calluss 64

  • משפט מסחרי מחוץ לקופסה

  • 1

משרדנו בתקשורת

עורך דין בר אל ירון, חדשות ערוץ 2 (פרומו לכתבה)

פרומו לכתבה שתשודר בקרוב על אחת התיקים המורכבים בהם מטפל משרדנו במסגרת התמחותו בדיני חוזים.

עורך דין בר אל ירון, חדשות ערוץ 10

אחד התיקים המעניינים שהיו לנו במשרד כמשרד המתמחה בדיני חוזים. מרשתנו נפלה קורבן לתרגיל עוקץ שכמעט גרם לה לאבד את ביתה בתל אביב, למלווה בריבית שזייף מסמכים וכבר הספיק לרשום הערת אזהרה על הבית. כמובן שמייד עצרנו את העסקה באמצעות צו מניעה. בדיעבד, ובשיתוף פעולה עם ערוץ 10 התברר שמרשתנו לא הייתה הקורבן היחידי. הכתבה, שבה מרואיין בין השאר עו"ד בר אל ירון, מספרת את סיפורם.

בר אל ירון, משרד עורכי דין

משרד עו"ד מסחרי מחוץ לקופסה

התמחותו של המשרד הוא בתחום המסחרי אזרחי. למשרדנו ניסיון ייחודי ורב שנים כמשרד עו"ד העוסק בעריכת חוזים וליטיגציה בסוגיות מגוונות הנוגעות לדיני חוזים, ליווי חברות ובעלי מניות בתחום דיני חברות, ייצוג זוכים וחייבים בהליכי הוצאה לפועל , ליווי בהליכי פשיטת רגל עד למתן הפטר וכמשרד עו"ד המתמחה בעריכת חוזים וליטיגציה בתחום דיני המקרקעין. כמו כן, משרדנו הוא נציגה הבלעדי של חברת הגבייה העולמית GCS והינו משרד עורכי הדין היחיד בישראל המייצג בהרשאתה חברות ופרטים מהארץ ומרחבי העולם בהליכי גביית חובות בינלאומיים.

אתם מוזמנים לעיין בפסקי הדין שקיבל משרדנו עבור לקוחותיו בדף משרדנו בבתי המשפט. על המחשבה המקצועית, והתפיסה האחרת של עולם המשפט בתחומי התמחותו תוכלו ללמוד בדף מאמרים משפטיים באתר ו/או בדף כתבי טענות משפטיים שם תוכלו לעיין בכתבי טענות וכיו"ב מסמכים שהגשנו עבור לקוחותינו שהינם מצד אחד לקוחות פרטיים מן הישוב בישראל, ומצד שני חברות ענק בינלאומיות, לרבות חברת (Google (Ireland וחברת Savox ענקית הטכנולוגיה מפינלנד.

אודות משרד עורך דין בר אל ירון

מקצועיות חסרת פשרות, ליווי אישי ומסור

מזה 14 שנים משרדנו הינו משרד עו"ד מוביל שבמסגרת פעולותו מייצג לקוחות פרטיים וחברות המתמודדים עם תיקים מגוונים בתחום המשפט המסחרי אזרחי. במהלך השנים למדנו שוב ושוב שהמפתח להצלחה היא עורך דין שמבין לא רק את בית המשפט, אלא לא פחות את הלקוח ו/או העסק שהוא מייצג. משמעות הדברים מבחינתנו היא מתן חשיבות עליונה לליווי אישי מתחילת ההליך לעד סופו. אנו מאמינים כי הפתרונות היצירתיים ביותר באים מתוך שיתוף פעולה והבנה מעמיקה של עורך הדין המייצג את הלקוח וצרכיו - זהו סוד הצלחותינו בבית המשפט ומחוצה לו.

yaron46

עו"ד בר אל ירון

יליד 1971, ישראל, סיים בהצלחה ייתרה תואר ראשון במשפטים והוסמך כחבר לשכת עורכי הדין בישראל משנת 2004. במהלך שנת 2007 התקבל כנציגה בישראל של חברת GCS המייצגת גופים בינלאומיים ברחבי העולם. עו"ד בר אל ירון מתמחה בליטיגציה מסחרית בכלל ובדיני החוזים בפרט, ייצג ומייצג אין ספור חברות בינלאומיות, בעיקר בסכסוכים עסקיים מול חברות ישראליות לצד לקוחות פרטיים מן השורה שמתמודדים עם חברות מסחריות ובנקים. מאמריו המשפטיים התפרסמו ומתפרסמים באתרים משפטיים מובילים כגון האתר המשפטי המקצועי "פסק דין" ולא פעם הוזכרו תיקים בהם היה מעורב במגזין גלובס ובכלי תקשורת אחרים. עו"ד בר אל מתנדב פעיל לייצוג מעוטי יכולת במסגרת עמותת לתת, בין אם מול גופים ציבוריים וחברות ובין אם בבית המשפט. במהלך השנים הקפיד ומקפיד עו"ד בר אל לשמור לא רק על מצויינות משפטית אלא גם ובעיקר על יחס אישי מסור לכל לקוח ולקוח, שילוב זה התברר במהלך השנים כשילוב מנצח.

ייצוג וליטיגציה בתחומי המשפט המסחרי אזרחי

 התמחות יחודית בתחומי המשפט המסחרי אזרחי, 12 שנים של ייצוג וליטיגציה בכל ערכאות בתי המשפט והבנה עמוקה של המציאות העסקית שברקע של כל תיק ותיק שמועבר לטיפולינו. להלן תחומי ההתמחות של משרדנו:

עורך דין חוזים 9

דיני חוזים

התמחות וניסיון מגוון וייחודי בדיני חוזים לרבות עריכת חוזים וליטיגציה באכיפה / ביטול חוזים. 

קרא עוד בדף עורך דין חוזים

עורך דין חברות 9

דיני חברות

הקמה, ליווי שוטף וייעוץ לחברות. ליטיגציה וייצוג חברות, בעלי מניות המיעוט ו/או הרוב בחברה.

קרא עוד בדף עורך דין חברות

עורך דין הוצאה לפועל 9

דיני הוצאה לפועל

ייצוג חייבים וזוכים בלשכות ההוצאה לפועל ברחבי הארץ, ערעורים על החלטות רשמי ההוצאה לפועל.

קרא עוד בדף עורך דין הוצאה לפועל

עורך דין פשיטת רגל 9

דיני פשיטת רגל

ייצוג בהליכי פשיטת רגל, משלב בדיקת התיק, דרך ייצוג בהליכי הפשט"ר ועד לצו ההפטר הסופי מחובות.

קרא עוד בדף עורך דין פשיטת רגל

עורך דין מקרקעין 9

דיני מקרקעין

עריכת חוזי מקרקעין מגוונים וליטיגציה בסוגיות הנוגעות לדיני מקרקעין בבכל הערכאות המשפטיות הדנות בדיני מקרקעין.

קרא עוד בדף עורך דין מקרקעין

עורך דין עובדים זרים

דיני עובדים זרים

ייעוץ למעסיקי עובדים זרים, הגנה וליטיגציה מול קנסות המוטלים על מעסיקים והגנה בפני כתב אישום על העסקת עובדים זרים.

קרא עוד בדף עורך דין עובדים זרים

המאמרים האחרונים שפרסמנו

  • צוואה, כל מה שחשוב (מאד) לדעת +

    במאמר זה נביא בפניכם את כל שראוי לדעת לפני שניגשים לעריכת צוואה. נעשה כמיטב יכולתנו להביא בפניכם את ניסיון משרדנו כמשרד עורכי דין לצוואות. את הדברים נבסס על הוראות חוק הירושה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק הירושה") המסדיר את ענייני הירושה והצוואה קרא עוד...
  • פרשנות חוזה +

    פרשנותו של חוזה הייתה, עודנה וכנראה גם תהיה אחת הסוגיות המרכזיות שידונו בהם בתי המשפט בכל הערכאות. בשנים האחרונות חלו תמורות בדרך בה מפרש בית המשפט חוזים ובמאמר ראינו לנכון כמשרד עו"ד חוזים להבהיר את ההלכות האחרונות בפרשנותם של חוזים. כבר קרא עוד...
  • ביטול מתנה במקרקעין +

    מאמר זה יעסוק בהסכם מתנה וליתר דיוק, בביטול הסכם מתנה במקרקעין, סוגיה בה משרדנו כמשרד עורכי דין לחוזים עוסק בה לא מעט. מניסיוננו, מאחר ובד"כ מתנה במקרקעין ניתנת לבן משפחה, כאשר מבקש מעניק המתנה או יורשיו לבטלה מעורבים בעניין אמוציות קרא עוד...
  • תביעה לפינוי מושכר +

    מאמר זה ידון בסוגייה מוכרת, שאנו כמשרד עו"ד העוסק בחוזים נתקלים בה לא מעט, המדובר בפינוי מושכר משוכריו לאחר שאלו הפרו את הסכם השכירות. בעיקר נשים את הדגש על הוראות פרק ט"ז4 לתקנות סדר הדין האזרחי שכותרתו "תביעה לפינוי מושכר" קרא עוד...
  • 1
  • 2
  • 3

חדשות המשרד

  • כתב תביעה - ביטול חוזה החזר חוב +

    מרשינו חתם על חוזה החזר חוב ע"ס כ- 1,500,000 ש"ח. בנוסף העביר כביטחון להחזר החוב את שיק שלו ושל רעייתו ואף התחיל לשלם את התשלומים בהסכם מידי חודש בחודשו. בדיעבד התברר כי חתימתו על ההסכם בטעות והטעיה יסודה וכי יש קרא עוד...
  • בקשת רשות ערעור על החלטה לדחיית בקשה לצו מניעה זמני +

     במקביל להגשת תביעה לביטול חוזה שהוגשה על ידי משרדנו בשם מרשינו, הוגשה גם בקשה לצו מניעה זמני המורה לצד שכנגד להימנע מלהגיש לפרעון שיק בטחון ע"ס 1.5 מליון ש"ח שניתן על ידו כבטחון לביצוע החוזה. בית משפט השלום דחה את קרא עוד...
  • פסק דין בערעור על החלטת בית משפט השלום הדוחה בקשה למתן צו מניעה זמני +

    במסגרת ייצוג מרשינו כמשרד עו"ד חוזים הוגש על ידינו ערעור (בר"ע) על החלטת בית משפט שלום שדחה את בקשת מרשינו למתן צו מניעה זמני לפרעון שיק ע"ס 1.5 מליון ש"ח עד להכרעה בתביעה שהוגשה על ידינו לביטול חוזה. בית המשפט קרא עוד...
  • כתב תביעה לפינוי מושכר +

    המדובר בתביעה לפינוי מושכר בסדר דין מהיר, ובהתאם לפרק טז לתקנות סדר הדין האזרחי. משכיר אשר ניצל נזילת מים שארעה במושכר על מנת לתרץ את מחדליו באי תשלום דמי שכירות ואי קיום תנאי הסכם השכירות. תביעה זו הוגשה במקביל לתביעה קרא עוד...
  • 1
  • 2
  • 3

רעא 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ

1 1 1 1 1 (0 Votes)

חזרה למאמר משרדנו "קיפוח המיעוט בחברה"


 

רשות ערעור אזרחי 04 / 9646

1. חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ
2. משה חסקי
3. נאוה חסקי
4. אלון משה חסקי
5. תומר יעקב חסקי
נגד
1. אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ
2. אריה מיכלסון

בבית-המשפט העליון
[12.1.2005]

לפני השופט א' גרוניס

המשיבים הגישו לבית-המשפט המחוזי תובענה נגד המבקשים, ובה עתרו לסעדים לשם הסרת קיפוח, לפי סעיף 191 לחוק החברות, תשנ"ט-1999. לטענת המשיב 2, נעשו בחברה מעשי מירמה על-ידי המבקשים ללא ידיעתו. המבקשים גזלו כספים ורכוש מהחברה וניהלו אותה באופן שמקפח את זכויותיה של המשיבה 1. המבקשים טענו כי יש למחוק את עתירתם של המשיבים על הסף. לטענתם, הסעד העיקרי שבו המשיבים מעוניינים הוא השבת הכספים לחברה, וטענותיהם נוגעות למעשה לזכויותיה של החברה. על-כן טענותיהם של המשיבים צריכות, לטענת המבקשים, להתברר כתביעה נגזרת לפי סעיפים 206-194 לחוק החברות. עוד טוענים המבקשים כי עתירתם של המשיבים אינה מגלה כלל עילה של קיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות. בית-המשפט המחוזי החליט לדחות את בקשת המבקשים למחוק את התביעה על הסף ולמנות רואה-חשבון לבירור החשדות ואי-הסדרים שפורטו בתובענה. מכאן הבקשה לרשות ערעור.

בית-המשפט העליון פסק:
(1) ככלל, כאשר הנזק הנטען הוא נזק שנגרם לחברה, והסעד המבוקש הוא סעד עבור החברה, המסלול שבו יש לברר את הסוגיה הוא מסלול התביעה הנגזרת ולא תביעה אישית של מי מבעלי המניות בחברה (383ז – 384א).
(2) לבית-המשפט נתון שיקול-דעת רחב בקביעת הסעדים ההולמים במקרה של קיפוח בעלי מניות. במקרים מיוחדים, כאשר הנזק שנגרם לחברה קשור לנזק שנגרם לבעל מניות בגדר

עילת הקיפוח, לא יהיה הכרח בכל מקרה לבחור במסלול של תביעה נגזרת על-מנת לתבוע פיצוי בשל הנזק שנגרם לחברה (384א – ג).
(3) כאשר הקיפוח הנטען הוא של כלל בעלי המניות בחברה ניתן לתבוע לפי סעיף 191 לחוק החברות (384ב).
(4) במקרה דנן מדובר בחברה פרטית שהיא כ"מעין שותפות". בחברה מעין זו קיימת ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה. התנהגות הפוגעת בציפייה זו, אם תוכח, עשויה לשמש בסיס לתביעה בגין קיפוח (383ד – ה).
חקיקה ראשית שאוזכרה:


– חוק החברות, תשנ"ט-1999, סעיפים 191, 206-194.
פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין, פ"ד מו(1) 125.
[2] ע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1) 673.
[3] ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312.
[4] ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238.
פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:
[5] In re A Company [1986] 1 W.L.R. 281 (Ch.).
[6] Lowe v. Fahey [1996] 1 B.C.L.C. 262 (Ch.).
פסקי-דין סקוטיים שאוזכרו:
[7] Anderson v. Hogg [2002] S.C. 190 (C.S.).

ספרים ישראליים שאוזכרו:
[8] צ' כהן בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות (תשנ"א).
[9] א' חביב-סגל דיני חברות – לאחר חוק החברות החדש (כרך א, תשנ"ט)
ספרים זרים שאוזכרו:
[10] Gower and Davies' Principles of Modern Company Law (London, 7th ed., by P.L. Davies, 2003).
בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בחיפה (סגנית הנשיא ב' גילאור) מיום 20.9.2004 בבש"א 14047/04. הבקשה נדחתה.

ליאור צמח – בשם המבקשים;
מיכל פוירשטיין-ריינפלד – בשם המשיבים.

החלטה

 

1. בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בחיפה (כבוד סגנית הנשיא ב' גילאור) מיום 20.9.2004, שבה נדחתה בקשת המבקשים למחוק על הסף את העתירה למתן סעד של הסרת קיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות, תשנ"ט-1999, שהוגשה נגדם על-ידי המשיבים.
2. המבקשת 1 והמשיבה 1 מחזיקות כל אחת ב-50% ממניותיה של חברת ח.מ. גבהים מילניום חברה לבנין בע"מ (להלן – החברה), שנוסדה על-מנת לעסוק בייזום בנייה. המשיב 2 (להלן – מיכלסון) הוא בעל המניות והמנהל של המשיבה 1. המבקש 2 (להלן – חסקי) הוא מנהלה של המבקשת 1, ואילו המבקשים 3 ו-4 הם בעלי המניות שלה. יצוין עוד כי המבקשים 4 ו-5 הם ילדיהם של המבקשים 2 ו-3, וכי המבקשת 3 הינה בת דודתו של מיכלסון. המשיבים הגישו כאמור תובענה נגד המבקשים, ובה עתרו לסעדים לשם הסרת קיפוח, לפי סעיף 191 לחוק החברות. לטענת המשיבים, חלוקת העבודה בחברה הייתה כזו שחסקי שימש כאחראי לניהול הכספי והמשרדי, ומיכלסון היה אחראי לביצוע "בשטח". מיכלסון טוען כי נעשו בחברה מעשי מירמה על-ידי המבקשים ללא ידיעתו, וכי המבקשים גזלו כספים ורכוש מהחברה וניהלו אותה באופן שמקפח את זכויותיה של המשיבה 1, שהיא כאמור בעלת 50% ממניות החברה. מיכלסון טוען עוד כי אמנם הייתה לו זכות חתימה בחברה, אך בפועל הוא נתן אמון מלא בחסקי, שניהל את ענייני החברה, ואילו הוא, מיכלסון, שימש מעין "חותמת גומי" להחלטותיו של חסקי. אמונו המלא של מיכלסון בחסקי נבע לטענתו מהקירבה המשפחתית ביניהם ומיחסי ידידות הדוקים ורבי שנים. טענותיהם של המשיבים לקיפוח מבוססות על כך שהוצאותיהם לטובת החברה היו רבות מהוצאותיהם של המבקשים. כך לדוגמה טוענים המשיבים כי חשבונה של החברה בבנק נמצא ביתרת חוב של
כ-700,000 ש"ח, כאשר בניגוד למוסכם רק הם העמידו ערבויות להבטחת חובה של החברה, ואילו המבקשים לא עשו כן. כן נטען על-ידי המשיבים כי הם הזרימו לחברה הלוואת בעלים של 50,000 ש"ח, וכך היו אמורים לעשות גם המבקשים, אולם אלה עשו זאת רק באשר לסכום של 23,000 ש"ח. הסעדים המבוקשים על-ידי המשיבים בהליך המתנהל בבית-משפט קמא הינם, בין היתר, השבה של כספים לחברה על-ידי המבקשים בסכום של כ-989,400 ש"ח, מינוי רואה-חשבון על-ידי בית-המשפט לבירור

חשדות לאי-סדרים נוספים בניהול כספי החברה והוראה למבקשים (המשיבים בבית-משפט קמא) להימנע מכל פעילות שפוגעת בחברה או במשיבים.
3. טענת המבקשים, הן בבית-המשפט המחוזי הן בהליך דנא, הינה כי יש למחוק את עתירתם של המשיבים על הסף. לטענתם, הסעד העיקרי שבו מעוניינים המשיבים הוא השבת הכספים לחברה, וטענותיהם של המשיבים נוגעות למעשה לזכויותיה של החברה. על-כן טענותיהם של המשיבים צריכות, לטענת המבקשים, להתברר כתביעה נגזרת לפי סעיפים 206-194 לחוק החברות. עוד טוענים המבקשים כי עתירתם של המשיבים אינה מגלה כלל עילה של קיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות, שכן כל ההחלטות שנגדן טוענים המשיבים התקבלו בהסכמתו של מיכלסון, שהיה מנהל שווה זכויות בחברה. בית-המשפט המחוזי החליט כאמור לדחות את בקשת המבקשים למחוק את התביעה על הסף ולמנות רואה-חשבון לבירור החשדות ואי-הסדרים שפורטו בתובענה. על החלטה זו הגישו המבקשים את בקשת רשות הערעור המונחת עתה בפניי.
4. מקובלת עליי עמדתו של בית-המשפט המחוזי כי במקרה דנא עשויות טענותיהם של המשיבים, אם יוכחו, לבסס עילה של קיפוח לפי סעיף 191 לחוק החברות. עסקינן בחברה פרטית, שבה יש שני בעלי מניות עיקריים, ושהתנהלה על בסיס יחסי אמון וידידות בין מנהליה, שגם החזיקו בעקיפין במניותיה. בית-משפט קמא צדק כאשר אפיין את החברה כ"מעין שותפות". בחברה כזו קיימת "...ציפייה לגיטימית של הצדדים לניהול משותף של החברה" (צ' כהן בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות (להלן – כהן [8]), בעמ' 303). על-כן נקבע כי "...התנהגות הפוגעת בציפייה זו עשויה לשמש בסיס לתביעה בגין קיפוח" (ראו: כהן [8], שם; ע"א 275/89 דוידזון נ' אורנשטיין [1], בעמ' 131). במקרה דנא נפגעה, לפי הנטען, ציפייתם של המשיבים לגבי אופן ניהול החברה, שכן החברה נוהלה, לטענתם, על-ידי חסקי תוך ניצול לרעה של יחסי האמון בין הצדדים ושל מעמדו כמי שמנהל בפועל את ענייניה העסקיים של החברה. יסוד נוסף לעילת הקיפוח עשוי להימצא בטענות שפורטו לעיל בדבר היעדר השוויון בין הצדדים בהעמדת כספים לרשות החברה.
5. טענת המבקשים שלפיה המסלול המתאים היחיד לבירור טענותיהם של המבקשים הינו מסלול "התביעה הנגזרת" איננה מקובלת עליי. המשיבים עתרו לכמה סעדים, ובהם סעד כספי עבור החברה. אפילו סעד זה היה הסעד היחיד שהיה מבוקש על-ידי המשיבים, ייתכן שלא הייתה מניעה בנסיבות המקרה דנא לנקוט הליך לפי סעיף 191 לחוק החברות. אכן, ככלל, כאשר הנזק הנטען הוא נזק שנגרם לחברה, והסעד המבוקש הוא סעד עבור החברה, המסלול שבו יש לברר את הסוגיה הוא מסלול

התביעה הנגזרת ולא תביעה אישית של מי מבעלי המניות בחברה (השוו ע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ [2], בעמ' 691-689). עם זאת בית-משפט זה כבר קבע כי במקרים מיוחדים, כאשר הנזק שנגרם לחברה קשור לנזק שנגרם לבעל מניות בגדר עילת הקיפוח, לא יהיה בכל מקרה הכרח לבחור במסלול של תביעה נגזרת על-מנת לתבוע פיצוי בשל הנזק שנגרם לחברה (ראו: ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ [3], בעמ' 327; א' חביב-סגל דיני חברות – לאחר חוק החברות החדש (כרך א) [9], בעמ' 481). בהקשר זה יש לציין כי תביעה לפי סעיף 191 לחוק החברות אפשרית גם כאשר הקיפוח הנטען הוא של כלל בעלי המניות בחברה. כידוע, לבית-המשפט נתון שיקול-דעת רחב בקביעת הסעדים ההולמים במקרה של קיפוח בעלי מניות (ראו ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ [4], בעמ' 246), על-כן, אינני רואה מניעה להעניק במקרים המתאימים, במסגרת שיקול-דעת רחב זה, סעדים לחברה עצמה גם כאשר עילת התביעה היא עילה של קיפוח בעלי מניות. מעניין לציין שגם באנגליה ובסקוטלנד הוכרה האפשרות לתבוע סעדים עבור החברה במסגרת העילה של קיפוח בעלי המניות לפי סעיף 459 ל- Companies Act 1985 ללא צורך בשימוש דווקא בהליך של תביעה נגזרת (ראו: Gower and Davies' Principles of Modern Company Law [10], at pp. 513-516; In re A Company (1986) [5]; Lowe v. Fahey (1996) [6]; Anderson v. Hogg (2002) [7]). מכל מקום, הסעדים המבוקשים על-ידי המשיבים אינם אך ורק סעדים עבור החברה, וגם מטעם זה נראה כי אין לדרוש במקרה דנא את הגשת התביעה כתביעה נגזרת.
6. יצוין עוד כי לא מצאתי כל הצדקה להתערבותו של בית-משפט זה בהחלטתו של בית-משפט קמא בעניין מינוי רואה-החשבון לשם בירור החשדות בדבר אי-סדרים בפעילות החברה.
7. אשר-על-כן הבקשה לרשות ערעור נדחית. המבקשים יישאו בשכר טרחת עורך-דין בסך 20,000 ש"ח.
ניתנה היום, ב' בשבט תשס"ה (12.1.2005).

מיני-רציו:

* חברות – סעד למקרה קיפוח – התנאים לנתינתו –
האם אפשר להגיש תובענה בגין קיפוח כאשר הנזק הנטען הוא לחברה עצמה – או שמא ההליך הנכון הוא תביעה נגזרת – שיקול-הדעת הרחב של בית-המשפט בקביעת הסעדים ההולמים במקרה של קיפוח.

עא 594/79 פאקא תעשיות בע"מ נ' כרמלה רוטנברג

1 1 1 1 1 (0 Votes)

חזרה למאמר משרדנו "קיפוח המיעוט בחברה"


ערעור אזרחי מס' 594/79

פאקא תעשיות בע"מ

נגד

כרמלה רוטנברג

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

[4.1.81, 20.7.82]

לפני הנשיא י' כהן, מ"מ הנשיא מ' שמגר והשופט מ' אלון

פקודת החברות, חא"י כרך א, (ע) 155, (א) 161, סעיפים 118, 118א (הוסף: ס"ח תשמ"א 50), 119(תוקן: ס"ח תשמ"א 50) - תקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג-1963, ק"ת 1869, תקנות 314, 317- חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ס"ח 118, סעיף 4(1) - חוק המחאת חיובים, תשכ"ט ­1969, ס"ח 250סעיף .1

מיני-רציו:

* דיון אזרחי – המרצת-פתיחה – בקשה לסעד הצהרתי

* חברות – עושק המיעוט – משמעותו ונפקותו

* חברות – עושק המיעוט – עקרון שלטון הרוב

* חברות – עושק המיעוט – תחולתו בניהול ענייני החברה

* חוזים – המחאת חיובים – יחסי ממחה נמחה

* חוזים – המחאת חיובים – נפקותה

* חוזים – כריתת חוזה – הצעה

 

בית המשפט העליון פסק:

א. המבחנים לאורם יידון, אם מחלוקת ראויה להידון בדרך של המרצת-פתיחה, הם: (א) היתבררו העובדות השנויות במחלוקת די הצורך אף בהעדר כתבי טענות?; (ב) היקופח אחד מבעלי הדין עקב העדר האפשרות להעיד עדים ללא היתר.

ב. (1) נקודת המוצא בדיני חברות היא, שעקרונותיו של שלטון הרוב ישימים גם בניהול ענייניה של החברה.

(2) כאשר נוקטים את המונחים "רוב" או "מיעוט", הכוונה היא לרוב או למיעוט, לפי העניין, על-פי כוח ההכרעה בחברה פלונית ולא על-פי ספירת גולגלות כפשוטה דווקא.

(3) כוחו של הרוב מן הראוי שיופעל בתום-לב לטובת החברה, בדרך המותווית בדיני החברות, תוך הימנעות מכל חריגה מן הסמכות.

(4) ביטוי כללי וערטילאי זה של חובות ודרכי פעולה אינו נותן ביטוי מדויק ומלא לצורה, אותה לובש עושק המיעוט, כעילה מוכרת לפסילתה של פעולה בחברה, וגם נקיטת הביטוי הכללי "קיפוח" בסעיף 118א לפקודת החברות אינה תורמת להבהרת משמעותו של המושג.

(5) מדובר לעניין זה בראש ובראשונה בתרמית כלפי המיעוט או בפגיעה חמורה בזכויותיו, כי רק באלו יכול להיות כדי להניע בית-משפט להתערב בענייניה של חברה, שבהם הוכרע על-פי הרוב שבה.

(6) פגיעה כאמור יכול שתלבש צורת השתלטות על הרכוש של החברה תוך דחיקת רגלי המיעוט.

ג. משסירבה המשיבה לקבל את ההצעה שהוצעה לה, תוך המועד שנקבע לכך בהסכם הרכישה, יש לראות את ההצעה כפוקעת במובן סעיף 4(1) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-.1973

ד. (1) רכישת מחציתה של הלוואת הבעלים מבעלי הזכות שבחרו למכרה היא בגדר המחאת זכות במובן סעיף 1לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-.1969

(2) המחאת זכות כזו אינה משפיעה כלל על קיומו של החוב מבחינת החיוב, ורק הכתובת, שאליה הוא מעביר את חובו במועד הפירעון, היא שמשתנה.

