size, but each slice's contents should be of the same nature. With a company, each shareholder's proportionate claim will vary depending on the percentage of the equity which he owns. As with a pie's slices, however, each share should have, as compared with each other share, the same ingredients. In case of equity, this means a homogeneous set of rights in relation to the wealth of the enterprise. Given these circumstances, investors logically will expect that unless distinctive rights and restrictions have been attached to particular categories of equity (e.g., with share classes) a company will bestow the same rights and benefits in relation to all of its shares" (B. R. Cheffins, Company Law - Theory, Structure and Operation (1997, Oxford) 475).

אולם, על הפגיעה בציפייה לגיטימית זו - העולה לכדי קיפוח המקנה סעד - עמד בית הלורדים האנגלי ב- O'Neill v Phillips, [1999] 2 All E.R. 961, 966 (H.L), בהתייחסו למונח הקרוב "Unfair prejudice":

"...Parliament has chosen fairness as the criterion by which the court must decide whether it has jurisdiction to grant relief. It is clear from the legislative history... that it chose this concept to free the court from technical considerations of legal right and to confer a wide power to do what appeared just and equitable. But this does not mean that the court can do whatever the individual judge happens to think fair. The concept of fairness must be applied judicially and the content which it is given by the courts must be based upon rational principles...
Although fairness is a notion which can be applied to all kinds of activities, its content will depend upon the context in which it is being used. Conduct which is perfectly fair between competing businessmen may not be fair between members of a family. In some sports it may require, at best, observance of the rules, in others... it may be unfair in some circumstances to take advantage of them. All is said to be fair in love and war. So the context and background are very important" (לדמיון והקשר בין ה"קיפוח" הישראלי לעילה האנגלית, ראו א' חביב-סגל דיני חברות - לאחר חוק החברות החדש (תשנ"ט, כרך א) 451-455).

ובדומה, עמד על כך S.H. Goo:

"Whether conduct is necessarily unfairly prejudicial will have to be evaluated against the nature of the firm and the interests of its members" (S. H. Goo, Minority Shareholders' Protection (1994, London) 51).

ובהמשך:

"What is fair or unfair must therefore depend on the circumstances of each case. A thorough examination of the cases reported so far reveals that the court is prepared to have regard to any circumstances that it considers to be relevant" (שם, בע' 58).

23. אני מוכנה לקבל את השקפתה של הערכאה קמא, כי בגדר "ציפיותיו הלגיטימיות" של בעל מניה, מצפה הוא לקבל יחס שוויוני לבעל מניה זהָה. אולם, אף שככלל, על בעלי מניות זהות לקבל יחס זהה, יתכנו מקרים בהם אופי החברה ונסיבות העניין יובילונו למסקנה כי באופן מהותי - השוויון לא נפגע.
24. מן הכלל אל הפרט: כזכור, ההסכם בין החברה לרוכשת אינו מתייחס אל בעלי המניות באופן זהה. יחס לא זהה זה בא לידי ביטוי בשלושה מישורים. האחד, הוא עיתוי מכירת המניה לרוכשת: מסך המניות, הרוכשת התחייבה לרכוש 4,750 מניות בשנה. השני, נוגע למחיר המניה: נטען, כי ככל שמועד המכירה דחוי יותר, כך ערכה המהוון של המניה הולך ופוחת. השלישי, הוא באשר ליחס המועדף שמקבלים, כך נטען, ה"גמלאים שבתור" לעומת שאר בעלי המניות.

א. עיתוי מכירת המניה
25. כאמור, לפי ההסכם, בכל שנה, מחויבת הרוכשת לפנות לבעליהן של 4,750 מניות, ולהציע להם לרכשן. חלוקת בעלי המניות בדרך זו לא נעשתה באופן שרירותי. תקנון החברה שוּנה, ונקבע בו "סדר קדימות" הקובע את החלוקה - קודמים גמלאי אגד, לפי סדר פרישתם, ולאחריהם באים חברי אגד, לפי הותק שלהם. העולה הדבר כדי קיפוחם של חלק מבעלי המניות?
26. נצבא אינה חברה מסחרית טיפוסית, אשר כל אדם רשאי להשקיע בה על ידי קניית מניותיה. בעלי מניותיה הם עובדי אגד וגמלאיה, אשר בעת הצטרפותם לאגד חויבו להשקיע ולקנות את מניות נצבא. תקנון נצבא (בטרם תוקן) הטיל מגבלות על עבירותן של המניות, כדי לשמור על אפיה המיוחד של החברה, כחברה שבבעלות עובדיה. בין היתר, קבע התקנון כי מכירת מניה מותרת אך לחבר אגד אחר. כך, בעלי המניות בנצבא, על אף מספרם הגדול, מהווים קהילה סגורה בה גמלאי אגד מוכרים את מניותיהם לחברי אגד החדשים, ופודים באופן זה את השקעתם. בעלי מניות נצבא, אם כן, אינם משקיעים טיפוסיים בתחום העסקי-מסחרי. הם עובדים, אשר חויבו להשקיע כסף, ואשר רואים בקניית המניה כהשקעה לטווח הארוך, כתכנית חיסכון לעת יציאתם לגמלאות. העברת המניות נעשתה בעבר מבעל מניות ותיק לחבר אגד חדש: חברי אגד החדשים רכשו את מניות הפורשים, ולאחר פרישתם הם, מכרו את מניותיהם לחברים החדשים שהצטרפו. ברקע ההסכם עומדות נסיבות העניין - גמלאי אגד הממתינים לפדיון מניותיהם.
מכאן, ישנו קושי רב בקביעה כי ההסכם, אשר מחלק את בעלי המניות לפי מועד פרישתם מאגד ולפי הותק שלהם, פוגע בציפייתם הלגיטימית של בעלי המניות. נהפוך הוא. יתכן כי דווקא הסכם לפיו כל בעלי המניות יקבלו יחס זהה הוא שיעמוד בניגוד לציפייתם של בעלי המניות, כפי שנתגבשה מניסיון העבר. על אף שאין גיוון במניות החברה, לאור אופיה המיוחד של נצבא ונסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן, חלוקת בעלי המניות לקבוצות, באופן שחולקו, הוא הגיוני, ואינו פוגע בציפייתם-זכותם של בעלי המניות לשוויון מהותי.
27. סיכומו של עניין. ציפייתם הלגיטימית של בעלי מניות זהות לקבל יחס שוויוני, שפגיעה בה עלולה לעלות לכדי קיפוח, עניינה שוויון מהותי - תוך מתן תשומת לב לנסיבות העניין, אופי החברה וצרכיה - ולא זהות פורמאלית. בענייננו, לאור נסיבות העניין, אופיה של נצבא וצרכי השעה, אין העיתוי השונה במועד מכירת המניה עולה כדי קיפוח.

ב. מחיר המניה
28. ההבדל בין בעלי המניות אינו מתמצה במועד מכירת המניות, אלא גם במחירן: פריסת רכישת המניות ל-18 שנים מובילה, כך נטען, להבדלים במחירי המניות, בערכן המהוון, החל מהקבוצה הראשונה ועד לאחרונה. זאת, כיוון שמחיר המניה בעת מכירתה מחושב לפי מחיר בסיס קבוע, בתוספת הצמדה וריבית שנתית של 2.5% - וזו ריבית הנמוכה מהריבית הנהוגה במשק. טוענים המשיבים, טענה שנתקבלה בבית המשפט קמא, כי ההבדלים במחיר המהוון מהווים קיפוח ההולך וגובר ככל שבעל המניה משתייך לקבוצה שתאריך מימוש מניותיה מאוחר יותר.
29. לביסוס טענה זו, שמע בית המשפט קמא עדויות מומחים: רו"ח יוסי סהר, מטעם המשיבים, ופרופ' שמואל קנדל, מטעם המערערות. רו"ח יוסי סהר חזר על האמור לעיל - כי עקב היות הריבית השנתית נמוכה מהריבית המקובלת במשק, הרי שמחירה המהוון של כל מניה הולך ופוחת ככל שמועד פירעונה רחוק יותר. פרופ' שמואל קנדל, לעומתו, התייחס אל מחיר המניה שנקבע בהסכם כאל מסלול אשר בעל המניה יכול לוותר עליו, אם יחפוץ בכך, ואז יוכל בעל המניה למכור מנייתו למי שירצה ובמחיר שירצה. כפי שכתב בפתח חוות דעתו:

"החבילה מגלמת בתוכה, בנוסף למניה, אופציה אשר תוחמת את ההפסדים האפשריים של המחזיקים במניות (במקרה של ירידת שווי המניה) ומאפשרת להם ליהנות מרווחים עתידיים הנובעים מעלייה אפשרית בשווי המנייה. הריבית הנקובה בחבילה היא מכשיר לקביעת מחיר מובטח למניה בעתיד. ריבית זו מגדירה את הגבול התחתון של מחיר הרכישה העתידי מבעלי המניות. אם ערך המניה יהיה גבוה מן המחיר המובטח ביום הרכישה העתידית, יוכל בעל המניות להמשיך ולהחזיק בה או לחלופין למצוא רוכש אחר במחיר גבוה יותר" (ההדגשות הוספו).