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

[1] ע"א 137/74 ח' פורת ואח' נ' סולומינסקי, פ"ד כח(2) .602

פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:

. 656Ch 1[1900] allan v. Gold reefs of west africa limited[2] . . 350Ch. App 9[1874] menier v. Hooper's telegraph works[3]

.290Ch 1[1919] brown v. British abrasive wheel company limited[4] [1920] kershaw leese and company limited . Sidebotton v[5]

( c.a . 154Ch 1פסקי-דין ניו-זילנדיים שאוזכרו:

[1938] limited and others v. Maddams(invercargill) millers

[6] .. 490n.z.l.r הערות:

.1 למשמעותו של עושק המיעוט ראה: . Ltd. V(kilner house) estam 2 . W.l.r 1

[1982] greater london council

.2 לחובת הרוב לפעול בתום-לב לטובת החברה ראה: צ' כהן, "שינוי תקנותיה של החברה  הרשומה - הדין הקיים והצעות לשיפור" מחקרי משפט ב (תשמ"ב) .82

.3 לבקשת סעד הצהרתי בהמרצת-פתיחה ראה: ע"א 59/80 פלד נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל ואח',  פ"ד לה(4) 378וההערות שם.

.4 להמחאת זכות על-פי חוק המחאת חיובים ראה: ע"א 348/79 גולדמן נ' מיכאלי, פ"ד לה(4) 31; ס' אוטולנגי, "חוק המחאת חיובים, תשכ"ט­1969" הפרקליט כו (תש"ל) .285

ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט ע' א' הגין) מיום 10.6.79בה"פ 426/78. הערעור נתקבל.

ע' שטרן - בשם המערערת;

י' גלעדי - בשם המשיבה.

 

פסק-דין

 

מ"מ הנשיא מ' שמגר: .1ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, בו הצהיר בית המשפט בעקבות המרצת-פתיחה, כי על המערערת להחזיר למשיבה מחצית מהלוואות הבעלים העומדת לזכותה.

.2אלו העובדות העיקריות הצריכות לעניין:

(א) החברה המערערת (להלן - פאקא) נוסדה בשנת .1964אותה עת היו לחברה כ- 35בעלי מניות, אשר נימנו בעיקרן עם שתי קבוצות של משפחות: האחת, קבוצת משפחות סלומון, לוין ואלשטיין, שהחזיקה במניות רגילות א', אשר העניקו לה % 35מהון החברה ו-% 50מזכויות ההצבעה, ואילו הקבוצה השנייה היא קבוצת המשפחות רוזנצוויג, הרמלין, בר-נתן וליכטבלוי, שהחזיקה במניות רגילות ב', אשר העניקו לה % 65מהון החברה ו-% 50מזכויות ההצבעה בה. המשיבה היא אחת מבעלי המניות בחברה המערערת, והיא שייכת בהתאם לסיווג הנ"ל לקבוצת המשפחות השנייה.

(ב) עם היווסדה של חברת פאקא נזקפה לזכותם של בעלי המניות הלוואת בעלים. בין החברה לבין בעלי המניות נערך הסכם בעל-פה, ובו הוסכם, כי הלוואת הבעלים האמורה תוחזר לבעלי המניות רק בקרות אחד משניים אלו: (1) כאשר מועצת המנהלים של החברה תחליט על החזרת ההלוואה, חלקה או כולה; (2) כאשר החברה תפורק.

כן הוסכם, כי כל אימת שחברת פאקא תפרע סכום כלשהו על חשבון הלוואת הבעלים, היא תשלם לכל אחד מבעלי המניות שלה יחסית לגודל החוב של אותו בעל מניות. לא הוסכם, כי ההלוואה תישא ריבית כלשהי.

(ג) בחוזה, שנחתם בין החברה המערערת לבין בעלי המניות ביום 25.3.69(להלן - הסכם ההלוואה), הועלה ההסכם הנ"ל על הכתב. סעיף 2להסכם ההלוואה, החשוב לענייננו, קבע לאמור:

"אשר על כן ולמען העלות על הכתב את אשר סוכם בזמנו בעל-פה כאמור בסעיף 1לעיל על הסכם זה, מסכימים בזה החברה מצד אחד ובעלי המניות מצד שני וכן בעלי המניות בינם לבין עצמם - כדלקמן:

(א) החובות הנזכרים בס' 1א לעיל של הסכם זה יעמדו לפרעון אך ורק באותם מועדים ובאותם שיעורים כפי שמועצת המנהלים של החברה תקבע מעת לעת ומפעם לפעם, ובהעדר קביעה כאמור, בעת פרוק החברה, ולא אחרת; וכי (ב) כל סכום שיהיה ברצון החברה, בכל זמן שהוא, להשתמש בו על מנת לבצע תשלום כלשהו על חשבון חובותיה האמורים של החברה לבעלי המניות ישולם על ידי החברה ליחידי בעלי המניות באופן יחסי לגודל החובות האמורים של החברה להם." (ד) בשנת 1975, בעקבות צו סגירה שניתן נגדה מטעמים של איכות הסביבה, העבירה פאקא את מפעלה למקום אחר. העברת המפעל הייתה כרוכה בבעיות טכניות וארגוניות, ונוכח מצבה הכלכלי חיפשה החברה אחר שותפים נוספים. לבסוף נכנסה החברה המערערת למשא ומתן עם חברת אסיא מעבדות כימיות בע"מ (להלן - חברת אסיא). לאחר שסוכמו העקרונות בדבר הצטרפותה של אסיא לפאקא, התכנסו בעלי המניות של פאקא ביום 14.5.75לאסיפה כללית, בה דווח על המשא ומתן עם אסיא. עיקרי ההסכם הובאו להצבעה ואושרו על-ידי האסיפה. ביום 20.7.75נחתם הסכם בין פאקא לאסיא (להלן - הסכם הרכישה), לפיו רכשה אסיא % 50מן ההון של פאקא. לפי הטענה של המשיבה, משפחות סלומון, לוין ואלשטיין הן גם שהחזיקו ב-% 50ממניות אסיא.

(ה) לפי הסכם הרכישה נקבע, כי מספר המניות הקיים בפאקא יוכפל, וכי המניות החדשות, שיהוו % 50מהון המניות, יוקצו לאסיא תמורת תשלום המחיר, שנקבע בהתאם לערך המאזני של המניות. אסיא התחייבה לרכוש מכל בעל מניות אשר יסכים לכך מחצית מהלוואת הבעלים, שפאקא הייתה חייבת לו אותה שעה. לאור העובדה שאסיא לא הייתה מסוגלת מבחינה כספית לפרוע לכל בעלי המניות את השווי של מחצית ההלוואה במועד אחד, הציגה אסיא לפני בעלי המניות שתי חלופות לתשלום התמורה בגין הלוואת הבעלים:

(1) תשלום במניות של "טבע חברה לתעשיה פרמצבטית וכימית למזרח התיכון" (להלן - טבע) במחיר, הנופל ב-% 10מערך המניות בבורסה לניירות ערך. אפשרות זו הותנתה כך, שניתן יהיה לפרוע רק % 5מערך המניות מדי חודש ובתום שנה אחת מלוא הערך, כדי לא לגרום שינויים פתאומיים ודראסטיים בערך המניה בבורסה.

(2) תשלום במזומן ב- 20תשלומים חודשיים שווים, רצופים ומוצמדים, ובלבד שהתשלום במזומנים לא יהיה על סכום הגבוה משביעית של הלוואת הבעלים.

לשם הבטחת התשלום נקבע, כי אסיא תעביר את מניות טבע לבעלי המניות הזכאים על-ידי מסירתן לרשותם של נאמנים, אשר יחזיקו בהן בנאמנות, בתנאים שאין צורך לפרטם בשלב זה. בהסכם הרכישה נקבע, כי בעל מניות, אשר ירצה למכור מחצית מהלוואת הבעלים שלו לאסיא, יודיע על כך בכתב לאסיא באמצעות הנאמנים לא יאוחר מ- 15יום לפני מועד ביצוע הרכישה.

לאחר שנחתם הסכם הרכישה נתבקשו בעלי המניות של פאקא, שהיו מעוניינים במכירת מחצית הלוואת הבעלים, לחתום על מכתב המופנה למנהלי פאקא (נ/1), לפיו רשאי כל אחד מבעלי המניות להודיע, אם הוא מסכים להעביר לאסיא את המחצית מהלוואת הבעלים שלו. באותו טופס נכללה פיסקה ובה הדרישה, כי כל בעלי המניות יסכימו מראש לכך כי אם פאקא תהיה זקוקה לכסף נוסף היא תהא זכאית לדרוש, שמניות טבע או המזומנים שיופקדו בידי הנאמנים לפי האמור בהסכם הרכישה יועברו לפאקא כהלוואת בעלים נוספת. תנאי זה לא היה כלול בהסכם הרכישה, אלא הותנה על-ידי החברה המערערת בנוסף לתנאים שבהסכם האמור.

(ו) כל בעלי המניות, פרט למשיבה, הסכימו למכור את המחצית של הלוואות הבעלים שלהם לאסיא. סירובה של המשיבה נבע בעיקר מהוראותיה של הפיסקה הנוספת הנ"ל שנכללה במסמך נ/ .1בעקבות סירובה נשארה המשיבה היחידה מבין בעלי המניות שלא מכרה את מחצית מהלוואת הבעלים שלה.

(ז) כעבור למעלה משנה, היינו בסביבות ינואר 1977, פנתה המשיבה לחברה המערערת בדרישה, כי תוחזר לה מחצית מהלוואת הבעלים שלה. מנהלה של פאקא פנה בעניין זה לאסיא והמליץ לפניה, כי תסכים לשלם למשיבה את המחצית של הלוואת הבעלים במניות טבע, אך פניית מנהל פאקא לא נענתה בחיוב. במכתב מיום 14.2.77הודיעה אסיא למנהל פאקא, כי עקב המיזוג של אסיא עם חברות אחרות אין באפשרותה לבצע עיסקה כלשהי במניות טבע הקיימות ללא אישור הבורסה, וכי לא נראה לה, כי תוכל לשכנע את הבורסה לאשר את העיסקה המבוקשת.

.3(א) בעקבות סירובה של פאקא לשלם למשיבה את מחצית חובה הגישה זו תביעה בדרך של המרצת-פתיחה נגד החברה המערערת, בה ביקשה המשיבה להצהיר, שעל המערערת להחזיר לה את ההלוואה שניתנה לה ושתנאיה נקבעו בהסכם בין הצדדים בשנת .1969המשיבה הביאה שלושה נימוקים לביסוס עתירתה:

(1) יש לראות במיזוג (או בהקניית השליטה) משום פירוק המשיבה במובן סעיף 1(ג) לנספח א' (הסכם ההלוואה - מ' ש') ולחלופין, משום % 50של פירוק כנ"ל.

(2) ההסדר הנ"ל בדבר החזר החוב, כמפורט בסעיף 7להסכם הרכישה, פוגע בזכויותיה של המבקשת כמובנן לפי סעיפים 118א או 119 לפקודת החברות, וקמה לה בשל כך זכות לדרוש את החזר החוב.

(3) מן הצדק, אין המבקשת חייבת להוסיף ולממן את המשיבה אחרי המיזוג או הקניית השליטה בחברה.

(ב) החברה המערערת הגישה בקשה בדרך המרצה למחיקת התובענה של המשיבה על הסף, ולחלופין, להעברת הבקשה לדיון בסדר-דין רגיל. טענת המערערת הייתה, בתמצית, כי התובענה אינה מתאימה לפי מהותה להידון כהמרצת-פתיחה. לטענתה, זו תביעה כספית מוסווית באיצטלה של סעד הצהרתי, וכל אימת שפתוחה לפני התובע הדרך לתבוע את הסעד ממש, אין הוא יכול לבקש סעד הצהרתי. טענה נוספת של המערערת הייתה, כי אין לתת סעד הצהרתי, כאשר אין בכך משום סיום הסכסוך שבין שני הצדדים, וכזה הוא המצב במקרה דנן.

(ג) בית המשפט המחוזי דחה את בקשת המערערת בקבעו, כי תביעת המשיבה ראויה להידון בדרך של המרצת-פתיחה, הן משום שהיא נכנסת לגדר תקנה 314לתקנות סדר הדין האזרחי, תשכ"ג-1963, והן משום שהיא נכנסת לגדר תקנה 317לתקנות האמורות. אשר לתחולתה של תקנה 314סבר בית-משפט קמא, כי -

"המחלוקת האמיתית בין הצדדים היא האם ההסכם משנת 1975וביצועו מהווה פירוק של פאקא במשמעות ההסכם משנת 1969הקובע כי פאקא תחזיר את חובה לבעלי מניותיה 'בעת פירוק החברה', או אם אותו הסכם משנת 1975, כשלעצמו פוגע בזכויותיה במובן סעיפים 118, 119 לפקודת החברות ומזכה אותה להחזר החוב." בקשת המשיבה היא קבלת "החלטה בשאלה של פירוש הנובעת מתוך המסמך והצהרה על זכויות המעוניינים," כלשון תקנה 314, ועל-כן ראויה בקשתה להידון בדרך של המרצת-פתיחה.

אשר לסעד הצהרתי לפי תקנה 317סבר בית-משפט קמא, כי אין מניעה לכך שתביעת המשיבה תידון בדרך זו. לדעתו, העובדה, שהתובע יכול לתבוע סעד ממשי, אין בה כשלעצמה כדי למנוע ממנו סעד הצהרתי. במקרה הנדון התוצאה המסתברת של ההליך הינה סיום המחלוקת בין הצדדים, ותביעת המשיבה יכול שתתברר על-כן בדרך של המרצת-פתיחה. לגוף הבקשה קבע בית­משפט קמא, כי יש מקום להיעתר לבקשת

המשיבה, והצהיר, כי על חברת פאקא להשיב לה את המחצית של הלוואת הבעלים העומדת לרשותה.

בית-משפט קמא דחה את טענת המשיבה, לפיה יש לראות בהקניית השליטה באסיא משום פירוק של פאקא כמובנו בהסכם ההלוואה. בקבעם כי על החברה לפרוע את החוב עם פירוקה של פאקא הייתה כוונת הצדדים לפירוק ממש, וכזאת לא אירע במקרה דנן.

מניות פאקא הוקצו לאסיא, לפי קביעת הערכאה הראשונה, בפחות מערכן הרגיל, ובכך הפחיתו מערכן של מניות המשיבה. אולם, גם אם היה בכך משום עושק המיעוט, אין בכך כדי לסייע לטענת המשיבה, שכן תביעתה אינה לביטול העיסקה בין פאקא לאסיא אלא להחזרת מחציתו של החוב. למטרה זו צריכה הייתה להצביע על פגמים בהסכם הרכישה ככל שהוא מתייחס לתנאים בדבר רכישת מחצית מהלוואת הבעלים מבעלי המניות הקיימים.

בית-משפט קמא ביסס פסק-דינו בנקודה זו על שני נימוקים חלופיים: (1) התנאים שבהסכם הרכישה הנוגעים להלוואת הבעלים היה בהם משום עושק המשיבה. הלוואת הבעלים אינה שונה מבחינות רבות מבעלות במניות, ולכן יש לישם אותם עקרונות, אשר חלים לגבי בעלי מניות לשם מניעת עושק מיעוט, גם לעניין הלוואת בעלים מעין זו שלפנינו. בדרך זו הגיע בית­משפט קמא למסקנה, כי תנאי הרכשה של הלוואת הבעלים, ובמיוחד התנאי שנכלל במסמך נ/ 1הנ"ל, יש בהם משום פגיעה בבעלי המניות והפליה לטובה של אסיא. לדעת בית-משפט קמא, החמור ביותר הוא בכך כי למעשה הנפגעת היחידה הינה המשיבה, שכן יתר בעלי המניות הם גם השולטים באסיא, ופגיעתם כבעלי המניות בפאקא מתאזנת ביתרונות שיוענקו לאסיא. התוצאה של סירובה של המשיבה למכור את מחצית הלוואת הבעלים שלה היא, כי המשיבה היא היחידה הנאלצת עתה להיות בעל חוב בשיעור יחסי כפול בהשוואה ליתר בעלי המניות. סירובה של המשיבה היה, לדעת בית-משפט קמא, מוצדק, ולא היה מקום לקצוב לבעלי המניות פרק זמן קצר כדי להיענות להצעה לרכישת מחצית מן ההלוואה. לדעת בית-משפט קמא, ניתן לתקן את המעוות על-ידי כך שפאקא תחזיר למשיבה עתה מחצית מהלוואת הבעלים העומדת לזכותה.

(2) הנימוק החלופי די גם בו, לדעת בית-משפט קמא, כדי להיעתר לבקשת המשיבה, גם אם אין בתנאי המכירה או בתנאים שבהסכם הרכישה הנוגעים להלוואת הבעלים משום עושק המבקשת. יש לראות את רכישת המניות על-ידי אסיא כפירעון מחצית הלוואת הבעלים על-ידי פאקא, שכן רכישת המניות על- ידי אסיא נעשתה על-פי הוראותיה של פאקא, כפי שבאו לידי ביטוי בהסכם הרכישה. על-פי הסכם ההלוואה, אם נפרעה הלוואת הבעלים לפני הפירוק - יש לפרעה לכל בעלי המניות לפי יחס הלוואתם. אין ההסכם קובע מאומה לגבי פרק הזמן, בו יש לדרוש את פרעון החוב. מכאן למד בית­משפט קמא, כי פאקא אינה יכולה להשתחרר מחובה זה, אם בעל המניות אינו מוכן לקבל את הפירעון

תוך 15יום דווקא. חובת פאקא לשלם לבעל המניות באמצעות אסיא קמה, ואין פאקא פטורה ממנה, עד שכל בעל מניות מקבל את המגיע לו. לדעת בית­משפט קמא, חייב אינו פטור מתשלום חובו רק בשל כך שהציע לנושה פעם בעבר את תשלום החוב, והלה סירב לקבלו מחמת תנאי התשלום, שלא נראו לו אז.

על יסוד הטעמים האמורים הסיק בית-משפט קמא, כי יש להיעתר לבקשת המשיבה, ועל כך הערעור שלפנינו.

.4לטענת המערערת, פסק בית-משפט קמא מבלי שנתלבנו לפניו העובדות הצריכות לעניין. כך לא ציין בית-משפט קמא, למשל, את העובדה, כי הסכם הרכישה שינה את זכויות ההצבעה הצמודות למניות, באופן המעניק יתרון לבעלי המניות מקבוצת המשפחות אשר המשיבה נמנית עמן. אם קודם להסכם הרכישה היו לבעלי המשפחות סלומון, לוין ואלשטיין % 35מהון פאקא ו-% 50מזכויות ההצבעה בה, למשפחות רוזנצוויג, פרלמן, בר-נתן וליכטבלוי % 65מהונה של פאקא ו-% 50מזכויות ההצבעה הרי שלאחר הסכם הרכישה יהיו לכל בעלי המניות אותו סוג של מניות, כך שלקבוצת המשפחות הראשונה יהיו % 35זכויות הוניות ו-% 35זכויות הצבעה, ואילו לקבוצה השנייה יהיו % 65זכויות הוניות ו-% 65זכויות הצבעה.

טעות נוספת, אשר לה טוענת המערערת, עניינה המשמעות שייחד בית­משפט קמא למסמך נ/ .1ראשית, אין המדובר בתנאי נוסף, שנולד לאחר הסכם הרכישה, כפי שגרס בית-משפט קמא, אלא מקור הדרישה הכלולה במסמך האמור הוא בהסכמה מוקדמת של כל בעלי המניות בטרם נחתם הסכם הרכישה.

שנית, טוענת המערערת, אין בדרישה הכלולה במסמך נ/ 1כדי לקפח את המשיבה, כפי שקבע בית-משפט קמא, שכן ביסוד הדרישה להשתמש בכספים, הנמצאים אצל הנאמנים כהלוואת בעלים נוספת, עומד עקרון ההדדיות; תנאי לשימוש בכספי הלוואת הבעלים הראשונה הוא, כי במקביל תשקיע אסיא סכומים יחסיים כהלוואת בעלים.

אשר על-כן, טוענת המערערת, שגה בית-משפט קמא בכך שסבר, כי בהסכם בדבר רכישת מחצית מהלוואת הבעלים היה משום עושק המיעוט. מקור טעותו של בית-משפט קמא בכך שפסק את דינו על סמך עובדות וטענות שלא נתלבנו כל צורכן.

הדוגמה האחרונה, אותה מביאה המערערת לכך שפסק-דינו של בית-משפט קמא הינו משולל בסיס בעובדות, עניינה הסכם הרכישה, ככל שהוא מתייחס לרכישת מניות פאקא על-ידי אסיא. כזכור, סבר בית-משפט קמא, כי הקצאת מניות במחיר פנקסני יש בה משום עושק המיעוט. בכך העדיף בהערכת העדויות את דבריו של בעלה של המשיבה על פני דברי מנכ"ל פאקא. בעלה של המשיבה לא נחקר על תצהירו, משום שנושא זה

היה מחוץ לתחום הדיון, כפי שנקבע בבית-משפט קמא, ולכן טעה בית המשפט המחוזי בכך שהסתמך על תצהיר זה.

לגופו של עניין סבורה המערערת, כי "זהו נושא כבד ומסובך אשר לא ניתן להכריע בו כלאחר יד בלא שמיעת מומחים לדבר". היא מוסיפה וטוענת, כי העובדה שקבוצת המשפחות השנייה, אשר עמה נמנית המשיבה ואשר החזיקה ב- % 65מהונה של פאקא, ראתה בערך המאזני של פאקא בסיס לקביעת מחיר המניות, מלמדת על כך כי מחיר זה היה מחיר הוגן.

לטענת המערערת, הרי שהשאלה היחידה שהגדיר בית-משפט קמא

בהמ' 6776/78 היא, אם יש יסוד לטענת המשיבה, לפיה יש לראות בהקניית השליטה לאסיא משום פירוקה של פאקא במובן הסכם ההלוואה, ועל-כן עומדת הלוואת הבעלים לפירעון בתוקף האמור באותו הסכם. משקבע בית-משפט קמא בהמ' 476/78 כי העברת השליטה לאסיא אינה מהווה במקרה דנן פירוק פאקא

"ולא % 50פירוק" (ככל שתהיה משמעות לניסוח כאמור), היה עליו לדחותאת בקשת המשיבה, ונפלה טעות מלפניו משנפנה לעניינים החורגים משאלה זו.

.5אינני רואה לקבל את טענתה הראשונה של המערערת. בהודעה

שצירפה להמרצת הפתיחה הביאה המשיבה שלושה נימוקים לתמיכה בתביעתה.

לפי הראשון שביניהם, צריך היה לראות במיזוג משום פירוק פאקא במובן הסכם ההלוואה; לפי השני, יש לראות בתנאי הסכם הרכישה, ככל שהם מתייחסים לרכישת מחצית מהלוואת הבעלים, פגיעה בזכויות המשיבה במובן סעיפים 118 או 119 לפקודת החברות, ואילו לפי השלישי, לאחר המיזוג אין המשיבה חייבת לממן את המערערת "מן הצדק". כפי שהוזכר, התנגדה המערערת לכך שההליך יידון בדרך של המרצת-פתיחה, אך התנגדותה נדחתה. בדונו בהתנגדות המערערת בהמ' 6776/78 הגדיר בית-משפט קמא את המחלוקת בין הצדדים לצורך השאלה, אם תובענת המשיבה נכנסת לגדר תקנה 314

לתקנות סדר הדין האזרחי, הקובעת כדברים האלה:

"כל הטוען שהוא מעונין על פי שטר קנין, צוואה או מסמך אחר, זכאי לבקש מבית המשפט, בהמרצת פתיחה, החלטה בשאלה של פירוש הנובעת מתוך המסמך והצהרה על זכויות המעונינים." (ההדגשה שלי - מ' ש').

בית-משפט קמא הגדיר את השאלה שבמחלוקת כדלהלן:

"המחלוקת האמיתית שבין הצדדים היא האם ההסכם משנת 1975וביצועו מהווה פירוק של פאקא במשמעות ההסכם משנת 1969הקובע כי פאקא תחזיר את חובה לבעלי מניותיה 'בעת פירוק החברה' או אם אותו הסכם משנת 1975, כשלעצמו פוגע בזכויותיה במובן סעיפים 118, 119 לפקודת החברות ומזכה אותה להחזר החוב." (ההדגשה שלי - מ' ש').

מן המצוטט לעיל נובע, כי השאלה, אותה מגדיר בית-משפט קמא כ'מחלוקת האמיתית בין הצדדים' הייתה כפולה: השאלה הראשונה הייתה, אם הביטוי "בעת פירוק החברה" שבהסכם ההלוואה כולל היווצרות נסיבות, שנתגבשו בעטיו של הסכם הרכישה מ-1975; השאלה השנייה הייתה, אם ההסכם משנת 1975פוגע בזכויות המשיבה על-פי אמת המידה המותווית בסעיפים 118 או 119 לפקודת החברות. בית-משפט קמא קבע, כי השאלה הראשונה לא הייתה אלא "החלטה בשאלה של פירוש הנובעת מתוך המסמך והצהרה על זכויות המעונינים" כלשון תקנה 314, ולכן היא ראויה להידון בדרך של המרצת­פתיחה.

תקנה 314לא הייתה היסוד היחיד לתביעת המשיבה בדרך של המרצת­פתיחה. בית-משפט קמא סבר, כי אין מניעה לכך שיושט למשיבה סעד הצהרתי במובן תקנה 317, וגם בשל טעם זה היא רשאית להביא את תביעתה בדרך של המרצת-פתיחה, היינו, שהגדרת השאלה כפירוש ההסכמים נועדה לצורך עיגון ההליך באמור בתקנה 314, בעוד שהשאלה האחרת הנ"ל מצאה עיגונה בתקנה 317(השווה: ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (בורסי - פרץ את טובים, מהדורה 4, תשל"ד) 72). מאוחר יותר, בסמוך למועד הדיון בה"פ 426/78, הגישה המשיבה את המ' 5927/78, אשר בה ביקשה לתקן את סעיפים א' ו-ג' לבקשתה, כך שבמקום המילה "מיזוג" יבואו המלים "הקניית השליטה", וככל העולה מן החומר גם ביקשה, שבמקום סעיף 118 לפקודת החברות יאוזכר סעיף 118א לפקודה האמורה. כן ביקשה לצרף את תצהירו של בעלה של המשיבה בתמיכה נוספת לבקשתה. המשיבה נימקה את בקשתה בכך ש"תצהירו של מר רוטנברג משלים את התצהיר שצורף לבקשה ומבססו", וכי "יהא זה משום ייעול הדיון באם כל הנקודות שהועלו בתצהיר זה יתבררו בבקשה".

בתצהירו טוען מר רוטנברג בפה מלא, כי הסכם הרכישה עושק את מיעוט בעלי המניות בחברת פאקא ובכלל זה את אשתו. בסעיף 4לתצהיר אומר מר רוטנברג:

"העברת מחצית השליטה בבעלות בפאקא בע"מ לאסיא בע"מ (להלן 'העיסקה') נעשתה מתוך קנוניה של בעלי המניות העיקריים ה"ה סלומון, לוין, אלשטיין ומשפחותיהם שהיו בעלי % 37מהמניות אך בעלי מניות סוג א' שהקנו להם % 50מכח ההצבעה. אותם אדונים היו גם בעלי השליטה בחברת אסיא בע"מ ומטרת הגדלת ההון והעברת השליטה היתה להעביר את פאקא בע"מ במחיר לא ריאלי לשליטת אסיא בע"מ." בסעיף 3לתצהיר אומר מר רוטנברג, כי טעם חשוב לדחיית ההצבעה על­ידי אשתו היה התנאי הנ"ל שנכלל במסמך נ/ .1בסעיף 7לתצהיר נאמר, כי -

"למרות שכבר בעת ביצוע העיסקה לא הסכמנו לה וראינו בה עושק מיעוט, לא היה באפשרותנו לנהל מאבק משפטי כיוון שלא עמדו לרשותנו האמצעים הכספיים שהיו דרושים לצורך כך."