בית המשפט קמא, אף שציין כי פרופ' קנדל "התגלה כמומחה מקצועי והגון ביותר", סבר כי חוות דעתו של זה התערערה בחקירתו הנגדית:

"ש. אם אני אערער לך את ההנחה הזאת, כלומר שאין סחירות במניה של בעל המניות, מה ישתנה בחוות דעתך?
ת. אם אתה סותר את ההנחה שאפשר למכור את המניות לצד שלישי בכל עת או בבוא היום, הרי שזו איננה חוות דעתי.
...
ש. ... מה משתנה בחוות דעתך בעקבות הנחה זו?
ת. אם הנקודה היא שהוא מעולם לא יכול למכור את זה, זה משנה את חוות דעתי... אם אי אפשר אף פעם לממש, חוות דעתי משתנה באופן דרסטי ולא היתה נכתבת" (פרוטוקול הדיון, עמ' 28-31, ההדגשות הוספו).

30. בית המשפט קמא ציין בפסק דינו, כי לא כל התמונה הרלבנטית הוצגה לפני פרופ' קנדל על ידי מזמיני חוות הדעת. הוא ציין, כי פרופ' קנדל יצא מנקודת הנחה שמדובר במניה סחירה שתאפשר לבעליה למכור אותה בנקודת זמן לפי בחירתו, לרוכש לפי בחירתו. בית המשפט מזכיר את הקטעים שצוטטו לעיל. עוד מזכיר הוא שפרופ' קנדל ציין בחוות דעתו, כי על פי מה שנמסר לו על ידי בא-כוח נצבא, תקנון החברה תוקן, כך שכל בעל מניות יהיה רשאי למכור את מניותיו לצד שלישי בכל עת ללא מגבלות. ואולם, כך קבע בית המשפט, זו אינה עמדת המוצא הנכונה - שהרי על פי סעיף 35 לתקנון החדש, לא תאושר העברת מניות מבעלי מניות בודדים אלא לידי הרוכשת, וכדברי בית המשפט:

"אם המעביר יצהיר בכתב שהוא מוותר על זכותו שמניותיו יירכשו ע"י הרוכש כמפורט בסע' 38.4 לתקנון, ניתן יהיה לאשר העברה גם לנעבר שאינו הרוכש.
רכישת המניות ע"י הרוכש אמורה להתבצע על-פי סדר הזמנים שנקבע (4,750 מניות בשנה), ואם הגיע תורו של בעל המניות מסויים והוא סירב להצעת הרוכש, יהא עליו להמתין 3 שנים נוספות כדי למכור לצד ג', בכפוף לאישור הדירקטוריון.
זו לא יכולה להחשב כמניה סחירה אליה התייחס פרופ' קנדל, ועליה התבסס".

הנה כי כן, נקודת מחלוקת מרכזית היא בשאלה אם יכול בעל המניה למכור מנייתו לצד ג' (שאינו הרוכשת), במחיר שיוכל להשיג ובכל עת. אם יש לו יכולת כזו, הרי שהמחיר והריבית הקבועים בהסכם מהווים מסלול אופציונלי, עליו יכול בעל המניה לוותר. אם אין לבעל המניה היכולת האמורה, הרי שיש ליתן משקל לדעתו של רו"ח סהר כי ערכה המהוון של המניה הולך ופוחת ככל שמועד הפרעון רחוק יותר.
31. לאחר עיון בפרוטוקול הדיון, אני סבורה שדבריו של פרופ' קנדל לא התערערו בחקירה הנגדית. כל שאמר, אמר בהנחה שהמניות אינן סחירות, וזו בדיוק ההנחה השנויה במחלוקת. הצדדים, בדיון בערכאה הראשונה ולפנינו, חלקו ביניהם בעניין, והתעמקו בפרשנות הוראות התקנון החדש המגבילות את עבירות המניות. תקנון נצבא, לאחר תיקונו, מורה, בקטעים הרלבנטיים:

"35. לא תרשם העברת מניות כלשהי בחברה אלא אם כן אושרה ההעברה על ידי הדירקטוריון והדירקטוריון רשאי לפי שיקול דעתו המוחלט לאשר העברת מניות כלשהי או לסרב לאשרה.
הדירקטוריון לא יאשר העברת מניות מאת בעלי המניות הבודדים אלא לידי הרוכש בלבד אולם אם ולאחר שהמעביר יצהיר בכתב בפני הדירקטוריון כי הוא ויתר על זכותו שמניותיו יירכשו ע"י הרוכש כמפורט בסעיף 38.4 להלן, יוכל הדירקטוריון לאשר העברה כזו גם לנעבר שאינו הרוכש ובמקרה כזה הנעבר לא יהא זכאי שמניותיו יירכשו ע"י הרוכש.
...

38.1. מדי שנה החל משנת 2004 ואילך... יפנה הרוכש ביום ה-31 לאוקטובר של כל שנה, לבעלי המניות הבודדים בהצעת רכש לרכישתן של 4,750 מניות (להלן: "הכמות המוצעת לרכישה") ממניות החברה המוחזקות על ידם ורשומות על שמם... הצעת הרכש תיעשה בכתב ותמסר לידי הנאמן להצעת הרכש אשר יפנה אותה לבעלי המניות הבודדים הזכאים לכך, בהתאם לסדר הקדימות שבידו...
'סדר הקדימות' לענין סעיף זה וסעיף 38.4 משמע: קודם חברים שפרשו מהאגודה עפ"י סדר פרישתם ולאחר מכן חברי האגודה עפ"י הותק שלהם כחברים באגודה".
...

38.4. היה ומי מבעלי המניות הבודדים הזכאים לכך לא ייענה להצעת הרכש שהופנתה אליו כאמור בסעיף 38.1 לעיל, יידחה תורו כניצע על פי הצעת רכש מאוחרת יותר למשך שלוש שנים. היה ויגיע תורו ושוב לא ייענה להצעת הרכב שתופנה אליו יופטר הרוכש לחלוטין, מאותו מועד ואילך, לחזור ולהציע לאותו בעל מניות לרכוש ממנו מניותיו.
..."

ההוראות האמורות מסדירות את הליך רכישת המניות על ידי הרוכשת. הרוכשת תפנה כל שנה אל בעלי מניות שונים - לפי סדר קדימותם - בהצעת רכש לרכוש את מניותיהם (סעיף 38.1). בעל המניות זכאי, כמובן, להסכים להצעת הרכש, אך רשאי הוא גם לסרב לה. עשה כן - יפנו אליו בשנית בהצעת רכש, לאחר שלוש שנים. סרב בשנית - ייאבד את זכותו להיות ניצע בהצעות רכש עתידיות מטעם הרוכשת (סעיף 38.4). הצדדים, בפנינו, חלקו על פרשנותו של סעיף 35, המורה כי בעל מניה יוכל למכור את מניותיו לצד ג' לאחר ש"ויתר על זכותו שמניותיו יירכשו ע"י הרוכש כמפורט בסעיף 38.4 להלן".