בתצהירו של מר רוטנברג אין אף סעיף, המתייחס לנימוק הראשון בבקשתה המקורית של המשיבה, אשר לפיו יש לראות בהקניית השליטה לאסיא משום פירוק של פאקא במובן הסכם ההלוואה. התצהיר עוסק כל כולו בטענת עושק המיעוט לגבי הסכם הרכישה על שני פניו. אשר על-כן קשה לקבל את טענת החברה המערערת, כי השאלה היחידה שעמדה במחלוקת נוגעת לפירוש הסכם ההלוואה, וכי משפסק בית-משפט קמא בראשית פסק-דינו כי אין לראות בהקניית השליטה לאסיא משום פירוק במובן הסכם ההלוואה, היה עליו לדחות את תביעת המשיבה, וכי טעות הייתה מצדו לפנות לעניינים החורגים משאלה זו. השאלות שעמדו במחלוקת ואשר אליהן היו צריכים הצדדים להתייחס היו רבות יותר מן השאלה היחידה, לה טוענת המערערת. גם עיון בפרוטוקול הישיבה בבית-משפט קמא בדונו בהמ' 426/78 מלמד, כי טענת עושק המיעוט הייתה מבין הטענות שנדונו באותו הליך. בפתח הדיון בבית-משפט קמא טען בא-כוח המערערת, כי אין הוא מבין מהי בדיוק העילה ומדוע החוב עומד לפירעון. השיב לו על כך בא-כוחה של המשיבה באמרו:

"השאלות השנויות במחלוקת הן כדלקמן:

א. האם בהחלטה משנת 1969בענין פירוק הגענו למצב שיש פירוק

ב-% 100? האם היתה החלטת מועצת המנהלים להחזיר החוב והיא תקפה? ב. האם בית המשפט חייב להתערב מהצדק, כדי להגן על מיעוט ולחייב החברה להחזיר את החוב." מן האמור לעיל עולה, כי לפני בית-משפט קמא התבררו שתי שאלות עיקריות: השאלה האחת מתייחסת לפירושו של הסכם ההלוואה, ועליה עונה בית-משפט קמא כבר בראשית פסק-דינו בקבעו, כי בהשתמשם במילה "פירוק" התכוונו הצדדים לפירוק ממש. אך עיקר פסק-דינו של בית-משפט קמא דן בשאלה השנייה, היא שאלת עושק המיעוט.

נראה, כי אין למצוא פגם בדרך בה נוהל הדיון בבית-משפט קמא, ועל­כן יש לדחות את טענתה הראשונה של המערערת. למערערת הייתה הזדמנות הוגנת להביא את נתוניה העובדתיים, לטעון טענות משפטיות ולחקור את המצהיר מטעם המשיבה. אם המערערת לא מיצתה הזדמנות זו, אין לה אלא להלין על עצמה. מכל מקום, אין הצדקה לכך שבערכאת הערעור תעלה המערערת בטיעונה טענות עובדתיות, שלא נדונו בבית-משפט קמא.

.6על-פי טענה דיונית נוספת, חרג פסק הדין מן הטענות, שהועלו על-ידי המשיבה בתובענתה. כך לא נמצא בנימוקיה דבר וחצי דבר באשר לטענת עושק המיעוט.

אף טענה זו דינה להידחות.

בסעיף 6להודעה שצירפה לתביעתה פירטה המשיבה את נימוקיה. שניים מתוך

שלושת הנימוקים הכלולים בהודעה זו עניינם עושק המיעוט; לפי הנימוק השני, כפי שתוקן, פוגע הסכם הרכישה בזכויותיה של המבקשת במובן סעיפים 118 ו- 119לפקודת החברות, וקמה למשיבה הזכות לדרוש את החזר החוב, ואילו לפי הנימוק השלישי "מן הצדק אין המבקשת חייבת להוסיף לממן את המשיבה אחרי הקניית השליטה לאסיא". די בנימוקים אלה כדי להגדיר את השאלות העומדות במחלוקת. גם תצהירו של בעלה של המשיבה, שהוגש מאוחר יותר, מציג במפורש את טענת עושק המיעוט.

.7טענתה השלישית של המערערת, אשר גם עניינה סדרי הדין, מתייחסת לבירור תביעת המשיבה בדרך של המרצת-פתיחה. לטענתה, בירור תביעת המשיבה צריך להיעשות בדרך של תביעה רגילה ולא בדרך של המרצת­פתיחה. טענה זו הייתה, כזכור, נושא הדיון בהמ' 6776/78. בהמרצה זו קבע בית-משפט קמא, כי תביעת המשיבה לסעד הצהרתי ראויה להידון בדרך של המרצת-פתיחה מכוח תקנות 314ו- 317לתקנות סדר הדין האזרחי. כן קבע בית-משפט קמא באותה החלטה, כי העובדה, שהתובע יכול לתבוע סעד ממשי, אין בה כשלעצמה כדי למנוע ממנו סעד הצהרתי, וכי במקרה הנדון תוצאתו המסתברת של ההליך הינה סיום המחלוקת בין הצדדים. בערעורה לפנינו מעלה החברה המערערת נימוק נוסף נגד הדיון בתביעת המשיבה בדרך של המרצת­פתיחה. לטענתה, גם אם יש מקום להיזקק לשאלת עושק המיעוט בסוגיה זו, אין לעשות זאת בדרך של המרצת-פתיחה, שכן בירור טענה בדבר עושק המיעוט מחייב הבאתם של עדים רבים ובכללם מומחים לענייני כלכלה, חשבונאות ושמאות, ועל-כן יש בדיון בדרך זו כדי לקפח את המערערת. מכאן, כי הדרך הראויה לברר תביעה מסוג זה היא, לטענת המערערת, זו של תביעה רגילה.

אין לקבל טענה זו של המערערת.

בספרו הנ"ל מתאר ד"ר י' זוסמן את הנסיבות, בהן יימנע בית-משפט מלדון בדרך של המרצת-פתיחה ויבכר את דרך התובענה הרגילה, ואומר, שם, בעמ' 76:

"סדרי הדין הנוהגים בהמרצה הם פשוטים וקצרים יותר שכן אין בעלי­הדין מחליפים כאן ביניהם טענות בכתב (pleadings) להרצאת העובדות המהותיות עליהן הם סומכים. אולם בעובדה זו גופה כרוכה הסכנה כי בהעדר יסודות ברורים ישתבשו השאלות שבמחלוקת והדיון יסתבך מחמת חוסר בהירות וערבוביה. מכאן מסתמנת ההגבלה לשמוש בהמרצה בתור הליך לפתיחת הדיון: מקום שהשאלות שבעובדה הן פשוטות והמחלוקת לגביהן אינה רבה ואינה מסובכת, נוח השימוש בהמרצת פתיחה, ומקום שהמחלוקת נטושה בשאלת חוק בלבד - לא כל שכן, כי הרי את אלה ממילא אין מעלים על הכתב. אך לא כן משפט בו שאלות מסובכות שבעובדה עומדות לדיון. לשם כך מוטב שיוגש כתב תביעה." בע"א 137/74 [1] קבע בית-משפט זה שני מבחנים, לאורם ייבחן אם המחלוקת

ראויה להידון בדרך של המרצת-פתיחה. וכך אומר בית המשפט, בעמ' 604-

605:

"העיקר, שבית-המשפט בבואו לדון בהמרצת-פתיחה בענין כלשהו ישקול אם אמנם הדרך שבחר היא דרך שלא תקפח את הצדדים, דרך נאותה להגיע להכרעה צודקת בצורה יעילה ומהירה. השיקולים שצריכים להדריך את בית-המשפט הם אלה המנויים על-ידי ד"ר זוסמן בספרו סדרי הדין האזרחי, בע' 77: 1) היתבררו העובדות השנויות במחלוקת די הצורך, אף בהעדר כתבי טענות? 2) היקופח אחד מבעלי הדין, וביחוד המשיב, על-ידי כך שניטלה ממנו האפשרות להעיד עדים ככל העולה על רוחו, והוא יהא תלוי בהיתר כאמור בתקנה 308?" בחינתה של המחלוקת שלפנינו לאור שני השיקולים האמורים לא יכולה להצביע על כך, כי דיון בדרך של המרצת-פתיחה היה בו משום קיפוח המערערת. השאלות העובדתיות, שעמדו במחלוקת בתביעה זו, לא היו רבות, ואין גם מקום להסיק שהיו מסובכות. בית-משפט קמא נדרש לעיון במסמכים שונים, כגון הסכם ההלוואה, הסכם הרכישה והמסמך נ/1, אשר על תוכנם לא הייתה מחלוקת, וצריך היה לעמוד על משמעותם העניינית והמשפטית של אותם מסמכים ולקבוע, באיזו מידה יש בהם משום פגיעה במשיבה. אשר להבאת עדים, יש לציין, כי החברה המערערת, אשר הייתה זכאית לחקור את בעל המשיבה על תצהירו, לא עשתה כן מטעמים השמורים עמה, ולכן קשה לומר כי יש בדיון בדרך של המרצת-פתיחה כדי לקפח את המערערת על-פי השיקול השני שהוזכר לעיל. בית-משפט קמא נזקק לשאלה, אם בתנאי רכישתה של מחצית מהון המניות של פאקא היה משום עושק המיעוט, שכן המשיבה לא תבעה את ביטול העיסקה אלא תבעה, כי פאקא תחזיר לה את מחצית חובה, וגם מכאן, שאין מקום לקבל את טענת המערערת כי היה מקום להביא עדים מטעם אסיא, מומחים לענייני כלכלה, חשבונאות ושמאות נכסים ומקרקעין, אשר יסבירו את עיקרי עיסקת הרכישה וההיגיון הכלכלי העומד מאחוריה.

בית-משפט קמא השתית את פסק-דינו על שני נימוקים חלופיים, אשר אינם מחייבים בירורן של עובדות רבות ומסובכות: הנימוק הראשון מסתמך על תנאי רכישת הלוואת הבעלים, כפי שבאו לידי ביטוי בהסכם הרכישה ובנספח נ/ .1מסקנתו של בית-משפט קמא הייתה, כי יש בתנאים אלה כדי להפלות את המשיבה ביחס לשאר בעלי המניות בחברה, וכי על-מנת לתקן את המעוות שומה על פאקא להחזיר לאסיא מחצית מהלוואת הבעלים. נימוק זה אינו נשען על מערכת עובדתית מורכבת, ועל-כן לא נראה כי הייתה מניעה לכך, כי הדיון בבית-משפט קמא יתנהל בדרך של המרצת-פתיחה. אף נימוקו

החלופי של בית-משפט קמא לא היה מבוסס על מערכת עובדות מורכבת ומסובכת. נימוק זה התבסס על הוראות הסכם ההלוואה בלבד מבלי לייחס כל חשיבות לשאלה, אם יש לראות בהסכם הרכישה על שני היבטיו משום עושק המעטים. סיכומה של נקודה זו, בדין דן בית-משפט קמא בבקשת המשיבה בדרך של המרצת-פתיחה.

.8לגופו של עניין, תוקפת המערערת את פסק-דינו של בית-משפט קמא על שני הנימוקים החלופיים שבו: (א) אשר לנימוקו הראשון של בית המשפט המחוזי טוענת המערערת, כי שגה בית-משפט קמא בכך שהחיל את סוגיית עושק המיעוט על המקרה הנדון. הדוקטרינה של עושק המיעוט מיוחדת למעמדו של בעל מניות כחבר בחברה ואינה חלה על בעל מניות כנושה של החברה. שנית, נטען, כי הסעד, אותו הושיט בית-משפט קמא למשיבה, לא היה פתוח לפניה, כי המקרה דנן אינו אלא שינוי תנאי ההלוואה שהעניקה פאקא, בעוד שעיקרם של הסעדים במקרה של עושק המיעוט הם: תביעה לביטול ההחלטה העושקת, תביעת פיצויים כנגד המנהלים ותביעה לרכוש את מניות המיעוט. המערערת חולקת גם על היישום של הדוקטרינה של עושק המיעוט, כי הסכסוך שעליו נסב ערעור זה איננו נופל לגדרה, שכן זו כוללת בתוכה תמיד פעולת ניצול על-ידי רוב בעלי המניות כלפי מיעוטם. המערערת טוענת, כי העיסקה שביסוד הסכסוך נערכה לטובת החברה ובכלל זה בעלי מניותיה, כאשר מבוטא בה עקרון השוויון בין כל בעלי המניות הן באשר לתנאי הפירעון והן באשר לחלוקת הכספים המוחזרים. ראיה לכך שהעיסקה איננה עושק המיעוט מוצאת המערערת בעובדה, שכל בעלי המניות, ובכלל זה בני משפחתה של המשיבה פרט לה עצמה, תמכו בהסכם ומכרו את המחצית מהלוואת הבעלים שלהם.

לפי גירסת המערערת, התערבותו של בית-משפט בניהול ענייניה של חברה ראוי שתיעשה רק במקרים קיצוניים, ולכן, גם אם ימצא בית-משפט, כי בהסכם הרכישה משולבים מרכיבים אלו או אחרים, המקנים לבעלי מניות מסוימים יתרון על פני בעלי מניות אחרים ובהם המשיבה, אל לו לבית המשפט להתערב בהחלטת החברה, כל עוד אין אותם אלמנטים מפלים מהווים את עיקר העיסקה או את הסיבה המכרעת לקבלת אותה החלטה.

.9נראית לי עמדת המערערת, המתייחסת לנימוקו הראשון של בית­משפט קמא.

אין בחומר, שהובא לפני בית-משפט קמא, כדי לבסס את המסקנה, כי אכן חטאו כלפי המשיבה במעשה שהוא בגדר עושק המיעוט. נקודת המוצא בדיני חברות היא, כידוע, שעקרונותיו של שלטון הרוב ישימים גם בניהול ענייניה של חברה. למותר להוסיף, כי עיקרון זה מוזכר כאן בצורה גורפת ביותר, שהרי יש נסיבות בהן לא מדובר, למשל לפי מסמכי התנגדות, על רוב מספרי דווקא אלא על מיעוט מספרי, החולש על רובו של כוח ההכרעה בחברה. הווה אומר, כאשר נוקטים במונחים רוב או מיעוט, הכוונה היא

לרוב או למיעוט, לפי העניין, על-פי כוח ההכרעה בחברה פלונית ולא על­פי ספירת גולגלות כפשוטה דווקא.

ניתן לומר, כללית ומבלי לקבוע תחומיה של ההלכה, כי כוחו של הרוב מן הראוי שיופעל בתום-לב לטובת החברה, בדרך המותווית בדיני החברות, תוך הימנעות מכל חריגה מן הסמכות ([2] (1900) allan v. Gold reefs of west africa limited), אך ביטוי כללי וערטילאי זה של חובות ודרכי פעולה אינו נותן ביטוי מדויק ומלא לצורה, אותה לובש עושק המיעוט, כעילה מוכרת לפסילתה של פעולה בחברה, וגם נקיטת הביטוי הכללי קיפוח בסעיף 118א לפקודת החברות אינה תורמת להבהרת משמעותו של המושג.

כמקובל עלינו, מדובר לעניין זה בראש ובראשונה בתרמית כלפי

המיעוט או בפגיעה חמורה בזכויותיו, כי רק באלו יכול להיות כדי להניע בית-משפט להתערב בענייניה של חברה, בהן הוכרע על-פי הרוב שבה. מוסיף בעניין זה r.r. pennington, company 594( 1979,.th ed 4,london) law: ,the fraud or oppression need not amount to a tort at common law" but it must involve an unconscionable use of the majority's Or in unfair or discriminatory treatment of the minority, and it power resulting, or likely to result either in financial loss To act in the interest of the company as a whole which will must certainly be more serious than the failure of the majority . Induce the court to annul a resolution altering the company's"memorandum of articles פגיעה כאמור יכול שתלבש צורת השתלטות על הרכוש של החברה תוך דחיקת רגלי המיעוט. בפסק דינו של l.j. jamesבפרשת [3] (1874) menier v. Hooper's telegraph worksנאמר בעניין זה: The minority of the shareholders say in effect that the" majority has divided the assets of the company, more or .less, between themselves, to the exclusion of the minority Done, because if so the majority might divide the whole i think it would be a shocking thing if that could be Must be given to them, and that the minority assets of the company, and pass a resolution that everything Case to be as alleged by the bill, then the majority have put should have nothing to do with it. Assuming the .something into their pockets at the expense of the minority

If so, it appears to me that the minority have a right to have their . Share of the benefits ascertained for them in the best way in"which the court can do it, and given to them בפרשת [4] (1919) brown v. British abrasive wheel company limitedנדון שינוין של תקנות ההתאגדות כדי להתיר הטלת חיוב על המיעוט כי ימכור מניותיו לרוב, ונקבע שם, כי יש בכך משום פגיעה במיעוט, שבית המשפט יתערב בה. שונה הייתה ההחלטה בפרשת [5] 1920sidebottom v. Kershaw lees and company limited מקום בו הוצע, על-פי החלטה מיוחדת, תיקון לתקנות, לפיו ביקשו לחייב בעל מניות, שניהל עסקים עם מתחרה של החברה, להעביר חלקו במניות תמורת מחיר הוגן לידי מנהלים. אמר 171l.j. warrington at: If that be so, and there being in this case no suggestion of" fraud, it seems to me that the only inference one can draw is It may be that the company were, in passing this special resolution, acting .bona fide for the benefit of the company at large But, notwithstanding that, it might still that a particular course may be to the disadvantage of some; indivdual shareholder Be for the benefit of the company at large that course".should be pursued והוסיף 164lord m.r. sterndale, at The introduction into an altered article of a power of" buying a person or expelling him can only be held Benefit of the company... I think, looking at the invalid if the alteration is not made bona fide for the That they should not be obliged to have amongst them alteration broadly, that it is for the benefit of the company As members persons who are competing with them in Business, and who may get knowledge from their membership"...which would enable them to compete better בית המשפט לערעורים בניו-זילנד פסל החלטה בדבר תשלום בשיעור מוגזם ביותר למנהל בחברה, שנתקבלה על-ידי הפעלת כוח ההצבעה של אנשי­קש, שפעלו לפי הוראותיו של המנהל limited and(invercargill) millers [6] (1938). Others v. Maddams

אך מובן הוא, שכל הדוגמאות הללו אינן ממצות את מיגוון הנסיבות בהן יכול שהחלטה של חברה תיחשב לעושק המיעוט, אך המכנה המשותף של הדוגמאות הללו הוא חוסר תום הלב או המירמה, בעזרתם נשללות זכויות רכושיות מן החברה או מבעלי מניות המיעוט (ראה גם: א' פלמן, דיני חברות בישראל (קרני, מהדורה 3, חלק ב, תשמ"א) 589).

במקרה שלפנינו אין כל מקום להסיק, כי מגמה פסולה, כמתואר, נתלוותה להחלטה בקשר להלוואת הבעלים.

הסכם הרכישה בא ליצור שוויון בין בעלי המניות הקיימים, אשר לזכות כל אחד מהם עמדה גם הלוואת בעלים, לבין חברת אסיא, אשר רכשה % 50ממניות פאקא. בעקבות הסכם הרכישה התחלקה השליטה בפאקא, באופן שמחציתה הייתה בידי בעלי המניות הקיימים והמחצית האחרת בידי אסיא. חברת אסיא לא חויבה להשקיע בהלוואת בעלים בפאקא באותה מידה בה השקיעו בעלי המניות הקיימים. במקום זאת חויבה אסיא להיות נכונה לרכוש מחצית מהלוואת הבעלים של כל אחד מבעלי המניות הקיימים אשר יהיה מעוניין בכך. אילו היו כל בעלי המניות הקיימים מוכרים מחצית מהלוואותיהם לאסיא, היה מושג בכך השוויון המבוקש. עד כמה שמדובר ביחסים שבין בעלי המניות הקיימים, בינם לבין עצמם, שמר הסכם הרכישה על שוויון בין בעלי המניות. איש איש היה זכאי למכור על-פי חלקו היחסי בחוב ולא על-פי כמות המניות אשר בידו. גם ביחסים שבין בעלי המניות הקיימים לבין חברת אסיא הוקפד על שוויון; תמורת מחצית מהלוואת הבעלים של כל בעל מניות הייתה אסיא מוכנה לשלם תשלום מלא. החלק העיקרי של התמורה אמור היה להשתלם במניות "טבע" על-פי מחיר, הפחות ממחירן בבורסה לניירות ערך ב­%10, ואילו היתרה אמורה הייתה להשתלם במזומן. העובדה, כי תמורת הרכישה תועבר לנאמן, אשר במשך שנה לא יעביר לבעלי המניות יותר מ-% 5ממניות "טבע" בכל חודש, אין בה כדי להוות עושק מיעוט, שהרי מדובר בהגבלת דיספוזיציה שמשכה מוגבל. בנדון זה ניתן לקבל את ההסבר של המערערת, כי חששה, שמא העברתן של כל מניות "טבע" בעת ובעונה אחת עלולה לגרום לזעזועים בערכן בבורסה, ובכך לא היו מעוניינים גם מקבלי המניות. אף בעובדה, שהכסף במזומן ישתלם ב- 20תשלומים חודשיים, אין כדי להצביע על עושק, שכן המדובר בתשלומי נושאי הצמדה וריבית.

המערערת העידה בבית-משפט קמא, כי נימוק עיקרי לסירובה למכור את המחצית מהלוואותיה נעוץ בהוראות שנכללו במסמך נ/ .1בהוראות אלו גם גילה בית-משפט קמא את הפסול העיקרי, בעטיו הגדיר את ההסדר כעושק המיעוט, אולם, בדיקת נוסחו ומהותו של מסמך נ/ 1מצביעה על קיומה של הדדיות בין בעלי המניות הקיימים לבין חברת אסיא. מקורה של הדרישה הכלולה במסמך נ/ 1הוא בדבריו של מר אברהם לוין באסיפה הכללית של החברה המערערת מיום .14.5.75וזהו נוסח הפרוטוקול בחלקו הרלוואנטי:

"מר אברהם לוין הצביע על הצורך הדחוף בגמר הקמת המפעל והסיכונים

של חוסר אמצעים כספיים מספיקים בהם אנו עלולים לעמוד בגמר הקמתו גם אחרי שאסיא תכנס כשותפת. מר לוין הציע לכן שהמניות של "טבע" שישולמו לבעלי המניות של פאקא לא יחולקו לעת עתה אלא יוחזקו במשך תקופה של שנה אחת בקרן נאמנות שמורה על שמם. הנהלת פאקא תהיה זכאית להשתמש במניות אלה בחלקן או בשלמותן כהלוואה לפאקא במקרה והחברה תזקק לאמצעים נזילים נוספים לצורך השלמת הקמת המפעל. במידה והנהלת פאקא תשתמש בזכות זו יהיה על אסיא להעניק לפאקא הלוואה באותם התנאים ובסכום מקביל." (ההדגשה שלי - מ' ש').

מסמך נ/ 1מאמץ את הצעתו של מר אברהם לוין, לרבות הדרישה הכלולה בסיפא. כפי שנאמר במסמך האמור:

"במידה שבעת שתחזיקו במניות טבע או במזומנים כתוצאה מהפקדה או תשלום על ידי אסיא כאמור, תזדקק פאקא תעשיות בע"מ להלוואה מבעלי המניות (לרבות אסיא) בקשר לגמר הקמת המפעל החדש של החברה, תהיו רשאים להשתמש בכל או בכל חלק מהפקדון והתשלום האמור ולהעבירו לפאקא כחלקי השווה לחלקי היחסי בהשתתפות בחברה בהלוואה האמורה." (ההדגשה שלי - מ' ש').

יוצא אם כן, כי מסמך נ/ 1אינו מפלה לרעה את בעלי המניות הקיימים לעומת חברת אסיא. גם אם תזדקק אסיא להלוואת בעלים נוספת, יתחלק הנטל שווה בשווה בין כל בעלי המניות, ותיקים כחדשים, ועל-כן שגה בית-משפט קמא במשמעות שייחס למסמך נ/.1

על-פי הסכם הרכישה נקבע מועד של כ- 15יום, בו על בעל מניות, המסכים לממש את האופציה שניתנה לו ולהעביר מחצית מהלוואת הבעלים שלו לאסיא, למסור הודעה לנאמנים. כל בעלי המניות בחברת פאקא החליטו להיענות להצעת אסיא פרט למשיבה. זו לא הסכימה למסור את המחצית מהלוואת הבעלים בשל כל אותם טעמים, שהוזכרו כבר לעיל. רק כעבור למעלה משנה פנתה המשיבה למנהל פאקא וביקשה, כי תוחזר לה מחצית מהלוואת הבעלים שלה. מנהל פאקא שיגר מכתב לאסיא, בו המליץ, כי תסכים לשלם למשיבה את מחצית הלוואת הבעלים שלה במניות "טבע", אף-על-פי שחלף המועד שהוקצב לכך. כל זאת "כדי למנוע מצב בו אחד מבעלי המניות יישאר, אמנם באשמתו, יוצא דופן מבחינת גובה הלוואתו וזכויותיו להצמדה". חברת אסיא סירבה להיענות לבקשת המשיבה. במכתבה מיום 14.2.77הודיעה אסיא למנהל פאקא, כי עקב מיזוג אסיא עם חברות אחרות אין באפשרותה לבצע עיסקה כלשהי במניות "טבע" הקיימות ללא אישור הבורסה, וכי נראה לה, כי במצב הקיים לא תוכל לשכנע את הבורסה לקיים את העיסקה המבוקשת. משסירבה המשיבה לקבל את ההצעה שהוצעה לה, תוך המועד שנקבע לכך בהסכם הרכישה, יש לראות את ההצעה כפוקעת במובן סעיף 4(1) לחוק

החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ולכן אין למשיבה אלא להלין על עצמה. אינני סבור, כי יש להעניק למשיבה עתה את שיכלה לקבל קודם לכן.

.10טענתה האחרונה של המערערת מופנית נגד נימוקו החלופי של בית-משפט קמא. לטענת המערערת, אין לראות ברכישת מחצית ההלוואה על-ידי אסיא משום פירעון ההלוואה על-ידי פאקא, כפי שסבר בית-משפט קמא; פאקא לא החזירה לאף אחד מבעלי המניות את החוב, כולו או מקצתו, ולכן אין המשיבה יכולה לבקש, כי יפרעו את מחצית חובה כשם שפרעו לשאר בעלי המניות, שכן לאלו לא פרעה פאקא כל חוב.

גם נימוק זה של המערערת מקובל עלי.

על-פי הסכם ההלוואה צריך היה פירעון ההלוואה להתבצע בקרות אחד משני אירועים: (א) על-פי החלטת מועצת המנהלים; (ב) בזמן פירוק פאקא. אף אחד משני אירועים אלו לא התרחש. איני סבור גם, כי יש לראות ברכישת מחצית הלוואת הבעלים על-ידי אסיא משום פירעון על-ידי פאקא. רכישת הלוואת הבעלים על-ידי אסיא מטרתה יצירת שוויון בין בעלי המניות בהיערכותם החדשה בינם לבין עצמם ולא הקטנת החוב, אשר פאקא חייבת לבעלי המניות. הרכישה האמורה של מחצית מההלוואה לא פטרה את פאקא מתשלום מחצית חובה, אלא שינתה את בעלי החוב. פירעון ההלוואה נעשה מאוחר יותר, כאשר חלקו שולם לבעלי המניות הקודמים, וחלקו שולם לאסיא. רכישת מחצית הלוואת הבעלים מבעלי הזכות שבחרו למכרה היא בגדר המחאת זכות במובן סעיף 1 לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט- .1969המחאת זכות כזו אינה משפיעה כלל על קיומו של החוב מבחינת החייב (פאקא), ורק הכתובת, אליה הוא מעביר את חובו במועד הפירעון, היא שמשתנה. מכאן, כי פאקא לא החליטה על פירעון של חלק כלשהו בחוב ולמעשה גם לא פרעה כל חוב.