השאלה הפרשנית שלפנינו, היא למה מתייחסת המילה "כמפורט" - למילה "ויתר" ("ויתר... כמפורט"), או למילה "יירכשו" ("ירכשו... כמפורט"). אם מתייחסת המילה "כמפורט" למילה "ויתר", הרי שבעל מניה יוכל למכור את מניותיו לצד ג' רק לאחר שויתר על זכותו בהתאם בסעיף 38.4. הויתור עצמו הוא שצריך להיעשות כמפורט בסעיף 38.4. כלומר, בעל המניות יוכל למכור מניותיו לצד ג' לאחר שהגיע תורו למכור מניותיו, סרב, המתין שלוש שנים, וסרב בשנית (לפי סעיף 38.4). זוהי הפרשנות לה טוענים המשיבים - ולטענתם זוהי מגבלה קשה על עבירות המניות אשר מעצימה את טענת הקיפוח. בעל המניה חייב, למעשה, ולטענתם, למכור מניותיו לרוכשת, ובמחיר אחיד ונמוך, ורק לאחר זמן המתנה ממושך למדי, יוכל הוא (אם ינתן לו אישור מהדירקטוריון) למכור מניותיו לצד ג', ובמחיר שירצה. אשר על כן, נכונה, לטענתם, דעתו של רו"ח סהר כי מחירה המהוון של המניה הולך ופוחת ככל שמועד הפרעון רחוק יותר, וחוות דעתו של פרופ' קנדל, אשר מסתמכת על היות המניה סחירה, אינה נכונה.

אולם, אם המילה "כמפורט" מתייחסת למילה "יירכשו", הרי שפרשנותו של הסעיף משתנה. או אז, המכירה היא כמפורט בסעיף 38.4, ולא הויתור. כלומר, בעל המניה זכאי לוותר, בכל עת, על זכאותו להיכלל בהסדר עם הרוכשת, ועל זכאותו למכור לה את מניותיו (מכירה כמפורט בהסדר הקבוע בסעיף 38.4). אז, יוכל בעל המניה לצאת מהסדר המכירה לרוכשת במחיר מוגדר, ויהיה זכאי למכור את מניותיו לכל דורש, ובמחיר אותו יוכל לקבל בשוק החופשי. זוהי הפרשנות אשר טוענות לה המערערות, ואשר יש בה, לטענתן, ליטול את העוקץ מטענת בעלי המניות כי העסקה אינה הוגנת; שהרי אם בעלי המניות לא מרוצים מן ההסדר שנקבע בין החברה לרוכשת, מוזמנים הם לוותר עליו ולצאת אל השוק החופשי, או, אם יבחרו לעשות כן, להשאיר את המניות ברשותם.

בבעיה הפרשנית שלפנינו, יש לאמץ, לדעתי, את הפרשנות לה טוענות המערערות, לפיה זכאי בעל המניה לוותר על זכותו למכור מנייתו לרוכשת בכל עת, ואז יוכל הוא, אם ירצה, למכור את מנייתו לכל דורש ובכל מחיר מוסכם. ראשית, לשון תקנה 35 תומכת בפרשנות זו: בסיפא של תקנה 35 נכתב כי היה וויתר בעל המניה על זכותו לפי ההסכם, הרי שאז "לא יהא זכאי שמניותיו יירכשו ע"י הרוכש". אילו היינו מצמצמים את יכולת הויתור אך לויתור אשר נעשה לאחר שהגיע מועד הפרעון, ולאחר שחלפו שלוש שנים נוספות (כפי שטוענים המשיבים), או אז אי זכאותו של בעל המניה למכור את מניותיו לרוכשת היא מובנת מאליה, הדבר כתוב כבר בתקנה 38.4, ומצאנו כי אותה סיפא לתקנה 35 נכתבה לריק. היינו מוצאים גם, כי תקנה 35 לא היתה מוסיפה הרבה, אם בכלל, על הקבוע כבר בתקנה 38.4. פירוש הגיוני יותר, הוא כי תקנה 35 באה להוסיף ולקבוע כי ויתור יכול שייעשה בכל עת, אף לפני מועד הפרעון, ואז מאבד בעל המניות, כאמור בסיפא של התקנה, את זכאותו למכור מניותיו לרוכשת. שנית, וחשוב מכך, הפרשנות שהציעו המערערות - לאמור, כי כל בעל מניה אשר יחפוץ בכך, יוכל, בכל עת, ולאחר שהצהיר כי הוא מוותר על זכאותו למכור מניותיו לרוכשת, למכור את מניותיו לצד ג' - מיטיבה עם בעלי המניות. דווקא המשיבים, שהם בעלי מניות בנצבא, טענו לפרשנות המרעה עם בעלי המניות. המערערות אף הודיענו - תחילה בעל פה, ואחר כך בכתב - כי הצהרותיהן הן "מחייבות" ומקובל עליהן כי הן תהינה "חלק מפסק הדין שיינתן" (סעיף 83 לסיכומים המשלימים של המערערות). המערערות הצהירו גם כי לא יתנגדו למכירה שכזו, ויאשרו אותה, כנדרש בסעיף 35 לתקנון. להצהרות אלו ניתן בזאת תוקף. זאת ועוד: אלמלא סברתי כי פרשנותן של המערערות היא הנכונה, ניתן היה, בהסכמת הרוכשת, להסיר את טענת הקיפוח בדרך פחות דרסטית מזו שנקטה בה הערכאה הראשונה, ולהורות על תיקון התקנון החדש באופן שיאפשר את סחירות המניה בכל עת. הצהרה דומה ניתנה מטעם המערערות בערכאה הראשונה, ולא שמענו שהרוכשת התנגדה לה. פסילת ההסכם כולו בשל המחלוקת הפרשנית היא צעד דרסטי, ולטעמי מיותר.

לפרשנות זו חשיבות בהקשר נוסף: אין המדובר (לפי הפרשנות שקיבלתי) בהסכם הכופה על בעל מניות למכור את מניותיו. כשבית המשפט בוחן אם בעלי המניות זקוקים להגנה, ובלשון אחרת - כשהוא בוחן אם יש קיפוח, לשאלה אם מדובר בהסכם כופה או לא חשיבות רבה (א' חביב-סגל דיני חברות - לאחר חוק החברות החדש (2004, כרך ב) 409-410).

הנה כי כן, עד לכריתת ההסכם, היו הגבלות כבדות על עבירות המניה - בעל מניות "ותיק" היה רשאי למכור את מניותיו, על דרך הכלל, אך לחבר אגד אחר. בנוסף, אין להתעלם מיכולת העברת המניות בפועל - שהרי בעלי המניות מתקשים מזה שנים להעביר את מניותיהם לאחר, וממתינים ממושכות שיגיע תורם לכך. עתה, למעשה, על פי התקנון החדש, רשאי כל בעל מניה לבחור: ירצה, ימכור מניותיו לרוכשת, אשר התחייבה לרכוש מניותיו במחיר מוגדר מראש (אשר ייתכן ויהיה, בעתיד, גבוה יותר או נמוך יותר ממחיר השוק); לא ירצה, זכאי הוא לוותר, ובכל עת, על המסלול המוצע, ולמכור מניותיו לכל דכפין. כפי שטען פרופ' קנדל, לבעלי המניות הוענקה, מנקודת מבט אחרת, "אופציה". הסכם זה מיטיב עם בעלי המניות לעומת המצב הקודם, ואינו מקפח אותם.
32. בית המשפט קמא קבע כי הריבית השנתית שנקבעה, וכפועל יוצא מכך - מחירן המהוון של המניות, הם "בשיעור הנופל מהשיעור המקובל". אולם, לדעתי, השאלה אותה צריך היה לבחון, היא האם המחיר שנקבע הוא הוגן, לא לעומת "השיעור המקובל" בשוק, אלא לעומת מצבם של בעלי המניות, בפועל, אלמלא ההסכם. שאלה זו, אשר לא נדונה, מערערת את הקביעה כי המחיר שנקבע היה לא הוגן. בפועל, בעלי המניות ממתינים זה זמן רב לפדות את מניותיהם. ניסיונות שנעשו למכרן בתנאים טובים יותר - לא צלחו. אף אם נקבל את עמדת המשיבים כי מחיר המניה הוא נמוך, הרי שההסכם מהווה שיפור ממצבם בטרם נחתם. על הוגנות המחיר להימדד לעומת הנתונים העובדתיים בשטח, לאור נסיבות העניין, ולא לעומת "שיעור מקובל" שבעלי המניות, ככל הנראה, לא הצליחו, באותה עת, להשיג. זאת, כמובן, תוך שנעיר שוב, כי לא מוטלת על בעלי המניות חובה למכור מניותיהם לרוכשת, והם רשאים, אם סבורים הם כי המחיר המוצע הוא נמוך, לסרב להצעתה.

ג. הגמלאים שבתור
33. טענה אחרונה בענין הקיפוח היא באשר ליחס המועדף שקיבלו, על פי הטענה, ה"גמלאים שבתור" לעומת שאר בעלי המניות. כזכור, בהסכמים נפרדים עם הרוכשת, נולדה קבוצה נוספת, התשע-עשרה במספר, הכוללת את ה"גמלאים שבתור" - 301 גמלאי אגד, שכבר החלו בהליך מכירת מניותיהם למשגב. אלו, כך הוסכם עם הרוכשת, יקבלו מחיר גבוה יותר עבור מניותיהם: 4,631-4,761 ש"ח למניה. בית המשפט קמא קבע כי ההסכם שנחתם עם "הגמלאים שבתור" מהווה טעם נוסף לפגם בפעולות הדירקטוריון. המשיבים טענו, כי יחס שונה זה אינו מוצדק, וכי הסכום הגבוה נקבע על מנת להשיג את הסכמת קבוצה זו לאישור ההסכם והשינויים בתקנון באסיפה הכללית. המערערות, מאידך, הסבירו את היחס השונה לקבוצה זו בכך שה"גמלאים שבתור" נמצאו כבר בשלבי מכירה מתקדמים של מנייתם למשגב ערב כריתת ההסכם עם הרוכשת, וכי המחיר הגבוה יחסית - אשר נקבע על ידי רואה חשבון החברה במנגנון שנקבע בתקנון נצבא (הישן) - כבר הובטח להם. עוד טוענים הם כי המכירה לגמלאים שבתור אושרה בלא התנגדות בהחלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב - יפו מיום 16.1.2002 (בש"א 13700/01, כב' השופטת ו' אלשיך) אשר אשרה את רכישת המניות.

לדעתי, הסתמכותם של הגמלאים שבתור, אשר מניותיהם היו כבר בשלבי מכירה מתקדמים, על המחיר שהובטח להם, מצדיקה, בנסיבות העניין, מתן יחס שונה כפי שניתן. לכן, אינני מוצאת שיש בעניין זה כדי לפגוע בתוקפם של ההסכם והשינויים בתקנון.
34. סוף דבר: דעתי שונה מדעת הערכאה הראשונה גם בשאלה המרכזית, היא שאלת הקיפוח. לדעתי, עלינו לקבל את הערעור ולדחות את הבקשה להצהיר שההסכם - הסכם מקפח הוא. כאמור, אפילו סברתי שההסכם מקפח, היה מקום להסיר את הקיפוח בדרך פחות דרסטית.

עוללות
35. בית המשפט קמא הוסיף כי ישנו טעם לפגם בכך שהדירקטוריון לא ערך הערכת שווי עדכנית לנכסי החברה ומניותיה עובר לכריתת ההסכם. גם בענין זה, אין דעתי כדעת הערכאה הראשונה. מבחן השווי האמיתי איננו בחוות דעת תיאורטיות, אלא במבחן השוק. עובר למתן פסק הדין בבית המשפט קמא היו כמה וכמה נסיונות להציע את המניות לכל המרבה במחיר, ולא היתה אז הצעה טובה יותר. גם המשיבים (אף שאין זו חובתם), לא השיגו בזמנו הצעה טובה יותר. כאמור, ההצעה מחלצת את מחזיקי המניות ממצב של קפאון ללא מרפא. עם כל הכבוד להערכות שווי תיאורטיות של מומחים, אפילו היתה הערכת שווי גבוהה יותר, אין פירוש הדברים שניתן היה להשיג, בפועל, מחיר גבוה יותר. וזאת יש לזכור: המשיבים אינם מבקשים שבית המשפט יורה לקנות מהם את המניות במחיר שייקבע על ידי בית המשפט כאמור בסעיף 191(א) סיפא לחוק החברות. בנסיבות אלו, אין הכרח בהערכה על פי נוסחאות של תורת המימון (לענין הערכות שווי, ראו א' חביב-סגל דיני חברות - לאחר חוק החברות החדש (2004, כרך ב) 591-637).
36. המשיבים מלינים על שנוסח ההצעה לשינוי התקנון נמסר למשתתפים באסיפה הכללית אך יומיים - שלושה לפני הדיון. אף בית המשפט קמא מצא בכך פסול. הצדדים, לפנינו, חלקו על קביעה זו - על מועד מסירת ההודעה לבעלי המניות ועל היקף תוכנה. לא נרד לעומקה של מחלוקת זו. יתכן, כי היה פגם במסירת הצעת תיקון התקנון לבעלי המניות (ראו סעיפים 67-68 לחוק החברות). אולם, כקבוע בסעיף 91 לחוק החברות, ביטולה של החלטה שנתקבלה באסיפה הכללית עקב פגמים שנפלו בהתכנסותה הוא סעד הנתון לשיקול דעתו של בית המשפט. בהתחשב בנסיבות העניין, והנזק לבעלי המניות ולחברה הטמון בביטולה של האסיפה הכללית שנערכה, אינני סבורה כי יש להצהיר על ביטולה של החלטת האסיפה, על אף הפגם האמור שנפל, אם נפל, בהליך התכנסותה.
37. המשיבים טוענים כי יפויי הכוח שנחתמו לשם ההצבעה באסיפה הכללית, נעשו תחת כפייה. בית המשפט קמא דחה את טענתם, בקובעו כי בעניין זה "אין די בטענותיהם הכלליות" של המשיבים. אין מקום להתערב בקביעתו זו.
38. המשיבים טוענים כי אף שנצבא היא חברה פרטית, יש להחיל את הוראות הדין בדבר הצעות רכש החלות על חברות ציבוריות, וביניהן, את זו המחייבת תנאים שווים לניצעים בהצעת רכש (ראו תקנות ניירות ערך (הצעת רכש), התש"ס-2000). זאת, כיצד? נצבא מחזיקה ב-63.75% ממניותיה של נצבא החזקות, וזו האחרונה היא חברה ציבורית. עקב שליטה זו, החלפת זהות בעלי השליטה בנצבא היא, מהותית, ועל פי הטענה, כהחלפת זהות בעלי השליטה בנצבא החזקות. אין הבדל ממשי בין החלפת השליטה ישירות בנצבא החזקות, ובין החלפת השליטה בעקיפין, דרך חברת האם. לכן, כדי למנוע עקיפה של הוראות החוק בדבר חילופי שליטה בחברות ציבוריות, יש להחילן גם בענייננו.