מטעמים אלו אני סבור, כי יש לקבל את הערעור.

הנשיא י' כהן: אני מסכים לתוצאה, שאליה הגיע חברי הנכבד, מ"מ הנשיא שמגר, וכן לנימוקיו, וברצוני להוסיף את הדברים דלהלן: בפסק הדין של בית המשפט המחוזי נקבע, שהמניות בפאקא הוקצו לאסיא בפחות מערכן הממשי, מכיוון שהערך הפנקסני של המניות, שלפיו הן נמכרו לאסיא, היה נמוך מערכן הממשי. לדעתי, צודק בא-כוח המערערת בטענתו, שלמסקנה זו של השופט המלומד לא היה בסיס מספיק בחומר הראיות. השופט המלומד סמך על תצהירו של מר רוטנברג, הבעל של המשיבה, שלא נחקר על­ידי בא-כוח המערערת. נראה לי, שלהימנעות זו מחקירה אין לייחס חשיבות מפליגה במקרה דנא. בתצהיר התשובה של מנכ"ל המערערת ניתנו הסברים מפורטים, מדוע הסכימה המערערת להתקשר בחוזה עם אסיא לפי התנאים שנקבעו. החוזה עם אסיא נעשה כדי לעזור למערערת להיחלץ ממצב כספי קשה, שאליו היא נקלעה באותו זמן. בנוסף למחיר, ששולם בעד המניות שהוקצו, נטלה על עצמה

אסיא באותו חוזה התחייבויות שונות, וביניהן ההתחייבות לרכוש מבעלי המניות את מחצית הלוואות הבעלים, והתחייבויות אלה גם הן היוו תמורה, שאותה יש להביא בחשבון, כששוקלים, אם המחיר, ששולם על- ידי אסיא בעד המניות, היה נמוך מערך ממשי שלהן. השופט המלומד אמנם אמר בפסק-דינו, שרכישת מחצית ההלוואות הותנתה בתנאים נוחים לטובת אסיא, אך ספק רב הוא, אם גם קביעה זו היא מבוססת. עובדה היא, שכל בעלי המניות, פרט למשיבה, וביניהם גם בעלי המניות, שלהם לא היה כל חלק באסיא ולכן לא יכלו ליהנות בעקיפין מעיסקה לטובת אסיא, הסכימו ללא כל סייג להעביר לאסיא את מחצית ההלוואות. אין להניח שהם היו עושים כן, לולא היו משתכנעים, שהעברת מחצית ההלוואות כדאית עבורם. עובדה נוספת, שאותה, ככל הנראה, השופט לא הביא בחשבון שיקוליו, כשקבע, שהמניות הועברו לאסיא במחיר שהיה מתחת לערכן הממשי, היא - כי כל בעלי המניות של החברה, אשר השתתפו באסיפה הכללית, שבה אושרה העיסקה עם אסיא, תמכו בהתקשרות עם אסיא, ולא הושמעה כל טענה באותה אסיפה כללית, שיש בעיסקה עם אסיא איזה שהוא קיפוח של בעלי המניות. גם בעניין זה יש להניח, שאותם בעלי מניות, שההכרעה שלהם לא הייתה יכולה להיות מושפעת על-ידי ציפייה לרווחים כבעלי מניות אסיא, מכיוון שהם לא היו כלל בעלים של מניות כאלה, שקלו היטב את כדאיות העיסקה ומצאו שהיא לטובת המערערת. אפילו נראה מחיר המניות, ששולם על-ידי אסיא, כמחיר נמוך, לכאורה, אין לדון בעניין זה במנותק מכל יתר תנאי העיסקה. יש להדגיש, שהמשיבה לא הביעה כל התנגדות בזמנו לעצם העיסקה עם אסיא. בתצהיר של בעל המשיבה נאמר, שכבר בעת ביצוע העיסקה "לא הסכמנו לה וראינו בה עושק מיעוט", אך לא היה באפשרות המשיבה ובעלה לנהל מאבק משפטי, משום שלא עמדו לרשותם האמצעים הכספיים לצורך כך. ברם, לא ניתן כל הסבר על-ידי המשיבה או בעלה, מדוע היא או בעלה נמנעו מלהופיע באסיפה הכללית, שבה נדונה העיסקה, ולא הביאו את נימוקיהם נגד ההתקשרות עם אסיא. לכך לא היו נחוצים כל אמצעים כספיים.

בתצהיר של בעל המשיבה נאמר גם, שהיה משקיע זר, אשר היה מעוניין לבצע בעצמו את העיסקה בסכום הגבוה בחמישים אחוז מערך העיסקה, אך ההנהלה סירבה להיענות לו. טענה זו הוכחשה במפורש בתצהיר של המנכ"ל של המערערת, שבו נאמר (בסעיף 22), שמעולם לא הוצג משקיע כזה לפני המערערת, ושום משקיע לא ביקש ולא קיבל מהמערערת נתונים, שהיו יכולים לבסס הצעה רצינית. על דבריו אלה שבתצהיר לא נחקר מנכ"ל המערערת כלל. יש להוסיף, שבחקירתו על תצהירו אמר מנכ"ל המערערת. כי המניות של המערערת "לא היו שוות יותר מערכן הפנקסני", והוא גם העיד, שלמערערת היה "כדאי למכור במחיר זה כי זה העלה אותה על דרך המלך".

נוכח כל האמור לעיל נראה לי, שהממצאים של בית המשפט המחוזי, שהמניות הוקצו לאסיא במחיר שהיה נמוך מערכן הממשי, ושלא ניתן כל הסבר מדוע היה הכרח למכור לאסיא את "מחצית פאקא" במחיר שהוא פחות מהמחיר הממשי, אינם מבוססים כראוי.

אין אני רואה צורך, שאנו נקבע בפסק-דיננו זה הלכות בעניין חובת נאמנות של בעלי מניות כלפי החברה בשימוש שהם עושים בזכות ההצבעה שלהם. הפסיקה באנגליה בעניין זה איננה חד-משמעית. לא הייתי סומך בנושא זה על הנאמר בפסק הדין בעניין [2] , allen v. Gold reefs Of west africa limitedשהוזכר בפסק הדין של מ"מ הנשיא מ' שמגר, וזה מכיוון שהאימרה של השופט m.r. lindleyנחשבת כגורפת מדיי ומטעה (ראה בעניין זה: 562( 1979,.th ed 4,london). מכיוון שדעתי היא כדעת חברי הנכבד, שלא היה מקום להסיק, במקרה דנא, שאיזו שהיא מגמה פסולה נתלוותה להחלטה בקשר להלוואת בעלים, אין לנו צורך לדון בשאלה, מה הן ההגבלות, המוטלות על חבר בחברה בשימושו בזכות ההצבעה שלו (ראה: l.c.b. gower580- 579,ibid. At).

השופט המלומד אמר בפסק-דינו, "כי למעשה כיום הנפגעת היחידה הנה המבקשת (המשיבה שלפנינו) הגם שהתנאים האמורים חלים לכאורה לגבי כל בעלי המניות בחברה; כי הרי, כאמור, יתר בעלי המניות הם גם השולטים באסיא, ופגיעתם כבעלי המניות בפאקא מתאזנת ביתרונות שהוענקו לאסיא...". כאן לא דייק השופט המלומד, כי המבקשת איננה היחידה בין בעלי המניות של המערערת שאין לה חלק-באסיא, אלא לכל חברי הקבוצה של משפחות רוזנצוויג, פרלמן, בר-נתן וליכטבלוי לא היה כל חלק באסיא, והם לא נהנו מכל יתרון שניתן לאסיא. אמת, שהמשיבה בסופו של דבר נשארה היחידה המחזיקה בהלוואת הבעלים בשלמותה, בשעה שכל יתר בעלי המניות העבירו מחצית הלוואת הבעלים לאסיא, אך למצב זה גרמה המשיבה בעצמה על­ידי סירובה להעברת מחצית ההלוואה לאסיא, כנראה, משום שלא העריכה באותו זמן באופן נכון את כדאיות העברה זו. בכך, כמובן, אין עילה להיעתר לבקשתה.

מהטעמים הנ"ל וכן מהנימוקים שבפסק-דינו של מ"מ הנשיא מ' שמגר, גם דעתי היא, שיש לקבל את הערעור, לבטל את פסק הדין של בית המשפט המחוזי ולדחות את בקשת המשיבה.

השופט מ' אלון: מסכים אני לפסק-דינו של חברי הנכבד, מ"מ הנשיא שמגר, וכן מצטרף אני לדבריו של חברי הנכבד, הנשיא י' כהן.

הוחלט לקבל את הערעור, לבטל את פסק הדין של בית המשפט המחוזי ולדחות את בקשת המשיבה.

המשיבה תישא בהוצאותיה של המערערת, שכר טרחת עורך-דין כולל, בסכום של 000, 10שקל.

5129371

54678313

ניתן היום, כ"ט בתמוז תשמ"ב (20.7.82).

הודעה למנויים על עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו - הקש כאן

עא 3051/98 ברוך דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ

1 1 1 1 1 (0 Votes)

חזרה למאמר משרדנו "קיפוח המיעוט בחברה"


ערעור אזרחי  98 / 3051

ברוך דרין

נגד

1. חברת השקעות דיסקונט בע"מ

2. חיים קרסו

3. לני רקנאטי

4. זאב נוימן

5. יוסף בוק

6. גדעון ארהרד

7. דינה רקנאטי              (משיבה פורמאלית)

8. דב תדמור

9. יעקב אשל

10. מיכאל אנגל

11. משה פורת

12. דליה לב

13. אליהו כהן

14. יש.אייצ' בע"מ

15. ישקר בע"מ

16. סטף ורטהיימר

17. איתן ורטהיימר

18. אחזקות פיננסיות אל-ים (המגדל) בע"מ

19. אי. די. בי. חברה לאחזקות בע"מ

 

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

[9.9.2004]

 

לפני הנשיא א' ברק  והשופטים מ' חשין, ד' ביניש

 

המשיבה 1 (להלן – דסק"ש או החברה) היא חברה שמניותיה נסחרות בבורסה. המערער, שהחזיק בניירות ערך של דסק"ש, הגיש תביעה נגד אלה: החברה, מנהליה, בעלי השליטה בה ואחרים וביקש לאשרה כתובענה ייצוגית. לטענת המערער, מכרה דסק"ש את אחזקותיה בחברה רווחית במחיר הפסד משיקולים זרים של בעלי השליטה בדסק"ש. בתביעתו העלה המערער עילות מדיני ניירות ערך, מדיני החברות, מדיני הנזיקין, מדיני החוזים ומדיני עשיית עושר ולא במשפט.

בית-המשפט המחוזי דחה את בקשת המערער לאישור התביעה כתובענה ייצוגית בנימוק שכתב-התביעה אינו מגלה עילה אישית למערער. לעניין העילות הנטענות מדיני ניירות ערך, שעיקרן הפרת הוראות הנוגעות לעיסקאות הנעשות בניגוד עניינים, קבע בית-המשפט שעילות אלה מקנות זכות תביעה ייחודית לחברה, וזו מוציאה את זכותו של בעל המניות לתבוע על-פיהן. אשר לעילות הנטענות מחוץ לדיני ניירות ערך נקבע שהיקפה של תובענה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968, מוגבל בעקרון "ייחוד העילה", המתיר לתובענה להתבסס רק על עילות הקבועות באותו חוק או מכוחו.

הערעור נדון על יסוד המצב החוקי בעת הגשת התביעה, דהיינו טרם חקיקת חוק החברות, תשנ"ט-1999, ובעת שדיני התובענה הייצוגית הרלוונטיים הופיעו בחוק ניירות ערך. מאז ניתן פסק-הדין נושא הערעור נקבעה הלכה שלפיה בתובענות ייצוגיות לפי חוק ניירות ערך לא חל עקרון "ייחוד העילה", ולפיכך נדרש בית-המשפט העליון גם לעילות שפירט המערער מחוץ לדיני ניירות ערך.

בית-המשפט העליון פסק:

א.    (1)   אחד התנאים לאישור תובענה ייצוגית הוא קיומה בדין של עילת תביעה אישית לתובע. בתביעה נושא הערעור ביקש המערער לבסס את תביעתו על סעיף 52יא לחוק ניירות ערך. סעיף זה מטיל אחריות בגין נזק שנגרם למחזיק בניירות ערך כתוצאה מהפרת חוק ניירות ערך או תקנות לפיו. לטענת המערער, הופרו הוראות תקנות הנוגעות לעיסקאות הנעשות בניגוד עניינים (685ג – ד, ז, 686ג).

(2)   כדי שתקום עילת תביעה מכוח סעיף 52יא עקב הפרת הוראות התקנות, תנאי חיוני הוא כי נגרם למחזיק בניירות הערך נזק. זאת ועוד, יש להראות שהנזק שנגרם לתובע הוא מסוג הנזקים שבשלם נקבעה האחריות ונוצרה העילה. לא כל נזק שיטען לו מחזיק בניירות ערך הוא נזק המקים עילת תביעה לפי סעיף 52יא. על התובע להראות שהנזק הוא נזק אישי, שנגרם לו בהיותו מחזיק בניירות ערך. רק נזק כזה מצמיח למחזיק בניירות ערך זכות שבצדה עילת תביעה אישית כלפי החברה, כלפי מנהליה או כלפי בעלי השליטה בה (687ז – 688א).

(3)   ככלל, נזק שנגרם בשל עיסקה שעשו אורגנים של החברה, ואשר הביאה לירידת ערך מניות החברה, אינו נזק המעניק למחזיק בניירות ערך זכות תביעה אישית. הסיבה לכך היא שהנזק מן העיסקה נגרם, בראש ובראשונה, לחברה שהנכס שלה הוא שנמכר במחיר הפסד. הזכות להטבת הנזק, ועמה עילת התביעה, מצויות בידי החברה
(689א – ב).

(4)   אכן, אפשר שבעקבות העיסקה נפגע שווי ההחזקות שבידי בעלי המניות מן הציבור. אלא שנזק זה הוא באופן טיפוסי נזק משני. זהו נזק אשר נגזר מנזקה של החברה. הוא אינו עומד בפני עצמו כנזק המקים עילת תביעה אישית על-פי סעיף 52יא לחוק ניירות ערך. זהו נזק משותף לכל בעלי המניות כולם, וככזה הוא אינו מייחד דווקא את בעלי המניות מן הציבור. ברגיל, הנזק יוטב באופן אחיד אם וכאשר תתבע החברה את נזקיה היא ותזכה בפיצויים. הפיצוי לחברה אמור להביא לעלייה בשוויין של מניות החברה (689ב – ג).

(5)   ביסוד הגישה השוללת עילה אישית מבעל המניות כלפי מזיקים לחברה בגין נזק משני עומדים שלושה טעמים עיקריים: ראשית, עקרון היסוד של האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, הכורך עמו את עקרון אי-ההתערבות של בעלי המניות בניהול החברה. שנית, החשש לריבוי בלתי סביר של תביעות, אשר עלול להביא להכבדה בעלויות הביטוח ולליקויים בהכוונת ההתנהגות של הפועלים בשוק ההון. שלישית, הקניית עילת תביעה אישית לבעלי המניות עלולה לשמש אמצעי להעדפה לא הוגנת של בעלי מניות על פני החברה עצמה, ובעיקר על פני נושיה של החברה, הנהנים ברגיל מקדימות בחלוקת דיבידנד (689ה – ו, 690ד, ז).

(6)   עם זאת הדין מכיר בהליך התביעה הנגזרת, שבו בעל מניות מגשים את זכות התביעה של החברה. אפשרות זו עולה על הפרק עת מנהלי החברה נמנעים, שלא בצדק, מהפעלת כוח התביעה שלה. הליך זה הוא "דרך המלך" להתערבות מותרת של בעל מניות בעמידה על זכויות החברה מקום שאלה מופקרות על-ידי מנהליה. זהו הכלי שהדין מקנה לבעל המניות לקידום תביעה שעניינה נזק שנגרם לחברה, ולא התובענה הייצוגית (690א – ג).

(7)   העובדות העומדות ביסוד התביעה – טענה בדבר מכירת נכס במחיר הפסד – הן מקרה טיפוסי למצב שבו הנזק הנטען וזכות התביעה שהוא מקים משויכים לחברה עצמה. משכך, בהיעדר טענה ממשית ומבוססת כדבעי לנזק אישי ומיוחד שנגרם לתובע, יהיה קשה להכיר בעילת תביעה אישית של בעל מניות מן הציבור כלפי מזיק לחברה על-פי סעיף 52יא לחוק ניירות ערך. המערער לא עמד בנטל לשכנע כי עשויה לעמוד לו עילה כזו (691ב – ג).

ב.    (1)   נימוקים אלה יפים גם בנוגע לעילות התביעה הנזיקיות והחוזיות שמחוץ לדיני ניירות ערך, אשר המערער פירט בכתב-התביעה. כך, באשר לעוולת הרשלנות, ברגיל אין להכיר בחובה מושגית של נושאי משרה בחברה כלפי בעלי מניותיה אך בשל התנהגותם אשר גרמה לבעל המניות נזק (משני) הנגזר מהנזק (הראשוני) שנגרם לחברה עצמה. לעניין נזק זה, הזכות היא של החברה, והנזק (הראשוני) הוא שלה. הפיצוי בגין נזקו של בעל המניה לא יבוא בדרך של הכרה בזכותו שלו כלפי מנהלי החברה (או בעלי השליטה). הפיצוי יבוא במימוש זכותה של החברה ובהענקת פיצוי לה על נזקה (693ה – ו).

(2)   גם במקרה דנן מדובר בפעולה עסקית של החברה, אשר מצויה בלב מיתחם שיקול-הדעת המוקנה למנהליה. אם נתגלו בה מעשי התרשלות – עמדה לכאורה כל העת זכות התביעה של החברה, שהיה ניתן לממש אותה בדרך של תובענה נגזרת. לא הוצג

כל נזק מיוחד לבעלי המניות מן הציבור, לפיכך אין עומדת למערער עילת תביעה ברשלנות, כפי שנדרש לצורך אישור תובענה ייצוגית (695ה – ו).

ג.     גם טענת הקיפוח שהעלה המערער דינה להידחות. עילת הקיפוח היא עילה שעניינה אופן הניהול הפנימי והארגון של החברה והשפעתו על בעלי המניות בה. עניינה ביקורת על הפעלת כוח השליטה של הרוב כלפי המיעוט. היא עשויה לקום במקרה שבו מתקבלות בחברה החלטות, או נעשות פעולות, הפוגעות בזכויותיהם המקוריות של חלק מחבריה. אין זו הטענה במקרה דנן, שעניינו תקיפת פעולה עסקית בנכס מנכסי החברה. לשם כך קיים כוח התביעה של החברה עצמה, ובהיעדרו – מנגנון התביעה הנגזרת (698ד – ו).

ד.     הליך האישור המקדמי של תובענה ייצוגית אינו המקום המתאים להכרה בעילות תביעה חדשות במשפט ולחידוש חידושים מפליגים בדיני החברות. התובענה הייצוגית היא כלי דיוני, אשר נועד לפשט את ניהולן של תובענות שמורכבותן בריבוי התובעים ולייעלו. הליך האישור המקדמי הוא כעין "מסננת", שבאה למצות משלל התביעות את אלה שהמסגרת הסבוכה של תובענה ייצוגית מתאימה לבירורן. הליך זה לא נועד לפיתוח המשפט המהותי. פיתוח כזה ראוי שייעשה, ככלל, במסגרת בירורה המלא של תביעה אישית (700א – ב).

חקיקה ראשית שאוזכרה:

–          פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, סעיפים 96כה, 96כו, 96כז, 96כז(ב), 96כט, 96ל, 96לג, 96לו, 96לז, 235.

–          חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968, סעיפים 1 (המונח "החזקה"), 52יא, 54א, 54א(א), 54ב, 54ב(4), פרק ט'1.

–          חוק החברות, תשנ"ט-1999, סעיפים 4, 17(א), 191, 206-194, 207, 207(ב), 210, 252(ב).

–          פקודת הנזיקין [נוסח חדש], סעיפים 35, 36, 62, 62(א), 63.

–          חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970.

–          חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, סעיף 1.

חקיקת משנה שאוזכרה:

–          תקנות ניירות ערך (הגבלות בענין ניגוד ענינים בין חברה רשומה לבין בעל שליטה בה), תשנ"ד-1994, תקנות 5, 6, 11, 12, 13, 16, 17, 18.

–          תקנות ניירות ערך (עסקה בין חברה לבין בעל שליטה בה), תשס"א-2001.

פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:

[1]        ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312.

[2]        רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276.

[3]        רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220.

[4]        רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774.

[5]        ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113.

[6]        ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661.

[7]        ע"א 324/88 ברבלק נ' שביט, פ"ד מה(3) 562.

[8]        ע"א 4650/90 ציון נ' רנדלר (לא פורסם).

[9]        ע"א 324/82 עיריית בני-ברק נ' רוטברד, פ"ד מה(4) 102.

[10]     ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113.

[11]     ע"א 741/01 קוט נ' עיזבון ישעיהו איתן ז"ל, פ"ד נז(4) 171.

[12]     ע"א 180/75 לביב נ' בנק לפיתוח תעשיה לישראל בע"מ, פ"ד ל(3) 225.

[13]     רע"א 378/96 וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ, פ"ד נד(3) 247.

[14]     ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238.

פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:

[15]     Kramer v. Western Pacific Industries 546 A. 2d 348 (1988).

[16]     Tooley v. Lufkin, & Jenrette, Inc. 845 A. 2d 1031 (2004).

ספרים ישראליים שאוזכרו:

[17]     צ' כהן בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות (תשנ"א).

[18]     א' פרוקצ'יה דיני חברות חדשים בישראל (תשמ"ט).

[19]     ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה 2, כרך א, תשנ"ח).

מאמרים ישראליים שאוזכרו:

[20]     א' ברק "היקף התערבותו של בעל-המניה בניהול החברה על ידי מנהליה: כוחו של בעל-המניה לתבוע על הפרת זכות על ידי מנהליה" הפרקליט כה
(תשכ"ט-תש"ל) 333, 488.

[21]     ס' גולדשטיין "תביעה נגזרת: דרכי פתיחתה   וניהולה" משפטים יד
(תשמ"ד-תשמ"ה) 48.

ספרים זרים שאוזכרו:

[22]     L.C.B. Gower Principles of Modern Company Law (London, 5th ed., 1992).

שונות:

[23]    19 Am. Jur. 2d (1986).

ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ד' פלפל) מיום 25.3.1998 בהמ' 10468/97 (ת"א 1064/97). הערעור נדחה.

חיים אינדיג, אורי רוזנברג – בשם המערער;

אמנון גולדנברג, מוטי ארד, חגי דורון – בשם המשיבים 13-1;

דן אבי-יצחק – בשם המשיבים 17-14;

אמנון עברון, דורית רביב-ברסון – בשם המשיבים 19-18.

 

פסק-דין

 

הנשיא א' ברק

בעל מניות מן הציבור בחברה הנסחרת בבורסה מבקש להגיש תובענה ייצוגית בשם יתר בעלי המניות מן הציבור. את תביעתו הוא מכוון נגד החברה, מנהליה, בעלי השליטה בה ובעלי חוזה עמה. העילה לתביעה היא נזק שנגרם לחברי הקבוצה עקב עיסקה שבה נמכר – לשיטתו שלא כדין ובמחיר הפסד – נכס רווחי של החברה. האם תביעה שכזו עומדת בתנאי הסף לאישור תובענה ייצוגית? זו השאלה העומדת להכרעה בתיק שלפנינו.

העובדות הצריכות לעניין

1.      המערער הוא משקיע מן הציבור. בין השקעותיו הוא מחזיק במניות של המשיבה 1, חברת השקעות דיסקונט בע"מ (להלן – דסק"ש), שהינה חברה ציבורית הנסחרת בבורסה. עובר להתרחשויות שעוררו פרשה זו החזיקה דסק"ש במניות של חברת יש.אייצ' בע"מ (המשיבה 14; להלן – יש.אייצ'). ל-יש.אייצ' חברה-בת, ישקר בע"מ, שהינה חברה פרטית רווחית (המשיבה 15; להלן – ישקר). ביום 3.8.1997 הודיעה דסק"ש על מכירת כל החזקותיה ביש.אייצ' (וכתוצאה מכך גם בישקר) ובשתי חברות קטנות נוספות למשיבים 16 ו-17 (להלן – ורטהיימר), שהיו בעלי השליטה ביש.אייצ'. בתמורה קיבלה דסק"ש מוורטהיימר סכום כסף נכבד וכן מניות רבות של המשיבה 19, אי.די.בי. חברה לאחזקות בע"מ (להלן – אי.די.בי.), שהיא בעלת השליטה

בדסק"ש (להלן – העיסקה). לטענת המערער, בעיסקה זו ביקשו למעשה בעלי השליטה בדסק"ש, השולטים גם ב-אי.די.בי. (באמצעות חברת אחזקות פיננסיות אל-ים (המגדל) בע"מ (המשיבה 18; להלן – אל-ים)), לזכות בשליטה אפקטיבית באי.די.בי. ובדסק"ש באמצעות רכישת מניות אי.די.בי. שהוחזקו על-ידי ורטהיימר. לשם כך, טוען המערער, ויתרו בעלי השליטה בדסק"ש – ובהם דירקטורים בחברה – על החזקתה הרווחית ביותר, מניות ישקר, לטובת ורטהיימר.

2.      לפי גירסת המערער, החזקותיה של דסק"ש בישקר נמכרו לוורטהיימר במחיר נמוך במידה משמעותית מערכן האמיתי, וזאת משיקולים זרים של בעלי השליטה בדסק"ש (ששאפו כאמור להשיג מוורטהיימר את מניות אי.די.בי.). משכך, הביאה העיסקה לירידה בערכה של דסק"ש ולפגיעה בחברה עצמה ובכלל בעלי מניותיה מן הציבור, ובהם המערער. על רקע זה הגיש המערער לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו תביעה (ת"א 1064/97) נגד דסק"ש, חברי הדירקטוריון של דסק"ש (המשיבים 13-2), אל-ים, אי.די.בי., יש.אייצ', ישקר, וורטהיימר. כתב-התביעה התבסס על שורה של עילות: הפרת הוראות מפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983 (להלן – פקודת החברות) ומתקנות ניירות ערך (הגבלות בענין ניגוד ענינים בין חברה רשומה לבין בעל שליטה בה), תשנ"ד-1994 (להלן – תקנות ניגוד עניינים), בדבר הליכי אישור עסקות הנגועות בניגוד עניינים; הפרת חובות אמון, זהירות ומיומנות של נושאי משרה מכוח פקודת החברות; הפרת חובות אמון של בעלי השליטה כלפי החברה וכלפי בעלי מניותיה מן הציבור; קיפוח בעלי המניות מן הציבור על-ידי בעלי השליטה; הפרת תקנות ההתאגדות של דסק"ש על-ידי החברה ומנהליה והפרת הדירקטורים את חוזה ההעסקה שלהם עם דסק"ש; ביצוע עוולות של הפרת חובה חקוקה, רשלנות וגרם הפרת חוזה; עשיית עושר שלא כדין. בגין עילות אלה נתבקש בית-המשפט לחייב את המשיבים לפצות את בעלי המניות של דסק"ש מקרב הציבור בנזקיהם עקב העיסקה. סכום התביעה הועמד על 502,822,000 ש"ח, ומתוכם נאמד נזקו של המערער
ב-15,870 ש"ח – הסכום המגלם, לפי חישובו של המערער, את הירידה היחסית בערך מניות דסק"ש שבידיו עקב מכירת החזקותיה בישקר במחיר הפסד. לחלופין נתבקש בית-המשפט להצהיר על בטלות העיסקה, להורות לדסק"ש לבטלה או לחייב את יתר המשיבים לפצות את דסק"ש עצמה בגין נזקי העיסקה תוך חיובה להעביר לבעלי מניותיה מן הציבור את הפיצוי המגיע להם מתוך סך הפיצוי שישולם לה.