טענה זו היא, למעשה, טענה להרמת מסך. המשיבים מעוניינים להתעלם מהחיץ בין חברת האם לחברת הבת, ולייחס תכונה (היות החברה ציבורית) של החברה (נצבא החזקות) לבעל המניה שלה (נצבא). אולם, המשיבים לא הצביעו על עילה להרמת המסך. אילו היו מראים כי במבנה החברות יש מן ההונאה, ניסיון להתחמק מן הדין וכיוצא באלה, יתכן שהיתה קמה העילה להרמת המסך (וראו סעיף 6(ב) לחוק החברות, כפי שתוקן לאחרונה בחוק החברות (תיקון מס' 3), התשס"ה-2005, מיום 17.3.2005). אך בהעדר כל טענה שכזאת, אין להתעלם מהאישיות המשפטית הנפרדת של כל חברה, ואין לייחס תכונות של האחת לאחרת (עיינו והשוו: ע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד מט (5) 284).
39. המשיבים הגישו, לאחר הגשת הסיכומים המשלימים, בקשות להוספת ראיות. הם טענו, כי לאחר מועד הגשת הסיכומים חלו התפתחויות בשטח, שיש בהן כדי להשליך אור על עמדתם כי דינה של העסקה מושא הליך זה להתבטל: הם הצביעו על מגעים מאוחרים יותר למכירת נצבא, ועל עסקאות נוספות. לא מצאתי לנכון להיזקק לבקשות אלו ולהכריע בהן. המידע על אותן עסקאות אינו שלם, ואינו מציב תשתית שיש בה כדי להשפיע על ענייננו. זאת ועוד: הבחינה תעשה על פי התמונה העובדתית שהיתה בעת מתן פסק הדין בערכאה קמא. אין במסמכים שהוגשו בשלב המאוחר - כדי להשפיע. פסק דין זה אינו אוסר, כשלעצמו, עסקאות אחרות, ככל שייעשו כדין. הוא מכריע בשאלת העיסקה שנעשתה בזמנו.
40. אחר הדברים האלה קראתי את חוות דעתו של חברי הנשיא (בדימ') ברק, ובכל הכבוד נותרתי על עומדי. על דרך העקרון, אין אני חולקת על כל שכתב, בנושא הצורך בשמירת השוויון. עמדתי שלי היא כי היות המניה סחירה מרפא פגם של חוסר שוויון שהיה קיים אלמלא הסחירות. הבהרתי בהרחבה מדוע לדעתי עלינו להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה המניה איננה סחירה. בית המשפט המחוזי סבר, ולדעתי בטעות, שפרופסור קנדל חזר בו מחוות דעתו. בעניין זה הארכתי ולא אוסיף. אשר לסעיף 35 לתקנון: חברי מפנה לסעיף 35 לתקנון המתוקן של נצבא הדורש אישור הדירקטוריון להעברת המניות. ברישא של סעיף זה נכתב, כפי שמצטט חברי, כי "הדירקטוריון רשאי לפי שיקול דעתו המוחלט לאשר העברת מניות כלשהי או לסרב לאשרה". ואולם על ענייננו חלה הסיפא של סעיף 35 (צוטט בסעיף 31 לחוות דעתי), ובנוסף על כך הצעתי ליתן תוקף להצהרה לפיה לא תהא התנגדות של המערערות למכירה כזו. הצבעתי גם על כך שניתן בנקודה זו להסיר את טענת הקיפוח בדרך פחות דרסטית על ידי תיקון התקנון ולא על ידי פסילת העיסקה כולה. חברי מוסיף וקובע כי אף אם לא קיימת כל מגבלה על עבירות המניות (ולדעתי אין כאמור מגבלה כזו) הרי שאינטרס לגיטימי של בעלי המניות הוא לקבל מחיר שווה במסגרת עסקת הרכישה. לעניין זה אשיב כי לטעמי, עקב אפיה המיוחד של נצב"א, "האינטרס הלגיטימי" של בעלי המניות לא נפגע (פס' 23, 26), וכן אשיב כי בעת עשיית העסקה לא היתה עסקה טובה ממנה שניתן היה להשיג, הכל כמפורט בחוות דעתי. חברי מזכיר לעניין זה עסקאות מאוחרות יותר (סעיף 10 לחוות דעתו), ואולם אין ללמוד מעסקאות אחרות, ככל שנעשו מאוחר יותר, על האפשרויות שעמדו בזמן אמת. הצדדים הבהירו כי לקביעת הערכאה הראשונה השלכות רוחב שונות, ובנסיבות אלה ניתן, בכל זאת, פסק דין זה, אף שיתכן וישומו הקונקרטי אינו אקטואלי עוד. ואולם, עלינו להשקיף על העסקה ב"משקפיים" של זמן אמת.

סוף דבר
41. קראתי גם את חוות דעתו של חברי, השופט רובינשטיין, והצעותיו בפסקה ד' סיפא מקובלות עלי. אשר על כן, מתקבל ע"א 2843/04, ומבוטלת קביעת הערכאה הראשונה לפיה ההסכם שנכרת עם הרוכשת והשינויים בתקנון בטלים; והכל בכפוף לכך שניתן תוקף של תנאי מתלה לחיובים שבסעיפים 8 ו-11.1 להסכם. כפועל יוצא מכך, נשמטת הקרקע תחת הערעור שכנגד (ע"א 2773/04, 2843/04) בדבר הגמול שנפסק לטובת התובעים-המייצגים ושכר הטרחה שנפסק לטובת בא-כוחם.
אין צו להוצאות.

ש ו פ ט ת

הנשיא (בדימ') א' ברק:

אין בידי להסכים עם פסק דינה של חברתי השופטת מ' נאור. לדעתי, עסקת רכישת המניות בנצבא על ידי א.ע. כחול-לבן החזקות בע"מ (להלן: עסקת הרכישה) יש בה משום קיפוח בעלי מניות על פי סעיף 191 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). אישור עסקת הרכישה בידי האסיפה הכללית של נצבא (ברוב של 96%) אין בו כדי לרפא את הקיפוח ולמנוע מתן סעד לבעלי מניות המיעוט. בנסיבות העניין, אני סבור כי לא יהא זה נכון להתערב כעת בסעד ההצהרתי שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בדבר בטלות עסקת הרכישה.

קיפוח בעלי מניות

1. סעיף 191 לחוק החברות קובע לאמור:

"

(א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף 301, מניות ממניותיה".

תכליתו של סעיף זה להבטיח יעילות והגינות בניהול ענייני החברה. הוא נועד להבטיח כי ענייני החברה יתנהלו ביעילות על ידי הרוב. אך בד בבד ביקש הסעיף להבטיח כי הרוב יפעל בהגינות כלפי המיעוט. השאיפה היא לאיזון בין שימוש בכוח השליטה של הרוב לבין הגנה על המיעוט באופן שיש בו כדי להבטיח ניהול יעיל והגון של החברה. איזון זה, מטבע אופיו, הוא איזון עדין. מכאן שימוש המחוקק במושג השסתום של "קיפוח". יציקת התוכן למושג זה נעשית על ידי בית המשפט ממקרה למקרה לאור מכלול הנסיבות בהתאם לתכלית האיזון העומדת ביסוד הסעיף ותוך פיתוח מבחני עזר, כגון מבחן הפגיעה בציפיות הלגיטימיות של בעלי המניות (ראו: ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238, 244 (להלן: פרשת בכר); ע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין, פ"ד מו(1) 125; ע"א 70/92 כלל תעשיות בע"מ ואח' נ' לאומי פיא ואח', פ"ד מז(2) 329; צ' כהן, בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות (לשכת עורכי הדין בישראל, תשנ"א-1999) 284).

2. פוטנציאל קיפוח קיים במקרים של רכישת חברות. סעיף 191 לחוק החברות וסעיפים דומים לו בשיטות המשפט השונות היוו מבחן מרכזי שבו נבחנו לא אחת עסקאות רכישת חברות במבחן ההגינות (ראו: O' Neal's Oppression of Minority Shareholders; S. H. Goo, Minority Shareholder Protection (1994); Sterling v. Mayflower Hotel Corp., 89 A.2d 862 (1952)). בחינה קפדנית במיוחד נעשית מקום שבו החברה הרוכשת שולטת בחברה הנרכשת (ראו: Weinberger v. UOP Inc. 457 A.2d 701 (Del. 1983)). במקרה כזה, הטילו בתי המשפט בארצות הברית את נטל ההוכחה על כתפי המצדדים בעסקת הרכישה, להוכיח את הגינות העסקה (ראו: David J. Greene & Co. V. Dunhill Int'l, Inc., 249 A.2d 427, 432 (Del. 1968); Keenan v. Eshleman, 2 A.2d 904 (Del. ); Gottlieb v. Heyden Chemical Corp. 90 A.2d 660; ). הם הפעילו רף בחינה גבוה של הגינות מלאה ("Entire Fairness") וביקורת ברמה של בדיקה זהירה ("Careful Scrutiny") (ראו: Nixon v. Blackwell, 626 A.2d 1366 (1993); Solomon v. Armstrong, 747 A.2d 1098 (1999)). טעם הדבר נעוץ בעובדה כי לחברה הרוכשת קיים אינטרס מובהק בהוזלת מחיר הרכישה על חשבון החברה הנרכשת ויתר בעלי מניותיה. במקרה כזה, זכויות המיעוט בחברה הנרכשת אינן זוכות לייצוג הולם על ידי הרוב שיש לו אינטרסים בחברה הרוכשת. במצב כזה לא מתקיים משא ומתן אמיתי בין הרוכשת לנרכשת, שיש בו כדי לבטא את האינטרסים של החברה הנרכשת ובמיוחד את האינטרסים של המיעוט בחברה הנרכשת. משא ומתן בתנאי שוק חופשי איננו מתקיים במצב המתואר. על רקע כל זאת, נפתח פתח רחב להעברת עושרה של החברה הנרכשת לחברה הרוכשת באופן שייטיב עם הרוב, המחזיק במניות הן בחברה הנרכשת והן בחברה הרוכשת. חלוקת תמורת הרכישה עלולה להיות בלתי שוויונית במצב כזה. מכאן הבחינה הקפדנית על פי רף גבוה במקרים כאלה תוך הטלת נטל ההוכחה על המצדדים בעסקה להוכיח את הגינותה (ראו: א' חביב סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש (1999) 378-381, 479-522; V. Brudney, M. Chirelstein, "Fair Shares in Corporate Mergers and Takeovers" 88 Harv. L. Rev. 297 (1974); V. Brudney, M. Chirelstein, "A Restatement of Corporate Freezeouts", 87 Yale L. J. 1354 (1977)).