3.      בצמוד לתביעה הגיש המערער לבית-המשפט המחוזי בקשה (המ' 10468/97) לאישור תביעתו כתובענה ייצוגית, לפי פרק ט'1 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968, שהיה אז בתוקף. על-פי הבקשה, הקבוצה המיוצגת מונה את "כל האנשים מקרב הציבור אשר

החזיקו במניות דסק"ש ביום 3.8.1997 בבוקר" (מועד פרסום העיסקה). המשיבים, מצדם, הגישו לבית-המשפט המחוזי בקשות למחיקה או לדחייה על הסף של תביעת המערער (המ' 15213/97, המ' 16750/97) בטענה שאין לאשרה כתובענה ייצוגית. המשיבים טענו שהתובענה אינה עומדת בתנאי חוק ניירות ערך לאישור תובענה ייצוגית, בעיקר משום שהיא מעוגנת בעילות הממוקמות מחוץ לחוק ניירות ערך (טענת "ייחוד העילה"), ומשום שהעילות שבחוק ניירות ערך אינן מקנות זכות תביעה אישית למערער (בעל המניות), אלא רק לחברה.

פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי

4.      בית-המשפט המחוזי (השופטת ד' פלפל) קיבל (ביום 25.3.1998) את טענות המשיבים ודחה את בקשת המערער לאישור תביעתו כתובענה ייצוגית. נקבע שכתב-התביעה אינו מגלה עילה אישית העומדת למערער כלפי מי מהמשיבים, ומשכך בקשתו לאישורה כתובענה ייצוגית אינה עומדת בתנאי הסף הראשון (סעיף 54א לחוק ניירות ערך), בלי להידרש כלל לתנאים המהותיים לאישור תובענה ייצוגית (סעיף 54ב). לתוצאה זו הגיע בית-המשפט באמצעות שתי קביעות מצטברות: ראשית נקבע שהיקפה של תובענה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך מוגבל בעקרון "ייחוד העילה", המתיר לתובענה להתבסס רק על עילות הקבועות באותו חוק או על עילות שנקבעו מכוחו (בתקנות). נוכח קביעה זו הורה בית-המשפט על מחיקתן מכתב-התביעה של כל עילות התביעה שאינן מעוגנות בחוק ניירות ערך (כלומר העילות מדיני חברות, נזיקין, חוזים ועשיית עושר). לאחר המחיקה נותרו עומדות למערער רק העילות הקבועות בתקנות ניגוד עניינים, שהותקנו מכוח חוק ניירות ערך. אלא שאף האפשרות להגיש תביעה ייצוגית על בסיס עילות אלה נשללה מן המערער: נקבע שהעילות הנטענות מכוח תקנות ניגוד עניינים (ובראשן תקנה 5) מקנות זכות תביעה ייחודית לחברה, אשר מוציאה את זכותו של בעל המניות לתבוע על-פי העילות שבתקנות אלה. בית-המשפט מצא כי אין מקום להחיל אחד מן החריגים שנמנו בע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ (להלן – פרשת מגן וקשת [1]) – הפרת זכות חוזית של בעל מניות, הבדל בין הנזק שנגרם לבעל מניות לבין נזקם של אחרים או קיפוח המיעוט – וסירב להתיר תביעה אישית לבעלי המניות מתוך התחשבות בנסיבות שנטענו על-ידי המערער. לכן משקבע שתביעה ייצוגית לפי סעיף 52יא לחוק ניירות ערך אפשרית רק ביחס לעילות שבדיני ניירות ערך, ומשהסיק שתקנות ניגוד עניינים אינן מקימות עילה אישית לבעל המניות, הורה בית-המשפט המחוזי על דחיית בקשתו של המערער לאישור תביעתו כתובענה ייצוגית. בד בבד ציין בית-המשפט שהכרעתו אינה מונעת מן המערער לתבוע

את בעלי-דינו בתביעה אישית בהתבסס על הדינים השונים המאפשרים זאת. על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי הוגש ערעור זה.

טענות הצדדים לערעור

5.      המערער משיג על שני היסודות המונחים בבסיס פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי, אשר הביאו לדחיית בקשתו: ראשית, הוא מבקש כי נבטל את קביעתו של בית-המשפט בדבר עקרון "ייחוד העילה", השולל ממנו את האפשרות לתבוע בתביעה ייצוגית בגין עילות שמקורן מחוץ לחוק ניירות ערך. המערער מעלה טיעונים שונים נגד קביעה זו, אך הוא מדגיש בעיקר את ההלכה שיצאה בינתיים מלפני בית-משפט זה ברע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש (להלן – פרשת רייכרט [2]), שבה נדחתה מפורשות גישת "ייחוד העילה" בתובענות ייצוגיות לפי חוק ניירות ערך. שנית, ובזאת מתמקד הערעור, המערער מבקש כי נקבע שאמנם קמה לו עילת תביעה אישית כלפי כל המשיבים. המערער טוען כי עקב העיסקה נגרם לו נזק אישי, המתבטא (ככל הנראה) בירידת ערך מניות דסק"ש שבבעלותו, וכי עומדת לו זכות תביעה כלפי המשיבים מכוח סעיף 52יא לחוק ניירות ערך, הקובע אחריות בגין נזק שנגרם למחזיק בניירות ערך עקב הפרת החוק או תקנותיו. המערער עומד על כך שעומדת לו זכות תביעה עקב הפרת תקנה 5, ומכל מקום, שתביעתו במסגרת דיני ניירות ערך התבססה על תקנות נוספות בתקנות ניגוד עניינים, שלפי לשונן אינן מייחדות עילת תביעה לחברה בלבד (תקנות 6, 13-11, 18-16). נוסף על כך המערער חוזר על כל עילות התביעה שמחוץ לדיני ניירות ערך וטוען כי כולן עומדות לו, ולבעלי מניות שכמותו, כלפי המשיבים.

6.      לשיטת המערער, אף שבאופן טיפוסי עילת התביעה הנטענת שייכת לחברה ולא לבעלי מניותיה, הרי שנסיבות הפרשה מצדיקות הכרה בעילת תביעה אישית לבעלי המניות – בין ברוח החריגים שצוינו בפרשת מגן וקשת [1], ובין כחריג חדש ועצמאי. כך, טוען המערער כי התנהגות המשיבים מהווה הפרת חובות חקוקות וחוזיות המוטלות על המשיבים; כן כי היא נעשתה בנסיבות של קיפוח בעלי המניות מקרב הציבור על-ידי בעלי השליטה. בנוסף מציג המערער שיקולים כלליים התומכים לגישתו באישור תובענה ייצוגית אף כאשר הנזק הוא נזקה של החברה, וההליך הטיפוסי להטבתו – בהיעדר תביעה של החברה – הינו תביעה נגזרת. כך, טוען המערער כי התמריץ להגשת תביעה נגזרת (על-פי הדין שקדם לחוק החברות, תשנ"ט-1999) נמוך ביותר; כי אף אם תצליח תביעה נגזרת, הרי שבנסיבות ענייננו יוחזרו כל סכומי הפיצויים לשליטת אותם אלה שנתבעו, ותסוכל מטרת התביעה; כי הפיצוי לחברה (ועליית ערכה בהתאם) לא יגולגל כראוי לבעלי המניות שספגו את ירידת ערך המניות,

שכן לא כל מי שהחזיק במניות ביום העיסקה עדיין מחזיק בהן, בהמתנה לתוצאות המשפט; כי תביעה נגזרת אינה מתאימה למצב שבו החברה עצמה נתבעת עקב הפרת חובותיה לקיים הליכי קבלת החלטות כחוק. המערער מבקש לקבוע כי לבית-המשפט נתון שיקול-דעת אם להכיר בתביעה כתובענה נגזרת (בשם החברה) או כתובענה ייצוגית (מטעם בעלי המניות), בין היתר מכוח סמכויותיו לתת הוראות לשם הסרת קיפוח או להורות על הרמת מסך ההתאגדות של החברה. שיקול-דעת זה, טוען המערער, יש להפעיל בשים לב לנסיבות המיוחדות של הפרשה מתוך נטייה להקל את השימוש בכלי הביקורת של התובענה הייצוגית, ומתוך נכונות להכריע באשר לייחוס עילות התביעה רק בסוף ההליך, ולא בראשיתו. בשלב מתקדם בערעור חשף המערער טענה אחרת, ולפיה אף אם ייפסק כי אין לאשר את תביעתו כתובענה ייצוגית, הרי שהסעדים שנתבעו בה מלמדים שלמעשה היה בה גם מן התובענה הנגזרת – ולכל הפחות את זאת יש לאשר.

7.      המשיבים כולם מציגים, ברוב העניינים, חזית אחת. כולם מתנגדים לערעור ומבקשים כי נדחה אותו בין מטעמיו של בית-המשפט המחוזי ובין מטעמים נוספים. בעקבות פסק-הדין בעניין רייכרט [2] הם זנחו טענתם בדבר ייחוד העילה. עמדתם העיקרית היא כי למערער לא נגרם כל נזק אישי, ולכן דין תביעתו להידחות – על שלל עילותיה. לשיטת המשיבים, הנזק שנבע, אם בכלל, מן העובדות המתוארות בכתב-התביעה הינו נזקה של דסק"ש, שמכרה נכס יקר ערך (מניות ישקר) במחיר הפסד. נזק כזה אינו מקנה עילת תביעה אישית לבעל מניות (שהיא תנאי ראשון לאישור תובענה ייצוגית); לכל היותר יש בו להקים אפשרות לתביעה נגזרת של בעל המניות בשמה של החברה. המשיבים מדגישים את אופן חישוב הנזק בכתב-התביעה – כימות ירידת ערכה של דסק"ש עקב מכירת ההחזקות בישקר במחיר הפסד וחישוב נזקם היחסי של בעלי המניות מן הציבור לפי שיעור חלקם בחברה. בכך יש ללמד, לטענתם, כי הנזק הנטען על-ידי המערער נגזר כולו מנזקה של החברה, והוא אינו מקים עילת תביעה עצמאית לפי דין כלשהו. התביעה הייצוגית המגלמת עילה אישית בגין נזק אישי של בעל המניות, אינה אמורה לשמש אמצעי לחמוק מעלויותיו ומסיכוניו של ההליך הנכון – שהוא תביעה נגזרת.

8.      המשיבים דוחים את טענת המערער כאילו ראוי להחיל בתביעתו את אחד מן החריגים שנמנו בפסק-הדין בפרשת מגן וקשת [1] או להתיר תביעה של בעל מניות מכוח עקרונות כלליים. המשיבים מציינים כי בנסיבות העניין לא הופר כל חיוב חוזי מיוחד כלפי המערער; לא נגרם למערער נזק נפרד וייחודי מנזקה הנטען של החברה; אין מתקיים קיפוח. לבסוף המשיבים מתקוממים נוכח ניסיונו של המערער להציג, לראשונה

בשלב הגשת הסיכומים בערעור זה, את תביעתו המקורית כתביעה נגזרת. במישור הדיוני הם מציינים כי הדבר לא נטען כלל בפני בית-המשפט המחוזי או בהודעת הערעור בפנינו. במישור המהותי הם מדגישים כי קיימת סתירה עניינית בין תביעה ייצוגית לתביעה נגזרת, והשתיים אינן יכולות לדור בכפיפה אחת.

9.      לצד טענות אלה, שלהן שותפים המשיבים כולם, מוסיפים המשיבים 17-14 וטוענים כי לא קיימת כל יריבות בינם לבין המערער. המשיבות 15-14 הן חברות פרטיות שאינן נסחרות בבורסה, ואילו המשיבים 17-16 הם אנשי פרטיים שאינם נושאי משרה בשום חברה מן החברות שנתבעו על-ידי המערער. הם מקיימים קשר חוזי עם דסק"ש (במסגרת העיסקה), ולא עם בעלי מניותיה, לפיכך לשיטתם, עילות כתב-התביעה הלקוחות מדיני ניירות הערך, מדיני החברות או מדיני החוזים אינן נוגעות להם. כן מבקשים המשיבים 17-14 להראות כי לא נתקיימו היסודות המקימים את עילות התביעה שהופנו במיוחד כלפיהם. אף המשיבה 19 (אי.די.בי.) הוסיפה וטענה כי למערער אין עילה אישית נגדה, שכן חלקה בפרשה המתוארת בכתב-התביעה מתמצה בכך שמניותיה הן שנסחרו בין דסק"ש לוורטהיימר, וזאת לצורך מימוש האינטרסים של אל-ים (בעלת השליטה באי.די.בי. ובדסק"ש).

גדר המחלוקת

10.    ערעור זה נסב, ביסודו, על קביעותיו הנורמטיביות של בית-המשפט המחוזי בלבד. אלה הן שתיים: ראשית, עקרון "ייחוד העילה" בתובענה ייצוגית על-פי חוק ניירות ערך (טרם חוק החברות). שנית, היעדרה של עילת תביעה אישית למערער לפי דיני ניירות ערך. אשר לעניין הראשון – מאז הוגש הערעור כבר נזקק בית-משפט זה לשאלת ייחוד העילה והכריע בה במסגרת פרשת רייכרט [2], שם ערכה השופטת שטרסברג-כהן דיון נרחב בטענה, על פניה השונים, ולבסוף באה למסקנה, כי:

"...התובענה הייצוגית לפי חוק ניירות ערך איננה מוגבלת – בעיקרון – אך לעילות תביעה מכוחו של חוק זה, והתובע רשאי לצרף לתובענתו עילות נוספות שמקורן מחוץ לחוק" (שם, בעמ' 309).

לדברים אלה – הדוחים למעשה את עמדת המצדדים בעקרון "ייחוד העילה" בתביעות ייצוגיות לפי חוק ניירות ערך – הסכמנו במסגרת פרשת רייכרט [2]. הם יפים גם לענייננו כאן. השיקולים המצדיקים להתיר לתובע הייצוגי לכלול בתביעתו עילות מחוץ לדיני ניירות ערך גוברים על השיקולים התומכים בעקרון "ייחוד העילה". כיום

אף מעוגנים הדברים בחוק החברות (סעיף 207(ב)). יוצא שטענתו הראשונה של המערער מתקבלת, וממילא מתבטלת מחיקתן של יתר עילות כתב-התביעה, אשר מקורן מחוץ לחוק ניירות ערך. השאלה המהותית העומדת להכרעתנו בערעור זה הינה אפוא אם עלה בידי המערער לבסס בעובדות כתב-התביעה שהגיש עילת תביעה אישית בגדר דיני ניירות ערך או מחוצה להם.

11.    הערעור נטען ונדון על יסוד המצב החוקי בעת הגשת התביעה (טרם חקיקת חוק החברות). משכך, לא נידרש לטענה אפשרית בדבר תחולתם האקטיבית של דיני התובענה הייצוגית לפי חוק החברות בהיותם דין פרוצדורלי (השוו לדברי השופטת שטרסברג-כהן ברע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ (להלן – פרשת א.ש.ת. [3]), בעמ' 251-250). באין חולק, התשתית הנורמטיבית טרם החוק היא שתשמש להכרעה בפרשה שלפנינו.

תובענה ייצוגית – התשתית הנורמטיבית

12.    "תחום מובהק ליישומה של התובענה הייצוגית הוא דיני ניירות ערך. השיקולים המרכזיים המונחים ביסוד התובענה הייצוגית מונחים, בדרך כלל, גם ביסוד תכליתה של התובענה הייצוגית בתחום ניירות הערך" (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ (להלן – פרשת טצת [4]), בעמ' 786). במצב שבו החזקותיו של כל בעל מניות קטנות מכדי להמריצו לתבוע, התובענה הייצוגית היא אמצעי יעיל והוגן לאכיפה אזרחית של חובות החברות והאורגנים שלהן ולהשגת הפיצוי הראוי לכל אחד מבעלי המניות. עם זאת "בתובענה הייצוגית טמונות מספר סכנות" (פרשת טצת [4], בעמ' 785; פרשת א.ש.ת. [3]): היא עלולה לפגוע בציבור המיוצגים, העומד בפני מעשה-בית-דין בלי שהשתתף בהתדיינות; היא עשויה לשמש למטרות סחטניות ולהשגת פשרות לא הוגנות; היא עלולה להביא לבזבוז משאבים של כלל השחקנים במשק. משום כך פותחו דיני התובענה הייצוגית "...באופן שנמצא איזון ראוי בין הסיכוי לסיכון" (פרשת א.ש.ת. [3], בעמ' 288). כך, קובעים ההסדרים החקוקים בנושא תובענות ייצוגיות כללי אישור מיוחדים טרם יותר לתובע להציג את תביעתו כייצוגית. סעיפים 54א ו-54ב לחוק ניירות ערך, שהיו בתוקף בעת הגשת התביעה בבית-המשפט המחוזי, הם שהיוו את הוראות הסף בדיני ניירות ערך, שרק העומד בתנאיהן היה רשאי לתבוע בתביעה ייצוגית. כיום עומדים תחתם סעיפים 207 ו-210 לחוק החברות. סעיף 54א מגדיר מהי תובענה ייצוגית. על התובע להראות, ראשית, שתביעתו מקיימת הגדרה זו. תביעה שאינה עומדת בהגדרת סעיף 54א – אין בידה להגיע למבחנים המהותיים שבסעיף 54ב. וזו לשון סעיף 54א לחוק ניירות ערך כפי שעמד בתוקפו בתקופה הרלוונטית:

54א. (א)  מחזיק בנייר ערך (להלן – התובע) רשאי לתבוע בשם קבוצת מחזיקים בניירות ערך בשל כל עילה אשר בשלה יכול על פי דין התובע לתבוע בשמו ונגד כל נתבע אשר התובע יכול לתבוע בשמו (להלן – תובענה ייצוגית)...

"תובענה ייצוגית

(ב)    מקום שעילת התובענה היא נזק, די בכך שהתובע יראה כי נגרם לו נזק.

(ג)     פסק דין בתובענה ייצוגית יהווה מעשה בית דין לגבי כל הנמנים עם הקבוצה בכפוף לסעיף 54ג(ב)".

13.    "תובענה ייצוגית" מוגדרת בסעיף קטן (א). להגדרה כמה רכיבים: הראשון, היות התובע "מחזיק בנייר ערך". בענייננו אין חולק שבתקופות הרלוונטיות היה המערער "מחזיק" במניות דסק"ש, לעניין סעיף 54א (הגדרת "החזקה" בסעיף 1 לחוק ניירות ערך). הרכיב השני הינו קיומה בדין של עילת תביעה אישית לתובע ("כל עילה אשר בשלה יכול על פי דין התובע לתבוע בשמו"). לא תיתכן תביעה ייצוגית כאשר ליוזם התביעה עצמו אין תביעה אישית. הרכיב השלישי בהגדרת סעיף 54א(א) הינו קיומה של אותה עילת תביעה אצל קבוצה של מחזיקים בניירות ערך, ולא רק אצל התובע הבודד. רכיב זה הוא שהופך את התובענה לייצוגית. בתביעתו הגדיר המערער, כדין, את קבוצת התובעים המיוצגים ככל מחזיקי מניות דסק"ש מן הציבור במועד העיסקה. אף על קיומה של קבוצה זו אין מחלוקת בפרשה שלפנינו. ענייננו נסב אפוא על אודות הרכיב השני בהגדרת "תובענה ייצוגית" – קיומה של עילה אישית לתובע. נוכח עמדתו בעניין "ייחוד העילה" דן בית-המשפט המחוזי, במסגרת שאלה זו, רק בעילות שלהן טען התובע מכוח דיני ניירות ערך. אף אנו נפתח בהן.

עילה אישית בדיני ניירות ערך

14.    בגדר דיני ניירות ערך ביקש המערער לבסס את תביעתו על סעיף 52יא לחוק ניירות ערך, ולפיו:

52יא. (א)   מנפיק אחראי כלפי המחזיק בניירות ערך שהנפיק לנזק שנגרם לו כתוצאה מכך

שהמנפיק הפר הוראה של חוק זה או תקנות לפיו, או הוראה של שטר הנאמנות שלפיה חלה חובה על המנפיק כלפי הנאמן למחזיקים בתעודות התחייבות שהנפיק.

"אחריות של מנפיק

(ב)    האחריות האמורה בסעיף קטן (א) תחול גם על הדירקטורים של המנפיק, על המנהל הכללי שלו ועל בעל שליטה במנפיק".

סעיף 52יא מקים אפוא אחריות בגין נזקים שנגרמו למחזיק בניירות ערך עקב הפרה של חוק ניירות ערך או התקנות שהותקנו מכוחו. לטענת המערער, קמה לו עילת תביעה לפי סעיף זה כלפי המשיבים עקב הפרת הוראות רבות בתקנות ניגוד עניינים, שהיו תקפות בעת קרות האירועים (כיום עומדות תחתן תקנות ניירות ערך (עסקה בין חברה לבין בעל שליטה בה), תשס"א-2001 והוראות חוק החברות בדבר אישור עיסקאות חריגות). בכתב-התביעה המערער מייחס למשיבים 13-1 (החברה המנפיקה ומנהליה) ו-19-18 (בעלי השליטה) הפרה של תקנות 6 ו-12 (אישור האספה הכללית לעיסקה חריגה שלבעל השליטה עניין אישי בה) ושל תקנות 11, 13, 16, 17 ו-18 (מסירת מידע על העיסקה) לתקנות ניגוד עניינים. כמו כן הוא טוען כי קמה לו עילת תביעה כלפי המשיבים כולם מכוח תקנה 5 לתקנות ניגוד עניינים, שעניינה זכות החברה לביטול התקשרות פגומה ולפיצויים בגין נזקים שנגרמו לה עקב ההתקשרות. וזו לשון תקנה 5:

5. (א) חברה רשומה רשאית לבטל את התקשרותה עם אחר וכן רשאית היא לתבוע ממנו פיצויים בשל הנזק שנגרם לה אף ללא ביטולה, אם אותו אחר ידע על ענינו האישי של בעל השליטה בהתקשרות וידע או היה עליו לדעת על העדר אישור להתקשרות בהתאם להוראות תקנות אלה.

"ביטול התקשרויות   החברה הרשומה

(ב)   חברה רשומה רשאית לתבוע מבעל השליטה שלא גילה לה את עניינו האישי בהתקשרות החברה הרשומה עם אחר בהתאם לתקנה 3, פיצויים בשל הנזק שנגרם לה אף ללא

ביטולה, זולת אם בעל השליטה לא ידע ולא היה עליו לדעת על קיום ענין אישי בהתקשרות.

(ג)    חברה רשומה רשאית לבטל התקשרות בעל השליטה עם החברה הרשומה וכן רשאית היא לתבוע ממנו פיצויים בשל הנזק שנגרם לה אף ללא ביטולה בכל אחד מאלה:

(1)    בעל השליטה לא גילה את עניינו האישי כנדרש בתקנה 4;

(2)    ההתקשרות לא אושרה בהתאם להוראות תקנות אלה או שנפל פגם מהותי בהליך האישור;

(3)    ההתקשרות נעשתה בחריגה מהאישור שניתן".

15.    בית-המשפט המחוזי התייחס בפסק-דינו לעילות שנטענו מכוח תקנה 5. לעניין זה נקבע שתקנה 5 מקנה זכויות רק לחברה, ולא לבעלי מניותיה, ומשכך לא ניתן לעשות בה שימוש לצורך הקמת עילת תביעה אישית למערער מכוח סעיף 52יא לחוק. לקביעה זו אנו מסכימים. אין למצוא בסעיף 52יא יותר ממה שעולה מלשונו ומתכליתו. סעיף 52יא בא להקנות לבעל מניות זכות תביעה בגין הפרת הוראות החוק או התקנות כלפיו. תקנה 5 אינה מעניקה זכות לבעל מניות. כל כולה דנה בזכותה של החברה.

16.    ואולם, בית-המשפט המחוזי לא התייחס לטענות המערער על אודות הפרה של הוראות אחרות בתקנות ניגוד עניינים – הוראות המטילות חובות פעולה על החברה, על  מנהליה  ועל  בעל  השליטה  בה.  כאלה  הן,  על  פני  הדברים, תקנות 6, 13-11
ו-18-16, שעניינן מסירת מידע על אודות התקשרויות הנגועות בעניין אישי והליכי האישור של התקשרויות אלה במסגרת מוסדות החברה. כאמור, בית-המשפט המחוזי לא דן בקיומה של עילה אישית למערער עקב הפרה לכאורה של תקנות אלה. אף אנו איננו נדרשים לקבוע מסמרות בעניין זה. הטעם לכך הוא שכדי שתקום עילת תביעה מכוח סעיף 52יא, עקב הפרת הוראות התקנות, תנאי חיוני הינו כי נגרם למחזיק בניירות הערך נזק. זאת ועוד, יש להראות שהנזק שנגרם לתובע הוא מסוג הנזקים שבשלם נקבעה האחריות ונוצרה העילה. לא כל נזק שיטען לו מחזיק בניירות ערך, הוא נזק

המקים עילת תביעה לפי סעיף 52יא. על התובע להראות שהנזק נגרם לו, כלומר שזהו נזק אישי, שנגרם לו בהיותו מחזיק בניירות ערך של המנפיק. רק נזק כזה מצמיח למחזיק בניירות ערך זכות שבצדה עילת תביעה אישית כלפי החברה, כלפי מנהליה או כלפי בעלי השליטה בה. אם ייקבע שלמחזיק לא נגרם נזק שלשם הטבתו נקבעה הזכות בסעיף 52יא, ממילא תיפול העילה האישית. האם צמחה אפוא למערער זכות לכאורה כלפי המשיבים? לבירור שאלה זו יש לבחון את תוכנו של כתב-התביעה שהוגש ולאתר את הנזק הנטען בו.

נזק בר-תביעה ונזק משני

17.    בפרק ה לכתב-התביעה, שכותרתו "חישוב משוער של הנזק", המערער מבקש להראות כי החזקותיה של דסק"ש בישקר (ובעוד שתי חברות קטנות) נמכרו לוורטהיימר במחיר הפסד כך שהתמורה שקיבלה דסק"ש בעיסקה הייתה פחותה באופן משמעותי משווי השוק של ההחזקות שנמכרו. פער נטען זה – בין שווי החזקותיה של דסק"ש בישקר לבין המחיר ששולם לה במכירתן – נתפס אצל המערער כנזקם של בעלי המניות של דסק"ש מהעיסקה. מתוך נזק כולל זה נאמד נזקם של בעלי המניות מן הציבור בעת העיסקה (הקבוצה המיוצגת) לפי שיעור חלקם בדסק"ש – כ-45%. אף נזקו האישי של המערער חושב, בקירוב, באותו אופן – לפי שיעור החזקותיו במניות דסק"ש שהונפקו לציבור. כך יצא, כי:

"בחישוב שמרני הנזק המשוער שנגרם לציבור בעלי מניות דסק"ש עומד על לפחות כ-157 מליון דולר, הנזק המשוער שנגרם לתובע לפי נזק משוער של כ-37 דולר לכל מניה לפי 9,392,878 מניות רגילות בהון המניות של דסק"ש [...] הינו 4,955 דולר ארה"ב" (עמ' 18 לכתב-התביעה).

החישובים שהמערער מבצע בכתב-התביעה אינם בהירים כלל. לא אחת נעשה שימוש בסכומים שונים, בערכים ובשערים שונים ובבסיסי השוואה שונים. המשיבים חולקים על הנתונים כולם, כמו על שיטות ההערכה והחישוב של המערער. כל זאת אינו מענייננו כעת. בשלב מקדמי זה לא נדרש בית-המשפט לברר את מידת הדיוק שבאומדן הנזק. בדיקה זו תיעשה כחלק מבדיקת התנאים המהותיים לאישור תובענה ייצוגית (למשל, בגדר סעיף 54ב(4) לחוק ניירות ערך). בשלב זה ישמש הפירוט שבכתב-התביעה את בית-המשפט רק כדי להסיק מהו אופי הנזק שהטבתו נתבעת על-ידי המערער.