3. כזה הוא המקרה שבפנינו. בעלי המניות בנצבא הם חברי "אגד אגודה אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ" (להלן: אגד) וגמלאיה. חלק מהדירקטורים של נצבא הם חברי הנהלה באגד. בה בעת אגד היא בעלת 40% מהחברה הרוכשת. האינטרסים של אגד נמצאים, איפוא, בשני צידי המתרס של עיסקת הרכישה נשוא דיוננו. במצב כזה, בעלי מניות המיעוט בנצבא אינם זוכים לייצוג הולם במשא ומתן על מכירת נצבא לחברה הרוכשת שאגד מחזיקה ב 40% ממניותיה. קיים חשש ממשי, כי האינטרסים של אגד יזכו להגנה במסגרת החברה הרוכשת על חשבון המיעוט בחברה הנרכשת-נצבא. חשש זה איננו חשש בעלמא. תנאי עיסקת הרכישה שלפנינו מחזקים את החשש. לכאורה, אגד, באמצעות החברה הרוכשת, קיבלה את נצבא, על נכסיה הנדל"ניים הרבים, ואילו בעלי המניות האחרים בנצבא יצאו מן התמונה - "נרכשים החוצה" - תמורת מחיר נמוך שישתלם במשך שנים רבות. מצב דברים זה מדליק נורות אזהרה ומחייב בחינה קפדנית של הגינות עסקת הרכישה למען הגנה על המיעוט. לבחינה כזו, אפנה עתה.

4. ההגינות מחייבת, בין השאר, מתן תמורה הולמת לבעל המניה בעד מניותיו ושוויון בין בעלי המניות. המנייה היא קניינו של בעל המניה וציפייתו הלגיטימית היא כי קניין זה יכובד. כיבוד קניין בעל המניה משמעותו אי כפיית מכר המנייה ואי הגבלת עבירותה. ואם בכל זאת, כופים עליו מכירת קניינו, הרי שההגינות הבסיסית מחייבת כי יקבל תמורה הולמת בעד מניותיו. זו ציפייתו הלגיטימית של בעל המניה. בעסקת הרכישה נשוא בחינתנו חויב בעל המניה, הלכה למעשה, למכור את מניותיו לחברה הרוכשת על פי תנאי עיסקת הרכישה. שכן, המניות אינן רשומות למסחר בבורסה והכדאיות של משקיע אחר לרכישת המניות מחוץ לבורסה מצומצמת ביותר. אכן, "מאחר שאין שוק למניות, הרי שאין לבעלי מניות המיעוט כל דרך ממשית לממש את השקעותיהם בחברה" (א' חביב סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש (1999) 460). נכון הדבר במיוחד לאחר הרכישה על ידי החברה הרוכשת שקיבלה בעצם שליטה כמעט מוחלטת בנצבא. זאת ועוד, אף אם יימצא רוכש, הרי שכדי שבעל המניה יוכל למכור לו את מניותיו, הוא יצטרך לקבל אישורים מנצבא כאמור בסעיף 35 לתקנון נצבא המתוקן. סעיף זה מורה כי נדרש אישור הדירקטוריון להעברה וכי "הדירקטוריון רשאי לפי שיקול דעתו המוחלט לאשר העברת מניות כלשהי או לסרב לאשרה". על כן, בעל המניה כאדם רציונלי יהא מחויב מעשית למכור את מניותיו במסגרת עיסקת הרכישה ועל פי תנאיה. ומה התמורה שיקבל אז? הוא יקבל את הסכום הקבוע בעיסקה לכשיגיע תורו למכירה. לא הוכח כי תמורה זו היא תמורה הולמת. העובדה כי שיעור הריבית שנקבע לתשלומים הנדחים (2.5% שנתי) נמוך משיעור הריבית המקובל בשוק עשויה ללמד על מחיר לא הולם, שאף הולך ופוחת עם השנים. לא הוכח כי נעשתה הערכת שווי לנצבא בטרם נמכרה בעסקה נשוא דיוננו ואין קנה מידה אובייקטיבי אחר להערכת הוגנות המחיר בעסקת הרכישה שכן נצבא איננה נסחרת בבורסה. הערכת שווי היא אחד הכלים הניתנים לבית המשפט בבואו לבחון הגינות מיזוג ואישורו כאמור בסעיף 321(ב) לחוק החברות. לא הוכח כי נעשו ניסיונות אמיתיים למכירת המניות לרוכש אחר במחיר גבוה יותר ובתנאי תשלום הולמים יותר. במצב דברים זה, על רקע כלל הנסיבות שתוארו, אין לומר כי הוכח שהעסקה היא הוגנת על פי מחירה ותנאי התשלום שנקבעו.

5. זאת ועוד, שוויוניות היא רכיב חשוב בבחינת הגינותה של עסקת רכישה בכלל ועסקת הרכישה נשוא דיוננו בפרט. יחס שווה הוא ציפייה לגיטימית של בעלי המניות, כפי שאף חברתי השופטת נאור מקבלת (ראו: B. R. Cheffins, Company Law: Theory, Structure and Operation (Oxford, 1997) 475 ). דיני רכישת חברות שואפים להגשים שוויון בין בעלי המניות השונים בחברה הנרכשת. השאיפה היא להעניק הזדמנות שווה לבעלי המניות השונים בתהליך הרכישה (ראו: W. D. Andrews, "The Stockholders Right to Equal Opportunity in the Sale of Shares", 78 Harv. L. Rev. 505 (1965)). הדבר מוצא את ביטויו בדיני הצעת רכש במשפט הישראלי ובמשפט המשווה (ראו: L. Bebchuk, "Toward Undistorted Choice and Equal Treatment in Corporate Takeovers", 98 Harv. L. Rev. 1693 (1985); ). על משמעות השוויוניות ברכישת חברות עמד י' שטרן באומרו:

"ניתן להעלות על הדעת לפחות שלושה סוגים של שוויון: שוויון בהזדמנות (equality of opportunity) – על הרוכש להפנות את הצעת הרכישה לכל אחד מהמחזיקים בנייר הערך, כך שההזדמנות המסחרית הגלומה בהצעה תהיה פתוחה לפני כל בעלי המניות (ולא רק לקבוצה מצומצמת); שוויון בטיפול (equality of treatment) – התמורה שהרוכש משלם צריכה להיות מחולקת בצורה שוויונית בין כל בעלי המניות בחברה הנרכשת; שוויון באינפורמציה (equality of information) – אם מוטלת על הרוכש חובת גילוי, עליו למלא אותה כלפי כל בעלי המניות הניצעים באופן שוויוני" (י' שטרן, רכישת חברות (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ירושלים, 1996) 96).

אך מובן כי השוויון הנדרש הוא שוויון מהותי ולא שוויון פורמאלי.

6. לדעתי, השוויוניות הופרה בעסקת הרכישה נשוא דיוננו. הדבר מצא את ביטויו בשני מימדים. המימד האחד, הוא בין אגד ליתר בעלי המניות בנצבא. בעוד שאגד מקבלת נכסי נצבא מעצם אחזקתה בחברה הרוכשת הרי שיתר בעלי המניות מקבלים תשלום כספי ו"נרכשים החוצה". בהעדר הערכת שווי של נצבא על נכסיה, הרי שלא הוכח כי נשמר השוויון במימד זה. המימד השני, הוא המימד שבין יתר בעלי המניות של נצבא, בינם לבין עצמם. חלוקת בעלי המניות ל-18 קבוצות כשמניות כל קבוצה נרכשות בתנאים שונים הן מבחינת מועד והן מבחינת מחיר, יש בה הפרה של השוויון. הקביעה כי הרכישה מתבצעת אחת לשנה לכל קבוצה מן הקבוצות משמעותה כי הקבוצה הראשונה מוכרת את מניותיה בשנה הראשונה ואילו הקבוצה האחרונה מוכרת את מניותיה בעוד 18 שנים. הפער שנוצר בין הקבוצות הוא פער משמעותי ביותר. ההמתנה ארוכה. האינטרס המרכזי של בעלי המניות היה למכור את המניות בהקדם במחיר סביר. אינטרס זה נפגע בעסקת הרכישה כשהפגיעה הולכת וגדלה בקבוצות האחרונות. אינני מוצא טעם מספיק חזק שיצדיק את הפער המשמעותי שנוצר בין בעלי המניות. בעלי המניות החזיקו באותן מניות ובאותן זכויות עובר לעסקת הרכישה. בעקבות עסקת הרכישה, נוצרו פערים משמעותיים בזכויותיהם של בעלי המניות. פערים כאלה מפירים את השוויון המהותי. אין בידי להסכים עם קביעתה של חברתי כי הפערים שנוצרו בעיתוי מכירת המניות, המבוססים על ותק הפרישה או החברות באגד, מקיימים את השוויון. חלוקה על פי ותק איננה מבטיחה תקופת החזקה שווה בידי בעלי המניות, כך שהם יישאו ב"נטל" החזקת מניות נצבא באופן שווה. גם הנסיבות המיוחדות של נצבא כחברת עובדים, אין בהן כדי להצדיק את הפער. בכל מקרה, הפער שנוצר בין בעלי המניות ותקופת ההמתנה הארוכה שהותוותה בעסקה הם כה עמוקים שקשה להצדיקם. הפרת השוויוניות היא קשה. אין בהגיון החלוקה על פי ותק, ככל שהוא קיים, כדי להצדיקה.