18.    הנזק שהמערער טוען לו הוא בירידת שווי החזקותיו בדסק"ש עקב מכירת ישקר, לפיכך השאלה הנשאלת היא אם אמנם נגרם נזק אישי לבעל מניות – נזק המעניק לו זכות אישית – בשל פעולות שעשו אורגנים של החברה, ואשר הביאו לירידת ערך מניותיו בחברה. התשובה היא, ככלל, בשלילה (פרשת מגן וקשת [1], בעמ' 326). הסיבה לכך הינה שהנזק מן העיסקה – ככל שאמנם התקיים – נגרם בראש ובראשונה לחברה שהנכס שלה הוא שנמכר במחיר הפסד. הזכות להטבת הנזק, ועמה עילת התביעה, מצויות בידי החברה. אכן, אפשר שבעקבות העיסקה נפגע שווי ההחזקות שבידי בעלי המניות מן הציבור. אלא שנזק זה, ככל שאמנם התקיים, הוא באופן טיפוסי נזק משני. זהו נזק אשר נגזר מנזקה של החברה. הוא אינו עומד בפני עצמו כנזק המקים עילת תביעה אישית על-פי סעיף 52יא לחוק ניירות ערך. זהו נזק משותף לכל בעלי המניות כולם (ובהם חלק מן המשיבים), וככזה הוא אינו מייחד דווקא את בעלי המניות מן הציבור. ברגיל, הנזק יוטב באופן אחיד אם וכאשר תתבע החברה את נזקיה היא ותזכה בפיצויים. הפיצוי לחברה אמור להביא לעלייה בשוויין של מניות החברה. אכן, לא כל "נזק" במציאות הכלכלית הוא "נזק" בר-תביעה במובן המשפטי (השוו ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון (להלן – פרשת גורדון [5]), בעמ' 140). עמדה על הדברים השופטת שטרסברג-כהן בפרשת מגן וקשת [1], בעמ' 326:

"...הכלל הוא, בעיקרון, כי כאשר בעל מניות סובל נזק בלתי תלוי בנזק שאותו סובלת החברה, קמה לו תביעה אישית בלתי תלויה בנזק שנגרם לחברה. אולם אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה – בדרך כלל – לבעל מניות עילת תביעה אישית. זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה".

19.    ביסוד הגישה השוללת עילה אישית מבעל המניות כלפי מזיקים לחברה בגין נזק משני עומדים שלושה טעמים עיקריים: ראשית, עקרון היסוד של האישיות המשפטית הנפרדת של החברה (סעיף 4 לחוק החברות), הכורך עמו את עקרון אי-ההתערבות של בעלי המניות בניהול החברה (א' ברק "היקף התערבותו של בעל-המניה בניהול החברה על ידי מנהליה: כוחו של בעל-המניה לתבוע על הפרת זכות על ידי מנהליה" [20]). לחברה נכסים וזכויות. בידיה כוח תביעה, וזכותה להפעיל אותו נגד מי שפגע בנכסיה או הסב לה נזק אחר. בהתאם, עומדת לה גם הזכות, שכוח התביעה שלה לא "ייגזל" על-ידי אחרים, ויהיו הם בעלי מניותיה. כל עוד הזכות המופרת היא זכותה של החברה, הרי שהנזק בר-התביעה שנבע מן ההפרה הוא נזקה של החברה, ולה קמה עילת התביעה בגינו. בעלי המניות הם חיצוניים לחברה, והם אינם ניזוקים בעצמם. אכן, מסך ההתאגדות של החברה פועל "בשני הכיוונים": מצד אחד, הוא מזכה את בעלי

המניות בהגבלת אחריות; מצד אחר, הוא שולל מבעלי המניות את היכולת להיפרע מנזקים שנגרמו לחברה (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ [6], בעמ' 694).

20.    עם זאת הדין מכיר בהליך התביעה הנגזרת, שבו בעל מניות מגשים את זכות התביעה של החברה. במצב זה בעל המניות הופך להיות, לעניין התביעה הנגזרת, אורגן של החברה, המוסמך מטעמה לתבוע בגין הפרת זכותה. אפשרות זו עולה על הפרק עת מנהלי החברה נמנעים שלא בצדק מהפעלת כוח התביעה שלה. בעבר הוכרה התביעה הנגזרת כחלק מן המשפט המקובל הישראלי (ראו ס' גולדשטיין "תביעה נגזרת: דרכי פתיחתה   וניהולה" [21]; ע"א 324/88 ברבלק נ' שביט (להלן – פרשת ברבלק [7]); ע"א 4650/90 ציון נ' רנדלר (להלן – פרשת ציון [8])). כיום מוסדר הליך התביעה הנגזרת בסעיפים 206-194 לחוק החברות. הליך זה מהווה את "דרך המלך" להתערבות מותרת של בעל מניות בעמידה על זכויות החברה מקום שאלה מופקרות על-ידי מנהליה. אכן, זהו הכלי שהדין מקנה לבעל המניות לקידום תביעה שעניינה נזק שנגרם לחברה.

21.    שנית, החשש הכבד לריבוי בלתי סביר של תביעות. ריבוי שכזה יאיים לאיין את מסך ההתאגדות החוצץ בין בעלי מניות לנושאי משרה. הוא עלול להביא להכבדה בעלויות הביטוח ולליקויים בהכוונת ההתנהגות של הפועלים בשוק ההון. בפרט כך כשמדובר בנושאי משרה, אשר קביעת חבות אישית מצדם כלפי בעלי המניות עקב פעילויות עסקיות שביצעו במסגרת החברה, עלולה להרתיע אותם מפני נטילת סיכונים, שהינם סיכונים רצויים לחברה (company) ולחברה (society). כזכור, אנו עוסקים בחברות ציבוריות, אשר מניותיהן נסחרות בידי אלפים רבים של אנשים, וששעריהן יורדים ועולים חליפות. הכרה בעילת תביעה אישית של כל בעל מניות כלפי כל צד שלישי (דוגמת מנהל בחברה) שייתפס כאחראי לירידת שער עלולה להשפיע באופן משמעותי על התנהגותו היעילה של השוק (ראו צ' כהן בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות [17], בעמ' 378). שונה הליך התביעה הנגזרת, המבודד את עילותיה של החברה ומבטיח תביעה יחידה כלפי המזיקים לה. מטעם זה טבועה במנגנון התביעה הנגזרת ההנחה שפסק-הדין שניתן בה מקים מעשה-בית-דין בקשר לאותה עילה כלפי החברה, כלפי בעלי מניותיה וכלפי המעוול-הנתבע, שאחרת תישלל כל תועלתו של המנגנון (ראו א' פרוקצ'יה דיני חברות חדשים בישראל [18], בעמ' 402-401).

22.    שלישית, הקניית עילת תביעה אישית לבעלי המניות עלולה גם לשמש אמצעי להעדפה לא הוגנת של בעלי מניות על פני החברה עצמה, ובעיקר על פני נושיה של החברה, הנהנים, ברגיל, מקדימות בחלוקת דיבידנד. לנושים אלה ציפייה לגיטימית כי

זכויות התביעה של החברה ימוצו על-ידיה כך שפירותיהן יבטיחו את כושרה הכלכלי ואת יכולתה לפרוע חובות, ולא יופנו ב"מסלול עוקף" היישר לכיסי בעלי המניות.

23.    טעמים אלה חלים אף בענייננו. עוסקים אנו בחברה ציבורית גדולה, שלה בעלי מניות מן הציבור שהם רבים מספור ואלמונים מהכר. מניותיה נסחרות בשוק המשני באופן יומיומי. באופן טיפוסי, הבעלות במניות כאלה אינה מתבטאת ביכולת שליטה אפקטיבית בהחלטות המתקבלות בחברה, אלא בסיכויי הרווח מן המסחר בהן בשוק המשני, אשר אמור להתנהל על בסיס מידע מלא וללא מניפולציות. הפרשה העובדתית העומדת ביסוד התביעה – טענה בדבר מכירת נכס במחיר הפסד – הינה מקרה טיפוסי למצב שבו הנזק הנטען וזכות התביעה שהוא מקים משויכים לחברה עצמה. משכך, בהיעדר טענה ממשית ומבוססת כדבעי לנזק אישי ומיוחד שנגרם לתובע, יהיה קשה להכיר בעילת תביעה אישית של בעל מניות מן הציבור כלפי מזיק לחברה על-פי סעיף 52יא לחוק ניירות ערך. המערער שלפנינו לא עמד בנטל לשכנע כי עשויה לעמוד לו עילה כזו. דומה הדבר למקרה שנדון בע"א 324/82 עיריית בני-ברק נ' רוטברד (להלן – פרשת רוטברד [9]), בעמ' 125-124. ציינתי שם:

"תביעת רוטברד צריכה להידחות, שכן הוא לא הוכיח כי נגרם לו נזק. הנזק היחיד אשר הוכח הוא נזקה של החברה. עד כמה שנזקה של החברה גרם לירידת ערך מניותיו של רוטברד – דבר שלא הוכח כלל – הרי לכאורה הפיצוי שהחברה תקבל יגרור אחריו גם עליית ערכן של מניות רוטברד. לא נעשה כל ניסיון לסתור הנחה זו בפרשה שלפנינו".

24.    כך גם בענייננו. כתב-התביעה של המערער מונח בפנינו. הוא הבסיס להליך אישורה של התובענה הייצוגית. כתב-התביעה אינו כולל כל תביעה או ראיה לנזק אישי ומיוחד, שאינו נגזרת חשבונית מנזקה הנטען של החברה. למעשה, אף אין מופיעה בכתב-התביעה טענה מפורשת של ירידה בשווי המניות שבידי המערער (זולת רמיזה בפיסקה ו'(7) לכתב-התביעה, שבה נטען בעלמא כי ירידה מסוימת בשער המניות של דסק"ש בתקופה שלאחר העיסקה מהווה "ביטוי נוסף לנזק שנגרם לבעלי [ה]מניות"). משכך, ואף בהנחה שבעובדות כתב-התביעה יש ממש, עדיין אין הן מקימות זכות תביעה למערער לפי חוק ניירות ערך, וממילא גם לא עילה מספקת לאישור תובענה ייצוגית. אם כן, דינו של הערעור בנקודה זו להידחות. בזאת תמה בדיקת שני הנימוקים שהובילו את בית-המשפט המחוזי לדחות על הסף את תביעת המערער. אך בזאת לא תמה דרכנו אנו. עדיין נדרש לקבוע מה דין העילות הנוספות שהמערער טוען להן, אשר מחיקתן מכתב-התביעה בוטלה עם דחיית הטענה בדבר ייחוד העילה.

עילות תביעה מחוץ לדיני ניירות ערך

25.    נוסף על עילות התביעה מכוח דיני ניירות ערך טען המערער לקיומן של עילות תביעה לפי דינים אחרים. למשיבים כולם יוחס ביצוע עוולות רשלנות (סעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן – פקודת הנזיקין)) והפרת חובה חקוקה (סעיף 63 לפקודת הנזיקין). למשיבים 13-1 יוחסה הפרת סעיפים 96ל, 96לג ו-96לו לפקודת החברות (הליכי אישור עסקות שמתקיים בהן עניין אישי לנושא משרה) וכן הפרת תקנות ההתאגדות של דסק"ש. למשיבים 2, 3, 7, 8, 9, 10, 12 ו-13 יוחסה, בנוסף, הפרת סעיפים 96כז (חובת אמונים של נושא משרה) ו-96כט (חובת גילוי עניין אישי) לפקודת החברות. למשיבים 13-2 יוחסה גם הפרת סעיפים 96כה ו-96כו לפקודת החברות (חובות זהירות ומיומנות של נושא משרה), שכמוה כהפרת חוזה עם החברה (סעיף 96לז לפקודת החברות). למשיבים 17-14 יוחס ביצוע עוולה של גרם הפרת חוזה (סעיף 62 לפקודת הנזיקין). למשיבים 18-16 יוחסה עשיית עושר ולא במשפט. למשיבים 13-1 ו-19-18 יוחס קיפוח בעלי מניות דסק"ש מקרב הציבור (סעיף 235 לפקודת החברות).

26.    אכן, כשם שסעיפי הנזק בכתב-התביעה שהגיש המערער לוקים באי-דיוק ובאי-בהירות, כך גם הפרק המפרט את עילות התביעה עמוס ביותר. לא אחת הוא נדמה כ"ירייה לכל עבר" בתקווה שאיזו מן העילות תתפוס ותקים למערער טענה טובה כלפי המשיבים כולם או לפחות כלפי מי מהם. על כתב-תביעה מן הסוג הזה נאמרו הדברים האלה:

"בייחוס עילות רבות, גורפות, כלליות ואחידות לקבוצות בלתי הומוגניות של נתבעים יש משום סטיגמטיזציה של המשיבים שאינם יכולים להתגונן כראוי בגלל הכוללניות שב'האשמות'" (פרשת מגן וקשת [1], בעמ' 330).

עם זאת באותה פרשה מצא בית-המשפט העליון לנכון להחזיר את התיק כולו לבית-המשפט המחוזי, כדי שזה יבצע את "הבדיקה הפרטנית... אם עילה כלשהי נגד משיב כלשהו נותנת בידי המערערים עילת תביעה אישית..." (שם, בעמ' 331). אכן, לא ראוי לבצע במסגרת הליך ערעור בדיקות, המתאימות לליבון בפני ערכאת הדיון, ואולם כפי שנראה להלן, בענייננו די במסקנות שהגענו אליהן עד כה כדי לייתר התדיינות נוספת ולסיימה במסגרת ערעור זה.

רשלנות

27.    המערער תבע פיצויים בגין נזק שנגרם לו וליתר בעלי המניות מן הציבור מכוח עוולת הרשלנות. לשיטתו, המשיבים התרשלו בהתנהלותם סביב העיסקה, ובהתרשלותם זו הסבו לו נזק שהתבטא בירידת שווי החזקותיו בדסק"ש. כדי לשכנע כי אמנם עומדת לו עילת תביעה ברשלנות, על המערער לבסס קיומה של חובת זהירות שהופרה. עליו להראות כי קיימת חובת זהירות מושגית, של נתבעים מסוגם של המשיבים, כלפי תובעים מסוגו של המערער, וכי נוספת לה גם חובת זהירות קונקרטית, של המשיבים המסוימים – דסק"ש, מנהליה, בעלי השליטה בה ובעלי העיסקה עמה – כלפיו וכלפי יתר בעלי מניותיה של דסק"ש מן הציבור. הקביעה בדבר קיומה של חובת זהירות היא קביעה נורמטיבית. היא נגזרת משיקולים שבמדיניות משפטית (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש [10]; פרשת גורדון [5]). היא נלמדת, בענייננו, מתפיסת המשפט את אופיין ואת היקפן של החובות המוטלות על האורגנים של החברה ועל יתר הפועלים בשוק ההון.

28.    האם קיימת אפוא חובת זהירות של המשיבים כלפי המערער – חובה, שנזק שייגרם עקב הפרתה יקים זכות לפיצוי בעוולת הרשלנות? עקרונית, אין מניעה שעל מנהלי החברה – ולעתים אף על בעלי מניות השליטה בה – תוטל חובת זהירות מושגית כלפי בעל מניות "רגיל" (השוו לסעיף 252(ב) לחוק החברות ולקודמו, סעיף 96כז(ב) לפקודת החברות; ע"א 741/01 קוט נ' עיזבון ישעיהו איתן ז"ל [11]). יש לבחון כל סוגיה לגופה. באשר לסוגיה שלפנינו, נראה לנו כי במצב הדברים הרגיל אין להכיר בחובה מושגית של נושאי משרה בחברה כלפי בעלי מניותיה אך בשל התנהגותם אשר גרמה לבעל המניות נזק (משני) הנגזר מהנזק (הראשוני) שנגרם לחברה עצמה. לעניין נזק זה, הזכות היא של החברה, והנזק (הראשוני) הוא שלה. הפיצוי בגין נזקו של בעל המניה לא יבוא בדרך של הכרה בזכותו שלו כלפי מנהלי החברה (או בעלי השליטה). הפיצוי יבוא במימוש זכותה של החברה ובהענקת פיצוי לה על נזקה. עם מתן הפיצוי לחברה יבואו בעלי המניות על סיפוקם.

29.    אכן, הטלת אחריות ברשלנות על הפועלים כלפי החברה בגין נזק שנגרם לבעלי מניותיה בירידת שווי אחזקותיהם, תהווה שינוי משמעותי בדין החברות הישראלי. היא תחייב יצירת דפוסי התנהגות וכללי זהירות ואחריות חדשים מצד אנשים הקשורים עם החברה – אורגנים מתוכה (מנהלים, בעלי שליטה) וגורמים חיצוניים לה (בעלי חוזה, רשויות מינהליות). היא תעקר, במידה רבה, את התועלת שבהסדר התביעה הנגזרת, שזה לאחרונה עוגן בחקיקה ראשית מפורטת, וטרם התאפשר להעריך את

הצלחתו. תוצאות אלה אינן רצויות, ויש להימנע מהן. זו העמדה הנפוצה גם במשפט המשווה. ניתן לראות שאף בשיטות המשפט המקובל ירידת שוויין של מניות החברה עקב פעולה עוולתית שבוצעה כלפיה אינה מקימה כשלעצמה זכות אישית לבעלי המניות כלפי המעוול. במצב כזה נדרש בעל המניות, המבקש לתבוע, לפעול במסלול התביעה הנגזרת, על התנאים המקדמיים הכרוכים במסלול זה. כך, ביחס לדין באנגליה, מציין גאוור:

"...[A] member has no personal right to sue directly in respect of a breach of duty owed to the company or in respect of a tort committed against it. Such suits can be brought only by the company itself or in a derivative action..." (L.C.B. Gower Principles of Modern Company Law [22], at p. 652).

וכן בארצות-הברית:

"The fact that a stockholder suffers indirect harm, such as a diminution in the value of his corporate shares resulting from the impairment of corporate assets, due to a wrong done to the corporation by a third party, does not give the stockholder an individual right of action... An action brought by a stockholder to recover assets for the corporation or to prevent a dissipation of corporate assets is derivative in nature" (19 Am. Jur. 2d [23], §2246, §2266, at pp. 149, 165).

ובלשון בית-המשפט העליון של מדינת דלאוור (Delaware), ארצות-הברית:

"A claim of mismanagement resulting in corporate waste, if proven, represents a direct wrong to the corporation that is indirectly experienced by all shareholders. Any devaluation of stock is shared collectively by all the shareholders, rather than independently by the plaintiff or any other individual shareholder. Thus, the wrong alleged is entirely derivative in nature" (Kramer v. Western Pacific Industries (1988) [15], at p. 353).

כך, בפסק-דין שניתן באותו בית-משפט נקבע שכדי להכיר בעילה אישית לתביעה של בעל מניות:

"The stockholder's claimed direct injury must be independent of any alleged injury to the corporation. The stockholder must demonstrate that the duty breached was owed to the stockholder and that he or she can prevail without showing an injury to the corporation" (Tooley v. Lufkin, & Jenrette, Inc. (2004) [16], at p. 1039).

30.    יוצא כי ככלל, התרשלות כלפי החברה לא תקים זכות ברשלנות לבעל המניות אך בגין הנזק שבפחיתת שווי מניותיו. אפילו כך, מוצא אני לנכון – כפי שעשיתי בפרשת רוטברד [9] – להותיר גם כעת בצריך עיון את האפשרות שבנסיבות מיוחדות ביותר תוכר בכל זאת עילת תביעה אישית של בעל מניות כלפי מי שהזיק לחברה, ולו עקב ירידת שווי המניות שבידיו. ניתן להעלות על הדעת מצבים חריגים, שבהם האמצעים הקיימים לפיקוח ולבקרה על יוצרי סיכונים כלפי חברות אינם מעוררים הרתעה מספקת, או אינם יוצרים את התמריץ הראוי להגשת תביעה נגזרת, במידה כזו שיהיה ראוי להטיל אחריות אישית כלפי בעלי המניות. כן ניתן להזכיר בהקשר זה את החריגים שמנתה השופטת שטרסברג-כהן בפרשת מגן וקשת [1] (בעמ' 326) לעקרון התביעה הנגזרת. זאת, אף שהדוגמאות הנמנות שם עוסקות במידה רבה בנזק ישיר וייחודי שנגרם לבעל המניות התובע, עד כי ספק אם ניתן להגדירן כחריגים להלכה הכללית.

31.    כך או כך – בענייננו אין מקום להחלת חריגים אלה. בנסיבות הפרשה שלפנינו לא ביסס המערער הצדקה להכרה בחובת זהירות חריגה של המשיבים כלפי בעלי המניות מן הציבור. מדובר בפעולה עסקית של החברה, אשר מצויה בלב מיתחם שיקול-הדעת המוקנה למנהליה. אם נתגלו בה מעשי התרשלות – עמדה לכאורה כל העת זכות התביעה של החברה, שהיה ניתן לממש אותה בדרך של תובענה נגזרת. לא הוצג כל נזק מיוחד לבעלי המניות מן הציבור, לפיכך למערער אין עומדת עילת תביעה ברשלנות, כפי שנדרש לצורך אישור תובענה ייצוגית.

הפרת חובה חקוקה

32.    האם עשויה לקום למערער, ולקבוצה המיוצגת על-ידיו, עילת תביעה בנזיקין מכוח עוולת הפרת חובה חקוקה? אף כאן התשובה בשלילה. כיסוד מיסודות עילה זו

נדרש שהנזק שנגרם לתובע עקב הפרת החובה החקוקה היה "מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק" (סעיף 63 לפקודת הנזיקין). מכל האמור לעיל עולה שהנזק (המשני) שנגרם (אם נגרם) למערער אינו מסוג הנזקים שלשמם נועדו חובות הגילוי והאישור הקבועות בפקודת החברות או בתקנות ניגוד עניינים. חובות אלה באו למנוע נזקים לחברה או נזקים אישיים וישירים לבעלי מניותיה. אם כן, שום עילה אינה עומדת למערער בבקשו לאשר על-פיה תובענה ייצוגית.

הפרת חוזה וגרם הפרת חוזה

33.    עילות התביעה מתחום דיני החוזים מייחסות לדסק"ש ולמנהליה הפרת חוזה, ולמשיבים 17-14 עוולה של גרם הפרת חוזה. החוזה שהופר, לשיטת המערער, הוא תקנון החברה, שהינו חוזה בין כל חבריה ובינם לבין החברה, ואשר מחייב את החברה ואת מנהליה לקיים את הוראות פקודת החברות (סעיף 102 לתקנות ההתאגדות של דסק"ש). אמת, תקנון החברה נתפס במשפטנו כחוזה בין חבריה ובינם לבין החברה (כיום הדבר מעוגן בסעיף 17(א) לחוק החברות). הפרת הוראה מהוראותיו עשויה להקים זכות תביעה אישית לבעל המניות מכוח חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (ראו: כהן בספרה הנ"ל [17], בעמ' 86-85, 136-131; ע"א 180/75 לביב נ' בנק לפיתוח תעשיה לישראל בע"מ [12]). בנסיבות המתאימות יוכל בעל המניות לתבוע סעדים בגין ההפרה.

34.    בענייננו אין מקום להכיר בעילה החוזית כחלק מהתובענה הייצוגית. כדי שתעמוד למערער תביעת פיצויים עליו להראות שנגרם לו נזק עקב ההפרה, אך כאמור, הנזק שהמערער טוען לו הינו אך נגזרת של נזקה המקורי של החברה. אין הוא עומד בפני עצמו, והוא אינו מקים עילה לתביעת פיצויים. אכן, הניסיון להחליף את התביעה הנגזרת בתביעה חוזית על יסוד התקנון מביא את המערער לכלל סתירה: הנזק שלו הוא טוען עקב ההפרה הינו ירידת ערך המניות שברשותו עקב הפגיעה בשווי דסק"ש. נזק זה יוטב, ברגיל, על-ידי הטבת הנזק שנגרם לדסק"ש. חיוב דסק"ש, תחת זאת, בפיצוי בעלי מניותיה עקב נזק זה יסב נזק נוסף לדסק"ש, שיתבטא אף הוא – לפי שיטת המערער עצמו – בירידת שווי המניות. תוצאה זו היא בלתי סבירה; יש בה ללמד על החשיבות שבשימור זכותה הייחודית של החברה לתבוע את נזקיה היא בין בתביעה יזומה מצדה ובין בדרך של תביעה נגזרת. משלא עמד המערער בנטל לשכנע כי נגרם לו (ולבני קבוצתו) נזק ממון מיוחד ועצמאי, שלא יוטב בדרך של פיצוי החברה, אין עומדת לו הזכות לפיצויים גם בגין עוולת גרם הפרת חוזה (סעיף 62(א) סיפה לפקודת הנזיקין).

עשיית עושר ולא במשפט

35.    המערער טוען כי המשיבים 17-16 (ורטהיימר) התעשרו שלא כדין כתוצאה מן העיסקה, ועליהם להשיב לבעלי מניותיה של דסק"ש מן הציבור את זכייתם, כאמור בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן – חוק עשיית עושר). התעשרותם מתבטאת, כך נטען, בזכייתם ב"חלקם היחסי של בעלי המניות מקרב הציבור ביש.אייצ' ובישקר". ההתעשרות אינה כדין, משום שהיא הושגה בדרכי לחץ פסולות ותוך עקיפת ההליכים המחויבים בדסק"ש לאישור העיסקה. לצורך קיומה של זכות להשבה לפי חוק עשיית עושר אין נדרש נזק לבעלי המניות (ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך א) [19], בעמ' 87). די בכך שההתעשרות-שלא-כדין נעשתה "על חשבונם" של בעלי המניות של דסק"ש מן הציבור ("המזכה"). בענייננו תנאי זה איננו מתקיים. צודקים המשיבים 17-16 בטענתם כי ככל שעשו עושר ולא במשפט, הרי שהתעשרות זו נעשתה על חשבון דסק"ש, ומולה קמה זכות ההשבה. אכן, לכאורה עומדת כל העת זכותה של דסק"ש עצמה לתבוע השבה בגין התעשרות שעשו ורטהיימר על חשבונה עקב העיסקה. במצב כזה ביצוע ההשבה לבעלי המניות יזכה אותם על חשבון החברה עצמה. חוזרים אנו אפוא לעיקרון היסודי, ולפיו, ככלל, אין להכיר בתביעה אישית של בעל מניות כאשר הזכות שהופרה היא זכותה של החברה. זו מופעלת על-ידיה אם באמצעות נושאי המשרה המוסמכים לכך ואם באמצעות בעל מניות המוסמך לכך מכוח כללי התביעה הנגזרת. בנסיבות אלה אפוא לא קמה למערער עילה שבעשיית עושר כלפי המשיבים 17-16.

36.    תביעת השבה הוגשה גם נגד המשיבה 18 (אל-ים), שהיא בעלת השליטה באי.די.בי. לפי כתב-התביעה, התעשרותה באה לידי ביטוי בכך שעקב העיסקה "הוסר האיום על שליטתה המלאה ב-אי.די.בי.", וחודש חופש הפעולה שלה בהעברת החלטות באי.די.בי. ובדסק"ש. הטענה בדבר התעשרות אל-ים אינה נסבה אפוא על ההנאה הכספית שנצמחה מן העיסקה, שהרי תמורתן של מניות יש.אייצ' וישקר שולמה לדסק"ש, ולא לאל-ים (ולשיטת המערער, התמורה ששולמה אף שיקפה מחיר הפסד). אלא הנאתה הנטענת של אל-ים נבעה מ"נסיגת" ורטהיימר מהחזקותיהם בנכסי אל-ים (בדרך של מכירת מניות אי.די.בי.). בכך, מניח המערער, זכתה אל-ים ב"פרמיית שליטה" כלשהי באי.די.בי. (ודרכה בדסק"ש). טוען המערער כי את שווייה של אותה פרמיה ראוי לשלול מאל-ים ולהעביר לבעלי המניות מן הציבור, בהיותם הגורם ש"על-גבו" נעשתה העיסקה, בלא לגלות את הצריך גילוי ובלא לאשר את הצריך אישור. אלא שבענייננו לא הביא המערער כל ראיה ממשית לטענתו הכללית בדבר התעשרותה המיוחדת של אל-ים מהעיסקה, כל שכן לציין את שיעורה. המערער אף לא טרח למנות בכלל הסעדים שתבע את סעד ההשבה, שברי כי יהיה שונה בשיעורו מן הפיצויים

שנתבעו (ראו, באופן דומה, רע"א 378/96 וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ [13], בעמ' 267-264). יוצא כי משלא ביסס המערער כראוי את קיומם של יסודות העילה, אף דינה של התביעה בעשיית עושר כלפי המשיבה 18 ליפול.

קיפוח

37.    המערער טוען כי מעשיהם של בעלי השליטה והמנהלים בדסק"ש
(המשיבים 13-1 והמשיבים 19-18) עולים כדי קיפוח חלק מחבריה (בעלי המניות מן הציבור, שהוא נמנה עמם), כאמור בסעיף 235 לפקודת החברות (כיום סעיף 191 לחוק החברות). על בסיס עילה זו מבוקש כי בית-המשפט יורה על הדרכים לתיקון הקיפוח שנגרם בעיסקה, בין בדרך של ביטול העיסקה ובין בדרך אחרת. אמנם, נדמה כי טענת הקיפוח היא הטענה היחידה מבין הטענות המופיעות בכתב-התביעה המבטאת מיסודה זכות של בעלי מניות המיעוט עצמם, ולא גילום כזה או אחר של זכויותיה הראשוניות של החברה (ראו פרשת מגן וקשת [1], בעמ' 327). הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה אם הונחה התשתית להתקיימותם של יסודות עילת הקיפוח. מחלוקת זו כורכת שאלות שבעובדה ובמשפט. שקלתי אם ראוי להחזיר את התיק לערכאת הדיון כדי שיתבררו שם. באתי למסקנה שאין בכך צורך, שכן עובדות המקרה הנטענות על-ידי המערער אינן מתאימות לטענה בדבר קיפוח. עילת הקיפוח היא עילה שעניינה אופן הניהול הפנימי והארגון של החברה והשפעתו על בעלי המניות בה. עניינה ביקורת על הפעלת כוח השליטה של הרוב כלפי המיעוט (פרוקצ'יה בספרו הנ"ל [18], בעמ' 371). היא עשויה לקום במקרה שבו מתקבלות בחברה החלטות או נעשות פעולות הפוגעות בזכויותיהם המקוריות של חלק מחבריה. אכן, "קיפוח המיעוט בחברה הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במיתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה" (ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ [14], בעמ' 246). אין זו הטענה במקרה שלפנינו, שעניינו תקיפת פעולה עסקית בנכס מנכסי החברה. לשם כך קיים כוח התביעה של החברה עצמה, ובהיעדרו – מנגנון התביעה הנגזרת. המערער לא הראה בכתב-התביעה מעשה מצד המשיבים שניתן לפרשו כמעשה של קיפוח המיעוט דווקא. יוצא שאף עילה זו אינה עומדת למערער ולקבוצה שביקש לייצג.

38.    המסקנה היא שהמערער לא עמד בנטל השכנוע על אודות התקיימותן של אילו מן העילות הנטענות בכתב-התביעה, נגד מי מן המשיבים. ממסקנה זו עולה כי תביעת המערער לא עמדה בתנאי סעיף 54א לחוק ניירות ערך, באשר אין היא מצביעה על הפרתה של זכות אישית המאפשרת תביעה ייצוגית. טענה אחרונה שהעלה המערער הייתה שבפועל גלומה בתביעתו גם בקשה לאישורה כתובענה נגזרת. האומנם כך?

תביעת המערער – תביעה נגזרת?

39.    כאמור, בצר לו ניסה המערער לטעון בפנינו כי נוסף על היותה תובענה ייצוגית ניתן לקרוא את תביעתו גם כתובענה נגזרת, הבאה בשמה של דסק"ש. לביסוס טענתו המערער מפנה לאחד הסעדים המצוינים בכתב-התביעה, ובו מתבקש בית-המשפט:

"לחלופין לחייב את הנתבעים 20-2 לפצות את המשיבה מס' 1 [דסק"ש – א' ב'] בנזק שנגרם לה בגין הפעולות והמחדל האמורים כמפורט בתובענה זו בסכום שלא יפחת מ-471 מיליוני דולר או יותר כפי שיקבע בית המשפט הנכבד, או לחילופין לחייב את המשיבה מס' 1 לתבוע את סכום הנזק האמור מן הנתבעים 2 עד 20 ולהצהיר כי הם יהיו חייבים לשלם לה סכום זה" (עמ' 20 לכתב-התביעה).

אלא שמעבר להכללת סעד זה בכתב-התביעה לא עשה המערער דבר כדי לעמוד בתנאים הנדרשים לאישור הגשתה של תובענה נגזרת. אכן, כל פעולותיו כוונו לאישור תביעתו כתובענה ייצוגית – ובראשן הגשת בקשה בנוסח זה לבית-המשפט המחוזי, בצמוד להגשת כתב-התביעה. כפי שנאמר בפרשת מגן וקשת [1], "אין לטשטש את התחומים שבין תביעה נגזרת לתביעה ייצוגית אף שבשתיהן יכול שיש לבעלי המניות עניין..." (שם, בעמ' 324). התביעה הנגזרת היא הליך מובחן מהותית מתביעה אישית-ייצוגית. העילות המייסדות אותו הן שונות, המבנה הדיוני שלו שונה, התנאים לאישורו שונים, ואף ההשלכות הנורמטיביות שלו שונות. תביעה ייצוגית היא תביעה המאגדת תביעות אישיות רבות של בעלי מניות בשם עילה אישית הקמה לכל בני הקבוצה (פרשת טצת [4], בעמ' 783). תביעה נגזרת היא תביעה בשם החברה ולפי זכותה שלה (פרשת ברבלק [7], בעמ' 569). לא תיתכן "תחלופה" בין התביעות לפי שיקול-דעתו של בית-המשפט, שהרי כל אחת מיוסדת על עילות שונות, המזכות תובעים שונים בסעדים שונים. אמנם, ניתן להעלות על הדעת תביעה ייצוגית שבצדה תביעה נגזרת – מקום שבו בעל המניות תובע הן את זכותו שלו הן את זכותה של החברה שבה השקיע בד בבד. אלא שאז יהיה עליו להבהיר כפילות זו בכתב-התביעה ובבקשת האישור, ובעיקר לעמוד בתנאים השונים לאישור שני הליכים אלה ולניהולם. בענייננו כאמור לא נעשה כדבר הזה. המערער מתחילה הציג עצמו כתובע ייצוגי ושטח טיעון סדור בדבר יתרון התובענה הייצוגית על פני התובענה הנגזרת בנסיבות הנטענות של הפרשה. דין טענתו זו של המערער להידחות אפוא אף בלי להידרש לקושי הדיוני שבהעלאת טענות חדשות בשלב מתקדם בערעור (השוו פרשת ציון [8]).

סיכום

40.    הונח בפנינו ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי לדחות בקשה לאישור תובענה ייצוגית. במסגרת הערעור נתבקשנו להכיר בעילות תביעה חדשות במשפט ולחדש חידושים מפליגים בדיני החברות. הליך האישור המקדמי של תובענה ייצוגית אינו המקום המתאים לשם כך. התובענה הייצוגית היא כלי דיוני, אשר נועד לפשט את ניהולן של תובענות שמורכבותן בריבוי התובעים ולייעלו. הליך האישור המקדמי הוא כעין "מסננת", שבאה למצות משלל התביעות את אלה שהמסגרת הסבוכה של תובענה ייצוגית מתאימה לבירורן. הליך זה לא נועד לפיתוח המשפט המהותי. פיתוח כזה ראוי שייעשה, ככלל, במסגרת בירורה המלא של תביעה אישית. בתביעה אישית פרוסים בפני בית-המשפט מכלול העובדות והטיעונים המשפטיים הרלוונטיים. התוצאות שינבעו מפסיקתו ממוקדות וידועות. אין כן בהליך המקדמי של אישור תובענה ייצוגית. מסיבה זו גם הנטל המונח בהליך זה על כתפי התובע הייצוגי – להוכיח כי נתקיימו תנאי האישור – כבד מן הנדרש כדי לעבור את סף המחיקה בתביעה רגילה (פרשת מגן וקשת [1], פרשת רייכרט [2]). המערער לא עמד בנטל זה. דין ערעורו להידחות.

41.    משבאתי לתוצאה זו איני נדרש לעסוק עוד בטענות המערער בעניין דחיית בקשתו לגילוי מסמכים. נוכח מסקנתי גם אין מקום להתערב בשיעור ההוצאות שהושת על המערער בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי (76,000 ש"ח), עם זאת ניתן להתחשב בשיעור זה במסגרת פסיקת ההוצאות בהליך הערעור. לפיכך המערער יישא בהוצאותיהם של המשיבים 13-1, המשיבים 17-14 והמשיבים 19-18 בערעור זה בסך של 20,000 ש"ח לכל קבוצה.

השופט מ' חשין

אני מסכים.

השופטת ד' ביניש

אני מסכימה.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא ברק.

ניתן היום, כ"ג באלול תשס"ד (9.9.2004).

מיני-רציו:

* חברות – בעלי מניות – זכויותיהם

5129371

54678313

האם לבעל מניות יש עילת תביעה אישית נגד החברה ומנהליה – במקרה של ירידת ערך מניותיו – עקב מכירת נכס של החברה במחיר הפסד.

*ניירות ערך – תובענה ייצוגית – עילת תביעה

האם למחזיק במניות יש עילת תביעה אישית נגד החברה ומנהליה – במקרה של ירידת ערך מניותיו – עקב מכירת נכס של החברה במחיר הפסד – תביעה נגזרת כדרך הראויה לפעול במקרה כזה – ולא הגשת תובענה ייצוגית.

הודעה למנויים על עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו - הקש כאן

עא 2699/92 ניסים בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ

5 1 1 1 1 1 (1 Vote)

חזרה למאמר משרדנו "קיפוח המיעוט בחברה"


ערעור אזרחי מס' 2699/92
ערעור אזרחי מס' 2930/92 ערעור אזרחי מס' 2971/92


ניסים בכר
נגד
.1ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ
.2תש"ת חברה למפעלי תיירות ושירותי אחזקה בע"מ ע"א 2699/92
תש"ת חברה למפעלי תיירות ושירותי אחזקה בע"מ
נגד
.1ניסים בכר
.2ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ ע"א 2930/92 ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ
נגד
.1ניסים בכר

.2תש"ת חברה למפעלי תיירות ושירותי אחזקה בע"מ ע"א 2971/92בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[2.6.96]

לפני השופטים מ' חשין, ט' שטרסברג-כהן, צ' א' טל

 

פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, נ"ח 764, סעיפים 118, 118א, 119, 235 חוק לתיקון פקודת החברות (מס' 17), תשמ"א-1980, ס"ח .50

המשיבה 2בע"א 2699/92 (להלן - המשיבה 2), שכל מניותיה מוחזקות על-ידי אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ, מספקת שירותי פיקוח וניהול. נכון למועד הגשת התביעה החזיקה המשיבה 2ב-% 77מהון המניות של המשיבה 1בע"א 2699/92 (להלן המשיבה 1), והמערער בע"א 2699/92 (להלן - המערער) החזיק ב-% 23מהן, שאותן רכש במרץ 186מחברה הולנדית.

מיני-רציו:

* חברות – סעד למקרה קיפוח – משמעותו
* חוזים – חוזה למראית עין – משמעו

בעת שרכש את המניות, היה בתוקף - זה כ- 10שנים - הסכם ניהול, ולפיו העניקה המשיבה 2למשיבה 1שירותי ניהול בתחום ייצור מזון למטוסים ואספקתו, תמורת % 5מהמחזור השנתי ו-% 10מהרווח התפעולי השנתי וכן החזר עלות המומחים שהמשיבה 2מעמידה לרשות המשיבה .1המערער עתר בבית המשפט המחוזי להכרזה על בטלותו של הסכם הניהול מעיקרא בטענת היותו חוזה למראית עין. בית המשפט הורה על ביטול ההסכם ממועד פסק הדין עקב היותו מקפח את המיעוט, אלא אם יגיעו כל בעלי המניות בהסכמה בכתב להסכם שיוסר ממנו הקיפוח. מכאן הערעורים, שנסבו על השאלות אם ההסכם בטל עקב היותו חוזה למראית עין, אם יש לבטלו עקב היותו מקפח ואם יש מקום לטענת מניעות כנגד המערער לטעון לביטולו.

בית המשפט העליון פסק:


א. (1) החוזה משמש מכשיר ראשון במעלה ליצירת מצגים בדבר המציאות, שניתן להסתמך עליהם ( 243א).
(2) החוזה למראית עין יוצר מצב של פער בין מציאות הנראית לעין לבין המצב לאשורו בין הצדדים ( 243א-ב).
(3) יש להבחין בין שני סוגים של חוזים למראית עין: החוזה הפיקטיבי שמאחוריו אין ולא כלום והחוזה שמאחוריו מסתתר חוזה שונה מהמשתקף ממנו. בחוזה מן הסוג השני קיימים למעשה שני חוזים: החוזה המסווה והחוזה המוסווה ( 243ב-ג).
(4) כדי לקבוע שמדובר בחוזה למראית עין, לא די בעובדה שהסכם הניהול בא להועיל לאחד מבעלי המניות על חשבון האחר, מה גם שלפי קביעת בית המשפט קמא, בפועל נהנית המשיבה 1מיתרונות כלכליים ברורים ( 244ב).
ב. (1) סעיף 235לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983, קובע נורמה כללית וגמישה להתערבות בית המשפט לשם קביעת נורמה של הוגנות גם בתחום המסחרי של ניהול חברה ( 244ד-ו).
(2) הביטוי "קיפוח", שהחליף את הביטוי "עושק המיעוט", הביא עמו פרשנות ליברלית המקלה על המיעוט שקופח לזכות בסעד כנגד הרוב המקפח ( 245ז).
(3) הקיפוח פנים רבות לו, לעתים מתוחכמות ולעתים גבוליות ועל סף הראציונאל העסקי ( 245ז).
(4) קיפוח המיעוט בחברה הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במיתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה ( 246א).
(5) נגישותם של בעלי רוב המניות לעמדות כוח, העולה על זו של המיעוט, והרצון למנוע שכוח זה יופעל בצורה פוגענית הביאו לטוויית רשת של הוראות "אתיות" בחוק ובפסיקה על-מנת לרסן כוח זה ( 246ה).
(6) יש לבדוק את התוצאות הנובעות מקבלת ההחלטה ויש מקום להכיר בקיפוח גם כאשר המניעים היו כשרים ( 246ג-ד).
(7) במקרה של קיפוח, מסור לבית המשפט שיקול-דעת נרחב, לעניין קביעת העקרונות הנורמאטיביים בסוגיה זו והסעדים ההולמים ( 246ו).
(8) יש להגמיש את אמות המידה, להקל בקריטריונים ולהציב נורמת הגינות גבוהה בהתנהגות בעלי הרוב בחברה כלפי המיעוט ( 246ז- 247א).
(9) יחסים מיוחדים של חברת אם - חברת בת דורשים מעצם טיבם וטבעם הכרה בחובת דירוג גבוהה מהרגיל של התנהגות הרוב לעניין יחסו כלפי המיעוט. ביחסים שבין חברת אם לבין חברת בת משמשת לעתים חברת הבת צינור להעברת כספים לחברת האם, ולאו דווקא לטובת חברת הבת או המיעוט בה ( 248ה-ז).
(10) נטל הוכחת הקיפוח מוטל על העותר, ועליו להוכיח בנוסף לאלמנט הנזק כי פעולת החברה לקתה בחוסר תום-לב ונעשתה שלא לטובת החברה ( 249ג).
(11) השאלה אם פעולת הרוב יוצרת קיפוח המיעוט נבדקת על-ידי מבחן אובייקטיבי ( 249ג-ד).
(12) הנטל המוטל על בעלי המניות הטוענים לקיפוח הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח. הובאה הוכחה כזו, יעבור הנטל לכתפי הרוב, להצביע שפעל כראוי וכי פעולתו אינה מהווה קיפוח המיעוט ( 249ד).
ג. (1) יכול שרוכש מניות בחברה יהי ער לקיומם של הסכמים כאלה או אחרים של החברה עם גורמים אחרים, ואף-על-פי-כן, ולאחר הרכישה, יעמוד הוא על כך שחוזה מסוים מהווה קיפוח המיעוט ויתקוף את תוקפו ( 251ג).
(2) ויתורו של בעל מניות על טענת קיפוח צריך שייעשה מפורשות, ובעצם הרכישה של מניות בחברה אין כדי ליצור ויתור, השתק או מניעות מלטעון לקיפוח ( 251ג-ד).
ד. ההסכם דנן אינו בטל מעיקרו, ויש לבטלו ממועד פסק הדין ( 251ו-ז).
ה. חברה זכאית להתנהל בדרך שנקבע בדין בתקנותיה ובלבד שלא תקפח את המיעוט שבה. אין בכך כדי לתת בידי מיעוט כוח היכול לשתק את פעולות החברה הנעשות על-פי החלטות הרוב ( 252ב-ג).

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"א 630/78 י' ביטון ואח' נ' מזרחי, פ"ד לג (2) .576
[2] ע"א 623/85 מ' סלהוב ואח' נ' גליה, חברה קבלנית לבניין ופיתוח בע"מ ואח', פ"ד מג (2) .214
[3] ע"א 667/76 ל. גליקמן בע"מ ואח' נ' א.מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לב (2) .281
[4] ע"א 594/79 פאקא תעשיות בע"מ נ' רוטנברג, פ"ד לו (3) .309
[5] ע"א 817/79, 818, 585/82קוסוי ואח' נ' הבנק י.ל. פויכטונגר בע"מ ואח'; דרור נ' בנק קומרסיאל ס.א. ג'נבה; בנק קומרסיאל ס.א. ג'נב נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ ואח', פ"ד לח (3) .253
[6] ע"א 226/85 שאשא חברה לניירות ערך והשקעות בע"מ נ' בנק "אדנים" למשכנתאות והלוואות בע"מ ואח', פ"ד מב (1) .17

פסקי-דין של בתי המשפט המחוזיים שאוזכרו:
[7] עמ"ה (חי') 140/89 דר נ' פקיד שומה חיפה, פד"א יח .323

פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:
.(1955) 173D . 2F 219perlman v. Feldmann[8]

פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:
.(.ch) . 1016R . All e 3[1982] . Re halt garage ltd[9]

הערות:
לסעד למקרה קיפוח ראה: ע"א 275/89 אליעזר דוידזון ואח' נ' אורנשטיין, פ"ד מו (1) 125; צ' כהן, "הסעד למקרה קיפוח - מהותו והיקף תחולתו" מחקרי משפט ה (תשמ"ז) 28; י' גרוס, "סעד הקיפוח כתרופת על לבעלי המניות בחברה" עיוני משפט יד (תשמ"ט) .273
ערעורים על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט א' גורן) מיום 16.4.92בה"פ 895/90. הערעורים נדחו בעיקרם.

ד' כהן, ה' פלד - בשם המערער בע"א 2699/92; ד' אהרון, י' מלצר - בשם המשיבה 1בע"א 2699/92 (המערערת בע"א 2971/92); א' גרוסמן - בשם המשיבה 2בע"א 2699/92 (המערערת בע"א 2938/92).

פסק-דין

השופטת ט' שטרסברג-כהן: .1לפנינו שלושה ערעורם - ששמיעתם אוחדה - על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, שבו הוחלט כי הסכם ניהול שנחתם בין תש"ת חברה למפעלי תיירות ושירותי אחזקה בע"מ (להלן - תש"ת) לבין ת.מ.מ.
תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ (להלן - ת.מ.מ.) מיום 27.6.76(להלן - הסכם הניהול), "יש בו משום קיפוח המיעוט ויש לבטלו אלא אם יגיעו כל בעלי המניות בהסכמה בכתב להסכם שיוסר ממנו הקיפוח האמור". בית המשפט קמא נמנע מלהכריז על החוזה כחוזה למראית עין, ולפיכך הצהרת הבטלות איננה חלה למפרע, אלא - כפי שהתבטא בית המשפט - היא חלה "מעתה ואילך".

.2העובדות הדרושות לענייננו הן בקצרה כדלקמן:

תש"ת, שכל מניותיה מוחזקות על-ידי אל-על נתיבי אוויר לישראל בע"מ, מספקת שירותי פיקוח וניהול. נכון למועד הגשת התביעה, החזיקה תש"ת ב-% 77מהון המניות של ת.מ.מ., ואיש העסקים ניסים בכר (להלן - בכר) החזיק ב-% 23מהן שאותן רכש במרץ 1986, באמצעות בא-כוחו, עו"ד גרוס, מחברה הולנדית m.f.i(חברת בת של ,k.l.mחברת נתיבי תעופה הולנדית).
בעת שנרכשו המניות ב-ת.מ.מ. על-ידי בכר, היה בתוקף - זה כ- 10שנים - הסכם הניהול, ולפיו העניקה תש"ת ל-ת.מ.מ. שירותי ניהול בתחום ייצור מזון למטוים ואספקתו, במטרה לייעל את התפעול ולשפר את המכירות, בתמורה להתחייבויות כספיות ואחרות מצד ת.מ.מ. כלפי תש"ת, הקבועות בהסכם הניהול, וכנגדן.
מאז רכש בכר את חלקו במניות ת.מ.מ., עשה הוא ניסיונות לשנות את הסכם הניהול, ומשאלה נכשלו, הגיש הוא תביעה להכריז על בטלותו. פסק-דינו של השופט קמא, שהצהיר על בטלות ההסכם "מכאן ואילך", הוא נושא הערעורים שלפנינו.

טענות הצדדים
.3מאבקו של בכר נגד הסכם הניהול מתמקד סביב רצונו לשחרר את ת.מ.מ. מן ההסכם שלפיו משלמת היא ל-תש"ת % 5מהמחזור השנתי ו-% 10מהרווח התפעולי השנתי ומחזירה ל-תש"ת את עלות המומחים שתש"ת מעמידה לרשותה. לטענתו של בכר, הסכם הניהול הוא חוזה למראית עין שכל תכליתו היא להעשיר את תש"ת שלא כדין, משום של-ת.מ.מ. לא דרושים כלל שירותי ניהול ופיקוח של תש"ת, ואלה גם לא ניתנו בפועל. החלטת ת.מ.מ. לכרות את ההסכם היא - על-פי הטענה - הלכה למעשה, החלטה של תש"ת המחזיקה ברוב מניות ת.מ.מ., ואין היא עולה בקנה אחד עם האינטרסים של ת.מ.מ. עם זאת, לא הוגשה התביעה כתביעה נגזרת אלא כתביעת מיעוט בעלי המניות, בטענת קיפוח על-ידי הסכם הניהול, שהוא - לפי הטענה - חוזה למראית עין.
.4בכרחוזר אפוא לפנינו על עתירתו להכריז על בטלותו של הסכם הניהול מעיקרא, בהיותו חוזה למראית עין, באופן שהביטול יהיה מיום כריתתו, ואילו תש"ת ו-ת.מ.מ. טוענות כי ההסכם שריר ותקף לכל דבר ועניין וכי הוא נעשה בזמנו על דעת ,i.f.mשאת מניותיה רכש בכר, ובהסכמתה, וכי הוא היה בידיעתם של בכר או של בא-כוחו, עו"ד גרוס, בעת רכישת המניות שנמכרו לו במחיר "מציאה". זאת בנוסף לטענותיהן כי היה קיים הסכם מקביל בין ת.מ.מ. ל- ,k.l.mשכלל תשלום שנתי ל- k.l.mוגיבש סימטריה יחסית בין הרוב למיעוט, ובכר נהנה ממנו במשך תקופה ארוכה, כך שגם מטעם זה אין הוא זכאי להעלות טענות נגד הסכם הניהול. עוד נטען, כי שירותי הניהול ניתנו בפועל ודמי הניהול הם סבירים, מה עוד שהלכה למעשה לא דרשה ולא קיבלה תש"ת מ-ת.מ.מ. סכומים שהייתה זכאית להם לפי הסכם הניהול (למעט % 5מן המחזור השנתי), משום שהתחשבה במצבה של ת.מ.מ. מעת לעת.

חוזה למראית עין
.5מקובלת עליי קביעתו של השופט קמא כי הסכם הניהול איננו חוזה למראית עין. קודם שאתייחס להסכם הניהול, אקדים דברים על חוזה למראית עין.
"החוזה משמש מכשיר ראשון-במעלה ליצירת מצגים בדבר המציאות, שניתן להסתמך עליהם" (מ' מאונר, "'יוצרי סיכונים' ו'נקלעי סיכונים' - הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית החדשה" משפטים טז (תשמ"ו-מ"ז) 92, 97). החוזה למראית עין יוצר מצב של פער בין המציאות הנראית לעין לבין המצב לאשורו בין הצדדים. יש להבחין בין שני סוגים של חוזים למראית עין: החוזה הפיקטיבי שמאחוריו אין ולא כלום והחוזה שמאחוריו מסתתר חוזה שונה מהמשתקף ממנו. בחוזה מן הסוג השני קיימים למעשי שני חוזים: החוזה המסווה והחוזה המוסווה (ג' טדסקי, "חוזה למראית-עין ודבר פסלותו" משפטים ח (תשל"ז-ל"ח) 507). לעניין חוזים למראית עין אומר השופט ברק (כתוארו אז):
"החוזה למראית עין עשוי ללבוש צורות שונות ומגוונות. ידועה הבחנה אשר בו מאחורי מראית העין אינה מסתתרת כל עסקה משפטית בין הצדדים (סימולציה מוחלטת), לבין המקרה אשר בו מאחורי מראית העין מסתתרת עסקה משפטית אחרת בין הצדדים (סימולציה יחסית)" (ע"א 630/78 י' ביטון ואח' נ' מזרחי [1], בעמ' 581-582).

וכן, שם, בעמ' 581:
"בחוזה למראית עין מסכימים ביניהם הצדדים, כלפי חוץ, על סדר משפטי מסויים, בעוד שכוונתם האמיתית שונה. נמצא כי מתקיימות בענין זה שתי מערכות משפטיות. המערכת האחת, החיצונית והגליה, הקובעת הסדר מסויים המסוכם על הצדדים, והמערכת השנייה, הפנימית והנסתרת, המבטלת בהסכמה הסדר זה או משנה אותו...".
לעניין חוזה למראית עין ראה גם מאמרו של ד' פרידמן, "אי-חוקיות וחוזה למראית עין" הפרקליט לג (תש"מ-מ"א) .152
.6הטענות המועלות נגד הסכם הניהול מסווגות אותו כחוזה מן הסוג השני, שבו קיימים שני חוזים: המוסווה והמסווה. השופט קמא הגיע למסקנה כי אין מדובר בחוזה למראית עין, על סמך העובדות שאותן הוא קבע על-פי חומר הראיות שהיה לפניו. אינני מוצאת שיש להתערב בקביעות אלה:
"השאלה, מה הייתה כוונת הצדדים האמיתית בנסיבות העניין, היא שאלה שבעובדה. בתור שכזו יש להסיקה ממכלול הראיות הרלוואנטיות, כולל אלה שהן נסיבתיות" (ע"א 623/85 מ' סלהוב ואח' נ' גליה, חברה קבלנית לבניין ופיתוח בע"מ ואח' [2], בעמ' 218).