7. הפרת השוויוניות בולטת עוד יותר בפערי המחירים שנקבעו לבעלי המניות. מניות שהיו שוות ערב עסקת הרכישה נמכרות בעקבות עסקת הרכישה בפערי מחירים, כאשר המחיר הולך ופוחת ככל שבעל המניות נמנה עם קבוצה מאוחרת יותר. אין חולק כי ריבית שנתית של 2.5% נופלת מריבית השוק. על כן, אין ספק כי המחיר המשתלם בעד המניה במסגרת עסקת הרכישה הולך ופוחת לקבוצות הבאות בתור. נטען כי אין הדבר כך משום שקיימת אפשרות למכור את המניות מחוץ למסגרת עסקת הרכישה והדבר נתמך בחוות דעתו של פרופ' קנדל. אין בידי לקבל טענה זו. ראשית, בית המשפט המחוזי דחה את חוות דעתו של קנדל מאחר שהיא הסתמכה על הנחה מוטעית בדבר סחירות מלאה של המניות מחוץ למסגרת עסקת הרכישה. לאור זאת, הוא קבע כממצא עובדתי כי מחיר הרכישה הולך ופוחת לקבוצות הבאות בתור במסגרת עסקת הרכישה. בממצא עובדתי זה אין מקום להתערבותנו כערכאת הערעור. שנית, אף אם ניתן למכור את המניות מחוץ למסגרת עסקת הרכישה, הרי שאין ספק כי קיימות מגבלות על עבירות המניות. על פי סעיף 35 לתקנון המתוקן של נצבא נדרש אישור הדירקטוריון להעברה כאמור. נכתב בסעיף זה כי "הדירקטוריון רשאי לפי שיקול דעתו המוחלט לאשר העברת מניות כלשהי או לסרב לאשרה". עוד ידוע כי חלק מדירקטוריון נצבא הם חברי הנהלה באגד. די במגבלה זו על עבירות המניות כדי לערער את חוות דעתו של פרופ' קנדל, וכדי להוביל למסקנה כי מחיר המניות הולך ופוחת. שלישית, אף אם לא קיימת כל מגבלה על עבירות המניות מחוץ למסגרת עסקת הרכישה, הרי שאינטרס לגיטימי של בעלי המניות הוא לקבל מחיר שווה במסגרת עסקת הרכישה. מחיר שווה כזה איננו מתקיים אליבא דכולי עלמא. על כן, מכל הטעמים האמורים, קיים חוסר שוויון במחיר שנקבע לבעלי המניות השונים. בוודאי שכך הוא הדין ביחס לקבוצה ה-19 שנוספה - "הגמלאים שבתור" - שקיבלה תנאים מועדפים עוד יותר. חוסר שוויון זה במחיר בין בעלי המניות יש בו חוסר הגינות.

8. השוויוניות מחייבת כי התועלת שצומחת מעסקת הרכישה תחולק באופן שווה בין בעלי המניות השווים. נקודת ההשוואה היא נקודת ההשוואה בין בעלי המניות השונים במצב החדש שנוצר. אין זה נכון להשוות בין המצב החדש למצב הקודם. העובדה כי המצב החדש משפר את מצב בעלי המניות לעומת המצב הקודם אין בה כדי להוביל למסקנה שאין קיפוח. הקיפוח מתקיים מקום שיש חלוקה לא שוויונית של תועלת חדשה. אכן, "קיפוח המיעוט הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במיתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות המיעוט בה" (פרשת בכר, בעמ' 245). כזה הוא המצב בענייננו. חלוקת התועלת מעסקת הרכישה היתה בלתי הוגנת. היא היטיבה עם אגד שקיבלה את נצבא על נכסיה. היא היטיבה עם בעלי המניות הותיקים שמכרו את מניותיהם מוקדם מיתר בעלי המניות ובמחיר טוב יותר. לא הוכח בפנינו אחרת. נראה לי, על כן, כי על רקע מכלול נסיבותיו של המקרה שבפנינו, מתקיים בו קיפוח במובן סעיף 191 לחוק החברות שמצדיק התערבות בית המשפט להגנת המיעוט והסרת הקיפוח.

אישור האסיפה הכללית

9. העובדה כי עסקת הרכישה אושרה ברוב גדול באסיפה הכללית אין בה כדי לרפא את פגם הקיפוח ולהכשיר את העסקה. הסעד שניתן בסעיף 191 לחוק החברות למקרה של קיפוח נועד למקרים של קיפוח המיעוט מפני הרוב. זו תכליתו של ההסדר. מלכתחילה הוא נועד להגן על המיעוט מפני החלטות הרוב באסיפה הכללית, ואף רוב גדול יחסית. ההסדר שבסעיף 191 לחוק החברות הוא המפלט שניתן לבעלי המניות לפנות לבית המשפט לקבלת סעד במקרה של קיפוח.

הסעד

10. סעיף 191 לחוק החברות מעניק לבית המשפט שיקול דעת רחב בהענקת הסעד שיש בו כדי להסיר את הקיפוח. בעלי הדין לא הרחיבו בטיעוניהם בפנינו ובפני בית המשפט קמא אודות הסעד. מאז ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי נכרתה עסקה חדשה עם צד שלישי תחת עסקת הרכישה נשוא דיוננו. העסקה החדשה קנתה לה עיגון במציאות. במצב הדברים שנוצר, מבלי להכריע לגופה של שאלת הסעד, אינני מוצא לנכון להתערב בסעד ההצהרתי שניתן על ידי בית המשפט המחוזי בדבר בטלות עסקת הרכישה נשוא הדיון.

סוף דבר

11. לו דעתי היתה נשמעת הייתי דוחה את ערעורם של נצבא ומשגב בע"א 2843/04. הוא הדין באשר לערעורם של בעלי המניות כנגד פסיקת ההוצאות ושכר טירחת עורך דין לתובעים הייצוגיים ובאי כוחם בבית המשפט המחוזי (ע"א 2773/04). כידוע, ערכאת הערעור איננה מתערבת בפסיקת ההוצאות אלא במקרים חריגים שהמקרה דנן אינו נמנה עליהם ולכן דין הערעור בעניין זה להידחות. בנסיבות העניין, אינני פוסק הוצאות בערכאתנו.

ה נ ש י א (בדימ')

השופט א' רובינשטיין:

א. התלבטתי באשר לערעור זה, למקרא תולדותיו הפתלתלות של הנושא, שאינן מותירות תחושה נוחה כלפי המערערות, כמתואר בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. עם זאת, לאחר העיון בעמדות חברתי השופטת נאור וחברי הנשיא (בדימוס) ברק, באתי לכלל מסקנה כי בבחירה שבין שתי הברירות, קרי, בין ביטול הצעת הרכש והעסקה בדרכם של בית המשפט המחוזי והנשיא ברק, לבין קיומן בדרכה של חברתי השופטת נאור, נוטה הכף לעבר מסקנתה של חברתי, בהתאם לאמור להלן. אכן, ספק אם הוגי הרעיון הנאצל של הקואופרציה, שחלק ניכר הימנו הוא שויוניות, וש"אגד" הושתתה עליו, חשבו במונחים שבהם מדובר עתה; בקראם לחברה בה מדובר בשם "נצבא" - "נכסי צאן ברזל אגד" - ראו המייסדים, מן הסתם, המשך ליסודות הקואופרציה, אם גם בלבוש חברת מניות. במישור העיוני אין מרחק רב בין עמדות חבריי; כשלעצמי, ארצה להימצא בהקשרים אלה, ובאחרים, לצדם של ערכי הגינות ושויון ובשלילת כל קיפוח. אך הצורך בפתרון מעשי וסביר לנסיבות שאליהן נקלעה נצבא הורה לדעתי - לעת בה מדובר, והרי כיום יתכן שעסקינן בפרשה תיאורטית במידה רבה - לבחור בדרך שאינה מושלמת, אלא שיכלה להניב פירות מסוימים, תחת לא כלום.

ב. השאלה המרכזית שהציבו חבריי בבירורם היא שאלת הקיפוח, ולגביה בעיקר נפלה המחלוקת ביניהם. כאמור, במובן העיוני, מסכים אני - בכל הכבוד - לדברי חברי הנשיא באשר למדיניות המחמירה בגדרי ההגינות ותום הלב, כדי להבטיח אי קיפוח, וסבורני שאף חברתי כך; בעולם שבו לא אחת ולא שתיים אין "אדם לאדם - אדם" כדברי הנשיא ברק ברע"א 8339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 279, נדלקות נורות האזהרה ומתחייבת בדיקה קפדנית, ודבר זה יפה גם במקרה דנא. ואולם, את יישום הדברים יש לבחון על-פי הנסיבות (ראו דברי ד"ר א' חביב-סגל, דיני חברות לאחר חוק החברות החדש (כרך א', תשנ"ט) 449). השאלה היא איפוא האם בנסיבות הקונקרטיות לא היתה הדרך שבה הלכו יוזמי התכנית, ושאושרה באסיפה הכללית, דבר שיש לו חשיבות כשלעצמו, בחירה בקטנה שבשתי רעות, לעת הרלבנטית; כאן עלי לשוב ולהזכיר את שהזכירו חברי, כי היו התפתחויות נוספות במו"מ בתקופה שלאחר מכן, שאולי משמיעות את ייתורו המעשי של הערעור, אך אנו עוסקים בפסק הדין כפי שניתן.

ג. לעת האמורה, דווקא בהקשר השויוניות והקיפוח ניתן לדעתי לומר, שהצעה שבה נקבע דירוג של עיתוי, וסדר קדימה של גמלאים שבתור על-פי ותקם, לא היתה צריכה להיראות ולהיתפס משפטית כמקפחת וכנגועה באי שויון. אמת מידה המבוססת על "סדר קדימות" שעיקרו ותק איננה חורגת בנסיבות מן הסבירות וההוגנות כשלעצמה, בודאי שעה שהציפיה הלגיטימית של חברי אגד היתה לכתחילה לממש את מניותיהם בתזמון מדורג לפי מועדי פרישתם. אכן, כדברי חברי הנשיא, "האינטרס המרכזי של בעלי המניות היה למכור את המניות בהקדם", והדבר טבעי, כשאיפת מימוש להשיג "ציפור ביד", אך הציפיה היתה, על-פי המצב המשפטי ששרר, לממש את המניות אך במועד הפרישה.

ד. כל זאת, כל עוד נשמרים - בדגש על נשמרים - תנאי יסוד אחדים. לענייננו תנאי יסוד אחד מתממש על-ידי מתן תוקף לפרשנות שאימצה חברתי לסעיף 35 לתקנון נצבא המתוקן באשר לסחירות המניות (למען הסר ספק אוסיף כי לפי פרשנות זו, המוסכמת גם על המערערות, אף אין צורך באישור הדירקטוריון למכירה - ודי בכך שבעל המניות יודיע מראש "כי הוא מוותר על זכותו למכור את מניותיו לנכסי כחול לבן (החברה הרוכשת - א"ר)" (סעיף 80 לסיכומיהן המשלימים של המערערות)). אמנם, מבחינה מעשית מדובר בסחירות לא פשוטה, כפי שהעיר הנשיא, אך עדיין סחירות. גם לנקודה אחרונה זו – היעדר הצורך באישור הדירקטוריון - הייתי נותן תוקף בפסק דיננו. תנאי מרכזי שני, ואולי קודם בזמן, הוא כיסוי חובה של נצבא. לדידי בנסיבות, אם אין החוב (בן 217 מיליוני השקלים) מכוסה - אין להסכם טעם מספיק, ומבחינה זו שונה דעתי במידה מסוימת מדעת חברתי שהביעה ספק אם "בהירותו של הפתרון, ואף קביעתו מלכתחילה, הן תנאי הכרחי להיותו של ההסכם ל'טובת החברה'...". אם תישמע דעתי, יש לתת במסגרת פסק דיננו תוקף מתלה לחיובים שבהסכם שמנתה חברתי בסעיף 19 לפסק דינה (סעיפים 8 ו-11.1 להסכם) - קרי, באשר להתחייבות הרוכשת ואחריותה להגיע להסדר עם הבנק ביחס לחובות ולפרעונם כתנאי מתלה לתוקף ההסכם (ראו סעיף 10.1.3 ברשימת התנאים המתלים להסכם), וכן דרישת ערבות ברגרזון ואגד להתחייבות הרוכשת. בכפוף לכך אני מצטרף לפסק דינה של חברתי.

ה. אשוב ואטעים: חברי הנשיא פירט את השגותיו בתחום השויוניות. אך בממד הכלכלי, בהיעדר חלופה טובה יותר לעת ההיא, כפי שציינה חברתי, ולאחר המאמצים שנעשו לפני כן, הברירה היתה בין הכל, לא כלום או דרך אמצעית שמטבע הדברים אינה משביעה רצון כולם. ועוד, חברי מצביע על הריבית הנמוכה, ואכן כזו היא; אך בהיעדר כל פתרון אחר - שוב - לעת ההיא, גם מעט עדיף על לא כלום, בודאי לבעלי מניות קשישים, בחלקם קשישים מאוד, וראוי לאפשר להם ליהנות מפרי עמלם עוד בחייהם.

ו. ולבסוף, לשאלה המטרידה של הקיפוח והשויוניות אוסיף, כי ההסכם אושר באספה הכללית ברוב של 96% מבעלי זכות ההצבעה שהשתתפו בה. מהחומר שהוגש לבעלי המניות עובר לאספה עולה כי 50.06% ממניות נצבא היו בבעלות ישירה של החברים והגמלאים (בודדים). דומה כי ככלל יש בנתונים אלה בכדי להקשות על קבלת טענת קיפוח של בעלי המניות הבודדים. על פניו, בהתחשב בנתונים האמורים, במישור הפורמלי כשלעצמו אין מדובר "בזכויות המיעוט בחברה הנרכשת" (פסקה 2 לחוות דעתו של הנשיא). אכן, בצדק ציין חברי הנשיא כי עלינו להידרש למהות; קיים חשש כי אגד פעלה משני צידי המתרס של המשא ומתן, גם אם לא היה בידה רוב פורמלי. אולם שוב, התוצאה של "ייקוב הדין", כפי שנראתה במשקפי העת ההיא, יכלה לגרום לכך שחלק מבעלי המניות יישארו כשעמם "צדק משפטי" אך בצרור נקוב, ותוצאה זו אינה רצויה.

ז. בנסיבות לא הייתי עושה צו להוצאות.

ש ו פ ט

אשר על כן, הוחלט ברוב דעות השופטים מ' נאור וא' רובינשטיין כנגד דעתו החולקת של הנשיא (בדימ') א' ברק כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור.
ניתן היום, כ"ג כסלו תשס"ז (14.12.2006)

אהרן ברק 54678313-2773/04
ה נ ש י א (ב ד י מ') ש ו פ ט ת ש ו פ ט

5129371
54678313
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04027730_C19.doc/אמ
מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

 

  • 1
 
לשאלות צרו איתנו קשר בטלפון 03-6129124
 אם האתר היה לכם מועיל, היו חברתיים, הקליקו Like...
 
לייעוץ בקשר לתחומי התמחותינו והתוכן באתר
 אתם מוזמנים לפנות אלינו בטלפון
03-6129124
או פשוט שילחו הודעה ונשיב לכם מייד