וכך קובע השופט קמא:
"... אין מקום לנקוט בצעד הקיצוני של קביעת 'מראית עין' בנסיבות מקרה זה. מאחר ולא הגעתי לכלל מסקנה כי מדובר בחוזה פיקטיבי אלא חוזה שבא להועיל עם אחד מבעלי המניות על חשבון בעל המניות האחר כאשר אין לומר שהחברה לא נהנתה כלל משירותי תש"ת שהיא חברת בת של אל-על ועל ידי כך נהנתה החברה מיתרוות כלכליים ברורים" (עמ' 12).
.7הקביעות הנ"ל מקובלות עליי. כדי לקבוע שעניין לנו בחוזה למראית עין, לא די בעובדה שהסכם הניהול בא להועיל לאחד מבעלי המניות על חשבון האחר, מה גם שלפי קביעת השופט קמא, בפועל נהנית ת.מ.מ. מיתרונות כלכליים ברורים. בנוסף, לא הוכח כי כאשר חתמה ת.מ.מ. עם תש"ת על הסכם הניהול, נעדרה לחלוטין כוונה לספק שירותי ניהול. גם הנסיבות לאחר כריתת ההסכם מצביעות על קשר ניהולי, גם אם קשר זה לא עמד ביחס הולם לתמורה שניתנה בגינו. הטענה כי החוזה הגלוי הוא של הסדר ניהול פיקטיבי בעוד שהחוזה הנסתר מהווה צינור להעברת כספים מ-ת.מ.מ. לתש"ת, אינה נתמכת בחומר הראיות.
הטענה כי בעלי רוב המניות נהנו על חשבון המיעוט, מעבירה אותנו לשאלה אחרת, והיא: מהו קיפוח המיעוט בחברה? קיפוח המיעוט .8סעיף 235 לפקודת החברות [נוסח חדש] , תשמ"ג- 1983(להלן - פקודת החברות), מעניק סעד במקרה של קיפוח המיעוט על-ידי הרוב. וזו לשונו:
"היו עניניה של חברה מתנהלים בדרך שיש בה משום קיפוח של חלק מחבריה, רשאי בית המשפט, לפי בקשת חבר, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרת הקיפוח ...".
זהו סעיף של קביעת נורמה כללית וגמישה להתערבות בית המשט לשם קביעת נורמה של הוגנות גם בתחום המסחרי של ניהול חברה. קדם לסעיף תיקון בחוק לתיקון פקודת החברות (מס' 17), תשמ"א-1980, שהוסיף לפקודת החברות את סעיף 118א, שכותרתו "סעד במקרה קיפוח". עד לתיקון, כללה פקודת החברות הוראות בסעיפים 118 ו-119, אשר יושמו במקרים של טענת "עושק המיעוט" בעקבות פקודת החברות והמשפט המקובל האנגלי. אומר בית המשפט בע"א 667/76 ל. גליקמן בע"מ ואח' נ' א. מ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ (להלן - עניין גליקמן [3]), בעמ' 286:
"... במשך הזמן נקבעו לו (לכלל אי-התערבות בית-משפט בהחלטות אסיפה כללית והנהלה של חברה - ט' ש' כ') סייגים יותר ויותר, ובית-המשפט יכול להתערב כאשר יש בהחלטה של אסיפה כללית של בעלי מניות עושק המיעוט על-ידי הרוב ...".

בע"א 594/79 פאקא תעשיות בע"מ נ' רוטנברג [4], בעמ' 323, אומר הנשיא שמגר:
"ניתן לומר, כללית ומבלי לקבוע תחומיה של ההלכה, כי כוחו של הרוב מן הראוי שיופעל בתום-לב לטובת החברה, בדרך המותווית בדיני החברות, תוך הימנעות מכל חריגה מן הסמכות ... אך ביטוי כללי וערטילאי זה של חובות ודרכי פעולה אינו נותן ביטוי מדויק ומלא לצורה, אותה לובש עושק המיעוט, כעילה מוכרת לפסיתה של פעולה בחברה, וגם נקיטת הביטוי הכללי קיפוח בסעיף 118א לפקודת החברות אינה תורמת להבהרת משמעותו של המושג".

ובהמשך, בעמ' 325:
"אך מובן הוא, שכל הדוגמאות הללו אינן ממצות את מיגוון הנסיבות בהן יכול שההחלטה של חברה תיחשב לעושק המיעוט, אך המכנה המשותף של הדוגמאות הללו הוא חוסר תום הלב או המירמה, בעזרתם נשללות זכויות רכושיות מן החברה או מבעלי מניות המיעוט (ראה גם: א' פלמן, דיני חברות בישראל (קרני, מהדורה 3, חלק ב, תשמ"א) 589)".
דרישת תום הלב הודגשה לגבי חברה פרטית שעבירות מניותיה קשה יותר:
"המדובר כאן בחברה מסחרית והענין האלמנטרי של בעל מניות הוא לקבל דיווידנד כאשר החברה כה משגשגת ומכניסה רווחים ענקיים באופן יחסי להונה. אי-חלוקת דיווידנד במשך 12שנה במצבה של החברה והיחסים בין בעליה אומרת דרשני ...
יש לשים לב לעובדה זו במכלול הדברים ובפרט לאור העובדה שזו חברה פרטית ושאין מניותיה רשומות או נסחרות בבורסה ואין להן שוק ומחיר שוק...

...
...וכן התפתח הכלל של התערבות גם בהחלטות ההנהלה כאשר החלטות אלה נתקבלו לא בתום-לב במהלך העסקים הרגיל של עסקי החברה, אלא על-מנת להיטיב עם חלק מבעלי המניות על חשבון הארים. דברים אלה כוחם יפה גם לגבי חברות ציבוריות, אבל עוד יותר לגבי חברות פרטיות" (עניין גליקמן [3], בעמ' 285-286).
.9הביטוי "קיפוח", שהחליף את הביטוי "עושק המיעוט", הביא עמו פרשנות ליברלית המקלה על המיעוט שקופח לזכות בסעד כנגד הרוב המקפח. הקיפוח פנים רבות לו, לעתים מתוחכמות ולעתים גבוליות ועל סף הראציונאל העסקי. רבות עמלו
מלומדים ובתי-משפט על הגדרת המונח "קיפוח", בניסיון לתת ביסוס תיאורטי לשכל הישר ולתחושת ההוגנות העומדים מאחורי הסעיף. קיפוח המיעוט בחברה הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במיתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה. נגישותם של בעלי רוב המניות לעמדות כוח, העולה על זו של המיעוט, והרצון למנוע שכוח זה יופעל בצורה פוגענית הביאו לטוויית רשת של הוראות "אתיות" בחוק ובפסיקה על-מנת לרסן כוח זה:
"בעל מניות השליטה הוא בעל כוח בחברה. הוא שולט בנכסי זולתו. כוח זה מקורו במניות השליטה, המעניקות לו כוח הצבעה באסיפה הכללית של בעלי המניות ובמינוי מנהלים ... על-כן מטיל הדין על בעל הכוח חובת אמון כדי למנוע את ניצולו של הכוח לרעה ..." (ע"א 817/79, 818, 585/82קוסוי ואח' נ' בנקי.ל. פויכטונגר בע"מ ואח'; דרורי נ' בנק קומרסיאל ס. א. ג'נבה; בנק קומרסיאל ס. א. ג'נבה נ' בנק י. ל. פויכטונגר בע"מ ואח' [5], בעמ' 284).
.10פרופ' צ' כהן, בספרה בעלי מניות בחברה זכויות חברה ותרופות (לשכת עורכי הדין, תשנ"א) 307, גורסת כי:
"יש לבדוק את התוצאות הנובעות מקבלת ההחלטה ויש מקום להכיר בקיפוח גם כאשר המניעים היו כשרים".
כזו היא גם גישתו של י' כהן, בספרו דיני חברות (איריסים, כרך ב, 1991) 454:
"עותר המבקש את סעד הקיפוח אינו חייב להוכיח כי המקפחים פעלו תוך ידיעה שהם פוגעים בזכויותיו, או כי הם ידעו שהם פועלים בחוסר תום-לב. בית המשפט יבדוק האם אדם סביר היה מסיק מהנסיבות ומהתנהגות המקפחים, כי הם אכן נהגו בדרך מקפחת" (ראה גם שם, ה"ש 37א).
.11במקרה של קיפוח, מסור לבית המשפט שיקול-דעת נרחב, לעניין קביעת העקרונות הנורמאטיביים בסוגיה זו, והסעדים ההולמים. ההכרעה נעשית בכל מקרה לגופו, וכך נוצק תוכן למסגרת הכללית שנקבעה בחוק:
"על השופט להתחשב בשיקולים בין-מוסדיים. על השופט להזהר שלא להטיל חובות אמון כבדות מדי או קלות מדי. בפסיקתו הוא צריך לשקף את הקונצנזוס החברתי באשר להתנהגות הראויה של בעלי שליטה בחברה" (א' ברק, שיקול דעת שיפוטי (פפירוס, תשמ"ז) 497).
המגמה המסתמנת כיום בפסיקה ואצל מלומדים בעקבות התפתחויות בתחום דיני החברות והתפיסות שמאחוריהן ובעקבות התפתחויות משפטיות בארצות אחרות, היא,
להגמיש את אמות המידה, להקל בקריטריונים ולהציב נורמת הגינות גבוהה בהתנהגות בעלי הרוב בחברה כלפי המיעוט.
.12בארצות-הברית הוכרה חשיבותה של התנהגות "אתית" בחברות ונקבעו כללים להבטחתה. בפסק-דין [8] (1955) perlman v. Feldmannהגישו בעלי מניות תביעה לסעד נגד בעלי גוש השליטה בחברה שניצלו את מעמדם לעשיית רווחים אישיים. בית המשפט לערעורים מצטט בהסכמה מתוך פסקי-דין רבים ממדינות שונות בארצות-הברית באומרו: ... The responsibility of the fiduciary is not limited to a" , proper regard for the tangible balance sheet assets of the corporation For the sole benefit of the corporation, in any dealings which but includes the dedication of his uncorrupted business judgment .( 176ibid., at) may adversely affect it ובהתייחסו למקרה שלפניו אומר בית המשפט: Looting of a helpless corporation. But on the other hand, we do not find we have here no fraud, no misuse of confidential information, no outrght And other courts have come to expect and demand of corporate fiduciaries compliance with that high standard which we have just stated and which we .(.ibid) איתור הקיפוח במשפט האמריקני נעשה על-ידי בחינת ציפיותיהם הסבירות של בעלי המניות ובחינת מקדם האכזבה של ציפיות אלה (ראה l. E. Mitchell, death of .l. Rev .pa . U 138fiduciary duty in close corporation 1727, 1675(90-1989)).
.13הפסיקה האנגלית קבעה אף היא, שבתביעה בגין קיפוח אין צורך בהוכחת תרמית והמבחן הוא מבחן של יחסיות, סבירות ואחריות כלפי החברה: ...The matter falls to be tested by reference to the genuineness and" honesty of the transaction rather than by reference to some That there was any intent to defraud, but that cannot be abstract standard of benefit ... It is not suggested here ...conclusive Any sum they like out of the companyss capital and leave the liquidator ...it cannot be right that shareholder directors acting in union can draw . And the companys crediors without remedy in the absence of proof of( 1043, at[9] [1982] .re halt garage ltd) ...intent to defraud מכאן להסכם הניהול שבענייננו.

הסכם הניהול - הסכם מקפח?
.14השופט קמא קובע כי הסכם הניהול נעדר היגיון כלכלי מבחינתה של ת.מ.מ.
אף שהוא בעל היגיון כזה מבחינתה של תש"ת. את קביעותיו משתית הוא על כך שההתחייבויות הכספיות של ת.מ.מ. כלפי תש"ת לא עמדו בשום יחס לשירותי הניהול הרופפים שניתנו על-ידי תש"ת לת.מ.מ. בנושא זה קיבל השופט קמא את עדותם של העדים המומחים בשוקלו את סבירותה של התמורה המשולמת על-ידי ת.מ.מ. ל-תש"ת בשיעור של % 5מהמחזור השנתי ו-% 10מהרווח התפעולי. העד זאב רפואה, מנהל רשות החברות הממשלתיות, הבהיר כי: "לעקרון של הסכם ניהול של אחוז כזה גבוה מתוך המחזור ללא קשר לתוצאות ולתמורה התנגדנו והמלצנו לבטלו". כך גם עו"ד מלצר, היועץ המשפטי של ת.מ.מ., אשר המליץ "להסתלק מן החוזה".
לטענת אנשי תש"ת, לא גבו הם את הסכומים שהגיעו להם לפי הסכם הניהול. הסכם הניהול הראשון לא בוטל ומסגרתו המקורית נשמרה. הגמשתו על-ידי התנהגות הצדדים במשך השנים מצביעה על הבעייתיות שבכדאיותו הכלכלית מלכתחילה ועל הרצון לשומר כצינור גמיש להעברת כספים לפי צורך ודרישה מ-ת.מ.מ. לתש"ת. בדברים אלה יש כדי לתמוך בטענה שלא ניתנו שירותי ניהול שהצדיקו תמורה כספית כה גבוהה מצד ת.מ.מ..
תש"ת ו-ת.מ.מ. מבקשות לעמוד על סבירות הסכם הניהול מתוך הקביעות שבעמ"ה 140/89(חי') דר נ' פקיד שומה חיפה [7], שם בדק בית המשפט את סך כל שירותי הנישום לחברה אל מול שיעור דמי ניהול של % 0.75שנקבעו, וקבע כי השיעור סביר הוא וכי העיסקה אינה בגדר עיסקה מלאכותית לצורך השתמטות מתשלום מס. בענייננו השיעור עולה לאין ערוך, כאשר התמורה מנגד איננה ניהול בפועל אלא תמורה לערך ניהולי מוסף. שם התמקד הדיון במהות התקבול אצל הנישום, ואילו בענייננו מתמקדים אנו בשאלת הכדאיות הכלכלית של הסכם הניהול, ל-ת.מ.מ..
.15זאת ועוד, יחסים מיוחדים של חברת אם - חברת בת דורשים מעצם טיבם וטבעם הכרה בחובת דירוג גבוהה מהרגיל של התנהגות הרוב לעניין יחסו כלפי המיעוט:
"יש לקבוע כי במערכת הקשרים שבין חברה-אם לחברה-בת רמת החובה היא של יושר מרבי והוגנות גנוזה. חלקו היחסי של הענין הפרטי של חברת-האם יקטן לחלק מזערי לעומת טובת חברת-הבת והאיזון שייערך יביא בחשבון את הסיכון בניצול לרעה של מיעוט ברת-הבת" (א' פלמן, דיני חברות בישראל להלכה ולמעשה (כרטא, מהדורה 4, ה' בר-מור עורכת, 1994) 886).
ביחסים שבין חברת אם לבין חברת בת משמשת לעתים חברת הבת כצינור מרכזי להעברת כספים לחברת האם, ולאו דווקא לטובת חברת הבת או המיעוט בה. ניתן
ללמוד גזירה שווה ממקרה שבו המנהלים מרוקנים את החברה במסווה של שכר מנהלים.
על כך אומרת המלומדת צ' כהן, בספרה הנ"ל, בעמ' 315-316:
"אם טענתו (של חבר - ט' ש' כ') מתבססת על כך, שהמנהלים מרוקנים את רווחי החברה במסווה של שכר מנהלים, כאשר הסכומים שהם נוטלים כשכר עולים על המקובל בשוק ואינם אלא חלוקת רווחים לבעלי מניות הרוב בכסות של שכר מנהלים, החבר רשאי לטעון טענת קיפוח. טענה זו תהיה מושתתת על ההוצאה הבלתי סבירה של שכר מנהלים, ולא על אי חלוקת דיווידנד. הגם שבדרך כלל בית המשפט אינו מתערב בגובה השכר שהחברה משלמת למנהליה, הוא רשאי לבדוק אם אכן מדובר בשכר, או שמא אין התשלום בגדר שכר אלא חלוקת רווחים לבעלי מניות, שהוסוותה במסווה של שכר".

נטל ההוכחה
.16נטל הוכחת הקיפוח מוטל על העותר, ועליו "להוכיח בנוסף לאלמנט הנזק, גם כי פעולת החברה לקתה בחוסר תום-לב או במירמה ונעשתה שלא לטובת חברה" (ע"א 226/85שאשא חברה לניירות ערך והשקעות בע"מ ואח' נ' בנק אדנים למשכנתאות והלוואות בע"מ ואח' [6], בעמ' 23); השאלה אם פעולת הרוב יוצרת קיפוח המיעוט נבדקת על-ידי מבחן אובייקטיבי. הנטל המוטל על בעלי המניות הטוענים לקיפוח הוא להוכיח באופן לכאורי קיומו של קיפוח. הובאה הוכחה כזו, יעבור הנטל לכתפי הרוב, להצביע שפעל כראוי וכי פעולתו אינה מהווה קיפוח המיעוט. ניתן ללמוד גזירה שווה לעניין נטל ההוכחה מן הנטל המוטל על תובעים בתביעה נגזרת.
"נראה, שהיום יוכלו בעלי המניות לעבור את מכשולי התביעה הנגזרת ולגבש כתב תביעה המגלה עילה לכאורה, על ידי שיראו שהפעולה לא היטיבה עם החברה מסיבה זו או אחרת; יצביעו על רסיסי אינפורמציה המספקים לבסס חשד ממשי שלא רציונאל עסקי הוא שהניע את המנהלים לפעול כפי שפעלו, ויטענו כי הפעולה נעשתה תוך הפרת חובת הזהירות. או אז, על מנת להראות כי עמדו בדרישות סעיף 96כו, יאלצו מנהלי החברה- הנתבעים להביא ראיות... [ש] פעלו על בסיסה של החלטה המכוונת למקסום שוויה של החברה" (א' חביב-סגל, "דיני חברות" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"א (לשכת עורכי הדין - ועד מחוז תל-אביב, א' רוזן-צבי עורך, תשנ"ב)2, 11-12).
בכר עמד בנטל ההוכחה, וחומר הראיות שהביא מצביע לכאורה על קיפוחו כמיעוט. כאמור, נתקבלה ההחלטה ב-ת.מ.מ., ש-תש"ת מחזיקה ב-% 77ממניותיה, בדבר התקשרות בחוזה עם תש"ת. הפועל היוצא מהתקשרות זו הוא, שהכספים היוצאים מקופת ת.מ.מ. על-פי החלטה המתקבלת בפועל על-ידי תש"ת, נכנסים הלכה למעשה
לכיסה של תש"ת. די בכך כדי להצביע על קיפוח ולהעביר מבכר ל-ת.מ.מ. ול-תש"ת את נטל ההוכחה, כי הסכם הניהול אינו גורם לקיפוח. נטל זה לא הורם על-ידיהם.

ידיעת בכר על קיום הסכם הניהול

.17בית המשפט קמא קבע כי:
"מקריאת חומר הראיות שהובא בפני ומהתרשמותי מעדותו של המבקש הגעתי למסקנה שכאן המבקש לא ידע על קיומו של ההסכם (קרי: הסכם הניהול - ט' ש' ר'). בנוסף נאמנה עלי עדותו של עו"ד ברוך גרוס והצהרתו כי דבר קיומו של ההסכם נודע לו רק לאחר שסיים את העיסקה".
קביעה זו מעוררת תמיהה, מאחר שהסכם הניהול היה גלוי ולא הוסתר על ידי ת.מ.מ., בוודאי לא באופן מכוון, והיה נגיש לבכר שעמד לרכוש ורכש בפועל מניות בחברה. יש לייחס לרוכש כזה עריכת בדיקת זכויותיה והתחייבויותיה של החברה שבה הוא רוכש % 23ממניותיה. אף-על-פי-כן, אין מקום להתערבותנו בקיעה זו, לאור העובדה שהיא הושתתה על התרשמותו האישית והישירה של השופט קמא מעדותם של בכר ושל עו"ד גרוס, מה עוד שדבריהם לא נסתרו על-ידי אנשי ת.מ.מ. ואלה לא העידו מפורשות כי מסרו את הסכם הניהול לעיונו של בכר או של עו"ד גרוס לפני סיום העיסקה. אלא שספק בעיניי אם שאלת ידיעה בדבר קיום ההסכם משליכה על זכותו לתקוף את הסכם הניהול לאחר שהפך בעל מניות ב-ת.מ.מ.. בעניין זה מקובלת עליי עמדתו של השופט קמא כי "אף אם אקבל טענתם של פרקליטי המשיבות כי המבקש ו/או עורך דינו ידעו על ההסכם אין הדבר מעלה או מוריד לצורך שאלת בטלותו מעיקרו או ביטולו של ההסכם". ומדוע? תשובה לשאלה זו ניתן לגזור מתפיסות שונות לגבי מהות ההתקשרות בחברות.
.18יש הסבורים שהתקשרות פרטים במסגרת של חברה יוצרת הסכם קבוע המגבש את רצון הצדדים בזמן ההתקשרות (ראו פרופ' א' פרוקצ'יה דיני חברות חדשים בישראל (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש סאקר, תשמ"ט) 425). "המניה כחוזה ... איכותו של ההסדר הדיספוזיטיבי נמדדת על פי מידת הצלחתו לשקף את רצונותיהם האמיתיים של הצדדים עצמם". וכן א' פרוקצ'יה, "זה חוזה? זה חפץ? זה חוק! תרומתה הקונסטרוקטיבית של הכלכלה לערפול משגי-היסוד במשפט" משפטים יח (תשמ"חמ"ט) 395). לעומתם, סבורים אחרים כי בין בעל מניות לחברה נוצרת התקשרות מסגרת בעלת דינמיקה פנימית ונמשכת. אומרת ד"ר א' חביב-סגל:
"...המגמה המנחה את הפרטים להתקשר במסגרת החברה המסחרית שונה באופן מהותי מן המגמה המנחה את המתקשרים בחוזה הרגיל: כאשר בוחרים הפרטים להתקשר בחוזה, הם בוחרים בחיוב בהסכמה סטטית. כאשר הם בוחרים להתקשר במסגרת החברה המסחרית, הם בוחרים ליצור התקשרות
המחייבת לאלתר, אם כי לא מסוימת (nteractions-binding-speciffic-non). בעוד שבחיוב בהסכמה סטטית מסתיימים התהליכים של קבלת ההחלטות הרלוונטיים לתוכנו של החיוב במועד יצירתו של החיוב, הרי שבמסגרת ההתקשרות בחברה המסחרית, מירב תוכנם המהותי של החיובים ההדדיים נותר לתהליכים מאוחרים יותר של קבלת החלטות" (חביב סגל, "על מהותה של החברה המסחרית" עיוני משפט יט (תשנ"ה) 13, 39).
אינני נדרשת להכריע בין גישות אלו, שכן על-פי כל אחת מהן לא נחסמת דרכו של בכר לתקוף את הסכם הניהול כחוזה מקפח, וזאת משום קביעתו של השופט קמא - שבה איננו מתערבים - כי בכר לא ידע על דבר קיום ההסכם, ומשום שגם אילו ייחסנו לו ידיעה קונסטרוקטיבית, אין די בכך כדי להוות מניעות או ויתור מצדו מלהעלות את טיעוניו כאמור, משנוכח - כטענתו - שההסכם הוא חוזה מקפח.
.19יכול שרוכש מניות בחברה יהיה ער לקיומם של הסכמים כאלה או אחרים של החברה עם גורמים אחרים, ואף-על-פי-כן, ולאחר הרכישה, יעמוד הוא על כך שחוזה מסוים מהווה קיפוח המיעוט ויתקוף את תוקפו. ויתורו של בעל מניות על טענת קיפוח צריך שייעשה מפורשות, ובעצם הרכישה של מניות בחברה אין כדי ליצור ויתור, השתק או מניעות מלטעון לקיפוח. משנוכח רוכש המניות לדעת - בעצמו או עקב ייעוץ שקיבל - כי החברה קשורה בחוזה היוצר קיפוח המיעוט, ראויה להיטען טענה זו ולהישמע גם לאחר שהפך אדם בעל מניות בחברה שהחוזה היה חלק מ"נכסיה". נכון הדבר במיוחד כאשר החוזה נעשה על-ידי ת.מ.מ. לטובת תש"ת וכאשר תש"ת מחזיקה ב-% 77ממניות ת.מ.מ.. אין לקבוע כלל נוקשה בעניין זה, ויש לבדוק כל מקרה לגופו.

ביטול הסכם הניהול
.20הפועל היוצא מכל האמור לעיל הוא כי הסכם הניהול הוא הסכם מקפח, ובוטל כדין על-ידי השופט קמא.
ממתי יחול הביטול? השופט קמא קבע, כי הביטול יהיה "מעתה ואילך"; בכר תוקף קביעה זו ומבקש ביטול מעיקרא. אין אני סבורה כי הוא זכאי לסעד זה. ההסכם כאמור, איננו חוזה למראית עין ואין הוא בטל מעיקרו, ואשר למועד אשר ממנו והלאה הוא יבוטל עקב היותו חוזה מקפח, אינני מוצאת מקום להתערב בקביעתו של השופט קמא, כאמור, וזאת מהנימוקים הבאים: בכר לא נקט זהירות ראויה הנדרשת מבעל מניות ברוכשו את מניות החברה כדי לעמוד על התחייבויותיה, ולפיכך אי-ידיעה בדבר קיומו של הסכם הניהול, אף שנקבע שההסכם לא היה בידיעתו, איננה מדברת לזכותו, מה עוד שהוא היה מיוצג על-ידי עורך-דין בהליכי רכישת מניותיו ב-ת.מ.מ.; הוא לא פנה לחברה או לבית המשפט סמוך
לאחר שהפך לבעל מניות בחברה, אלא חלף זמן ניכר עד שפנה בדרישה כזו, דבר הפועל נגדו; במשך תקופה מסוימת המשיך הוא ליהנות - כמי שרכש את מניות ת.מ.מ. והסכם הניהול של ת.מ.מ. עם i.f.m- מהסדר שהיה ל-ת.מ.מ. עם ,i.f.mבלי שהעלה טענה כלשהי נגד אותו הסדר שממנו נהנה; במשך השנים עד לסיום ההתדיינות בבית המשפט קמא המשיכו העניינים להתנהל לפי הסכם הניהול כפי ששונה בפועל על-ידי הצדדים, ואין הצדקה לבטל את כל אלה בדיעבד; לא ניתן לכמת רטרואקטיבית את שווי השירותים שניתנו ל-ת.מ.מ. על-ידי תש"ת ולעמתם עם התשלומים שהועברו על-ידי ת.מ.מ. ל-תש"ת, לא בהכרח בשיורים הקבועים בהסכם הניהול.
.21קביעתו של השופט קמא, שלפיה "יש לבטל (את ההסכם - ט' ש' כ'), אלא אם יגיעו כל בעלי המניות בהסכמה בכתב להסכם שיוסר ממנו הניסוח האמור", איננה מקובלת עליי. בקביעה זו נותן למעשה בית המשפט זכות "וטו" בידי המיעוט, באופן שהחברה בתור שכזו איננה רשאית להתקשר עם גורם שלישי אם אין הדבר מניח את דעתו של המיעוט. חברה זכאית להתנהל בדרך שנקבע בדין בתקנותיה ובלבד כמובן שלא תקפח את המיעוט שבה, אבל אין בכך כדי לתת בידי מיעוט כוח היכול לשתק את פעולות החברה הנעשות על-פי החלטות רוב. חלק זה של פסק הדין בטל.
.22התוצאה היא, שפסק-דינו של בית המשפט קמא עומד על כנו ככל שהוא מתייחס לביטולו של הסכם הניהול מאז ניתן פסק הדין ואילך.
תש"ת תשלם לבכר הוצאות בסך 000, 35ש"ח.
השופט מ' חשין: אני מסכים.

השופט צ' א' טל: אני מסכים.

5129371
54678313

הוחלט כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת שטרסברג-כהן. ניתן היום, ט"ו בסיוון תשנ"ו (2.6.96).

 

  • 1
 
לשאלות צרו איתנו קשר בטלפון 03-6129124
 אם האתר היה לכם מועיל, היו חברתיים, הקליקו Like...
 
לייעוץ בקשר לתחומי התמחותינו והתוכן באתר
 אתם מוזמנים לפנות אלינו בטלפון
03-6129124
או פשוט שילחו הודעה ונשיב לכם מייד